rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-18
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-18
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2672/18
KIO 2672/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 stycznia 2019r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.12.2018 r. przez odwołującego: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: "Przewozy Regionalne" sp. z o.o. Oddział Opolski z siedzibą w Opolu, ul. Krakowska 48,
45-075 Opole
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Serwis Pojazdów
Szynowych
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. ul. Szczecińska 15-19; 86-065 Lisi Ogon oraz
P. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P. M. Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis
Pojazdów Szynowych Trzeciewnica ul. Powstańców Wielkopolskich 13; 89-100 Nakło nad Notecią
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.12.2018 r. przez odwołującego: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: "Przewozy Regionalne" sp. z o.o. Oddział Opolski z siedzibą w Opolu, ul. Krakowska 48,
45-075 Opole
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Serwis Pojazdów
Szynowych
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. ul. Szczecińska 15-19; 86-065 Lisi Ogon oraz
P. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P. M. Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis
Pojazdów Szynowych Trzeciewnica ul. Powstańców Wielkopolskich 13; 89-100 Nakło nad Notecią
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i
wezwanie wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień na okoliczność ceny złożonej oferty.
2.
kosztami postępowania obciąża "Przewozy Regionalne" sp. z o.o. Oddział Opolski z siedzibą w
Opolu, ul. Krakowska 48, 45-075 Opole i :
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od "Przewozy Regionalne" sp. z o.o. Oddział Opolski z siedzibą w Opolu, ul. Krakowska
48, 45-075 Opole
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy sto złotych zero groszy) na
rzecz Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U.
z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………..…………………………
Uzasadnienie
Izba ustaliła
Ogłoszenie na przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało zamieszczone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 października 2018 roku pod poz. 2018/S 203-463759.
Prowadzącym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego są "Przewozy Regionalne" sp. z o.o.
Oddział Opolski z siedzibą w Opolu zwane dalej „Przewozy Regionalne” lub ”zamawiającym”.
Przedmiotem post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego są przeglądy okresowe autobusów
szynowych w zakresie
przeglądów poziomu PU4 dla autobusów szynowych SA103-003 i SA103-004.
Odwołującym są Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy zwane dalej „PESA”
lub „odwołującym”.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zwane dalej „postępowaniem”
prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z
2018 r., poz.1986 z późn.zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „PZP”.
Odwołujący składając przedmiotowe odwołanie działał na podstawie art. 179 ust. 1 i art 180 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu w dniu 18 grudnia
2018 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum Wykonawców w składzie: Serwis
Pojazdów Szynowych Sp. z o.o, Sp. K. z siedzibą w Lisim Ogonie oraz P. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą P. M. Serwis Pojazdów Szynowych ASO z siedzibą w Trzeciewnicy zwane dalej
„Serwis Pojazdów Szynowych” lub „Konsorcjum przystępujące”.
PESA składając odwołanie wskazała na naruszenie przez Przewozy Regionalne następujących przepisów
PZP przy czynnościach oraz zaniechaniach tego zamawiającego:
I.
art. 90 ust. 1 przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, pomimo tego, że
zaoferowana przez Konsorcjum p
rzystępujące cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ,
II. art.
90 ust. 1a pkt 1) przez zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum przystępujące o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp pomimo tego, że zaoferowana przez Konsorcjum cena jest
niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
IlI
. art. 89 ust. 1 pkt 4 przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące
pomimo tego, że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
IV. art. 7 ust. 1 przez zaniechanie przeprowadzenia badania ceny zaoferowanej przez Konsorcjum
przystępujące oraz odrzucenia oferty złożonej przez to Konsorcjum, w wyniku czego doszło do naruszenia
zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
V. a
rt. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r (j.t. Dz.U.2018r. poz.419) dalej
„ustawa ZNK” przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące pomimo tego, że podlegała ona odrzuceniu ze
względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu
do rynku innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji.
PESA w związku z podniesionymi powyżej zarzutami wniosła o:
I. uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty
Konsorcjum
przystępujące,
II. dokonanie wyboru oferty PESA, jako najkorzystniejszej i jedynej niepodle
gającej odrzuceniu oferty
złożonej w tym postępowaniu,
IV.
przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub złożonych
podczas rozprawy na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia,
V.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Co do wykazania naruszenia interesu odwołującego
Odwołujący przedstawił w odwołaniu następującą argumentację faktyczną i prawną.
Odwołujący jest przedsiębiorcą działającym na rynku produkcji pojazdów szynowych i złożył
w p
ostępowaniu ważną ofertę. W konsekwencji dąży więc do uzyskania zamówienia, zatem
ma interes w złożeniu odwołania. Co więcej interes wykonawcy przejawia się również w
dążeniu do wyeliminowania z obrotu oferty, której proces wyboru obarczony jest wadą w
postaci niezgodności z ustawą.
Informacja Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wpłynęła do
Wykonawcy za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego dnia 18.12.2018 r„ w związku z czym termin do wniesienia odwołania
zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt, 1) Pzp został zachowany. Izba powyższe okoliczności uznaje za zgodne
z rzeczywistym stanem
rzeczy w toku czynności sprawdzanych z urzędu.
Co do terminów wniesienia odwołania i doręczenia odpisu odwołania do wiadomości
zamawiającego.
Niniejsze odwołanie wnoszone jest do Prezesa KIO zgodnie z treścią art. 180 ust. 4 tj. w
formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania pocztą elektroniczną na
adres wskazany w petitum odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. W dniu 18 grudnia 2018
r„ pismem nr PRLa-251/4/2018 Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej w postępowaniu
przez Konsorcjum
przystępujące. Dowód przywołany zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty, pismo PRLa-251/4/2018 z dnia 18 grudnia 2018 r. (w dokumentacji
p
ostępowania).Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP zamawiający odrzuca ofertę, która
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Argumentacja odwołującego przedstawiona została następująco: Zgodnie z treścią art. 90 ust.
1 ustawy Pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy,
którego zaoferowana cena lub koszt
wydają się rażąco niskie, do złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu. O ile procedura określona w art. 90 ust. 1 pozostawia
z
amawiającemu swobodę działania i zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
pozostawia do uznania zamawiającego, o tyle w art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawodawca wyraźnie
zobowiązał zamawiającego do żądania takich wyjaśnień w przypadku wystąpienia
określonych, opisanych w tym przepisie okoliczności. Mianowicie, w przypadku gdy całkowita
cena oferty jest niższa o przynajmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy o udzielenie stosownych
wyjaśnień oraz przedstawienie dowodów, że wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę
jest możliwe i że za tę cenę wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia
zgodnie z SIWZ.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, że
w p
ostępowaniu złożone zostały dwie oferty na wykonanie zamówienia o przedmiocie
określonym w § 4 ust. 1 SIWZ: oferta Konsorcjum przystępujące na łączną kwotę
3.348.060,00 zł brutto (słownie: trzy miliony trzysta czterdzieści osiem tysięcy sześćdziesiąt
00/100 złotych) oraz oferta PESA na łączną kwotę 7.389.840,00 zł brutto (słownie: siedem
milionów trzysta osiemdziesiąt dziewięć tysięcy osiemset czterdzieści 00/1 złotych).
Przywołano dowód: Informacja z otwarcia ofert, pismo PRLa-251/4/2018 z 4 grudnia 2018 r.
(akta - dokumentacja
Postępowania). Odwołujący dokonując stosownych obliczeń stwierdził,
że oferta Konsorcjum przystępujące jest niższa od średniej arytmetycznej ofert złożonych w
postępowaniu o 37,64%, co oznacza, że oferta taka, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust 1a pkt
1) powinna obligatoryjnie podleg
ać badaniu na zasadach opisanych w art. 90 ustawy Pzp.
Stąd odwołujący konkluduje w odwołaniu: Dokonany przez Przewozy Regionalne wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące, w ocenie odwołującego
PESA
, zostało dokonane z naruszeniem przepisów PZP. Przewozy Regionalne zaniechały
dokonania czynności, do których zgodnie z art. 90 ust. 1 a pkt 1) były zobowiązane, a ponadto
dokonały wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4)
PZP.
Odwołujący po otrzymaniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty zwrócił
się do Zamawiającego pismem nr ZOP/MR/357/12/2018 z dnia 19 grudnia 2018 r., w trybie
przewidzianym ustawą z dnia 6 września 2001 r, o dostępie do informacji publicznej
(Dz.ll.2018.133G.tj.), o przekazanie korespondencji prowadzonej z Konsorcjum oraz o
udzielenie informacji na temat tego, czy Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienia
i przeprowadził badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Brak żądania przez
Zamawiającego wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Za niezgodne z ustawą PZP
należy uznać działanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu zwrócenia się do
Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny. Zgodnie bowiem z treścią art. 90 ust
1a pkt
1) ustawy Pzp w tym stanie faktycznym Zamawiający był zobowiązany do zwrócenia
się o stosowne wyjaśnienia, ponieważ wypełnione zostały przesłanki opisane w art. 90 ust. 1a
pkt 1) ustawy Pzp tj. całkowita cena oferty była niższa o 37,64% od średniej arytmetycznej
wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu.
Odwołujący podniósł w odwołaniu także zagadnienie kognicji Izby w zakresie możliwości
badania czy oferta ma zaniżoną cenę w sytuacji gdy to obowiązkiem zamawiającego jest
wykonanie czynności badania ceny czy kosztu oferty w kierunku rażąco niskiej ceny jako
wymóg to jest obowiązek narzucony przez przepisy PZP w tym wypadku przez art.90 ust.1 a
pkt 1) PZP. I tak odwołujący podniósł: Zwrócić należy uwagę, że z ugruntowanego
orzecznictwo
KIO wynika, że w przypadku gdy, Zamawiający w ogóle nie zwrócił się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień związanych z zaoferowaną w postępowaniu ceną to
wykazywanie przez tego wykonawcę dopiero na rozprawie przed KIO, że oferta nie zawiera
ceny rażąco niskiej, jest spóźnione. Potwierdza to również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 3 czerwca 2013 r„ wydany w sprawie o sygnaturze KIO 893/14, z którego wynika, że
„Kwestia, czy w danej ofercie mamy do czynienia z ceną rażąco niską czy też nie, powinna
być rozstrzygnięta w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które stosownie do art. 15 ust.
1 p.z.p, prowadzone jest przez zamawiającego. W toku postępowania odwoławczego ocenie
KIO podlegają tylko czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu. Wobec czego jeśli
Zamawiający w ogóle nie zwrócił się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień związanych z
zaoferowaną ceną oraz o przedstawienie dowodów dotyczących wyliczenia ceny, to
prowadzenie w tym przedmiocie postępowania przed KIO nie jest możliwe.
Odwołujący przedstawił również argumentację na okoliczność co do ustalenia braku rażąco
niskiej ceny przez zamawiającego: Jak wskazał Zamawiający w swoim piśmie z 27 grudnia
2018 r. Zamawiający, nie zwrócił się on do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień i
przedstawienie dowodów związanych z zaoferowaną ceną ponieważ nie uważa, że cena jest
rażąco niska. Zdaniem Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego doprowadziło do
naruszenia szeregu przepisów ustawy Pzp, a w efekcie doprowadziło do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty, która na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 powinna podlegać odrzuceniu.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy
wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień było obligatoryjne ze względu na treść art. 90
ust. 1 a pkt 1).
