rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-17
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1/19
KIO 2/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2019 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2019 r. przez:
A.
wykonawcę TECHBUD sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole (KIO 01/19),
B.
wykonawcę A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (KIO
02/19),
w
postępowaniu prowadzonym przez Teatr im. Jana Kochanowskiego w Opolu, Pl.
Teatralny 12, 45-056 Opole,

przy udziale:
A. wykonawcy
Energopol Trade Opole Sp. z o.o., ul. Gosławicka 2, 45-446 Opole,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 01/19 i KIO 02/19,
B. wykonawcy
TECHBUD sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie
o sygn. akt: KIO 02/19

orzeka:
I.
Sygn. akt KIO 1/19:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - TECHBUD sp. z o.o., ul. Kępska 6,
45-129 Opole, i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Teatr im. Jana
Kochanowskiego w Opolu, pl. Teatralny 12, 45-056 Opole
kwotę 593 zł 17 gr
(słownie: pięćset dziewięćdziesiąt trzy złote siedemnaście groszy) stanowiącą ½
uzasadnionych koszt
ów strony związanych z dojazdem na rozprawę;
II. Sygn. akt KIO 2/19:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - A. Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-
100 Strzelce Opolskie, i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Teatr im. Jana
Kochanowskiego w Opolu, pl. Teatralny 12, 45-056 Opole
kwotę 593 zł 17 gr
(słownie: pięćset dziewięćdziesiąt trzy złote siedemnaście groszy) stanowiącą ½
uzasadnionych kosztów strony związanych z dojazdem na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: …………………………..


Sygn. akt: KIO 1/19

KIO 2/19

U z a s a d n i e n i e

Teatr im. Jana Kochanowskiego w Opolu (dalej: „Zamawiający) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm. - dalej: „ustawa
Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego: „Nowa jakość Teatru -
przebudowa i modernizacja Teatru im. Jana Kochanowskiego w Opolu na cele kulturalne i
edukacyjne -
wykonanie”, znak sprawy SZP-26-1/2018.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na pods
tawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 611067-N-2018 z dnia 31 sierpnia
2018 r.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona
na stronie interneto
wej Zamawiającego.
W dniu 28 grudnia 2018 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Energopol Trade Opole Sp. z o.o. (dalej
również: „Energopol”) oraz o punktacji ofert w poszczególnych kryteriach oceny ofert wraz z
uzasadnieniem.

W dniu 2 stycznia 2018 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały złożone
odwołania wniesione przez wykonawców: TECHBUD sp. z o.o. oraz A. Sp. z o.o.

Sygn. akt KIO 1/19
Wykonawca TECHBUD sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący” lub Techbud”) wniósł
odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Spółka z o.o., zaniechania
przyznania
Odwołującemu maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie
kierownika budowy wyznaczone
go do realizacji zamówienia oraz zaniechania wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przyznania Odwołującemu maksymalnej
ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co spowodowało

naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
dokonanie wyboru oferty Energopol niezgodnie z przepisami ustawy;
2)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie przyznanie Odwołującemu maksymalnej ilości
punktów zgodnie z kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia kierownika budowy;
3) art. 91 ust. 1
ustawy Pzp poprzez przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Energopol.
W
skazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie
przyznania punktów Odwołującemu w kryterium doświadczenie kierownika budowy,
3)
nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z art. 7
ust. 1
i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jaką złożył Odwołujący.
a także:
4) o
zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Wykaz
ując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek
naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Oferta Odwołującego uzyskała drugą pod
względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie, w przypadku przyznania
maksymaln
ej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy, Odwołujący
mógłby spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Odwołujący może utracić zatem
korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty i przyznanej jego ofercie punktacji w kryterium doświadczenie
kierownika budowy jako uzasadnienie faktyczne swojej decyzji poda
ł, że: W ofercie 2
do
świadczenia kierownika budowy, uznane zostało jedno doświadczenie kierownika budowy
i przyznano 2 pkt zgodnie z IDW. Nie przyznano punktów za: Budowa Parku Naukowo-
Technologicznego Euro-Centrum Katowice, jako
nie spełniającego kryterium: „za realizację
wy
konanej zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej roboty
budowlanej na stanowisku Kierownika Robót (przez cały okres realizacji inwestycji/roboty
budowlanej, polegającej na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektu użyteczności
pu
blicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego typu; kina, sale koncertowe, opery,
teatry, sale kongresowe, domy kultury i wielozadaniowe sale
wykorzystywane do celów
rozrywkowych, teatry muzyczne itp., obejmujące prace w specjalności konstrukcyjno-

bud
owlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń; wodociągowych i
kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych.
Odwołujący stwierdził, iż z takim działaniem
Zamawiającego i jego uzasadnieniem, polegającym na nie uznaniu jednego z doświadczeń
ki
erownika budowy nie może się zgodzić. Zamawiający nie wskazał jednoznacznie powodu
dla którego nie zakwalifikował do przyznania punktów doświadczenia kierownika budowy
zdobytego na zadaniu Budowa Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice.
W związku z tym Odwołującemu trudno się domyślić, którego ze składowych kryterium
doświadczenia kierownika nie spełnia wykazane doświadczenie zdobyte na zadaniu Budowa
Parku Naukowo-Technologicznego Euro-
Centrum Katowice, co powoduje trudność obrony
braku uznani
a jednego z doświadczeń. Niemniej jednak Odwołujący wskazał, że wykazane
na tym
zadaniu doświadczenie kierownika budowy zostało zdobyte zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej roboty budowlanej polegającej na rozbudowie
obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego, w ramach
którego wykonano prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeń; wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, co
tym sa
mym powoduje, że wskazane doświadczenie zdobyte przez kierownika budowy na
tym
zadaniu spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego. Dlatego też Zamawiający w
kryterium Doświadczenie kierownika budowy powinien uznać oba przedstawione
doświadczenia i przyznać Odwołującemu maksymalną ilość punktów tj. 5 a nie tylko 2.
Przyznanie
Odwołującemu w tym kryterium 5 pkt, spowodowałoby zmianę w rankingu
punktowym ofert.
Odwołujący otrzymałby 96 pkt, a wykonawca Energopol 95,78 pkt, co
spowod
owałoby zmianę w rankingu ofert.
Zamawiający poprzez błędną ocenę wykazanego przez Odwołującego doświadczenia
naruszył, zdaniem Odwołującego, zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a tym samym doprowadził do wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z
art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp. Poprzez swoje niezgodne z przepisami prawa ustawy zamówień
publicznych Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący nadmienił, że liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że
badanie i ocena ofert może być dokonana przez Zamawiającego jedynie przez pryzmat
wymagań jasno określonych w SIWZ. Wykonawca nie może ponosić negatywnych
konsekwencji tego, że Zamawiający nie sprecyzował dostatecznie jasno i dokładnie w SIWZ
s
woich żądań, których będzie wymagał na etapie składania ofert, zaś niedoprecyzowanie
tego opisu i wymagań z nim związanych nie może na etapie badania i oceny ofert
wywoływać negatywnych skutków dla wykonawców, którzy nie zastosowali się do
niezwerbalizowanego oczekiwania Z
amawiającego. Wykonawcy nie mogą pozostawać w

niepewności, co do spełnienia warunków, jakich wymagał będzie Zamawiający w toku
postępowania. Zamawiający nie może w sposób rozszerzający interpretować postawionego
warunku czy też postawionych kryteriów oceny ofert w SIWZ. Takie zachowanie
Z
amawiającego prowadzi do dowolności w ocenie złożonych ofert, a w konsekwencji do
złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, do których przestrzegania Zamawiający jest
bezwzględnie zobowiązany w toku postępowania, m.in. na podstawie art. 2 Dyrektywy
2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może modyfikować postanowień SIWZ czy
to wprost, czy w wyniku sformułowania wezwania do wyjaśnia treści dokumentów lub
wezwania do ich uzupełnienia. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest
dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne. Z jednej
strony określa wymagania, które mają spełniać wykonawcy i ich oferty, by uczynić zadość
potrzebom Z
amawiającego, z drugiej zaś zakreśla granice, w jakich może poruszać się
Z
amawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu, badając i oceniając oferty,
Z
amawiający zobowiązany jest interpretować SIWZ tak, jak wskazuje na to jej brzmienie.
Zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom SIWZ
inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. Badanie i ocenę ofert powinien Zamawiający
prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności,
niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ,
należy interpretować na korzyść
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To Zamawiającego obciąża
obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIWZ były
jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury. Zamawiający
zobowiązany jest przestrzegać reguł, które sam w SIWZ określił. Zamawiający zobowiązany
jest przygotować i przeprowadzić postępowanie dochowując należytej staranności,
gwarantując realizację zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji
(art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp). Precyzyjne i jasne formułowanie wymagań przetargu, a następnie
ich literalne i ścisłe egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz
warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Dlatego też wysuwanie przez Zamawiającego tezy opartej na swoim
dowolnym uznaniu, a nie na zapisach SIWZ i przepisach ustawy jest niczym innym jak
manipulacją i nadinterpretacją zapisów SIWZ i przepisów prawa przez Zamawiającego
maj
ącą na celu pozbawienie Odwołującego uzyskania kontraktu. Pomimo, iż ustawodawca
wyposażył Zamawiającego w szereg uprawnień w toku całego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, to nie oznacza, iż Zamawiający nie jest w żaden sposób

ograniczony i
może ustanawiać wymagania oraz ocenę ofert w sposób dowolny i całkowicie
uznaniowy, tak jak w
ocenie Odwołującego miało miejsce w tym przypadku.
Następnie Odwołujący stwierdził, że składając ofertę i dodatkowe dokumenty wraz z
wyjaśnieniami w sposób wystarczający udokumentował spełnienie warunku w kryterium
doświadczenie kierownika budowy, co uprawniało Zamawiającego do przyznania
maksymalnej ilość punktów tj. 5. Dokonany wybór oferty najkorzystniejszej był zatem
zdecydowanie przedwczesny.
Zdaniem Odwołującego nie ulega bowiem wątpliwości, iż w
sprawie
występuje zaniechanie ze strony Zamawiającego, mające wpływ na wykazany
powyżej stan faktyczno-prawny. W związku z tym Zamawiający dokonując błędnej oceny
posiadanego doświadczenia przez kierownika budowy wskazanego przez Odwołującego
naruszył nie tylko art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, ale też dokonał wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę Energopol, co spowodowało naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 7 stycznia 2019 r.
swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Energopol Trade Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu.
Pismem z dnia 14 stycznia 2019 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo datowane 11 stycznia 2018 r.), kopię
przekazując Odwołującemu i wykonawcy Energopol. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego oraz o przeprowadzenie dowodów z
dokumentów:
1) SIWZ
(w aktach sprawy, załącznik nr 4 do protokołu z postępowania);
2)
formularza oferty Odwołującego (w aktach sprawy, załącznik nr 8 do protokołu z
postępowania);
3)
wezwania do wyjaśnienia treści oferty z dnia 23 października 2018 r. (w aktach sprawy,
załącznik nr 16 do protokołu z postępowania);
4)
pisma Odwołującego z dnia 29 października 2018 roku (w aktach sprawy, załącznik nr 16
do protokołu z postępowania);
5)
pisma Zamawiającego z dnia 9 listopada 2018 roku (w aktach sprawy, załącznik nr 22 do
protokołu z postępowania);
6) pisma Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Sp. z o.o. z dnia 14 listopada
2018 roku (w aktach sprawy
, załącznik nr 22 do protokołu z postępowania)
na ok
oliczności wskazane w odpowiedzi na odwołanie, a także o zasądzenie od
Odwołującego zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz
kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź
rozprawie).

Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał stan
faktyczny, w realiach
którego zostało wniesione odwołanie oraz podał, że oprócz
mer
ytorycznej bezzasadności odwołania, odwołanie winno podlegać zwrotowi przez wzgląd
na jego ogólny charakter i nieskonkretyzowane zarzuty. Zamawiający przywołał w wyrok KIO
z dnia 3 marca 2017 roku o sygn. akt KIO 179/17 (LEX nr 2241444).
Zamawiający zauważył m.in., iż Odwołujący podnosi w odwołaniu dwa zarzuty
polegające na naruszeniu tego samego przepisu Pzp (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp), zaś jeden
zarzut polegający na naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, bez skonkretyzowania aktu
prawnego, którego naruszenie dotyczy. W uzasadnieniu nie odnosi się konkretnie do
stawianych zarzutów, a jedynie opisuje ogólnie zaistniały stan faktyczny oraz powołuje się na
rzekomą manipulację i nadinterpretację, zapisów SIWZ przez Zamawiającego. Nie sposób
zatem jednoznaczni
e wywieść z przedmiotowego uzasadnienia, która jego część odnosi się
do konkretnych
zarzutów wskazanych w petitum odwołania; z kolei część wywodów
Odwołującego wydaje się w ogóle nie mieć uzasadnienia w stawianych Zamawiającemu
zarzutach. U
niemożliwia to Zamawiającemu odniesienie się do konkretnych zarzutów. Brak
wskazania podstawy prawnej dla jednego z zarzutów oraz brak uzasadnienia każdego z
zarzucanych Zamawiającemu czynów i rzekomych zaniechań, winno, zdaniem
Zamaw
iającego, skutkować oddaleniem odwołania, jako oczywiście bezzasadnego. Izba jest
bowiem
związana treścią zarzutów postawionych w odwołaniu i nie może interpretować ich
rozszerzająco. Zarówno bowiem Zamawiający, jak i Izba nie mogą domyślać się twierdzeń
Odwołującego, nie mogą poszukiwać argumentacji lub też wyinterpretowywać jej ze
stanowiska Odwołującego prezentowanego po złożeniu odwołania, w tym dopiero w trakcie
posiedzenia bądź rozprawy.
Ponadto, niewystarczające jest wskazanie w Odwołaniu luźnej myśli, czy też
własnych podejrzeń Odwołującego, ale konieczne jest także udowodnienie tych zarzutów.
Zamawiający wskazał, że w wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2017 roku, sygn. akt KIO
1048/17, LEX nr 2323686,
Izba wskazała, iż „Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 pzp zarzut
musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego
mającą zadaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia,
gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno
formułowanie, jak i doprecyzowanie treści zarzutów odwołania”.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu,
Zamawiający wskazał, iż zarzuty są merytorycznie oczywiście bezzasadne. W opinii
Zamawiającego świadczą one bezpośrednio o nie zapoznaniu się przez Odwołującego
z protokołem z postępowania oraz jego załącznikami, z których wprost wynika uzasadnienie

dla nieprzyznania Odwołującemu maksymalnej punktacji (5 pkt) za doświadczenie
wskazanego w ofercie Kierownika budowy.
Zamawiający zaznaczył, iż jakkolwiek nie zawężał obiektu kultury do określonego
kodu PKOB, wskazując jedynie przykładowe wyliczenie obiektów kulturalnych, za które
przyznana zostanie punktacja,
bowiem ogólnodostępny obiekt kulturalny był przez
Zamawiającego rozumiany szerzej niż w PKOB i kluczowe znaczenie miały dla
Zamawiającego rzeczywiście pełnione przez ten obiekt funkcje, a nie jego kwalifikacja, to
jednak
z IDW wprost wynikało, iż obiekt kulturalny musi posiadać status nie tylko obiektu
użyteczności publicznej, ale również być obiektem ogólnodostępnym. Mając zaś na uwadze
pismo Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice Sp. z o.o.
(dalej również:
„PNT”), w którym wprost wskazano, iż budynki powstałe w ramach wskazanej przez
Odwołującego w formularzu ofertowym inwestycji nie stanowią ogólnodostępnych obiektów
kulturalnych, Z
amawiający nie mógł, wbrew opinii podmiotu, na rzecz którego roboty te były
wykonane, uznać przedmiotowej inwestycji za spełniającą wymagania IDW.
Ponadto
Zamawiający wskazał, iż nie jest pewny, jaką konkretnie inwestycję wskazał
Odwołujący, bowiem zarówno w formularzu oferty, jak i w wyjaśnieniach z dnia 29
października 2018 roku wskazuje on na lata inwestycji od 2015 do 2017 roku. Park
Naukowo-Technologiczny Euro-
Centrum w Katowicach Sp. z o.o. wprost wskazał, iż „W
okresie po 30 września 2015 r. reprezentowana przez nas Spółka nie prowadziła żadnych
prac budowlanych w ramach Projektu opisanego w pkt 1)
”. Wskazane doświadczenie
k
ierownika budowy, a zatem również mające potwierdzać to doświadczenie roboty
budowlane,
stanowi jedno z kryteriów oceny oferty Odwołującego, a zatem stanowią ofertę
sensu stricte Odwołującego. Tym samym, przyznanie punktów przez Zamawiającego na
podstawie ustalonych w IDW kryteriów musi opierać się o informacje pierwotnie
zamieszczone w ofercie.
Mając zatem na uwadze już samo wskazanie błędnych dat inwestycji oraz
niedoprecyzowanie podmiotu, na rzecz którego roboty te były wykonywane, jak również
wskazanie przez ten podmiot, że wytworzone w ramach projektu budynki nie stanowią
ogólnodostępnych obiektów kulturalnych, obligowało Zamawiającego do nie przyznania
punktów za sporne doświadczenie kierownika budowy. Zamawiający przywołał wyrok KIO z
dnia 5 września 2018 roku (sygn. akt KIO 1688/18, LEX nr 2580504), zgodnie z którym
„Skoro zamawiający określił, iż doświadczenie osoby stanowi element oceniany na
podstawie kryte
riów oceny ofert i wskazywane w treści formularza ofertowego, to nie ulega
wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p oraz że nie
jest dokumentem uz
upełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym w art. 26
ust. 3 p.z.p. O
świadczenie złożone w formularzu ofertowym nie powinno również podlegać

zmianie w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., bowiem prowadzi
łoby to do niedopuszczalnych
negocjacji treści oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert.”

Sygn. akt KIO 2/19
Wykonawca A. sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący” lub „A.” wniósł odwołanie wobec:
1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty Energopol Trade Opole Sp. z o.o.,
2) nie dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Energopol,
3) nie dokonania odrzucenia oferty Techbud Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)
naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. poprzez
uznanie, że oferta Energopol Trade Opole Sp. z o.o. podlegała konwalidacji poprzez
sprostowanie oczywistych omyłek, a tymczasem „omyłki” te miały miejsce w
stanowiących element oferty przedmiarach robót i prowadziły do zmiany ceny, a co za
tym idzie -
nie było dopuszczalne dokonywanie w nich zmian po terminie otwarcia ofert,
oraz
2) u
znanie oferty Energopol Trade Opole Sp. z o.o. jako spełniającej wymagania pkt 8.2
SIWZ pomimo tego, że elektroakustyk M. S. nie był zatrudniony na podstawie umowy o
pracę ani przez tego oferenta, ani przez powołanego jako podmiot udostępniający
zasoby P. W.
„Elwolight”,
3) wadliwe dokonanie oceny i przyznanie punktacji Energopol Trade Opole Sp. z o.o.
poprzez przyjęcie, że Hala Widowiskowo - Sportowa „OKRĄGLAK” jest
ogólnodostępnym obiektem kulturalnym ujętym pod numerem 1261 PKOB, gdy
tymczasem jest to obiekt, noszący nazwę „STEGU ARENA” Opole, eksploatowany przez
KS „GWARDIA” Opole - tym samym jest to budynek o charakterze przeważająco
sportowym,
ujętym pod numerem 1265 PKOB, przeznaczonym przede wszystkim do
organizacji imprez sportowych,
4)
że pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o.
nie zostało złożone wraz z ofertą, która nie była podpisana zgodnie z zasadami
reprezentacji tej Spółki - jest to uchybienie, które powinno skutkować odrzuceniem oferty
z uwagi na jej złożenie przez osobę nieuprawnioną, a pismo informujące o wyborze
najkorzystniejszej oferty całkowicie pomija tę okoliczność,
5) u
znanie, że oferta Techbud Sp. z o.o. spełnia wymagania SIWZ wskazane w pkt 8.2
SIWZ pomimo tego, że elektroakustyk M. S. nie był zatrudniony na podstawie umowy o
pracę ani przez tego oferenta, ani przez powołanego jako podmiot udostępniający
zasoby P. W.
„Elwolight,

6) przyznanie wykonawcy Ener
gopol punktów za doświadczenia kierownika budowy zostało
dokonane z naruszeniem SIWZ bowiem zostało uznanie doświadczenie osoby
planowanej, uzyskane w roli kierownika b
udowy, gdy tymczasem doświadczenie miało
być uzyskane w toku pełnienia funkcji Kierownika Robót - pojęcia te nie są tożsame a
zostały błędnie utożsamione - (pkt 8,2 SIWZ w zw. z pkt 24 .1 SIWZ),
7) a
nalogiczny błąd jak w pkt 6 powyżej został popełniony w przypadku oceny oferty firmy
Techbud Sp. z o.o. -
również i w tym wypadku uznano jako podstawę do przyznania
dodatkowych punktów doświadczenie zdobyte w toku pełnienia funkcji kierownika
b
udowy, gdy tymczasem było wymagane i punktowanie doświadczenie zdobyte w toku
pełnienia funkcji kierownika robót,
8) wykonawca Techbud Sp. z o.o.
powołał się na realizację Muzeum Śląskiego, podczas
gdy nie tylko nie jest to
obiekt ujęty w PKOB pod numerem 1261 (tylko 1262), ale też
wykonawcą tych robót była firma TAMEX Obiekty Sportowe Sp. z o.o., co oznacza, że
doświadczenie Techbud nie zostało wykazane, a co za tym idzie wykonawca ten nie
spełniał wymagań SIWZ,
9)
wyjaśnienia Techbud Sp. z o.o. co do pełnienia funkcji przez J. H. są ze sobą sprzeczne -
tym samym zachodzi wątpliwość, czy wykonawca ten spełniał wymagania SIWZ opisane
w ust. 8.2. SIWZ, które to wątpliwości nie zostały należycie wyjaśnione, z pewnością zaś
została wadliwie przyznana temu wykonawcy punktacja zgodnie z pkt 24 SIWZ za
doświadczenie kierownika budowy, bowiem punktacja ta była przyznawana za pełnienie
funkcji kierownika r
obót,
10) oferta Techbud Sp. z o.o. nie zos
tała należycie parafowana - co było wymagane treścią
SIWZ, a Za
mawiający tej okoliczności należycie nie wyjaśnił w trybie art. 87 Pzp,
11) Techbud Sp. z o.o. nie
złożyła wymaganego przez Zamawiającego wadium w oryginale -
złożone poręczenie nie zawiera oświadczenia lub potwierdzenia, że poręczyciel zawarł z
PARP stosowną umowę, a tym samym błędnie zostało uznane, że oferent ten złożył
prawidłowo wadium,
12) p
ominięcie faktu, że obie oferty zostały złożone z powołaniem na doświadczenie tego
samego podwykonawcy
, co może sugerować popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
w postaci zmowy wykonawczej,
a czego Zamawiający nie wyjaśnił.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i w oparciu o
art. 192 ust 3 pkt 2 ustawy Pzp nakazanie Zamawiającemu:
1) u
nieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez
Energopol Trade Opole Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
2) o
drzucenie oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Sp. z o.o. na podstawie art. 89
ust. 1 ustawy Pzp względnie na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp,

3) odrzucenie oferty Techbud Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp wz
ględnie
na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp,
4) d
okonanie ponownej oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem ofert niepodlegających
odrzuceniu,
5) n
akazanie Zamawiającemu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w
postępowaniu oraz zwrotu kwoty uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej,
Odwołujący podał, że po odrzuceniu ofert pozostałych oferentów przy spełnieniu wszystkich
żądań SIWZ w zgodzie z jej treścią, oferta złożona przez A. byłaby ofertą najkorzystniejszą.
W wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający działał zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, dokonałby należycie czynności badania i oceny poszczególnych
ofert, na skutek czego nie zaniechałby wykluczenia ofert podlegających odrzuceniu, a w
konsekwencji takiego działania oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Zgodnie
z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2013 r. (KIO 237/13, KIO 244/13)
"Interes w rozumieniu art. 185 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, należy
interpretować szeroko, a w związku z tym z pewnością spełnieniem przesłanki w
przystąpieniu jest interes ekonomiczny, handlowy itp. związany z działalnością gospodarczą
wykonawcy." W p
rzedmiotowej sprawie Odwołujący, w przypadku zgodnego z prawem
odrzucenia ofert pozostałych wykonawców, uzyskałby zamówienie, gdyż złożył ofertę
najkorzystniejszą. Niezłożenie odwołania pozbawiałoby zatem Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż pismem z dnia 28 grudnia 2018 r.,
Zamawiający poinformował A., iż w toku postępowania dokonał następujących czynności: 1)
wybrał ofertę firmy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. z ceną 23 622 135,87 zł, 2) nie
dokonał odrzucenia ofert wykonawców Techbud Sp. z o.o. oraz A. Sp. z o.o. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający błędnie dokonał analizy i oceny ofert. Przede wszystkim,
według informacji z otwarcia ofert, oferta Energopol Trade Opole Sp. z o.o. opiewała na
kwotę 23 621 419,26 zł, zatem nieprawidłowe jest twierdzenie, że oferta tego Wykonawcy
podlegała „sprostowaniu” w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem te „oczywiste omyłki” w
sposób wyraźny doprowadziły do zmiany ceny ofertowej. Co więcej, zmiany nie tylko
dotyczyły działań matematycznych, ale też polegały na zmianach w przedmiarach. Tym
samym doszło do merytorycznej zmiany treści oferty, a co za tym idzie, powinna ona zostać
odrzucona w trybie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na jej niezgodność z
postanowieniami SIWZ. Zdaniem
Odwołującego bowiem, Energopol Trade Opole Sp. z o.o.

nie tyle w sposób niezamierzony, czy też w drodze „omyłki” złożył ofertę nie odpowiadającą
w swej treści postanowieniom SIWZ, ale dokonał w sposób zamierzony zmian w
przedmiarach, po czym po wezwaniu przez Zamawiającego te zmiany naprędce korygował.
Tym samym doszło do porównywania przez Zamawiającego ofert ze sobą
nieporównywalnych z uwagi na różnice w treści przedmiarów. W przypadku wystąpienia w
ofercie innej niż pisarska i rachunkowa omyłki, powodującej niezgodność oferty z SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, Zamawiający musi dokonać poprawienia
takiej oferty, w przypadku zaś wystąpienia błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający musi
odrzucić ofertę, czego nie uczynił.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zarówno Energopol Trade Opole Sp. z o.o. jak i
Techbud Sp. z o.o. w swoich ofertach powołują się na korzystanie z zasobów firmy Elwolight
- P. W. w zakresie jak wyni
ka z oświadczenia Podwykonawcy udostępnienia dokonań i
personelu w tym specjalisty ds. elektroakustyki. Jak wynika z zapisów SIWZ - Instrukcji Dla
Wykonawców (IDW) z pkt 3.2. „Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub
podwykonawcę (odpowiednio dalszego podwykonawcę:,..) na podstawie umowy o pracę (...)
osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia (...)„ W katalogu
wymienionych czynności w przytoczonym punkcie wymieniono m.in. „roboty związane z
wykonaniem systemu elektroakustyczneg
o”. W dalszej części co prawda zastrzeżono, iż
wymóg nie dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w
rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane,
ale należy zauważyć, iż
specjaliści ds. elektroakustyki nie są objęci wspomnianą ustawą oraz, co istotne, specjalista
jest zobligowany do czynnego udziału podczas realizacji, a zatem jest zobowiązany do
wykonywania czynności polegających na wykonywaniu pracy w sposób określony w art.22 §
1 k.p. A zatem, ani
wykonawcę Energopol ani wykonawca Techbud nie spełniają warunku
określonego przez Zamawiającego w SIWZ - IDW w Rozdz. 8 ust. 8.2. pkt 3) ppkt B, tiret c).
Potwierdzeniem
faktu, iż wskazany w ofertach specjalista ds. elektroakustyki - M. S.
nie jest pracownikiem Elwolig
ht są pisma przekazane Zamawiającemu: 1. Pismo Elwolight -
P. W. z dnia 21 grudnia 2018 r., adresowane do Energopol Trade Opole Sp. z o.o., 2. Pismo
Energopol Trade Opole Sp. z o.o. z dnia 28 grudnia 2018r. L.dz. TK/926/W/2018,
przekazane Zamawiającemu w dniu 28.12.2018. o godz. 13.05 i zarejestrowane pod nr L.dz.
2096/2018. 3. Odpowiedź TECHBUD Sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z dnia
22.10.2018r. do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi z dnia 29.10.2018 r. TECHBUD Sp. z o.o.
ba
rdzo lakonicznie i nieprecyzyjnie informuje o powoływaniu się i złożeniu oświadczeń
podwykonawcy. Nadto w ofercie i w dokumentacji przetargowej nie ma deklaracji Pana M. S.
o oddaniu swojej osoby do dyspozycji Elwolight. Wykazany specjalista ds. elektroakustyki w
istniejącym stanie oferty winien być etatowym pracownikiem Elwolight zatrudnionym na

umowę o pracę. W przeciwnym wypadku winien być wykazany jako kolejny podmiot trzeci,
na którego zasobach personalnych polegają wykonawcy. Takich dokumentów żaden z
oferentów, powołujących się na doświadczenie elektroakustyka nie złożył. Mając powyższe
na uwadze, zarówno oferta wybrana jako najkorzystniejsza, jak też oferta Techbud Sp. z o.o.
powinny zostać odrzucone na podstawie art, 24 ust. 2 Pzp, gdyż pomimo wezwania przez
Zamawiającego, nie potwierdziły te firmy spełnienia wymagań opisanych w SIWZ.
Odwołujący wskazał również, że błędnie została przyjęta punktacja za halę
„Okrąglak” w Opolu - która jest w sposób oczywisty obiektem sportowym, należącym do
Klubu Spo
rtowego „Gwardia” Opole (obecnie - „Stegu Arena”). Nadto Zamawiający nie
wyjaśnił należycie wątpliwości w przedmiocie powołanej przez Techbud Sp. z o.o., realizacji
Muzeum Śląskiego, oraz w przedmiocie złożonego przez tę firmę wadium, również
wyjaśnienia co do doświadczenia J. H. jako kierownika budowy są ze sobą wewnętrznie
sprzeczne.
Oferta została złożona w niewłaściwej, niezgodnej z SIWZ, formie. Wyjaśnienia
tego oferenta nie prowadzą do rozwiania wątpliwości, co do treści oferty, a co za tym idzie,
pow
inien on zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp oraz
art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze wszystkie argumenty, w ocenie Odwołującego, zasadne jest
nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania oceny wszystkich ofert, a następnie
odrzucenia ofert
złożonych przez wykonawców: Energopol Trade Opole Sp. z o.o. oraz
Techbud Sp. z o.o. ze względu na fakt, iż w oczywisty sposób nie spełniają i nie mogą
spełniać warunków określonych Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. Co za tym
idzie wybór oferty Energopol Trade Opole Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej jest
niedopuszczalny. Jednocześnie z uwagi na treść zarzutów zawartych w części wstępnej
odwołania, zasadne jest odrzucenie ofert zarówno tego Wykonawcy, jak i spółki Techbud Sp.
z o.o.

Pismem z dnia 11 stycznia 2019 r.
, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r.) Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, kopię przekazując Odwołującemu i Przystępującemu Energopol i
Przystępującemu Techbud. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako
oczywiście bezzasadnego oraz o przeprowadzenie dowodów z dokumentów
wyszczególnionych w uzasadnieniu pisma na okoliczności tam wskazane oraz o zasadzenie
od Odwołującego zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł oraz
kosztów dojazdu według rachunków, które zostaną przedstawione na posiedzeniu lub
rozprawie.