Niezależnie od powyższego Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum do
złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów również na podstawie art. 90 ust. 1, ponieważ
przy zachowaniu przez Zamawiającego należytej staranności przy badaniu i wyborze
najkorzystniejszej oferty, zaoferowa
na przez Konsorcjum cena powinna wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego. Zauważyć tu należy, że oferty składane przez jednego z członków
Konsorcjum były już odrzucane w wyniku przeprowadzonego przed KIO postępowania
odwoławczego, ze względu na to, że oferta zawierała rażąco niską cenę. Dowód: pismo
Odwołującego nr ZOP/MR/357/12/2018 z dnia 19 grudnia 2018 r„ Pismem nr PRLa-
251/4/2018 z dnia 27 grudnia 20118 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi wskazując, że nie
zwracał się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień związanych z zaoferowaną ceną. Dowód:
pismo Zamawiającego nr PRLa-251/4/2018 z dnia 27 grudnia 2018 r. Co istotne, z
doświadczenia Odwołującego, który jest podmiotem działającym od wielu lat na rynku
produkcji i utrzymania pojazdów szynowych oraz wykonuje usługi przeglądów tych pojazdów
szynowych na poziomach P1-
F5 oraz ich modernizacje wynika, że nie jest możliwe należyte,
zgodne SIWZ, dokumentacją pojazdu, obowiązującymi normami oraz przepisami wykonanie
przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną przez Konsorcjum cenę. Należy zwrócić
uwagę, że naprawa na poziomie PU4 charakteryzuje się koniecznością wykonania wielu
czynności, w tym w szczególności tych wynikających z Dokumentacji Systemu Utrzymania
pojazdu oraz przeprowadzenia szeregu badań, a po jej wykonaniu i przed wprowadzeniem
pojazdu do eksploatacji -
jazd próbnych, których koszty są stałe i identyczne dla wszystkich
wykonawców. Co więcej w przypadku przedmiotowego zamówienia w cenie oferty, poza
standardowym zakresem naprawy na czwartym poziomie utrzymani
a, należało uwzględnić
jeszcze koszty wykonania prac dodatkowych polegających na: montażu wyświetlaczy
systemu informacji pasażerskiej, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu,
Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 3 stycznia 2013 r. w sprawie sposobu prowadzenia
rejestru oraz sposobu oznakowania pojazdów kolejowych, - malowaniu zewnętrznego
poszycia pojazdów. Mając na uwadze charakter tych czynności oraz specjalistyczną wiedzę i
materiały niezbędne do ich wykonania uznać należy, że ich wykonanie wymaga dodatkowych
nakładów w stosunku do zwyczajowo wykonywanego przeglądu na czwartym poziomie
utrzymania, a co za tym idzie zwiększa to cenę wykonania tego zamówienia. Cena oferty
Konsorcjum jest ceną rażąco niską ponieważ posiada jej wszelkie cechy. Przepisy prawa
zamówień publicznych nie zawierają definicji legalnej ceny rażąco niskiej, jednak na
podstawie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych można
podsumować, że rażąco niska cena oznacza ofertę z ceną niewiarygodnie niską która nie
pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia, nieadekwatna do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów (por. m, in. wyrok Sądu Okręgowego w
Poznaniu z 4.06.2008 r., X Ga 127/08, KI
O 2622/14) oraz znacząco odbiegającą od cen
rynkowych. Za cenę rażąco niską będziemy uznawać taką cenę, za którą wykonanie
zamówienia zgodnie z SIWZ oraz obowiązującymi przepisami nie jest możliwe, co zdaniem
Odwołującego ma miejsce w przedmiotowej sprawie. Zdaniem Odwołującego postępowanie
Zamawiającego doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna
podlegać odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, tj. ze względu na to, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust, 1 ustawy ZNK, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Według sformułowanej przez
doktrynę definicji za "dobre obyczaje" uważa się zachowanie "zorientowane na zapewnienie
niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane
współzawodnictwo jakością ceną i innymi (...) cechami oferowanych towarów i usług. (J.
Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Komentarz, C.H. Beck, wyd. 2,
Warszawa 2006, s. 157). Zakazy zawarte w przedmiotowej ustawie mają za cel
przeciwdziałanie posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które
pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów (por. m.in. wyrok SN
z dnia 2 lutego 2001 r. W CKN 255/00, OSNC 2001, nr, poz. 137). W tym kontekście - w
ocenie odwołującego - zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w Postępowaniu
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, poni
eważ tego według rodzaju postępowanie spełnia
przesłanki określone w art. 15 ust 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości Kupieckiej i prowadzi do wypaczenia cen
na rynku albowiem jest zachowaniem
godzącym w zasady uczciwej konkurencji to jest
oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko
by uzyskać zamówienie (por. wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2010 r., Sygn.. akt KIO/UZP
1059/10).Mając na uwadze powyższe odwołanie uznać należy za uzasadnione, w związku z
czym powinno ono zostać uwzględnione.
Dnia 14 stycznia 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Działając na podstawie art. 186 ust 1 ustawy Pzp, Zamawiający wniósł odpowiedź na
odwołanie wniesione w dniu 28 grudnia 2018 r. PESA to jest odwołującego. Zamawiający w
złożonej odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że po zapoznaniu się z treścią odwołania,
zarzutami odwoławczymi sformułowanymi przez Odwołującego, uzasadnieniem tych
zarzutów oraz żądaniami określonymi w odwołaniu, Zamawiający wnosi o oddalenie
odwołania w całości, jako bezzasadnego. W uzasadnieniu stanowiska stwierdził i oświadczył
jak poniżej.
We wstępnej części uzasadnienia stanowiska zamawiający podniósł kwestię odrzucenia
odwołania z uwagi na to, że nieuprawniony pełnomocnik złożył odwołanie. I tak: W imieniu
PESA odwołanie podpisała i wniosła radca prawny M. R. na mocy pełnomocnictwa
udzielonego przez Prezesa Zarządu T. Z. oraz Członka Zarządu S. K.. Wraz z
pełnomocnictwem złożono informację odpowiadającą aktualnemu odpisowi z KRS z dnia 13
lutego 2017 r., w którym widnieją obydwaj członkowie zarządu. Zgodnie z zasadami
reprezentacji do składania oświadczeń i podpisywania w imieniu spółki wymagane jest
współdziałanie dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu łącznie z prokurentem.
Załączona do odwołania i pełnomocnictwa informacja odpowiadającą aktualnemu odpisowi
KRS jest niekatulana. W złożonej wraz z ofertą Odwołującego informacją odpowiadającej
aktualnemu odpiso
wi KRS z dnia 3 grudnia 2018 r. nie figuruje żaden z udzielających
pełnomocnictwa członków zarządu Odwołującego. W całym Zarządzie Spółki PESA funkcję
pełni jedynie Członek Zarządu P. S. W świetle powyższego istnieje uzasadniona wątpliwość i
podstawa do stwierdzenia, że osoba podpisująca odwołanie nie była do tego uprawniona, a
związku z tym samo odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp, wobec niewykazania
uprawnienia do wniesienia odwołania w imieniu Odwołującego.
Należy także dodać, że w wątpliwość należy poddać fakt, czy postawione przez Odwołującego
zarzuty spełniają w istocie przesłanki konieczne do tego, aby je za takie uznać. W
szczególności uwaga ta odnosi się do zarzutów 4 i 5, choć także do pozostałych.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają definicji legalnej zarzutu
odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała jednak w orzeczeniach własną definicję
tego terminu, we
dług której zarzut odwołania to „zespół okoliczności faktycznych i prawnych,
tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne.”
W wyroku KIO z dnia 12 lutego 2015 r. (sygn. KIO 176/15) Izba podkreśliła, że Odwołujący,
sporządzając zarzuty „przytoczył szereg okoliczności faktycznych wskazujących na
postanowienie SIWZ, którego modyfikację skarży, odwołując się chociażby do wcześniejszej
próby jego zmiany (...), czy wreszcie do czynności, która stanowiła podstawę wniesienia
odwołania, (...).” (odwołanie odnosiło się do niewłaściwych zapisów SIWZ).
W związku z powyższym zdaniem KIO: „Nie sposób przy tym twierdzić, że ze względu na
wymogi konstrukcyjne odwołania, wynikające z przepisu art. 180 ust. 3 PZP, treść zarzutu
ogranicza się wyłącznie do twierdzeń zawartych w petitum odwołania, pomijając chociażby
argumentację sformułowaną na jego poparcie w części poświęconej uzasadnieniu zarzutów
odwołania. Podejście takie, jako skrajnie formalistyczne, należy odrzucić”.
Stanowisko to jednoznacznie pokazuje, że odwołanie, a w szczególności jego uzasadnienie
powinno zawierać uzasadnienie faktyczne stawianych zarzutów. Z sytuacją taką nie mamy do
czynienia w przypadku odwołania Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy.
Zarzut 5 nie zawiera uzasadnienia faktycznego, ponieważ w jego miejsce odwołujący
przywołuje tylko wybrane przepisy prawa oraz pogląd doktryny i orzeczenie KIO.
Zarzut 4 nie znajduje żadnego odniesienia w uzasadnieniu.
Zarzut 3 „uzasadniono” stwierdzeniem, że zaoferowana przez wybranego wykonawcę
cena posiada wszelkie cechy ceny rażąco niskiej, bo jest niewiarygodnie niska i nie pokrywa
kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia, nieadekwatna do zakresu i kosztów.
Stwierdzenie to jest jednak gołosłowne, pomijając fakt, że jest cytatem z orzecznictwa.
W kwestii zarzutów 1 i 2 Odwołujący w prawdzie przedstawia ogólne wywody, związane ze
stawianymi zarzutami,
ale nie posługuje się przy tym popartymi, czy uprawdopodobnionymi
konkretnymi argumentami odnoszącymi się do stanu faktycznego, które pozwoliłyby Izbie do
dokonania subsumpcji stanu faktycznego pod określoną normę prawną.
Należy także zauważyć, że na użyte odwołania, Odwołujący nie dokonuje właściwego wskazania
podstaw prawnych. Pomija bowiem kluczowe w tej sprawie elementy przepisów, co poskutkowało
brakiem możliwości właściwego ustalenia norm, które z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp wynikają.
Odwołujący celowo pomija fakt, że Zamawiający ustalił, że rozbieżność (liczona w stosunku do
średniej ofert i przekraczająca 30%) wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia.
Bez żadnego też uzasadnienia Odwołujący konstatuje, że Zamawiający powinien uznać, że cena
zaoferowana przez wybrane
Konsorcjum wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Niezależnie od braku argumentacji ze strony Odwołującego, w omawianym stanie faktycznym,
Zamawiający miał podstawy, aby nie wzywać do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, o czym poniżej w
uzasadnianiu odpo
wiedzi na odwołanie.