Zamawiający na wstępie zauważył, iż oprócz merytorycznej bezzasadności odwołania, w
zakresie zarzutów od 2 do 12, odwołanie powinno podlegać oddaleniu z uwagi na ogólny ich
charakter i brak skonkretyzowania. Odwołujący podnosi 12 zarzutów, z czego tylko jeden
zarzut został powiązany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Pozostałe zarzuty zostały
wskazane w sposób wyjątkowo ogólnikowy. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący nie
odnosi się konkretnie do każdego ze stawianych zarzutów. Nie sposób, zatem jednoznacznie
wywieść z uzasadnienia, która jego część odnosi się, do którego konkretnie z zarzutów
wskazanych w petitum o
dwołania. Powyższe, w istocie uniemożliwia Zamawiającemu
odniesienie się do konkretnych zarzutów. Izba jest związana treścią zarzutów postawionych
przez Odwołującego w odwołaniu i nie może interpretować ich rozszerzająco. Zarówno,
bowiem Zamawiający, jak i Izba nie mogą domyślać się twierdzeń Odwołującego, nie mogą
poszukiwać argumentacji lub też wyinterpretowywać jej ze stanowiska Odwołującego,
prezentowanego po złożeniu Odwołania, w tym dopiero w trakcie posiedzenia bądź
rozprawy. Ponadto, niewystarczające jest wskazanie w Odwołaniu luźnej myśli, czy też
własnych podejrzeń Odwołującego, ale konieczne jest także udowodnienie tych zarzutów.
Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2017 roku (sygn. akt KIO 1048/17, LEK
nr 2323686).
Następnie Zamawiający przedstawił stan faktyczny, w realiach którego Odwołujący
sformułował zarzut nr 1 odwołania, podając, m.in., iż Część 111/6 SIWZ stanowiły
Przedmiary
Robót. Zgodnie z pkt. 26.6 Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW”),
stanowiącej Część I SIWZ, wykonawcy w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu mieli obowiązek dołączyć do oferty stosownie wypełnione Przedmiary Robót,
na wzorze stanowiącym Część III/6 SIWZ. Zamawiający wprost wskazał w IDW, że
wypełnione Przedmiary Robót będą stanowiły część merytoryczną oferty Wykonawcy i nie
będą podlegały wyjaśnieniom, poprawie, uzupełnieniu w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp. Zapis
SIWZ jest zgodny, chociażby z poglądem wyrażonym przez Krajową Izbę Odwoławczą w
wyroku z dnia 26 listopada 2017 roku, o sygn. ak
t KIO 2389/17 (LEX nr 2419538). Powyższy
zapis SIWZ był przez Wykonawców wyjaśniany na etapie pytań do SIWZ. W przedmiotowej
sprawie istotne są przede wszystkim wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w piśmie z dnia
4 października 2018 roku (w aktach sprawy, stanowiące załącznik nr 6 do protokołu z
postępowania).
Zgodnie z
pkt. 23.4 IDW „Cenę oferty należy obliczyć na podstawie Przedmiarów Robót
(Część III/6 SIWZ)”. Powyższe nie oznacza jednak, że cena oferty wskazana w Formularzu
ofertowym winna być tożsama z ceną wynikającą z Przedmiarów Robót. Zamawiający
przypomina, że wynagrodzenie wskazane w ofercie będzie wynagrodzeniem ryczałtowym.
Powyższe wynika również z preambuły do Przedmiaru Robót, zgodnie z którą: „Wycena

przez Wykonawcę Przedmiaru Robót nie wpływa w żaden sposób na charakter
wynagrodzenia, który pozostaje wynagrodzeniem ryczałtowym. Wykonawca składając ofertę
i dokonując wyceny Przedmiaru Robót akceptuje powyższy warunek. Przedłożenie
Wycenionego Przedmiaru Robót przez Wykonawcę będzie miało wpływ przede wszystkim
na niektóre warunki umowy, w tym: wycenę częściową robót, zatwierdzanie
podwykon
awców, ewentualną wycenę robót zamiennych, jednak z zachowaniem charakteru
ryczałtowości określonego przez Wykonawcę w ofercie wynagrodzenia”. Wykonawca
wskazuje cenę ryczałtową za wykonanie przedmiotu zamówienia w Formularzu ofertowym
(ta cena będzie przez Zamawiającego oceniana w ramach kryteriów oceny ofert). Z kolei
ceny jednostkowe wskazane w Przedmiarach Robót będą wiązać Wykonawcę i będą
pomocne w trakcie realizacji Kontraktu, np. przy wycenie zakresu robót, który będzie
podlegał zamianie, rezygnacji, czy tej wycenie zakresu robót powierzanego
Podwykonawcom, zgodnie z par. 4 ust. 3 lit. a) wzoru Umowy (Część III/6 SIWZ), itp.
Powyższe wprost wynika z preambuły Przedmiaru Robót (Część III/6 SIWZ). (…)”
Wykonawca Energopol Trade Opole Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą wypełnione
Przedmiary Robót, jednak w trakcie ich analizy przez Zamawiającego, okazało się, że
Wykonawca popełnił błędy we wskazywanych w Przedmiarach Robót ilościach. Niektóre
ilości wskazywane w Przedmiarach Robót nie zgadzały się z ilościami widniejącymi w
Przedmiarach Robót, stanowiących Część III/6 SIWZ. Co istotne, cena ofertowa wykonawcy
Energopol była tożsama z ceną wynikającą z sumowania wszystkich pozycji wypełnionych
Przedmiarów Robót, załączonych przez Wykonawcę do oferty. Mając na uwadze wyjaśnienia
Zamawiającego oraz popełnione przez Wykonawcę błędy w ilościach przedmiarowych,
Zamawiający pismem z dnia 28 listopada 2018 roku wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie popełnionych błędów w
Przedmiarach Robót (w aktach sprawy, załącznik nr 26 do protokołu z postępowania).
Wykonawca Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w piśmie z dnia 3 grudnia 2018 r. (w aktach
sprawy, załącznik nr 26 do protokołu z postępowania), które to pismo stanowiło odpowiedź
na wezwanie Zamawiającego, wskazał m.in., iż powstałe rozbieżności mają charakter omyłki
rachunkowej, nie wpływającej na całkowitą cenę złożonej oferty. Wykonawca ten w
załączeniu do przedmiotowego pisma przedłożył poprawione Przedmiary Robót.
Zamawiający stwierdził, że co do zasady nie przychylił się do wyjaśnień Wykonawcy
Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w zakresie, w którym wyjaśnienia te wskazywały, że
Przedmiary Robót mają charakter pomocniczy, w zakresie w jakim ewentualna poprawa
ofer
ty Wykonawcy nie wpływa na cenę ryczałtową oraz w zakresie przedłożonych,
poprawionych Przedmiarów Robót załączonych do wyjaśnień. Niezależnie jednak od
powyższego, Zamawiający po analizie stanowisk orzeczniczych KIO w podobnych sprawach

oraz po analizie c
ałokształtu stanu faktycznego, uznał, że zachodzą podstawy do poprawy
innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Konsekwencją dokonania
poprawy oferty na p
odstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było również dokonanie przez
Zamawiającego poprawy oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Szczegółowe
uzasadnienie w tym zakresie zostało podane w piśmie Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2018
r., wysłanym w dniu 9 grudnia 2018 r. ( załącznik nr 27 do protokołu postepowania).
Zamawiający podał m.in., iż możliwość poprawienia ilości w Przedmiarach Robót, czy
też w kosztorysach ofertowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp została potwierdzone w
licznym o
rzecznictwie Krajowej lzby Odwoławczej. Dla przykładu wskazał wyrok KIO z dnia
30 maja 2011 roku (sygn. akt KIO 1066/11), w którym Izba, wskazała, co następuje: „Sama
okoliczność, iż zamawiający zabronił zmian w kosztorysach, a wykonawca swoim
oświadczeniem ogólnym przyjął warunki uczestnictwa w postępowaniu - ustalone w SIWZ,
nie wyłącza obowiązku zamawiającego nałożonego przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprawy popełnionych omyłek w ofercie wykonawcy, w sytuacji gdy
tylko taka p
oprawa jest dopuszczalna i możliwa w myśl art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Dopuszczalne jest poprawianie omyłek w kosztorysach ofertowych
wykonawców, z zastosowaniem wszystkich możliwych podstaw takich czynności
określonych przepisem art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. (.. )Odwołujący
pomylił się i podał inna, niż wymagana przedmiarem ilość jednostek miary. (...)
Zamieszczone w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pojęcie "innej omyłki" nie powinno być
interpretowane zawężająco, tj. Jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia
oferty, pominięcia lub pomylenia określonych wyrażeń czy wartości, czy wszelkich innych
powstających bez świadomości ich wystąpienia przeoczeń i braków prowadzących do
niezgodności ofert z SIWZ. (... ) celem nowelizacji było dopuszczenie możliwości poprawy
ilości, stawek, miary czy podstaw kalkulacji.” Nieprawdą jest zatem twierdzenie
Odwołującego, ze pomimo faktu, że wypełnione Przedmiary Robót stanowiły ofertę sensu
strice, niedopuszczalne było dokonywanie w nich zmian po terminie otwarcia ofert, bowiem
zmiany te zostały dokonane zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Ponadto, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w zakresie
zarzutu nr 1 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zatem,
Odwołujący twierdzi, że oferta Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o. winna
podlegać odrzuceniu, bowiem nie odpowiada treści SIWZ. W art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp zostało
jednak wprost wskazane, że przepis ten nie znajduje zastosowania w sytuacji dokonania
poprawy oferty
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający dokonał poprawy ilości
wypełnionych Przedmiarów Robót działał w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zatem art. 89

ust. 1 pkt 2 Pzp nie mógł mieć zastosowania w niniejszym postępowaniu. Odwołujący
natomiast nie zauważył, że Zamawiający dokonał poprawy oferty Wykonawcy Energopol
Trade Opole Sp. z o.o. dwutorowo. W pierwszej kolejności Zamawiający poprawi! ofertę
zgodnie z art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. tj
. dokonał poprawy ilości w wypełnionych Przedmiarach
Robót. Natomiast po dokonanych poprawach ilości oferta Wykonawcy Energopol Trade
Opole Sp. z o.o. zawierała oczywiste omyłki rachunkowe. Poprawy tych omyłek wraz z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych tych omyłek Zamawiający dokonał na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. W związku z błędami w ilościach przedmiarowych
Wykonawcy Energopol Trade Opole Sp. z o.o., poprawionymi przez Zamawiającego,
zaistniała konieczność dokonania poprawy oczywistych błędów rachunkowych w ofercie tego
Wykonawcy, szczegółowo wskazanych w zawiadomieniu Zamawiającego z dnia 9 grudnia
2018 roku. Przedmiotowe błędy należy kwalifikować jako niedokładności widoczne dla
każdego, ,,na pierwszy rzut oka”, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy,
polegają bowiem na nieprawidłowym wykonaniu działań matematycznych (iloczynu - w
zakresie wartości danych pozycji przedmiarowych oraz sumowania w zakresie wartości
Przedmiarów Robót - ceny ryczałtowej). Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 marca 2017 roku
(sygn. akt KIO 335/17) „Na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p. fakt wpływu na kolejność ofert
nie powoduje braku możliwości zastosowania tej procedury. Zastosowaniu tej procedury nie
sprzeciwia się także ryczałtowy charakter ceny, który nie zwalnia zamawiającego z
obowiązku ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty oraz poprawienia ujawnionej omyłki, o
ile istnieją podstawy do skorygowania poprawności ceny oferowanego świadczenia w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p.” Z kolei zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 lipca 2016 roku (sygn.
akt KIO 1312/16), „Przy oczywistej omyłce rachunkowej każdy ze składników winien być
określony i wprost wymieniony, a jedynie niewłaściwie przyprowadzane działanie
matematyczne prowadzi do błędnego wyniku”.
Zamawiający musiał, zatem uwzględnić konsekwencje dokonania poprawek zgodnie
z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp i dokonać ponownego przeliczenia Przedmiarów Robót przez
prawidłowe, poprawione ilości (iloczyn obu liczb). W wyniku powyższego działania suma
Przedmiarów Robót wzrosła o 582,61 zł netto. Wykonawca, jako cenę ofertową wskazaną w
Formularzu ofertowym podał cenę netto wynikającą z wypełnionych Przedmiarów Robót,
załączonych do oferty (sumy poszczególnych branż, etapów), w konsekwencji poprawek
dokonanych przez Zamawiaj
ącego w Przedmiarach Robót, konieczne było zatem
poprawienie
również ceny ofertowej netto wskazanej prze Wykonawcę w Formularzu
ofertowym, zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów Zamawiający wskazał brak ich właściwego
sprecyzowania, jak również przedstawił argumenty przemawiające jego zdaniem za ich
bezzasadnością.
Pismami z dnia 7 stycznia 2019 r.
swoje przystąpienie do postepowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: Energopol Trade Opole Sp. z
o.o. w sprawach sygn. akt KIO 1/19 i KIO 2/19 oraz Techbud Sp. z o.o. w sprawie sygn. akt
KIO 2/19.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron i przystępujących, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła
co następuje:
Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały
wniesione w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
ich odrzuceniem,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W o
cenie Izby Odwołujący legitymują się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący są
zainteresowani
pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożyli ofertę. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, mogliby zatem liczyć na udzielenie zamówienia.
Wykonawcy
zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego: Energopol Trade Opole Sp. z o.o. w sprawach sygn. akt KIO 1/19 i KIO
2/19
(dalej również: „Przystępujący Energopol”) oraz Techbud Sp. z o.o. w sprawie sygn. akt
KIO 2/19
(dalej również: „Przystępujący Techbud”) wypełnili wymogi określone w art. 185
ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w
tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W związku z
powyższym ww. wykonawcy skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stając
się jego uczestnikami.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania oraz
dowody
złożone do akt sprawy z kopią dla pozostałych uczestników postępowania.


Sygn. akt KIO 1/19
Izba ustaliła:
Uzupełniająco do obszernie przedstawionego przez Zamawiającego stanu faktycznego
opisanego w przytoczonej powyżej odpowiedzi na odwołanie, wskazania jedynie wymaga:
Stosownie do pkt 24 1. D SIWZ
Zamawiający w ramach kryterium „Doświadczenie
Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” będzie przyznawał dodatkowe
punkty za realizację przez Kierownika Budowy (wskazanego w Wykazie osób, jako
spełniającego warunek udziału w postępowaniu), następującej roboty budowlanej (innej
aniżeli wykazana do spełnienia wymaganego warunku udziału w postępowaniu, opisanego w
pkt 8.2).3) B lit. a) IDW):
za realizację wykonanej zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej
roboty budowlanej na stanowisku Kierownika Robót (przez cały okres realizacji
inwestycji/roboty budowlanej), polegającej na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji
obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego typu: kina, sale
koncertowe, opery, teatry, sale kongresowe, domy kultury i wielozadaniowe sale
wykorzystywane do celów rozrywkowych, teatry muzyczne itp. obejmującej prace w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń:
elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń:
wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, o wartości robót budowlanych
co najmniej: 10 000 000,00 PLN brutto - Wykonawca otrzyma 2 pkt;
dwie lub więcej realizacji
o wartości co najmniej 10 000 000 PLN brutto każda - Wykonawca otrzyma łącznie 5 pkt.
Spełnienie wymagań Rozdziału pkt 8.2.3)B lit. a) niniejszej SIWZ- 0 punktów. Maksymalna
licz
ba punktów w kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji
zamówienia” (DD): 5 pkt.
Odwołujący w pkt 17 formularza oferty w poz. 2 tabeli, kolumna 3, jako jedno z dwóch
podanych w niej
doświadczeń kierownika budowy do oceny oferty wskazał „Budowę Parku
Naukowo-
Technologicznego Euro Centrum Katowice”, podając, iż: jest to obiekt
przeznaczony na ekspozycje czasowe, działalność edukacyjną, wystawienniczą,
konferencyjną oraz spotkania kulturalne. W kolumnie 7 w tej pozycji tabeli, jako podmiot, na
rzecz
którego inwestycja była realizowana, Odwołujący wskazał „Euro-Centrum Katowice”, w
kolumnie 6 -
datę wykonania roboty budowlanej określił od 2015 do 2017 roku.
Pismem z dnia
22 października 2018 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie m.in. spełniania przez wskazanego
k
ierownika budowy wymogu dotyczącego doświadczenia określonego w IDW, m.in. w
zakresie możliwości zakwalifikowania Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum

Katowice jako ogólnodostępnego obiektu kulturalnego, z uwagi na istniejące w tym zakresie
wątpliwości, Zamawiający. Pytanie postawione przez Zamawiającego brzmiało: „Mając na
uwadze wymagania Zamawiającego, w zakresie doświadczenia Kierownika Budowy podczas
realizacji inwestycji obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu
kulturalnego (zob. pkt 24.1 lit. D IDW) Zamawiający powziął wątpliwości czy taki charakter
ma podany przez Wykonawcę obiekt, tj. Park Naukowo-Technologiczny Euro-Centrum
Katowice. Mając na uwadze powyższe, konieczne jest wyjaśnienie tej kwestii przez
Wykonawcę.”
Odwołujący w odpowiedzi, pismem z dnia 29 października 2018 roku w pkt ad. 2 lit.
e)
podał, iż Park Naukowo-Technologiczny Euro-Centrum Katowice jest budynkiem
użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego, gdyż „prowadzone są w
nim działania wystawiennicze, badawcze, doradcze, szkoleniowe, edukacyjne, kulturalne.
Park wypełnia wszystkie znamiona obiektu użyteczności publicznej zgodnie z definicją
pod
aną w SIWZ na str. 11 obiektu użyteczności publicznej zawartej w budynku użyteczności
publicznej -
należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji
publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego
, nauki, wychowania, opieki zdr
owotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu,
gastronomii
, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu,
obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym
śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za
budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. W związku
z powyższym należy uznać, że przy wszelkich wątpliwościach o zaliczeniu obiektu do
kategorii użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego decyduje w
pierwszej kolejności zaspokajania zbiorowych i powszechnych, a nie indywidualnych lub
grupowych potrzeb społecznych. Tym samym w naszej ocenie Park Naukowo-
Technologiczny Euro Centrum Katowice, w którym znajduje się sala wystawowa dotycząca
nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł,
pomieszczenia wystawiennicze, sale konferencyjne, sale szkoleniowe, pomieszczenia
naukowe i biurowe w których odbywają się działania badawcze, doradcze, szkoleniowe,
edukacyjne, kulturalne tj. wystawy, wernisaże, spotkania z ludźmi nauki i kultury mieści się w
zakresie tego pojęcia.”
Zamawiający pismem z dnia 6 listopada 2018 roku wystąpił, w trybie dostępu do
informacji publicznej, do Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum S.A.
z prośbą o
doprecyzowanie -
opisanie zakresu prac (robót budowalnych) w ramach przeprowadzanej
inwesty
cji pn.: „Budowa Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum Katowice" w
latach 2015-
2017 (dotyczy etapu realizowanego w tych latach), w której kierownikiem

budowy był Pan J. H. i określenie czy prace te były budową, rozbudową, przebudową czy
modernizacją lub określenie charakteru tych prac, jak również o potwierdzenie, że ww. w
sposób ciągły pełnił funkcję kierownika budowy. W piśmie znalazła się też prośba: „Prosimy
o potwierdzenie, że w zakresie powyższego zadania na którym funkcje kierownika budowy
pełnił pan J. H. dotyczy rozbudowy obiektu użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego
obiektu kulturalnego
.”
W odpowiedzi, pismem z dnia 9 listopada 2018 r. Euro-
Centrum S.A. z siedzibą w
Katowicach
podała m.in., iż podmiotem realizującym Projekt pod nazwą „Utworzenie Parku
Naukowo Technologicznego Euro-
Centrum rozwój i zastosowanie nowych technologii w
obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł”; w ramach Osi Priorytetowej 5:
Dyfuzja innowacji; Działanie 5.3: Wspieranie Ośrodków Innowacyjności Programu
Operacyjnego Innow
acyjna Gospodarka; finansowany ze środków Unii Europejskiej oraz
środków budżetu Państwa; w związku z umową o udzielenie wsparcia z dnia 08 października
2010 r. o nr POIG.05.03.00-00-010/10-
00; nie było EURO-CENTRUM S.A., ale spółka, której
jedynym właścicielem jest EURO-CENTRUM S.A., czyli Park Naukowo-Technologiczny
„Euro-Centrum” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, 40-568, ul. Ligocka 103, podkreślając, iż
miało to miejsce od 08 października 2010 r. do 30 września 2015 r.
Następnie, pismem z dnia 9 listopada 2018 r. Zamawiający wystąpił do Parku
Naukowo-Technologicznego
„Euro-Centrum” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach z prośbą o
udostępnienie informacji w następującym zakresie:
1.
Wykonawca, składający ofertę w postępowaniu („Nowa jakość Teatru ...") złożył
wyjaśnienia, z których wiadomo, że nazwa całego Państwa projektu to: „Utworzenie
Parku Naukowo- Technologicznego EURO-CENTRUM -
rozwój i zastosowanie nowych
technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł" oraz że w jednym
z etapów trwających od 2015 r do 2017 r. funkcje kierownika pełnił Pan J. H. . Prosimy o
potwierdzenie, że w tym czasie Pan J. H. w sposób ciągły pełnił funkcję kierownika
budowy? Jeśli nie prosimy o informację czy w latach 2010-2015 i/lub 2015-2017
realizowali Państwo jakąkolwiek robotę budowlaną, w której funkcję kierownika budowy
pełnił Pan J. H.? Prosimy o podanie nazw tych robót budowlanych oraz zakres dat.
2.
Zwracamy się z prośbą o doprecyzowanie - opisanie zakresu prac (robót budowalnych) w
ramach przeprowadzanej przez Państwa inwestycji jak wyżej pn.: „Utworzenie Parku
Naukowo-Technologicznego EURO-CENTRUM -
rozwój i zastosowanie nowych
technologii w obszarz
e poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł", w której
kierownikiem budowy był Pan J. H. i określenie czy prace te były budową, rozbudową,
przebudową czy modernizacją lub określenie charakteru tych prac?