Podsumowując rozważania na temat formalnej strony odwołania, należy podkreślić (w ślad za
wyrokiem KIO z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 589/13), że:
1.
Uzasadnienie zarzutu nie może być sformułowane tylko poprzez powołanie innych orzeczeń KIO.
Odnosząc się do stawianego przeze Odwołującego zarzutu, a właściwie do cytowanego w
odwołaniu bogatego orzecznictwa, KIO stwierdziła, że „tezy z orzeczeń nie mogą być uznane za
argumenty merytoryczne mające uzasadniać i udowadniać zasadność podniesionego zarzutu.
Poza tym Izba wyjaśniła, że: „Zgodnie z zasadą kontradyktoryjności wyrażoną w art. 190 ust. 1
ustawy Pzp
gromadzenie i przedkładanie materiału dowodowego należy do stron i uczestników
postępowania, a nie do organu orzekającego. To strony, pod rygorem negatywnych konsekwencji
w wydanym przez Izbę orzeczeniu, co do podnoszonych zarzutów, powinny przytoczyć
odpowiednie okoliczności faktyczne, mogące być podstawą rozstrzygnięcia. ”KIO przypomniała
również, że „ C..) każdy skład Izby, wydając rozstrzygnięcie w sprawie konkretnego odwołania nie
jest związany innym orzeczeniem sądu czy Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w innej sprawie”.
Doprecyzowanie zarzutu w trakcie rozprawy nie jest możliwe. W odwołaniu (o którym mowa z zdaniu
wstępnym) wskazano, że wybrany w postępowaniu wykonawca zaprezentował referencje, które nie
potwierdzają jego wiedzy i doświadczenia zgodnie z wymogiem określonym przez zamawiającego
w SIWZ. Zdaniem Odwołującego załączone referencje wykonawcy „są wadliwe ponieważ wystawili
je sobie sami nawzajem uczestnicy konsorcjum. Natomiast referencje winny być przedstawione od
podmiotów trzecich tj. np. kopalni.” W trakcie rozprawy Odwołujący doprecyzował, że ww. zarzut
dotyczy niewykazania spełnienia warunku w zakresie wartości zrealizowanych dostaw. „Izba przed
merytorycznym odniesieniem się do tego zarzutu wskazuje, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 3
ustawy Pzp zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność
zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego
naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne ani
formułowanie, ani jak i ani doprecyzowywać treści zarzutów odwołania. Zważyć należy, że samo
powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który miałby naruszyć zamawiający nie
tworzy zarzutu (...) Istotne jest aby zarzut został w pełni sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia
to zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom postępowania, odniesienie się do
kw
estionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego, tym samym wskazanie
konkretnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego. Za niedopuszczalne należy
uznać wskazywanie na rozprawie zarzutów mających oparcie tylko w przywołanej podstawie
prawnej bez kwestionowania konkretnej czynności zamawiającego opisanej w odwołaniu. W
przedmiotowej sytuacji podnoszone nowe okoliczności pomimo iż mieszczą się w wskazanej w
odwołaniu podstawie prawnej, winny być traktowane, jako nowy zarzut, który jako spóźniony nie
może być podstawą orzekania i wyrokowania przez Izbę. Tym samym ocenie Izby podlega zarzut
zawarty w odwołaniu dotyczący niewykluczenia konsorcjum C. z powodu niewykazania spełniania
warunku udziału z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zakresie wiedzy i doświadczenia”.
Podstawa zarzutów odwołania musi odnosić się do konkretnego/szczegółowego przepisu. Kolejny
zarzut rozpatrywany przez KIO dotyczy naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 PZP, czyli
jednej z podstawowych zasa
d udzielania zamówień. Przepis ten nakłada na zamawiającego
obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba, nie
poświęcając zbyt wiele uwagi uzasadnieniu ww. zarzutu orzekła, że „art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w
zasadzie nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze winien odnosić
się do konkretnego/szczegółowego przepisu ustawy P.z.p., dotyczącego konkretnej czynności lub
zaniechania czynności przez zamawiającego, do której był na podstawie tego szczególnego
przepisu ustawy zobowiązany.” Tego Odwołujący także nie uczynił w uzasadnieniu stawianych
zarzutów (bo przepis art. 7 przywołał tylko na wstępie). Z ostrożności procesowej Zamawiający
przedstawia stanowisko merytoryczne, odnoszące się do zarzutów i wniosków stawianych w
odwołaniu.
W zakresie zarzutu nr 1 i 2 - to jest naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 PZP.
Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał zasadności i nie udowodnił
stawianego zarzutu. Nie przedstawił też żadnych dowodów na poparcie stawianych tez.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp:
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: (...)
Ponadto, jak stanowi ust. 1a pk
t 1 cytowanego artykułu:
W
przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba
że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia:
Zamawiający dokonał weryfikacji oferty Konsorcjum analizując, czy jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w sto
sunku do przedmiotu zamówienia. Wziął przy tym pod uwagę doświadczenia
własne, jak i wyniki innych postępowań z ostatniego okresu (począwszy od 2016 r. do dnia 10
października 2018 r. Potwierdza to: „PROTOKÓŁ sporządzony w dniu 10.10.2018 r. w celu
oszacow
ania wartości zamówienia w postępowaniu na „ Wykonanie przeglądów z poziomu PU4 dla
autobusów szynowych SA103-003 i SA 103-004 ”prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego
”.
W
aktach sprawy, które oprócz przyjętych podstaw szacowania, w tym kosztów, prezentuje
kalkulację przyjętą przez Zamawiającego, jako podstawę ustalenia szacunkowej wartości
zamówienia. Jako dowody, Zamawiający załącza dokumenty przywołane w pkt 2-6 tabeli zawartej
w Protokole, a ponadto dokument zawierający porównanie pojazdów SA103 do SA 134 zgodnie z
DSU.
Należy tu zwrócić szczególną uwagę na dokument: „Oferta PESA Bydgoszcz z dnia 26.03.2018 r.”,
która była ważna do dnia 31 grudnia 2018 r. i obejmowała takie pozycje jak:
wykonanie naprawy poziomu P4; na
prawa wyświetlaczy systemu informacji podróżnych wraz z
wymianą tablic bocznych na 4 wierszowe wraz z sterowaniem; naprawa klimatyzacji.
Nadmienione dokumenty, ustalenia i wyliczenia
, a także abstrakcyjnie wysoka cena PESA
zaoferowana w ninie
jszym postępowaniu (7.389.840,00 zł brutto) oraz cena oferty wybranej
(3.348.060,00 zł brutto) — obie wyższe od wartości szacunkowej i przeznaczonej na realizacje
zamówienia (odpowiednio 2.040.000,00 zł netto i 2.500.000,00 zł brutto) pozwoliły Zamawiającemu
na uznanie, że cena wybranej oferty nie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nie budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, rozbieżność (liczona w
stosunku do średniej ofert i przekraczająca 30%) wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Należy jednak przy tym podkreślić, że Odwołujący celowo pomija fakt, że Zamawiający ustalił, że
rozbieżność (liczona w stosunku do średniej ofert i przekraczająca 30%) wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Ponadto, bez żadnego też uzasadnienia Odwołujący konstatuje, że Zamawiający powinien uznać,
że cena zaoferowana przez wybranego Wykonawcę wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Zamawiający podejmując decyzję o wyborze oferty Konsorcjum dokonał weryfikacji wyników innych
postępowań w analogicznym przedmiocie i warunkach jego wykonania. Sprawdził także oferty
Konsorcjum i Odwołującego.
Odpowiadając na złożone w dniu 28 grudnia 2018 r. przez PESA w postępowaniu prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie przeglądów z poziomu PU4 dla autobusów
szynowych SA103-003 i SA 103-
004”, należy stwierdzić, że nie zostały naruszone przepisy prawa
wymienione w odwołaniu. Zamawiający miał podstawy do nieprzeprowadzania badania oferty pod
względem rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp pomimo, że cena
oferty jest niższa o więcej niż 30% niż średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert,
ponieważ rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagały wyjaśnienia, a
Zamawiający znał te okoliczności już w trakcie ustalania wartości szacunkowej zamówienia.
Ponadto podmioty składające się na Konsorcjum to liczący się od lat na rynku kolejowym uczestnicy
rynku.
Jak już wyżej wspomniano Zamawiający oszacował należycie wartość zamówienia wziął przy tym
pod uwagę doświadczenia z wykonaniem tożsamego poziomu przeglądu P4 na spalinowym
pojeździe trakcyjnym SA134. Pojazd ten jest dwuczłonowy, posiada większe gabaryty, podwójną
ilość silników, większą ilość wózków jezdnych (dokumentacja fotograficzna i opis w załączeniu). W
postępowaniu ogłoszonym w 2017 r. w trybie przetargu nieograniczonego udział wziął tylko jeden
Wykonawca, tj. PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz.
Wartość netto wykonania jednego przeglądu wraz z naprawą wyświetlaczy systemu informacji
wizualnej wyniosła 1 990 000,00 zł netto. Umowa obowiązywała do 30 czerwca 2018 r.
Ponadto Oddział Opolski wystąpił w roku 2018 dla potrzeb oszacowania wartości zamówienia do
Rynku. PESA Bydgoszcz przedstawiła kalkulację cenową w dniu 26 marca 2018 r. ważną do dnia
31 grudnia 2018 r. na kwotę 2 205 000 zł. Oferta obejmowała: wykonanie naprawy poziomu P4;
naprawę wyświetlaczy systemu informacji podróżnych wraz z wymianą tablic bocznych na 4
wierszowe wraz z sterowaniem;
naprawę klimatyzacji.
W dniu 20 czerwca 2018 r., odpowiadając na zapytanie Oddziału Opolskiego, PESA przedstawiła
ofertę cenową na modernizację pojazdu SA 103, która obejmowała modernizację klimatyzacji za
cenę 265 000 zł oraz modernizację monitoringu za cenę 85 000 zł.
PR Opole wystąpiło do właściciela pojazdu, tj. Urzędu Marszałkowskiego Województwa Opolskiego,
z wnioskiem, czy jako właściciel jest zainteresowany ujęciem w postępowaniu przetargowym na
wykonanie przeglądu poziomu P4 wykonania modernizacji klimatyzacji i monitoringu (PR Opole
jako, że nie jest właścicielem pojazdu nie może sfinansować modernizacji).
Województwo nie wyraziło zgody na tak znaczące nakłady finansowe, dlatego też PR Opole ogłosił
postępowanie na stały zakres przeglądu poziomu P4 oraz naprawę wyświetlaczy systemu
informacji wizualnej oraz dodano wykonanie malowania poszycia zewnętrznego pojazdu.
Reasumując kalkulacja wartości zamówienia została wykonana przez Oddział Opolski na
podstawie:
dotychcz
asowej wiedzy wykonania przeglądu poziomu P4;
kalkulacji cenowej, o której mowa w pkt 2 po odjęciu prac, które nie zostały ujęte w postępowaniu
przetargowym oraz dodaniu malowania poszycia zewnętrznego pojazdu, które mogło oscylować w
granicach 20 000 zł. Kalkulacja ta wynosi 1 970 000 zł.
Zdaniem Zamawiającego złożenie oferty przez Konsorcjum nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a wręcz przeciwnie
uważamy, że złożenie oferty z tak wysoką ceną przez PESA stanowi ten czyn poprzez wypaczenie
cen na rynku poprzez nadmiernie wysokich kosztów takiej usługi. Przemawia za tym fakt wykonania
przeglądu na dwuczłonowym pojeździe SA 134 w miesiącu czerwcu za kwotę 1 990 000 zł oraz
przedłożenie oferty cenowej na pojazd SA 103 przed ogłoszeniem przetargu w cenie 2 000 000 zł,
która to była ważna do końca 2018 r.
W związku z powyższymi argumentami Oddział Opolski nie wezwał Wykonawcy Konsorcjum
przystępujące do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z okoliczności oczywistych, które zdaniem
Zamawiającego nie wymagały wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a ustawy Pzp)
Należy także zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 1 1 stycznia 2018 (Sygn. akt KIO 2729/17), w
którym Izba stwierdziła, że: Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w
kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od
wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.
I
stotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska stosunku do konkretnego
przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku. Mechaniczne porównywanie wartości
zamówienia z cenami złożonych ofert nie daje podstaw do odgórnego założenia, że mamy do
czynienia z ceną nierealną.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, w szczególności dlatego, że opiera się na opinii
Odwołującego (bez uzasadnienia zarzutu), ale nie opierającej się na faktach i nie polegającej na
prawdzie. Ponadto zarzut jest przedwczesny.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Z
arzut nie zasługuje na uwzględnienie, w szczególności dlatego, że nie został poparty żadnym
uzasadnieniem, a nawet związany z pozostałymi zarzutami (które także nie zasługują na
uwzględnienie).
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r. poz. 419).
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie w pierwszym rzędzie z powodów opisanych w stanowisku
do zarzutów nr 1, 2 i 3. Poza tym jest gołosłowny i nieudowodniony.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2018 r. poz. 419):
Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia
albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
W świetle cytowanego przepisu na przesłankę odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji składają się: utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności
przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący nie
wykazał spełnienia ww. przesłanek, a w szczególności przesłanki utrudniania dostępu do rynku,
Jak wspomniano na wstępie nie przedstawił w ogóle uzasadnienia zarzutu. Jak czytamy w pozycji
„Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz” który swoją redakcją objął prof. dr hab.
Janusz Szwaja (Wyd. 4, Warszawa 2016): Sądy nie mogą ograniczać analizy do stwierdzenia, że
któreś z zachowań opisanych w pkt 1—5 art. 15 ust. I ZNKU w danym stanie faktycznym wystąpiło.
Są obowiązane zbadać, czy w konsekwencji ich wystąpienia doszło do utrudniania dostępu do
rynku danemu przedsiębiorcy (powodowi). Jak czytamy także w cytowanej pozycji: Uznanie
sprzedaży poniżej kosztów własnych (sprzedaży ze stratą) za czyn nieuczciwej konkurencji musi
być traktowane jako rozwiązanie szczególne i wyjątkowe. W gospodarce rynkowej bowiem zasadą
jest swoboda ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców, wyjątkiem zaś — ich narzucanie
lub regulow
anie przez państwo lub inne podmioty. (...) Jeżeli więc akceptuje się zasadę
swobodnego (rynkowego czy umownego) ustalania cen i znaczenie konkurencji cenowej (walki
cenowej) w gospodarce rynkowej, to dozwolona musi być także sprzedaż poniżej kosztów własnych
(sprzedaż ze stratą), tak w sposób jawny (np. wyprzedaż posezonowa, wyprzedaż towarów, na
które nie ma popytu), jak i ukryty (np. zachowanie ceny mimo wzrostu jakości towaru lub usługi).
Jest ono bowiem typowym instrumentem konkurencji. W wyniku walki
cenowej zyskują przede
wszystkim konsumenci. Zaniżanie cen (walka cenowa) może więc być uznane za nieuczciwe
utrudnianie tylko w wyjątkowych okolicznościach (por. wyr. KIO przy Prezesie UZP z
"(244401951/09, niepubl; tak również M. Sieradzka, kom. do art. 15 ust. 1 pkt l, M.Sieradzka;
komentarz ZNKU, 2016, s. 660).
Przede wszystkim eliminacja innego przedsiębiorcy musi być jako cel. Ustawodawca za nieuczciwą
konkurencję uznał między innymi sprzedaż poniżej kosztów własnych (sprzedaż ze stratą), która
podejmowana jest w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, czyli w celu zajęcia jego miejsca na
rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości warunków umożliwiających dyktowanie
klientom cen lub innych warunków umów. Dlatego sprzedaż poniżej kosztów własnych nie
wystarcza do zakwalifikowania jej jako czynu nieuczciwej konkurencji
— konieczne jest wykazanie,
że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców (Wyrok SA w Warszawie z 10.1.2008 r.,
1 ACA 231/07, OSA 2010, Nr 2, poz. 4; wyr. KIO przy Prezesie UZP z 6.5.2011 r., KIO 867/11,
Wspólnota 2011, Nr 24, poz. 30). Dozwolona jest w konsekwencji sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, dokonywana w innym celu niż eliminacja tych
przedsiębiorców — w takiej sytuacji bez znaczenia pozostawałby skutek nawet w postaci
wyeliminowania przedsiębiorcy jako niezamierzony (por. wyr. SA w Warszawie z 10.1.2008 r., 1
ACA 231/07, OSA 2010, Nr 2, poz. 4; wyr. KIO przy Prezesie UZP z 23.2.2010 r., KIO 1941/09,
niepubl.).
Na zakończenie należy także wspomnieć o tym, że żeby zastosować do odrzucenia oferty
Konsorcjum wskazaną przez Odwołującego podstawę prawne, należy wykazać winę umyślną,
czego Odwołujący także nie uczynił, Jak czytamy bowiem w cytowanym komentarzu:
Z użycia w art. 15 ust. 1 pkt 1 zwrotu "w celu” wynika, że czyn nieuczciwego zaniżania cen może
być dokonany tylko świadomie, z winy umyślnej dolus directus (zob. Nowińska, du Vall, Komentarz
ZNKU, 2013, s. 254; tak również M. Sieradzka, kom. do art. 15 ust. I pkt 1, w: Zdyb, Sieradzka,
Komentarz ZNKU, 2016, s. 661).
Stanowisko Zamawiającego potwierdza także inne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
zawarte np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2016 r. (sygn. akt. KIO 266/16):
Odkodowując normę zawartą we wskazanym przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), należy dojść do
przekonania, że jedynie działanie, jakim jest złożenie oferty może być postrzegane w kategoriach
czynu nieuczciwej konkurencji, na gruncie przepisu art. 15 ust. I pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503), gdzie samo
zaoferowanie towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia nie jest zakazane,
jeśli nie ma na celu utrudniania dostępu do rynku w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
i analogiczne w wyroku KIO z dnia 27 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2144/17).
Ze względu na powyższe zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania, zgodnie z wnioskiem
zawartym w odpowiedzi na odwołanie i zasądzenie jego kosztów od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego.
Izba zważyła
Na podstawie przeprowadzonych dowodów na rozprawie i dokonanych ustaleń z dokumentacji
postępowania prowadzonej przez zamawiającego jak i dowodów wskazanych w odwołaniu, w
odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie Izba zważyła jak poniżej.
W post
ępowaniu odwoławczym bezspornie ustalono, że oferta Konsorcjum przystępującego to jest
wykonawcy wybranego jest niższa o 37,64% od średniej arytmetycznej złożonych ofert, co wypełnia
przesłanki art.90 ust.1a pkt 1 PZP i zobowiązuje zamawiającego do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w procedurze art.90 ust.1 PZP. Również poza sporem pozostaje okoliczność,
że zamawiający wezwania do złożenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny złożonej
oferty
przez wykonawcę wybranego nie wypełnił. W złożonej odpowiedzi na odwołanie
zamawiający przedstawił stanowisko w sprawie sprowadzając stan rzeczy do wystąpienia
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia zaistniałych rozbieżności cenowych. Na
tę okoliczność zamawiający przywołał oferty, które składał jeszcze w marcu i czerwcu 2018 roku
odwołujący („Odwołujący celowo pomija fakt, że Zamawiający ustalił, że rozbieżność (liczona w
stosunku do średniej ofert i przekraczająca 30%) wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Bez żadnego też uzasadnienia Odwołujący konstatuje, że Zamawiający powinien uznać, że cena
zaoferowana przez wybrane Konsorcjum wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Niezależnie od braku argumentacji ze strony Odwołującego, w omawianym stanie faktycznym,
Zamawiający miał podstawy, aby nie wzywać do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, o czym poniżej w
uzasadnianiu odpowiedzi na odwołanie. (…)Należy tu zwrócić szczególną uwagę na dokument:
„Oferta PESA Bydgoszcz z dnia 26.03.2018 r.”, która była ważna do dnia 31 grudnia 2018 r. i
obejmowała takie pozycje jak:
wykonanie naprawy poziomu P4; naprawa wyświetlaczy systemu informacji podróżnych wraz z
wymianą tablic bocznych na 4 wierszowe wraz z sterowaniem; naprawa klimatyzacji.
Nadmienione dokumenty, ustalenia i wyliczenia, a także abstrakcyjnie wysoka cena PESA
zaoferowana w niniejszym postępowaniu (7.389.840,00 zł brutto) oraz cena oferty wybranej
(3.348.060,00 zł brutto) — obie wyższe od wartości szacunkowej i przeznaczonej na realizacje
zamówienia (odpowiednio 2.040.000,00 zł netto i 2.500.000,00 zł brutto) pozwoliły Zamawiającemu
na uznanie, że cena wybranej oferty nie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nie budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, rozbieżność (liczona w
stosunku do średniej ofert i przekraczająca 30%) wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Należy jednak przy tym podkreślić, że Odwołujący celowo pomija fakt, że Zamawiający ustalił, że
rozbieżność (liczona w stosunku do średniej ofert i przekraczająca 30%) wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.”).
W ocenie Izby przywołane zdarzenia nie stanowią o udowodnieniu ani przez zamawiającego, ani
przez przystępującego, który nie stawił się na rozprawę prawidłowo zawiadomiony o jej terminie, że
w sprawie występująca rozbieżność cenowa złożonych ofert wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia, w związku z art. 190 ust.1 a PZP gdzie dowód powinien być
przeprowadzony przez przystępującego po stronie zamawiającego. Niemniej zamawiający podjął
trud za przystępującego po jego stronie wskazując i przedkładając na powyższe stanowisko szereg
dokume
ntów z których wynika, po pierwsze że odwołujący składał oferty i wykonywał zadania za
wynagrodzenie na poziomie niższym oraz, po drugie że w innych postępowaniach podobne usługi
były oferowane na poziomie wykonawcy wybranego to jest przystępującego po stronie
zamawiającego. Niemniej w ocenie Izby nie oznacza to, że są to okoliczności oczywiste, które nie
wymagają wyjaśnienia, ponieważ zamawiający nie wykazał, że były to tożsame zakresy usług
przeglądowych, że zostały wykonane należycie, bądź nie zawierały rażąco niskiej ceny. Ponadto
wykonawcy w tym wypadku PESA
mają prawo do zmiany żądanego wynagrodzenia na przestrzeni
czasowej zarówno z przyczyn wewnętrznych to jest polityki cenowej spółki jak i przyczyn
zewnętrznych to jest sytuacji rynkowej zmiany cen materiałów i cen robocizny.