3.
Prosimy o potwierdzenie, że w zakresie powyższego zadania, na którym funkcje
kierownika budowy pełnił pan J. H. była rozbudowa obiektu użyteczności publicznej dla
ogólnodostępnego obiektu kulturalnego.
4.
Prosimy o określenie czy Państwa obiekty (będące efektem ww. wymienionych
inwestycji) spełniają funkcje kulturalne? Jeśli tak to jakiego rodzaju?”
W odpowiedzi, pismem z dnia 14 listopada 2018 r., Park Naukowo-Technologiczny Euro-
Centrum Sp. z o.o. wskazał, iż:
1.
„Projekt pod nazwą „Utworzenie Parku Naukowo-Technologicznego Euro-Centrum -
rozwój i zastosowanie nowych technologii w obszarze poszanowania energii i jej
odnawialnych źródeł (...) był realizowany przez PNT w okresie od dnia 08 października
2010 r. do 30 września 2015 r.
2.
W okresie po 30 września 2015 r. reprezentowana przez nas Spółka nie prowadziła
żadnych prac budowlanych w ramach Projektu opisanego w pkt I).
3.
Budynki powstałe w ramach opisanego powyżej Projektu, w tym budynek oznaczony
numerem 8 (
prace obejmowały m.in. roboty budowlano-wykończeniowe, roboty
elewacyjne,
instalacje
sanitarne,
instalacje
elektryczne
i
fotowoltaiczne,
zagospodarowanie terenu w zakresie parkingów, chodników, terenów zielonych), nie
mają statusu ogólnodostępnych budynków kulturalnych.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z
art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i
prawne uz
asadniające wniesienie odwołania. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba
związana jest zakresem zarzutów zawartych w odwołaniu.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości. Natomiast zgodnie z ust. 3 tego przepisu zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami u
stawy. Odwołujący naruszenia tych
przepisów przez Zamawiającego upatruje w tym, iż Zamawiający zaniechał przyznania mu
maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy, co
spowodowało, jego zdaniem, naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty Energopol niezgodnie z przepisami ustawy.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem
Odwołującego naruszenie tego przepisu przez Zamawiającego również polega na tym, że
Zamawiający nie przyznał mu maksymalnej ilości punktów zgodnie z kryterium oceny ofert
dotyczącym doświadczenia kierownika budowy, a także na przedwczesnym wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Energopol Trade Opole Sp. z o.o.
Treść zarzutów odwołania i ich uzasadnienie, niezależnie od sposobu ich postawienia, w
szczególności brak wskazania przepisu, który według Odwołującego został naruszony w
związku z naruszeniem, w jego ocenie, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz brak podniesienia i
wykazania, że np. w analogicznej sytuacji, inny wykonawca został odmiennie potraktowany
przez Zamawiającego, wskazuje, że Odwołujący kwestionuje jedynie sposób oceny przez
Zamawiającego jego oferty w zakresie doświadczenia kierownika budowy, tj. za wadliwe
uznaje nie przyznanie punktów za doświadczenie w zakresie budowy Parku Naukowo-
Technologicznego Euro-Centrum Katowice, podanego w tabeli, w pkt 17 oferty
D
oświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia (DD) do oceny
oferty (w zakresie wskazanym w pkt 24.1. D IDW).
Rozstrzygnięcia Izby wymaga zatem, czy Zamawiający przyznając Odwołującemu w
kryterium doświadczenie Kierownika budowy 2 a nie 5 pkt, jak oczekuje Odwołujący,
naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy w ocenie Izby kluczowe znaczenie ma wyżej
przytoczona tr
eść SIWZ w zakresie określenia kryterium oceny ofert w odniesieniu do
punktowanego doświadczenia kierownika budowy, a także treść udzielonych przez
wykonawcę wyjaśnień, jak również treść pism Euro-Centrum Parku Naukowo-
Technologicznego Euro-Centrum sp. z o.o. (PNT).
Jak wskazano powyżej, Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszcz
alne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Jeśli chodzi o punktowane doświadczenie w kryterium kierownika budowy Wykonawca
winien wykazać nie tylko doświadczenie kierownika budowy w wykonywaniu określonych
robót, ale też to, że dotyczyły one obiektu użyteczności publicznej według szerokiej definicji
tego terminu, podanej przez Zamawiającego w pkt 8.2 ppkt 3 SIWZ dotyczącego warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, ale przede

wszystkim, z uwagi na zawężenie w pkt 24.1 SIWZ, dotyczącym kryteriów oceny ofert, do
ogólnodostępnego obiektu kulturalnego wykazać, że wymieniony przez niego w ofercie Park
Naukowo-Techniczny Euro-
Centrum w Katowicach jest ogólnodostępnym obiektem
kulturalnym typu kina, sale koncertowe, opery, teatry, sale kongresowe, domy kultury i
wielozadaniowe sale wykorzystywane
do celów rozrywkowych, teatry muzyczne itp.
Zamawiający oraz wykonawcy są związani treścią SIWZ i na etapie badania i oceny ofert
zmiany jej postanowień są niedopuszczalne. W interesie wykonawcy, który chce uzyskać
punkty w kryterium oceny ofert, zważywszy na wymaganą od profesjonalisty staranność w
działaniu, jest podanie w ofercie informacji niebudzących wątpliwości, które na to pozwolą,
gdy natomiast podane informacje wzbudzają wątpliwości Zamawiającego i wystąpi on o ich
wyjaśnienie - złożenie wyjaśnień, które pozwolą na rozwianie tych wątpliwości. W
okolicznościach analizowanej sprawy to nie nastąpiło. W ocenie Izby, pomimo jasno
sformułowanego wystąpienia przez Zamawiającego i podania wątpliwości, z czym wiązała
się potrzeba złożenia pełnych i rzetelnych wyjaśnień, przedstawione wyjaśnienia
Odw
ołującego nie spełniają tego wymogu. Pismo zawiera, co do zasady, ocenę własną
Wykonawcy oraz
powtórzenie nieznacznie rozwiniętych informacji podanych w ofercie, a
także przywołanie treści SIWZ w zakresie podanej przez Zamawiającego przy opisie
warunków udziału w postępowaniu, definicji obiektu użyteczności publicznej, a więc znanych
już Zamawiającemu okoliczności, które jednak wywoływały u niego wątpliwości.
Zamawiający uzyskując, na swoje wystąpienie ww. oświadczenie Parku Naukowo-
Technicznego Euro-Centrum sp. z o.o., w Katowicach (PNT),
w którym znalazło się
jednoznaczne stwierdzenie członków zarządu spółki, że budynki powstałe w ramach ww.
projektu nie mają statusu ogólnodostępnych budynków kulturalnych, był uprawniony przyjąć
takie oświadczenie za miarodajne do oceny w tym kryterium. Tym samym, już z tego powodu
Zamawiający mógł uznać, iż ww. obiekt nie spełnia wymogu dla przyznania Odwołującemu
dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia kierownika budowy
w realizacji inwes
tycji polegającej na przebudowie, rozbudowie lub modernizacji obiektu
użyteczności publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego.
Powyższa ocena znajduje potwierdzenie w złożonym na posiedzeniu oświadczeniu
Parku Naukowo-Technicznego Euro-Centrum sp. z o.o., z dnia 4 stycznia 2019 r.,
podpisanym przez dwóch członków zarządu spółki, w którego treści znalazło się
stwierdzenie, że stanowi ono uzupełnienie ww. pisma tej spółki z dnia 14 listopada 2018 r. W
piśmie tym nie ma żadnej wzmianki dotyczącej ogólnodostępnego charakteru budynków,
lecz znajdują się stwierdzenia: „Imieniem Spółki Park Naukowo - Technologiczny „Euro -
Centrum” Sp. z o.o., niniejszym informujemy, iż Pan J. H. pełnił funkcję kierownika budowy
na obiekcie: Budynek biurowo -
usługowy z pomieszczeniami laboratoryjno wdrożeniowymi

położonym na terenie Parku Naukowo-Technologicznego „Euro- Centrum" Sp. z o.o. w
Katowicach przy ul. Ligockiej 103. Zakres robót nadzorowanych przez Pana H. obejmował
prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń; wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych. W budynku nr 8
znajdują się przede wszystkim powierzchnie biurowe, a nadto stała ekspozycja dotycząca
nowych technologii w obszarze
poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł, sale
konferencyjne, naukowe (laboratoria), w których odbywają się działania badawcze,
doradcze, szkoleniowe, edukacyjne, kulturalne, w tym, spotkania z ludźmi nauki i kultury.”
Oznacza to, że PNT utrzymuje swoje stanowisko w zakresie przedstawionym w swoim
piśmie z dnia 14 listopada 2018 r., w którym zostało zawarte jednoznaczne stwierdzenie, że
wskazany budynek nie ma statusu ogólnodostępnego obiektu kulturalnego.
Z
auważenia wymaga, iż przedmiotem wystąpienia o wyjaśnienia w zakresie ww. obiektu
były również kwestie związane z identyfikacją inwestycji, m.in. co do daty jej realizacji. W
ofercie było podane, że była to budowa w okresie od 2015-2017, podczas gdy m.in. z pisma
PNT z dnia 14 listopada 2018 r. wynika, że Projekt był realizowany w okresie od 8
października 2010 r. do 30 września 2015 r., a po tej dacie PNT nie prowadziła żadnych prac
budowlanych w ramach ww. Projektu.
W swoich wyjaśnieniach Odwołujący podał, iż realizacja projektu o nazwie „Utworzenie
Parku
Naukowo-Technologicznego
Euro
–Centrum–rozwój i zastosowanie nowych
technologii w obszarze poszanowania energii i jej odnawialnych źródeł” rozpoczęła się w
2010 r., gdyż projekt był realizowany etapowo z przerwami na jego realizację oraz podał, iż
n
a jednym z etapów, którego realizacja trwała od 2015 r. do 2017 r. funkcje kierownika
budowy
pełniła osoba przez niego wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy. W
piśmie tym znalazło się również stwierdzenie, że zakres zadania, na którym funkcje
kie
rownika budowy pełniła wskazana osoba, dotyczył rozbudowy obiektu użyteczności
publicznej dla ogólnodostępnego obiektu kulturalnego. Zatem z wyjaśnień, inaczej niż z
oferty wynika, iż doświadczenie kierownika budowy dotyczy rozbudowy, a nie budowy
obiektu, a nadto
, wobec twierdzeń PNT nadal istnieją wątpliwości co do daty realizacji - tym
zakresie wyjaśnienia również nie były poparte dowodami. Oświadczenie PNT z dnia 4
stycznia 2018 r., złożone przez Odwołującego na posiedzeniu, nie zmienia wcześniej
złożonego oświadczenia tego podmiotu, co do braku statusu ogólnodostępnych budynków
kulturalnych,
na którym doświadczenie zdobywał J. H., co oznacza, że PNT podtrzymuje
swoje stanowisko w tym zakresie.
Nie mienia ono także stanowiska w przedmiocie dat
realizacji robót. Potwierdza jedynie, że Pan J. H. pełnił funkcje kierownika budowy na
obiekcie: Budynek biurowo-
usługowy z pomieszczeniami laboratoryjno-wdrożeniowymi na
terenie Parku Naukowo-Technologicznego Euro Centrum Sp. z o.o.

W ocenie Izby
ocenę dotyczącą charakteru obiektu dokonaną przez podmiot, który
realizował inwestycję i powstałe w jej ramach obiekty są przez niego wykorzystywane, należy
uznać za wiarygodną. Tym bardziej, że Odwołujący nie przedstawił dowodów przeciwnych, w
tym potwierdzających jego stanowisko zaprezentowane na rozprawie, że pismo zostało
napisane z uwzględnieniem klasyfikacji PKOB. Nadto, jak wskazują ww. daty pism, już po
otrzymaniu ww. pisma PNT z dnia 4 stycznia 2018 r., a nie
, jak twierdził na rozprawie, po
otrzymaniu odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 stycznia 2018 r. Odwołujący był w posiadaniu
wiedzy o piśmie PNT z dnia 14 listopada 2018 r. Tym samym korzystając z możliwości
wglądu do protokołu postępowania mógł zapoznać się z jego treścią, jak również z treścią
wystąpienia Zamawiającego i przygotować się odpowiednio do rozprawy, mając na uwadze,
iż na nim spoczywał ciężar dowodu (art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp).
W ocenie
Izby stanowisko Odwołującego zaprezentowane na rozprawie, iż na
spełnienie wymogów SIWZ dla przyznania punktów w kryterium oceny ofert, wskazuje, iż
przedmiotowy obiekt mieści się w grupie 126 PKOB nie znajduje uzasadnienia w materiale
dowodowym oraz przy
wołanej PKOB. Zgodzić się, bowiem należy z Zamawiającym, że nie
zawężał on obiektu kultury do określonego kodu PKOB, wskazując jedynie przykładowe
wyliczenie obiektów kulturalnych, za które przyznana zostanie punktacja, to jednak z IDW
wynikało, iż musi to być obiekt kulturalny, a także musi on posiadać status nie tylko obiektu
użyteczności publicznej, ale również być obiektem ogólnodostępnym. Nadto w grupie 126
PKOB
znajdują się wprawdzie ogólnodostępne obiekty kulturalne (klasa 1261), budynki
muzeów i bibliotek (klasa 1262), ale też m.in. budynki szpitali i zakładów opieki medycznej
(klasa 1264) lub budynki gospodarstw rolnych (klasa 1271)
, których nie można zaliczyć do
obiektów, o których mowa w SIWZ. Zatem również argumentacja Odwołującego w tym
zakresie nie potwierdza stawianych przez niego zarzutów.
Z tych względów należy uznać, iż zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Zamawiający
nie przyznając punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy za obiekt, co do
którego Zamawiający był w posiadaniu wiarygodnej informacji, iż nie odpowiada on
wymogom SIWZ dla przyznania punktów w kryterium oceny ofert, nie naruszył wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Zauważenia przy tym wymaga, iż Odwołujący nie podał
w odwołaniu przepisu ustawy, w związku z którym nastąpiło, jego zdaniem, naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, jak również nie wykazał np., że w analogicznych okolicznościach
Zamawiający inaczej potraktował innego wykonawcę,
W ocenie Izby informacja Zamawiającego w zakresie powodów nie przyznania punktów
za doświadczenie w odniesieniu do ww. obiektu, powinna wskazywać również, dlaczego
punkty nie zostały wykonawcy przyznane. Jednak uchybienie Zamawiającego w tym
zakresie
z ww. względów pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Nadto Odwołujący

wskazał tę okoliczność jedynie w uzasadnieniu odwołania, nie wskazując przepisu ustawy,
jaki jego zdaniem został naruszony. Nie jest wiec jasne, czy intencją Odwołującego było
postawie nie zarzutu, czy jedynie podanie uzasadnienia dla sposobu zredagowania
odwołania.
Sygn. akt KIO 2/19
Izba ustaliła:
Stosownie do pkt 3.2. SIWZ
Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub
podwykonawcę, odpowiednio dalszego podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w
rozumieniu Kodeksu pracy osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia ,
jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22
§ 1 k.p.
Zgodnie z pkt 8.2. SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
m.in. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
3)
W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
A.
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się posiadaniem doświadczenia
umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Opis sposobu oceny spełniania tego warunku jest następujący: warunek ten będzie uznany
za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, co najmniej, że w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, należycie zrealizował roboty budowlane, o wymaganiach jak poniżej:
a) co najmniej jedn
ą wykonaną zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończoną robotę budowlaną o łącznej wartości robót budowlanych co najmniej
10.000.000,00 PLN brutto (dziesięć milionów złotych brutto), polegającą na budowie,
przebudowie, rozbudowie lub moderni
zacji obiektu użyteczności publicznej obejmującą
prace w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, elektrycznej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych:
b)
co najmniej jedną wykonaną zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończoną robotę budowlaną w obiekcie użyteczności publicznej obejmującą w swym
zakresie m.in. dostawę, instalację oraz uruchomienie systemu elektroakustycznego o
wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN brutto (jeden milion złotych brutto);
c)
co najmniej 1 (jedną) wykonaną zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończoną robotę budowlaną w obiekcie użyteczności publicznej obejmującą w swym

zakresie m.in. dostawę instalację i uruchomienie systemu oświetlenia o wartości nie
mniejszej niż 700,000,00 PLN brutto (siedemset tysięcy złotych brutto.
Zamawiający dopuszcza spełnienie każdego z warunków określonych powyżej w pkt. 3).A lit.
a), b) i c) w ramach jednego, dwóch lub trzech zadań inwestycyjnych.
Pod nazwą „budynek użyteczności publicznej'’ należy rozumieć budynek przeznaczony
dl
a administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty
s
zkolnictwa wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi
bankowej handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie
kolejowym drogowym, lotniczym lub wodnym, poczty lub telekomunikacji oraz inny
ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek
użyteczność publicznej uznaje się także budynek biurowy i socjalny (definicja zgodna z
Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. Dz. U. z 2015 r., poz. 1422
ze
zmianami, w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i
ich usytuowanie).
Roboty budowlane, o których mowa powyżej, będą uznane za wykonane, jeżeli przed
upływem terminu składania ofert przedmiot zamówienia został potwierdzony przez inwestora
lub podmiot działający w imieniu inwestora jako należycie wykonany, tj. zostało podpisane
świadectwo przejęcia robót, protokół odbioru bądź inny dokument równoważny
potwierdzający należyte wykonanie robót oraz potwierdzające, że roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
B.
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się dysponowaniem osobami zdolnymi
do wykonania niniejszego zamówienia (osobami, które zostaną skierowane do realizacji
zamówienia), posiadającymi odpowiednie doświadczenie oraz kwalifikacje zawodowe,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Stosownie do pkt 23.3, 23.4 i 23.5 SIWZ cena oferty musi uwzględniać wszystkie
wymagania SI
WZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. 23.4

Cenę oferty należy obliczyć na podstawie Przedmiarów Robót (Część IIII/6 SIWZ).W
kosztach ogólnych należy ująć dodatkowe koszty, nie ujęte w Przedmiarach Robót, a
wynikające z wymagań SIWZ (w szczególności w zakresie wymienionym w Części III SIWZ)
Zgodnie z pkt 23.6 SIWZ Przedmiary Robót, stosownie wypełnione przez Wykonawcę,
należy dołączyć do oferty na wzorze stanowiącym Część III/6 SIWZ, Wypełnione Przedmiary
Robót dołączone do oferty będą stanowiły część merytoryczną oferty Wykonawcy i nie będą
podlegały wyjaśnieniom, poprawie, uzupełnieniu w oparciu o art 26 ust. 3 Pzp.

Pkt 23.7 SIWZ stanowi, iż wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu
zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym - w związku z powyższym cena oferty winna
uwzględniać wszystkie ryzyka związane z wykonaniem niniejszego zamówienia.

Stosownie do pkt 24.1 SIWZ kryteriami oceny ofert w post
ępowaniu są m.in.: Cena
oferty w PLN (C)
z wagą 60%, Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do
realizacji zamówienia (DD) z wagą 5%.
5. Kwalifikacje zawodowe specjalisty ds. elektroakustyki wyznaczonego do realizacji
zamówienia (DA) z wagą 5%
Na rozprawie Odwołujący cofnął zarzuty nr 10,11 i 12.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Jak powyżej podano, zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Stosownie
do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba związana jest zakresem zarzutów zawartych w odwołaniu.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawi
ający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy
, który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki niż
oczywiste omyłki pisarskie oraz oczywiste omyłki rachunkowe, polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty. Odwołujący naruszenia ww. przepisów upatruje w tym, że Zamawiający dokonał
poprawy omyłek, które dotyczyły przedmiaru robót i prowadziły do zmiany ceny o0ferty.
Nie można zgodzić się z takim stanowiskiem Odwołującego. Poprawa omyłek na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przy zastrzeżeniu braku jej istotności, nie tylko
może, ale powinna nastąpić w przypadku omyłek dotyczących, tak jak w analizowanej
sprawie, ilości w Przedmiarze Robót. Zauważenia przy tym wymaga, iż celem wprowadzenia
tego przepisu było przeciwdziałanie odrzucaniu ofert z powodu drobnych pomyłek, w tym w
przedmiarach robót.
W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy występuje sytuacja, o której
mowa w tym przepisie. Poprawa przez
Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp dotyczyła ilości podanych w Przedmiarach Robót do wypełnienia, które w ofercie
zostały podane np. w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku lub poprzez przestawienie
cyfr w podanych ilościach, na takie, jakie były określone w SIWZ (Część III/6).