Tak więc na podstawie art.192 ust.2 PZP w związku z naruszeniem przez zamawiającego art.190
ust.1a pkt 1)PZP Izba uwzględniła odwołanie
Co do posz
czególnych zarzutów to:
I. art. 90 ust. 1 przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, pomimo tego, że
zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ .
Izba nie stwierdza naruszenia tego przepisu, ponieważ okoliczności w sprawie wskazują na naruszenie
art.90 ust.1 a pkt 1 PZP. Izba uznaje ten zarzut jako przedwczesny.
II. art. 90 ust. 1a pkt 1) przez zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum przystępujące o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp pomimo tego, że zaoferowana przez Konsorcjum cena jest
niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Izba stwierdza naruszenie tego przepisu.
IlI. art. 89 ust. 1 pkt 4 przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące
pomimo tego, że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Izba nie stwierdza naruszenia tego przepisu i uznaje ten zarzut jako przedwczesny.
IV. art. 7 ust. 1 przez zaniechanie przeprowadzenia badania ceny zaoferowanej przez Konsorcjum
przystępujące oraz odrzucenia oferty złożonej przez to Konsorcjum, w wyniku czego doszło do naruszenia
zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Izba stwierdza naruszenie tego przepisu co do zaniechania przeprowadzenia badania ceny zaoferowanej
przez Konsorcjum przystępujące.
V. art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia 16
kwietnia 1993 r (j.t. Dz.U.2018r. poz.419) dalej „ustawa ZNK” przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące pomimo tego, że podlegała ona odrzuceniu ze
względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu
do rynku innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji.
Izba nie stwierdza naruszenia tego przepisu jako przede wszystkim przedwczesnego w niniejszej sprawie.
W tym stanie rzeczy Izba nakaz
ała unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwanie Konsorcjum
przystępujące to jest wykonawcę wybranego do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 PZP.
Izba również nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania jako złożonego przez podmiot nieuprawniony
to jest w oparciu art.189 ust.2 pkt 2)PZP, uznając pełnomocnictwo osoby składającej odwołanie za aktualne
na dzień składania odwołania i prawidłowo udzielone na dzień umocowania.
Izba również nie podziela stanowiska zamawiającego co do nieprawidłowego sformułowania zarzutów
odwołania, odnosząc powyższe stanowisko Izby do zarzutu uwzględnionego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz § 3 pkt 1 w
związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie
15
.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis przez odwołującego.
Przewodniczący: …………..…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i
wezwanie wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień na okoliczność ceny złożonej oferty.
2.
kosztami postępowania obciąża "Przewozy Regionalne" sp. z o.o. Oddział Opolski z siedzibą w
Opolu, ul. Krakowska 48, 45-075 Opole i :
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od "Przewozy Regionalne" sp. z o.o. Oddział Opolski z siedzibą w Opolu, ul. Krakowska
48, 45-075 Opole
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy sto złotych zero groszy) na
rzecz Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U.
z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: …………..…………………………
Uzasadnienie
Izba ustaliła
Ogłoszenie na przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało zamieszczone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 października 2018 roku pod poz. 2018/S 203-463759.
Prowadzącym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego są "Przewozy Regionalne" sp. z o.o.
Oddział Opolski z siedzibą w Opolu zwane dalej „Przewozy Regionalne” lub ”zamawiającym”.
Przedmiotem post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego są przeglądy okresowe autobusów
szynowych w zakresie
przeglądów poziomu PU4 dla autobusów szynowych SA103-003 i SA103-004.
Odwołującym są Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy zwane dalej „PESA”
lub „odwołującym”.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zwane dalej „postępowaniem”
prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z
2018 r., poz.1986 z późn.zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „PZP”.
Odwołujący składając przedmiotowe odwołanie działał na podstawie art. 179 ust. 1 i art 180 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu w dniu 18 grudnia
2018 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum Wykonawców w składzie: Serwis
Pojazdów Szynowych Sp. z o.o, Sp. K. z siedzibą w Lisim Ogonie oraz P. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą P. M. Serwis Pojazdów Szynowych ASO z siedzibą w Trzeciewnicy zwane dalej
„Serwis Pojazdów Szynowych” lub „Konsorcjum przystępujące”.
PESA składając odwołanie wskazała na naruszenie przez Przewozy Regionalne następujących przepisów
PZP przy czynnościach oraz zaniechaniach tego zamawiającego:
I.
art. 90 ust. 1 przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, pomimo tego, że
zaoferowana przez Konsorcjum p
rzystępujące cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ,
II. art.
90 ust. 1a pkt 1) przez zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum przystępujące o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp pomimo tego, że zaoferowana przez Konsorcjum cena jest
niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
IlI
. art. 89 ust. 1 pkt 4 przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące
pomimo tego, że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
IV. art. 7 ust. 1 przez zaniechanie przeprowadzenia badania ceny zaoferowanej przez Konsorcjum
przystępujące oraz odrzucenia oferty złożonej przez to Konsorcjum, w wyniku czego doszło do naruszenia
zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
V. a
rt. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r (j.t. Dz.U.2018r. poz.419) dalej
„ustawa ZNK” przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące pomimo tego, że podlegała ona odrzuceniu ze
względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu
do rynku innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji.
PESA w związku z podniesionymi powyżej zarzutami wniosła o:
I. uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty
Konsorcjum
przystępujące,
II. dokonanie wyboru oferty PESA, jako najkorzystniejszej i jedynej niepodle
gającej odrzuceniu oferty
złożonej w tym postępowaniu,
IV.
przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub złożonych
podczas rozprawy na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia,
V.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Co do wykazania naruszenia interesu odwołującego
Odwołujący przedstawił w odwołaniu następującą argumentację faktyczną i prawną.
Odwołujący jest przedsiębiorcą działającym na rynku produkcji pojazdów szynowych i złożył
w p
ostępowaniu ważną ofertę. W konsekwencji dąży więc do uzyskania zamówienia, zatem
ma interes w złożeniu odwołania. Co więcej interes wykonawcy przejawia się również w
dążeniu do wyeliminowania z obrotu oferty, której proces wyboru obarczony jest wadą w
postaci niezgodności z ustawą.
Informacja Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wpłynęła do
Wykonawcy za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego dnia 18.12.2018 r„ w związku z czym termin do wniesienia odwołania
zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt, 1) Pzp został zachowany. Izba powyższe okoliczności uznaje za zgodne
z rzeczywistym stanem
rzeczy w toku czynności sprawdzanych z urzędu.
Co do terminów wniesienia odwołania i doręczenia odpisu odwołania do wiadomości
zamawiającego.
Niniejsze odwołanie wnoszone jest do Prezesa KIO zgodnie z treścią art. 180 ust. 4 tj. w
formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania pocztą elektroniczną na
adres wskazany w petitum odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. W dniu 18 grudnia 2018
r„ pismem nr PRLa-251/4/2018 Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej w postępowaniu
przez Konsorcjum
przystępujące. Dowód przywołany zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty, pismo PRLa-251/4/2018 z dnia 18 grudnia 2018 r. (w dokumentacji
p
ostępowania).Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP zamawiający odrzuca ofertę, która
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Argumentacja odwołującego przedstawiona została następująco: Zgodnie z treścią art. 90 ust.
1 ustawy Pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy,
którego zaoferowana cena lub koszt
wydają się rażąco niskie, do złożenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu. O ile procedura określona w art. 90 ust. 1 pozostawia
z
amawiającemu swobodę działania i zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
pozostawia do uznania zamawiającego, o tyle w art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawodawca wyraźnie
zobowiązał zamawiającego do żądania takich wyjaśnień w przypadku wystąpienia
określonych, opisanych w tym przepisie okoliczności. Mianowicie, w przypadku gdy całkowita
cena oferty jest niższa o przynajmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy o udzielenie stosownych
wyjaśnień oraz przedstawienie dowodów, że wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę
jest możliwe i że za tę cenę wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia
zgodnie z SIWZ.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, że
w p
ostępowaniu złożone zostały dwie oferty na wykonanie zamówienia o przedmiocie
określonym w § 4 ust. 1 SIWZ: oferta Konsorcjum przystępujące na łączną kwotę
3.348.060,00 zł brutto (słownie: trzy miliony trzysta czterdzieści osiem tysięcy sześćdziesiąt
00/100 złotych) oraz oferta PESA na łączną kwotę 7.389.840,00 zł brutto (słownie: siedem
milionów trzysta osiemdziesiąt dziewięć tysięcy osiemset czterdzieści 00/1 złotych).
Przywołano dowód: Informacja z otwarcia ofert, pismo PRLa-251/4/2018 z 4 grudnia 2018 r.
(akta - dokumentacja
Postępowania). Odwołujący dokonując stosownych obliczeń stwierdził,
że oferta Konsorcjum przystępujące jest niższa od średniej arytmetycznej ofert złożonych w
postępowaniu o 37,64%, co oznacza, że oferta taka, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust 1a pkt
1) powinna obligatoryjnie podleg
ać badaniu na zasadach opisanych w art. 90 ustawy Pzp.
Stąd odwołujący konkluduje w odwołaniu: Dokonany przez Przewozy Regionalne wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące, w ocenie odwołującego
PESA
, zostało dokonane z naruszeniem przepisów PZP. Przewozy Regionalne zaniechały
dokonania czynności, do których zgodnie z art. 90 ust. 1 a pkt 1) były zobowiązane, a ponadto
dokonały wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4)
PZP.
Odwołujący po otrzymaniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty zwrócił
się do Zamawiającego pismem nr ZOP/MR/357/12/2018 z dnia 19 grudnia 2018 r., w trybie
przewidzianym ustawą z dnia 6 września 2001 r, o dostępie do informacji publicznej
(Dz.ll.2018.133G.tj.), o przekazanie korespondencji prowadzonej z Konsorcjum oraz o
udzielenie informacji na temat tego, czy Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienia
i przeprowadził badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Brak żądania przez
Zamawiającego wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Za niezgodne z ustawą PZP
należy uznać działanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu zwrócenia się do
Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny. Zgodnie bowiem z treścią art. 90 ust
1a pkt
1) ustawy Pzp w tym stanie faktycznym Zamawiający był zobowiązany do zwrócenia
się o stosowne wyjaśnienia, ponieważ wypełnione zostały przesłanki opisane w art. 90 ust. 1a
pkt 1) ustawy Pzp tj. całkowita cena oferty była niższa o 37,64% od średniej arytmetycznej
wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu.
Odwołujący podniósł w odwołaniu także zagadnienie kognicji Izby w zakresie możliwości
badania czy oferta ma zaniżoną cenę w sytuacji gdy to obowiązkiem zamawiającego jest
wykonanie czynności badania ceny czy kosztu oferty w kierunku rażąco niskiej ceny jako
wymóg to jest obowiązek narzucony przez przepisy PZP w tym wypadku przez art.90 ust.1 a
pkt 1) PZP. I tak odwołujący podniósł: Zwrócić należy uwagę, że z ugruntowanego
orzecznictwo
KIO wynika, że w przypadku gdy, Zamawiający w ogóle nie zwrócił się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień związanych z zaoferowaną w postępowaniu ceną to
wykazywanie przez tego wykonawcę dopiero na rozprawie przed KIO, że oferta nie zawiera
ceny rażąco niskiej, jest spóźnione. Potwierdza to również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z 3 czerwca 2013 r„ wydany w sprawie o sygnaturze KIO 893/14, z którego wynika, że
„Kwestia, czy w danej ofercie mamy do czynienia z ceną rażąco niską czy też nie, powinna
być rozstrzygnięta w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które stosownie do art. 15 ust.
1 p.z.p, prowadzone jest przez zamawiającego. W toku postępowania odwoławczego ocenie
KIO podlegają tylko czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu. Wobec czego jeśli
Zamawiający w ogóle nie zwrócił się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień związanych z
zaoferowaną ceną oraz o przedstawienie dowodów dotyczących wyliczenia ceny, to
prowadzenie w tym przedmiocie postępowania przed KIO nie jest możliwe.
Odwołujący przedstawił również argumentację na okoliczność co do ustalenia braku rażąco
niskiej ceny przez zamawiającego: Jak wskazał Zamawiający w swoim piśmie z 27 grudnia
2018 r. Zamawiający, nie zwrócił się on do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień i
przedstawienie dowodów związanych z zaoferowaną ceną ponieważ nie uważa, że cena jest
rażąco niska. Zdaniem Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego doprowadziło do
naruszenia szeregu przepisów ustawy Pzp, a w efekcie doprowadziło do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty, która na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 powinna podlegać odrzuceniu.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy
wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień było obligatoryjne ze względu na treść art. 90
ust. 1 a pkt 1).
Niezależnie od powyższego Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum do
złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów również na podstawie art. 90 ust. 1, ponieważ
przy zachowaniu przez Zamawiającego należytej staranności przy badaniu i wyborze
najkorzystniejszej oferty, zaoferowa
na przez Konsorcjum cena powinna wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego. Zauważyć tu należy, że oferty składane przez jednego z członków
Konsorcjum były już odrzucane w wyniku przeprowadzonego przed KIO postępowania
odwoławczego, ze względu na to, że oferta zawierała rażąco niską cenę. Dowód: pismo
Odwołującego nr ZOP/MR/357/12/2018 z dnia 19 grudnia 2018 r„ Pismem nr PRLa-
251/4/2018 z dnia 27 grudnia 20118 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi wskazując, że nie
zwracał się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień związanych z zaoferowaną ceną. Dowód:
pismo Zamawiającego nr PRLa-251/4/2018 z dnia 27 grudnia 2018 r. Co istotne, z
doświadczenia Odwołującego, który jest podmiotem działającym od wielu lat na rynku
produkcji i utrzymania pojazdów szynowych oraz wykonuje usługi przeglądów tych pojazdów
szynowych na poziomach P1-
F5 oraz ich modernizacje wynika, że nie jest możliwe należyte,
zgodne SIWZ, dokumentacją pojazdu, obowiązującymi normami oraz przepisami wykonanie
przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną przez Konsorcjum cenę. Należy zwrócić
uwagę, że naprawa na poziomie PU4 charakteryzuje się koniecznością wykonania wielu
czynności, w tym w szczególności tych wynikających z Dokumentacji Systemu Utrzymania
pojazdu oraz przeprowadzenia szeregu badań, a po jej wykonaniu i przed wprowadzeniem
pojazdu do eksploatacji -
jazd próbnych, których koszty są stałe i identyczne dla wszystkich
wykonawców. Co więcej w przypadku przedmiotowego zamówienia w cenie oferty, poza
standardowym zakresem naprawy na czwartym poziomie utrzymani
a, należało uwzględnić
jeszcze koszty wykonania prac dodatkowych polegających na: montażu wyświetlaczy
systemu informacji pasażerskiej, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu,
Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 3 stycznia 2013 r. w sprawie sposobu prowadzenia
rejestru oraz sposobu oznakowania pojazdów kolejowych, - malowaniu zewnętrznego
poszycia pojazdów. Mając na uwadze charakter tych czynności oraz specjalistyczną wiedzę i
materiały niezbędne do ich wykonania uznać należy, że ich wykonanie wymaga dodatkowych
nakładów w stosunku do zwyczajowo wykonywanego przeglądu na czwartym poziomie
utrzymania, a co za tym idzie zwiększa to cenę wykonania tego zamówienia. Cena oferty
Konsorcjum jest ceną rażąco niską ponieważ posiada jej wszelkie cechy. Przepisy prawa
zamówień publicznych nie zawierają definicji legalnej ceny rażąco niskiej, jednak na
podstawie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych można
podsumować, że rażąco niska cena oznacza ofertę z ceną niewiarygodnie niską która nie
pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia, nieadekwatna do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów (por. m, in. wyrok Sądu Okręgowego w
Poznaniu z 4.06.2008 r., X Ga 127/08, KI
O 2622/14) oraz znacząco odbiegającą od cen
rynkowych. Za cenę rażąco niską będziemy uznawać taką cenę, za którą wykonanie
zamówienia zgodnie z SIWZ oraz obowiązującymi przepisami nie jest możliwe, co zdaniem
Odwołującego ma miejsce w przedmiotowej sprawie. Zdaniem Odwołującego postępowanie
Zamawiającego doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna
podlegać odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, tj. ze względu na to, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust, 1 ustawy ZNK, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Według sformułowanej przez
doktrynę definicji za "dobre obyczaje" uważa się zachowanie "zorientowane na zapewnienie
niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane
współzawodnictwo jakością ceną i innymi (...) cechami oferowanych towarów i usług. (J.
Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Komentarz, C.H. Beck, wyd. 2,
Warszawa 2006, s. 157). Zakazy zawarte w przedmiotowej ustawie mają za cel
przeciwdziałanie posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które
pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów (por. m.in. wyrok SN
z dnia 2 lutego 2001 r. W CKN 255/00, OSNC 2001, nr, poz. 137). W tym kontekście - w
ocenie odwołującego - zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w Postępowaniu
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, poni
eważ tego według rodzaju postępowanie spełnia
przesłanki określone w art. 15 ust 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a
ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości Kupieckiej i prowadzi do wypaczenia cen
na rynku albowiem jest zachowaniem
godzącym w zasady uczciwej konkurencji to jest
oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko
by uzyskać zamówienie (por. wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2010 r., Sygn.. akt KIO/UZP
1059/10).Mając na uwadze powyższe odwołanie uznać należy za uzasadnione, w związku z
czym powinno ono zostać uwzględnione.
Dnia 14 stycznia 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Działając na podstawie art. 186 ust 1 ustawy Pzp, Zamawiający wniósł odpowiedź na
odwołanie wniesione w dniu 28 grudnia 2018 r. PESA to jest odwołującego. Zamawiający w
złożonej odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że po zapoznaniu się z treścią odwołania,
zarzutami odwoławczymi sformułowanymi przez Odwołującego, uzasadnieniem tych
zarzutów oraz żądaniami określonymi w odwołaniu, Zamawiający wnosi o oddalenie
odwołania w całości, jako bezzasadnego. W uzasadnieniu stanowiska stwierdził i oświadczył
jak poniżej.
We wstępnej części uzasadnienia stanowiska zamawiający podniósł kwestię odrzucenia
odwołania z uwagi na to, że nieuprawniony pełnomocnik złożył odwołanie. I tak: W imieniu
PESA odwołanie podpisała i wniosła radca prawny M. R. na mocy pełnomocnictwa
udzielonego przez Prezesa Zarządu T. Z. oraz Członka Zarządu S. K.. Wraz z
pełnomocnictwem złożono informację odpowiadającą aktualnemu odpisowi z KRS z dnia 13
lutego 2017 r., w którym widnieją obydwaj członkowie zarządu. Zgodnie z zasadami
reprezentacji do składania oświadczeń i podpisywania w imieniu spółki wymagane jest
współdziałanie dwóch członków zarządu lub jednego członka zarządu łącznie z prokurentem.
Załączona do odwołania i pełnomocnictwa informacja odpowiadającą aktualnemu odpisowi
KRS jest niekatulana. W złożonej wraz z ofertą Odwołującego informacją odpowiadającej
aktualnemu odpiso
wi KRS z dnia 3 grudnia 2018 r. nie figuruje żaden z udzielających
pełnomocnictwa członków zarządu Odwołującego. W całym Zarządzie Spółki PESA funkcję
pełni jedynie Członek Zarządu P. S. W świetle powyższego istnieje uzasadniona wątpliwość i
podstawa do stwierdzenia, że osoba podpisująca odwołanie nie była do tego uprawniona, a
związku z tym samo odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp, wobec niewykazania
uprawnienia do wniesienia odwołania w imieniu Odwołującego.
Należy także dodać, że w wątpliwość należy poddać fakt, czy postawione przez Odwołującego
zarzuty spełniają w istocie przesłanki konieczne do tego, aby je za takie uznać. W
szczególności uwaga ta odnosi się do zarzutów 4 i 5, choć także do pozostałych.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają definicji legalnej zarzutu
odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała jednak w orzeczeniach własną definicję
tego terminu, we
dług której zarzut odwołania to „zespół okoliczności faktycznych i prawnych,
tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne.”
W wyroku KIO z dnia 12 lutego 2015 r. (sygn. KIO 176/15) Izba podkreśliła, że Odwołujący,
sporządzając zarzuty „przytoczył szereg okoliczności faktycznych wskazujących na
postanowienie SIWZ, którego modyfikację skarży, odwołując się chociażby do wcześniejszej
próby jego zmiany (...), czy wreszcie do czynności, która stanowiła podstawę wniesienia
odwołania, (...).” (odwołanie odnosiło się do niewłaściwych zapisów SIWZ).
W związku z powyższym zdaniem KIO: „Nie sposób przy tym twierdzić, że ze względu na
wymogi konstrukcyjne odwołania, wynikające z przepisu art. 180 ust. 3 PZP, treść zarzutu
ogranicza się wyłącznie do twierdzeń zawartych w petitum odwołania, pomijając chociażby
argumentację sformułowaną na jego poparcie w części poświęconej uzasadnieniu zarzutów
odwołania. Podejście takie, jako skrajnie formalistyczne, należy odrzucić”.