Poprawa oferty ma charakter obligatoryjny
, co oznacza, że zamawiający nie może się
uch
ylić od jej wykonania, także wówczas gdy skutkiem dokonanej poprawki miałaby być
zmiana ceny oferty, z zastrzeżeniem, że nie może to być zmiana o istotnym charakterze, co
jest oceniane z uwzględnieniem ich zakresu w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu
zamówienia.
Dokon
ując poprawy oferty wykonawcy Energopol, jak to zostało obszernie przedstawione
w odpowiedzi na odwołanie, a wcześniej w zawiadomieniu z dnia 28 grudnia 2018 r. o
wyborze najkorzystniejszej oferty,
Zamawiający w pierwszej kolejności, stosownie do art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
poprawił ilości w Przedmiarach Robót na takie, jakie były określone
w SIWZ
(Część III/6). Skutkiem tego oferta tego wykonawcy zawierała oczywiste omyłki
rachunkowe,
które zostały poprawione przez Zamawiającego z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych tych omyłek, stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Omyłki te dotyczyły wartości danych pozycji przedmiarowych oraz sumowania w zakresie
wartości Przedmiaru Robót, przy uwzględnieniu cen jednostkowych podanych w ofercie
przez W
ykonawcę. W wyniku tych działań suma Przedmiarów Robót oferty wykonawcy
Energopol
wynosząca 23 621 419,26 zł uległa podwyższeniu o 582, 61 zł netto. Oznacza to,
że poprawa oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp skutkowała w efekcie
nieistotną zmianą oferty. Poprawa ta była możliwa do dokonania samodzielnie przez
Zamawiaj
ącego na podstawie postanowień SIWZ i treści oferty tego wykonawcy.
Nie potwierdziły się również pozostałe zarzuty odwołania. Jakkolwiek należy przyznać
rację Zamawiającemu, iż nie zostały one prawidłowo skonstruowane, to jednak to, iż zostały
ujęte w petitum odwołania oraz wskazują okoliczności faktyczne, które w ocenie
Odwołującego, zostały niewłaściwie ocenione przez Zamawiającego, pozwala na odniesienie
się do nich.
Jak wskazuje redakcja zarzutu
nr 2 odwołania oraz uzasadnienia, Odwołujący
wadliwości postępowania Zamawiającego dopatruje się w tym, iż wskazany specjalista ds.
elektroakustyki nie był zatrudniony na podstawie umowy o pracę ani przez wykonawcę
Energopol ani przez podmiot trzeci udostepniający mu zasoby, a Zamawiający nie uznał tego
za okol
iczność negatywnie skutkującą dla tego wykonawcy. W ocenie Odwołującego
wykonawca Energopol z uwagi na ww. brak zatrudnienia tego specjalisty na umowę o pracę,
o czym mowa w pkt 3.2. IDW,
nie spełnia warunku określonego w Rozdz. 8 ust. 8.2. pkt 3
ppkt B tiret c) SIWZ.
Tymczasem
w pkt 8.2 ppkt 3.B IDW Zamawiający wymaga aby Wykonawca wykazał
się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (osobami, które zostaną
skierowane do realizacji zamówienia), posiadającymi odpowiednie doświadczenie oraz

kw
alifikacje zawodowe, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie
jakości, zaś wskazany w pkt 3.2 IDW obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę dotyczy
czynności wykonywanych w trakcie realizacji zamówienia, a nie na etapie składania ofert.
Z
amawiający nie wymagał w SIWZ przedkładania na etapie oceny ofert dowodów
potwierdzających zatrudnianie wskazanego w Wykazie osób potencjału osobowego na
podstawie umów o pracę uznając, iż na tym etapie postępowania byłoby to wymogiem
nadmiernym.
K
onsekwencje niezatrudniania przez wykonawcę (lub odpowiednio
podwykonawcę) osób wskazanych w pkt. 3.2 IDW zostały natomiast przeniesione etap po
podpisaniu umowy z wybranym wykonawcą.
Jak stwierdził na rozprawie, podstawa dysponowania akustykiem wiązał się z
potrzebą pozyskania wiedzy czy wykonawca w tym zakresie będzie działał sam, czy przy
wykorzystaniu potencjału podmiotu trzeciego. Stosownie do oświadczenia wykonawcy dot.
zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego wg załącznika nr 7 do IDW, Elwoliht
Technologie sceniczne P. W.
zobowiązuje się on do udostępnienia zasobów m.in. w zakresie
osoby uczestniczącej w wykonaniu zamówienia jako specjalisty ds. elektroakustyki (pkt 1 lit.
a). Jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów został wskazany czynny udział w
realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Cel stawiany przez Zamawiającego
został zatem osiągnięty.
Zważywszy na podobieństwo zarzutu nr 5, dotyczącego oferty Techbud, ocena Izby
jest analogiczna.
Również w odniesieniu do oferty tego Wykonawcy zarzut nie potwierdził
się.

Podobieństwo wykazują również zarzuty nr 3 i 8 odwołania dotyczące wadliwej
punktacji w kryterium oceny ofert dotyczącego ogólnodostępnego obiektu kulturalnego ze
wskazaniem przez Odwołującego na kody PKOB pod jakimi ujęte są w tej klasyfikacji obiekty
wskazane przez wykonawców Energopol i Techbud. Pierwszy z wykonawców wskazał,
bowiem: Halę Widowiskowo-Sportową „Okrąglak” ujętą w klasie 1261 PKOB, podczas gdy
jest to obiekt noszący nazwę „STEGU ARENA” ujęty w klasie 1265, eksploatowany przez KS
„Gwardia” Opole, a tym samym o przeważającym sportowym charakterze., zaś drugi z
wykonawców wskazał realizację Muzeum Śląskiego, który to obiekt również nie jest ujęty w
klasie 1261 lecz 1261, a nadto wykonawc
ą tych robót była firma TAMEX Obiekty Sportowe
Sp. z o.o., co oznacza
zdaniem Odwołującego, że nie potwierdza on zdobycia
doświadczenia przez wykonawcę Techbud.
W tym zakresie
w pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż jak to zostało wyżej
przedstawione w odniesieniu do
odwołania w sprawie KIO 1/19, Zamawiający nie odnosił
charakteru obiektów do kodów PKOB. Tak więc zarzut wskazujący na ujęcie wymienionego

przez wykonawcę na potrzeby oceny w kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia
Kierownika budowy wyznaczonego do r
ealizacji zamówienia, obiektu, który jest ujęty winnej,
klasie niż przewidziana dla obiektów kulturalnych, nie znajduje uzasadnienia.
Następnie zauważenia wymaga, iż stosownie do pkt 24 lit D IDW jednym z kryteriów
oceny ofert było wykazanie się doświadczeniem kierownika budowy wyznaczonego do
realizacji zamówienia, nie zaś doświadczeniem wykonawcy, które jest brane pod uwagę przy
badaniu spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Tym samym Odwołujący nie wykazał, aby przyznana przez Zamawiającego punktacja
była wadliwa.
Zarzut nr 4 dotyczy zdaniem Odwołującego, podpisu oferty wykonawcy Energopol
niezgodnie z zasadami reprezentacji, do której nie zostało załączone pełnomocnictwo.
Jak wynika z oferty tego wykonawcy została ona złożona w dniu 9 października 2018
r. Podpisał ją Pan K. S., jako Prezes Zarządu Spółki. Z załączonego do akt sprawy odpisu z
KRS Spółki wynika, że na dzień składania ofert nie widniał w nim wpis, który wskazywałby na
to, iż ww. nie jest uprawniony do jednoosobowego działania w imieniu Spółki. Wpis
wskazujący na dwuosobową reprezentację Spółki pojawił się dopiero w dniu 26 listopada
2018 r.
Stosownie do art. 26 ust. 3a ustawy Pzp pełnomocnictwo wykonawcy, które nie
zostało złożone wraz z ofertą podlega uzupełnieniu.
W dniu 28 grudnia 2018 r., na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2018 r.,
wykonawca Energopol przedłożył pełnomocnictwo z dnia 3 października 2018 r. dla ww.
Pana K. S., podpisane przez nie
go i przez drugiego członka zarządu, uprawniające do
jednoosobowego reprezentowania spółki we wszystkich czynnościach prawnych, w tym
również składania oświadczeń materialnoprawnych w przedmiotowym postępowaniu.
Powyższe oznacza, że wykonawca Energopol przy podpisywaniu oferty był należycie
reprezentowany.

Zarzuty nr 6, 7 i 9 wykazują podobieństwa dotyczące wykazania się przez
wykonawców Energopol i Techbud podstawą do przyznania punktów w kryterium oceny ofert
w zakresie,
w jakim odnosi się do doświadczenia kierownika budowy, a nie kierownika robót,
jak zdaniem Odwołującego, powinno być punktowane.

Jak wyżej zostało przywoływane w pkt 24. 1 IDW występuje jako kryterium oceny
ofert
„Doświadczenie Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia” (DD)”
Jest tak w poz. 4 tabeli, jak też w opisie zasad oceny ofert w tym kryterium ze wskazaniem,
że Zamawiający będzie przyznawał w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika budowy

wyznaczonego do realizacji zamówienia” dodatkowe punkty za realizację przez Kierownika
Budowy (wskazanego w wykazie osób, jako spełniającego warunek udziału w postępowaniu)
(...), a następnie przy określeniu maksymalnej liczby punktów w tym kryterium. Jednocześnie
w tym punkcie Zamawiający wskazując na robotę, za jaka będą przyznawane punkty podał:
„za realizację wykonanej zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej
roboty budowlanej n
a stanowisku Kierownika Robót (przez cały okres realizacji
inwestycji/roboty budowlanej, polegającej na( …).
W pkt 17 oferty,
w którym wykonawcy mieli wskazać osoby podlegające punktacji w
zakresie kryterium wskazanym w pkt 24.D IDW w tytule wskazane jest:
„Doświadczenie
Kierownika budowy wyznaczonego do realizacji zamówienia (DD), zaś w tabeli do
wypełnienia w tym punkcie, w kolumnie 2 winno być wpisane: „Imię i nazwisko Kierownika
Budowy (tożsame jak w wykazie osób, składanym celem spełnienia warunków udziału w
post
ępowaniu).
W ocenie Izby
treść SIWZ wskazuje na to, iż punktacji podlega doświadczenie
kierownika budowy.
Okoliczność, iż w jednym miejscu został użyty termin Kierownik Robót
tej oceny nie zmienia.
Wynika to nie tylko z treści SIWZ, którą należy czytać w całości, ale
też z treść opisu zasad oceny ofert, która stanowi, że chodzi o doświadczenie „przez cały
ok
res realizacji inwestycji/roboty budowlanej” natomiast nie wskazuje na branżę. Pokazuje
to, iż termin Kierownik Robót został użyty w tym miejscu, jako odpowiednik terminu
Kierownika Budowy.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W analizowanej sprawie nie zostało
wykazane, aby doszło do takiego naruszenia przepisów.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 1/19 i KIO 2/19
orzeczono na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i
2 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zasądzając od
Odwołujących na rzecz Zamawiającego po ½ kosztów związanych z dojazdem na rozprawę
zgod
nie ze złożonymi rachunkami. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o
zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 3 600,00 zł z uwagi na brak złożenia
rachunku w tym zakresie.


Przewodniczący: …………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 156/19 z dnia 2019-02-14
• Sygn. akt KIO 185/19 z dnia 2019-02-13
• Sygn. akt KIO 169/19 z dnia 2019-02-13
• Sygn. akt KIO 137/19 z dnia 2019-02-13
• Sygn. akt KIO 116/19 z dnia 2019-02-08