Stanowisko to jednoznacznie pokazuje, że odwołanie, a w szczególności jego uzasadnienie
powinno zawierać uzasadnienie faktyczne stawianych zarzutów. Z sytuacją taką nie mamy do
czynienia w przypadku odwołania Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy.
Zarzut 5 nie zawiera uzasadnienia faktycznego, ponieważ w jego miejsce odwołujący
przywołuje tylko wybrane przepisy prawa oraz pogląd doktryny i orzeczenie KIO.
Zarzut 4 nie znajduje żadnego odniesienia w uzasadnieniu.
Zarzut 3 „uzasadniono” stwierdzeniem, że zaoferowana przez wybranego wykonawcę
cena posiada wszelkie cechy ceny rażąco niskiej, bo jest niewiarygodnie niska i nie pokrywa
kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia, nieadekwatna do zakresu i kosztów.
Stwierdzenie to jest jednak gołosłowne, pomijając fakt, że jest cytatem z orzecznictwa.
W kwestii zarzutów 1 i 2 Odwołujący w prawdzie przedstawia ogólne wywody, związane ze
stawianymi zarzutami,
ale nie posługuje się przy tym popartymi, czy uprawdopodobnionymi
konkretnymi argumentami odnoszącymi się do stanu faktycznego, które pozwoliłyby Izbie do
dokonania subsumpcji stanu faktycznego pod określoną normę prawną.
Należy także zauważyć, że na użyte odwołania, Odwołujący nie dokonuje właściwego wskazania
podstaw prawnych. Pomija bowiem kluczowe w tej sprawie elementy przepisów, co poskutkowało
brakiem możliwości właściwego ustalenia norm, które z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp wynikają.
Odwołujący celowo pomija fakt, że Zamawiający ustalił, że rozbieżność (liczona w stosunku do
średniej ofert i przekraczająca 30%) wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia.
Bez żadnego też uzasadnienia Odwołujący konstatuje, że Zamawiający powinien uznać, że cena
zaoferowana przez wybrane
Konsorcjum wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Niezależnie od braku argumentacji ze strony Odwołującego, w omawianym stanie faktycznym,
Zamawiający miał podstawy, aby nie wzywać do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, o czym poniżej w
uzasadnianiu odpo
wiedzi na odwołanie.
Podsumowując rozważania na temat formalnej strony odwołania, należy podkreślić (w ślad za
wyrokiem KIO z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt: KIO 589/13), że:
1.
Uzasadnienie zarzutu nie może być sformułowane tylko poprzez powołanie innych orzeczeń KIO.
Odnosząc się do stawianego przeze Odwołującego zarzutu, a właściwie do cytowanego w
odwołaniu bogatego orzecznictwa, KIO stwierdziła, że „tezy z orzeczeń nie mogą być uznane za
argumenty merytoryczne mające uzasadniać i udowadniać zasadność podniesionego zarzutu.
Poza tym Izba wyjaśniła, że: „Zgodnie z zasadą kontradyktoryjności wyrażoną w art. 190 ust. 1
ustawy Pzp
gromadzenie i przedkładanie materiału dowodowego należy do stron i uczestników
postępowania, a nie do organu orzekającego. To strony, pod rygorem negatywnych konsekwencji
w wydanym przez Izbę orzeczeniu, co do podnoszonych zarzutów, powinny przytoczyć
odpowiednie okoliczności faktyczne, mogące być podstawą rozstrzygnięcia. ”KIO przypomniała
również, że „ C..) każdy skład Izby, wydając rozstrzygnięcie w sprawie konkretnego odwołania nie
jest związany innym orzeczeniem sądu czy Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w innej sprawie”.
Doprecyzowanie zarzutu w trakcie rozprawy nie jest możliwe. W odwołaniu (o którym mowa z zdaniu
wstępnym) wskazano, że wybrany w postępowaniu wykonawca zaprezentował referencje, które nie
potwierdzają jego wiedzy i doświadczenia zgodnie z wymogiem określonym przez zamawiającego
w SIWZ. Zdaniem Odwołującego załączone referencje wykonawcy „są wadliwe ponieważ wystawili
je sobie sami nawzajem uczestnicy konsorcjum. Natomiast referencje winny być przedstawione od
podmiotów trzecich tj. np. kopalni.” W trakcie rozprawy Odwołujący doprecyzował, że ww. zarzut
dotyczy niewykazania spełnienia warunku w zakresie wartości zrealizowanych dostaw. „Izba przed
merytorycznym odniesieniem się do tego zarzutu wskazuje, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 3
ustawy Pzp zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność
zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego
naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne ani
formułowanie, ani jak i ani doprecyzowywać treści zarzutów odwołania. Zważyć należy, że samo
powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który miałby naruszyć zamawiający nie
tworzy zarzutu (...) Istotne jest aby zarzut został w pełni sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia
to zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom postępowania, odniesienie się do
kw
estionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego, tym samym wskazanie
konkretnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego. Za niedopuszczalne należy
uznać wskazywanie na rozprawie zarzutów mających oparcie tylko w przywołanej podstawie
prawnej bez kwestionowania konkretnej czynności zamawiającego opisanej w odwołaniu. W
przedmiotowej sytuacji podnoszone nowe okoliczności pomimo iż mieszczą się w wskazanej w
odwołaniu podstawie prawnej, winny być traktowane, jako nowy zarzut, który jako spóźniony nie
może być podstawą orzekania i wyrokowania przez Izbę. Tym samym ocenie Izby podlega zarzut
zawarty w odwołaniu dotyczący niewykluczenia konsorcjum C. z powodu niewykazania spełniania
warunku udziału z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zakresie wiedzy i doświadczenia”.
Podstawa zarzutów odwołania musi odnosić się do konkretnego/szczegółowego przepisu. Kolejny
zarzut rozpatrywany przez KIO dotyczy naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 PZP, czyli
jednej z podstawowych zasa
d udzielania zamówień. Przepis ten nakłada na zamawiającego
obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba, nie
poświęcając zbyt wiele uwagi uzasadnieniu ww. zarzutu orzekła, że „art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w
zasadzie nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze winien odnosić
się do konkretnego/szczegółowego przepisu ustawy P.z.p., dotyczącego konkretnej czynności lub
zaniechania czynności przez zamawiającego, do której był na podstawie tego szczególnego
przepisu ustawy zobowiązany.” Tego Odwołujący także nie uczynił w uzasadnieniu stawianych
zarzutów (bo przepis art. 7 przywołał tylko na wstępie). Z ostrożności procesowej Zamawiający
przedstawia stanowisko merytoryczne, odnoszące się do zarzutów i wniosków stawianych w
odwołaniu.
W zakresie zarzutu nr 1 i 2 - to jest naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 PZP.
Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał zasadności i nie udowodnił
stawianego zarzutu. Nie przedstawił też żadnych dowodów na poparcie stawianych tez.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp:
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: (...)
Ponadto, jak stanowi ust. 1a pk
t 1 cytowanego artykułu:
W
przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba
że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia:
Zamawiający dokonał weryfikacji oferty Konsorcjum analizując, czy jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w sto
sunku do przedmiotu zamówienia. Wziął przy tym pod uwagę doświadczenia
własne, jak i wyniki innych postępowań z ostatniego okresu (począwszy od 2016 r. do dnia 10
października 2018 r. Potwierdza to: „PROTOKÓŁ sporządzony w dniu 10.10.2018 r. w celu
oszacow
ania wartości zamówienia w postępowaniu na „ Wykonanie przeglądów z poziomu PU4 dla
autobusów szynowych SA103-003 i SA 103-004 ”prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego
”.
W
aktach sprawy, które oprócz przyjętych podstaw szacowania, w tym kosztów, prezentuje
kalkulację przyjętą przez Zamawiającego, jako podstawę ustalenia szacunkowej wartości
zamówienia. Jako dowody, Zamawiający załącza dokumenty przywołane w pkt 2-6 tabeli zawartej
w Protokole, a ponadto dokument zawierający porównanie pojazdów SA103 do SA 134 zgodnie z
DSU.
Należy tu zwrócić szczególną uwagę na dokument: „Oferta PESA Bydgoszcz z dnia 26.03.2018 r.”,
która była ważna do dnia 31 grudnia 2018 r. i obejmowała takie pozycje jak:
wykonanie naprawy poziomu P4; na
prawa wyświetlaczy systemu informacji podróżnych wraz z
wymianą tablic bocznych na 4 wierszowe wraz z sterowaniem; naprawa klimatyzacji.
Nadmienione dokumenty, ustalenia i wyliczenia
, a także abstrakcyjnie wysoka cena PESA
zaoferowana w ninie
jszym postępowaniu (7.389.840,00 zł brutto) oraz cena oferty wybranej
(3.348.060,00 zł brutto) — obie wyższe od wartości szacunkowej i przeznaczonej na realizacje
zamówienia (odpowiednio 2.040.000,00 zł netto i 2.500.000,00 zł brutto) pozwoliły Zamawiającemu
na uznanie, że cena wybranej oferty nie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nie budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, rozbieżność (liczona w
stosunku do średniej ofert i przekraczająca 30%) wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Należy jednak przy tym podkreślić, że Odwołujący celowo pomija fakt, że Zamawiający ustalił, że
rozbieżność (liczona w stosunku do średniej ofert i przekraczająca 30%) wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Ponadto, bez żadnego też uzasadnienia Odwołujący konstatuje, że Zamawiający powinien uznać,
że cena zaoferowana przez wybranego Wykonawcę wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Zamawiający podejmując decyzję o wyborze oferty Konsorcjum dokonał weryfikacji wyników innych
postępowań w analogicznym przedmiocie i warunkach jego wykonania. Sprawdził także oferty
Konsorcjum i Odwołującego.
Odpowiadając na złożone w dniu 28 grudnia 2018 r. przez PESA w postępowaniu prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie przeglądów z poziomu PU4 dla autobusów
szynowych SA103-003 i SA 103-
004”, należy stwierdzić, że nie zostały naruszone przepisy prawa
wymienione w odwołaniu. Zamawiający miał podstawy do nieprzeprowadzania badania oferty pod
względem rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp pomimo, że cena
oferty jest niższa o więcej niż 30% niż średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert,
ponieważ rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagały wyjaśnienia, a
Zamawiający znał te okoliczności już w trakcie ustalania wartości szacunkowej zamówienia.
Ponadto podmioty składające się na Konsorcjum to liczący się od lat na rynku kolejowym uczestnicy
rynku.
Jak już wyżej wspomniano Zamawiający oszacował należycie wartość zamówienia wziął przy tym
pod uwagę doświadczenia z wykonaniem tożsamego poziomu przeglądu P4 na spalinowym
pojeździe trakcyjnym SA134. Pojazd ten jest dwuczłonowy, posiada większe gabaryty, podwójną
ilość silników, większą ilość wózków jezdnych (dokumentacja fotograficzna i opis w załączeniu). W
postępowaniu ogłoszonym w 2017 r. w trybie przetargu nieograniczonego udział wziął tylko jeden
Wykonawca, tj. PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz.
Wartość netto wykonania jednego przeglądu wraz z naprawą wyświetlaczy systemu informacji
wizualnej wyniosła 1 990 000,00 zł netto. Umowa obowiązywała do 30 czerwca 2018 r.
Ponadto Oddział Opolski wystąpił w roku 2018 dla potrzeb oszacowania wartości zamówienia do
Rynku. PESA Bydgoszcz przedstawiła kalkulację cenową w dniu 26 marca 2018 r. ważną do dnia
31 grudnia 2018 r. na kwotę 2 205 000 zł. Oferta obejmowała: wykonanie naprawy poziomu P4;
naprawę wyświetlaczy systemu informacji podróżnych wraz z wymianą tablic bocznych na 4
wierszowe wraz z sterowaniem;
naprawę klimatyzacji.
W dniu 20 czerwca 2018 r., odpowiadając na zapytanie Oddziału Opolskiego, PESA przedstawiła
ofertę cenową na modernizację pojazdu SA 103, która obejmowała modernizację klimatyzacji za
cenę 265 000 zł oraz modernizację monitoringu za cenę 85 000 zł.
PR Opole wystąpiło do właściciela pojazdu, tj. Urzędu Marszałkowskiego Województwa Opolskiego,
z wnioskiem, czy jako właściciel jest zainteresowany ujęciem w postępowaniu przetargowym na
wykonanie przeglądu poziomu P4 wykonania modernizacji klimatyzacji i monitoringu (PR Opole
jako, że nie jest właścicielem pojazdu nie może sfinansować modernizacji).
Województwo nie wyraziło zgody na tak znaczące nakłady finansowe, dlatego też PR Opole ogłosił
postępowanie na stały zakres przeglądu poziomu P4 oraz naprawę wyświetlaczy systemu
informacji wizualnej oraz dodano wykonanie malowania poszycia zewnętrznego pojazdu.
Reasumując kalkulacja wartości zamówienia została wykonana przez Oddział Opolski na
podstawie:
dotychcz
asowej wiedzy wykonania przeglądu poziomu P4;
kalkulacji cenowej, o której mowa w pkt 2 po odjęciu prac, które nie zostały ujęte w postępowaniu
przetargowym oraz dodaniu malowania poszycia zewnętrznego pojazdu, które mogło oscylować w
granicach 20 000 zł. Kalkulacja ta wynosi 1 970 000 zł.
Zdaniem Zamawiającego złożenie oferty przez Konsorcjum nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a wręcz przeciwnie
uważamy, że złożenie oferty z tak wysoką ceną przez PESA stanowi ten czyn poprzez wypaczenie
cen na rynku poprzez nadmiernie wysokich kosztów takiej usługi. Przemawia za tym fakt wykonania
przeglądu na dwuczłonowym pojeździe SA 134 w miesiącu czerwcu za kwotę 1 990 000 zł oraz
przedłożenie oferty cenowej na pojazd SA 103 przed ogłoszeniem przetargu w cenie 2 000 000 zł,
która to była ważna do końca 2018 r.
W związku z powyższymi argumentami Oddział Opolski nie wezwał Wykonawcy Konsorcjum
przystępujące do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z okoliczności oczywistych, które zdaniem
Zamawiającego nie wymagały wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a ustawy Pzp)
Należy także zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 1 1 stycznia 2018 (Sygn. akt KIO 2729/17), w
którym Izba stwierdziła, że: Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w
kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od
wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.
I
stotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska stosunku do konkretnego
przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku. Mechaniczne porównywanie wartości
zamówienia z cenami złożonych ofert nie daje podstaw do odgórnego założenia, że mamy do
czynienia z ceną nierealną.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, w szczególności dlatego, że opiera się na opinii
Odwołującego (bez uzasadnienia zarzutu), ale nie opierającej się na faktach i nie polegającej na
prawdzie. Ponadto zarzut jest przedwczesny.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Z
arzut nie zasługuje na uwzględnienie, w szczególności dlatego, że nie został poparty żadnym
uzasadnieniem, a nawet związany z pozostałymi zarzutami (które także nie zasługują na
uwzględnienie).
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r. poz. 419).
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie w pierwszym rzędzie z powodów opisanych w stanowisku
do zarzutów nr 1, 2 i 3. Poza tym jest gołosłowny i nieudowodniony.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2018 r. poz. 419):
Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia
albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;
W świetle cytowanego przepisu na przesłankę odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji składają się: utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności
przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący nie
wykazał spełnienia ww. przesłanek, a w szczególności przesłanki utrudniania dostępu do rynku,
Jak wspomniano na wstępie nie przedstawił w ogóle uzasadnienia zarzutu. Jak czytamy w pozycji
„Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz” który swoją redakcją objął prof. dr hab.
Janusz Szwaja (Wyd. 4, Warszawa 2016): Sądy nie mogą ograniczać analizy do stwierdzenia, że
któreś z zachowań opisanych w pkt 1—5 art. 15 ust. I ZNKU w danym stanie faktycznym wystąpiło.
Są obowiązane zbadać, czy w konsekwencji ich wystąpienia doszło do utrudniania dostępu do
rynku danemu przedsiębiorcy (powodowi). Jak czytamy także w cytowanej pozycji: Uznanie
sprzedaży poniżej kosztów własnych (sprzedaży ze stratą) za czyn nieuczciwej konkurencji musi
być traktowane jako rozwiązanie szczególne i wyjątkowe. W gospodarce rynkowej bowiem zasadą
jest swoboda ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców, wyjątkiem zaś — ich narzucanie
lub regulow
anie przez państwo lub inne podmioty. (...) Jeżeli więc akceptuje się zasadę
swobodnego (rynkowego czy umownego) ustalania cen i znaczenie konkurencji cenowej (walki
cenowej) w gospodarce rynkowej, to dozwolona musi być także sprzedaż poniżej kosztów własnych
(sprzedaż ze stratą), tak w sposób jawny (np. wyprzedaż posezonowa, wyprzedaż towarów, na
które nie ma popytu), jak i ukryty (np. zachowanie ceny mimo wzrostu jakości towaru lub usługi).
Jest ono bowiem typowym instrumentem konkurencji. W wyniku walki
cenowej zyskują przede
wszystkim konsumenci. Zaniżanie cen (walka cenowa) może więc być uznane za nieuczciwe
utrudnianie tylko w wyjątkowych okolicznościach (por. wyr. KIO przy Prezesie UZP z
"(244401951/09, niepubl; tak również M. Sieradzka, kom. do art. 15 ust. 1 pkt l, M.Sieradzka;
komentarz ZNKU, 2016, s. 660).
Przede wszystkim eliminacja innego przedsiębiorcy musi być jako cel. Ustawodawca za nieuczciwą
konkurencję uznał między innymi sprzedaż poniżej kosztów własnych (sprzedaż ze stratą), która
podejmowana jest w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, czyli w celu zajęcia jego miejsca na
rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości warunków umożliwiających dyktowanie
klientom cen lub innych warunków umów. Dlatego sprzedaż poniżej kosztów własnych nie
wystarcza do zakwalifikowania jej jako czynu nieuczciwej konkurencji
— konieczne jest wykazanie,
że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców (Wyrok SA w Warszawie z 10.1.2008 r.,
1 ACA 231/07, OSA 2010, Nr 2, poz. 4; wyr. KIO przy Prezesie UZP z 6.5.2011 r., KIO 867/11,
Wspólnota 2011, Nr 24, poz. 30). Dozwolona jest w konsekwencji sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, dokonywana w innym celu niż eliminacja tych
przedsiębiorców — w takiej sytuacji bez znaczenia pozostawałby skutek nawet w postaci
wyeliminowania przedsiębiorcy jako niezamierzony (por. wyr. SA w Warszawie z 10.1.2008 r., 1
ACA 231/07, OSA 2010, Nr 2, poz. 4; wyr. KIO przy Prezesie UZP z 23.2.2010 r., KIO 1941/09,
niepubl.).
Na zakończenie należy także wspomnieć o tym, że żeby zastosować do odrzucenia oferty
Konsorcjum wskazaną przez Odwołującego podstawę prawne, należy wykazać winę umyślną,
czego Odwołujący także nie uczynił, Jak czytamy bowiem w cytowanym komentarzu:
Z użycia w art. 15 ust. 1 pkt 1 zwrotu "w celu” wynika, że czyn nieuczciwego zaniżania cen może
być dokonany tylko świadomie, z winy umyślnej dolus directus (zob. Nowińska, du Vall, Komentarz
ZNKU, 2013, s. 254; tak również M. Sieradzka, kom. do art. 15 ust. I pkt 1, w: Zdyb, Sieradzka,
Komentarz ZNKU, 2016, s. 661).
Stanowisko Zamawiającego potwierdza także inne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
zawarte np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2016 r. (sygn. akt. KIO 266/16):
Odkodowując normę zawartą we wskazanym przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), należy dojść do
przekonania, że jedynie działanie, jakim jest złożenie oferty może być postrzegane w kategoriach
czynu nieuczciwej konkurencji, na gruncie przepisu art. 15 ust. I pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503), gdzie samo
zaoferowanie towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia nie jest zakazane,
jeśli nie ma na celu utrudniania dostępu do rynku w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
i analogiczne w wyroku KIO z dnia 27 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2144/17).
Ze względu na powyższe zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania, zgodnie z wnioskiem
zawartym w odpowiedzi na odwołanie i zasądzenie jego kosztów od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego.
Izba zważyła
Na podstawie przeprowadzonych dowodów na rozprawie i dokonanych ustaleń z dokumentacji
postępowania prowadzonej przez zamawiającego jak i dowodów wskazanych w odwołaniu, w
odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie Izba zważyła jak poniżej.
W post
ępowaniu odwoławczym bezspornie ustalono, że oferta Konsorcjum przystępującego to jest
wykonawcy wybranego jest niższa o 37,64% od średniej arytmetycznej złożonych ofert, co wypełnia
przesłanki art.90 ust.1a pkt 1 PZP i zobowiązuje zamawiającego do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w procedurze art.90 ust.1 PZP. Również poza sporem pozostaje okoliczność,
że zamawiający wezwania do złożenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny złożonej
oferty
przez wykonawcę wybranego nie wypełnił. W złożonej odpowiedzi na odwołanie
zamawiający przedstawił stanowisko w sprawie sprowadzając stan rzeczy do wystąpienia
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia zaistniałych rozbieżności cenowych. Na
tę okoliczność zamawiający przywołał oferty, które składał jeszcze w marcu i czerwcu 2018 roku
odwołujący („Odwołujący celowo pomija fakt, że Zamawiający ustalił, że rozbieżność (liczona w
stosunku do średniej ofert i przekraczająca 30%) wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Bez żadnego też uzasadnienia Odwołujący konstatuje, że Zamawiający powinien uznać, że cena
zaoferowana przez wybrane Konsorcjum wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Niezależnie od braku argumentacji ze strony Odwołującego, w omawianym stanie faktycznym,
Zamawiający miał podstawy, aby nie wzywać do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, o czym poniżej w
uzasadnianiu odpowiedzi na odwołanie. (…)Należy tu zwrócić szczególną uwagę na dokument:
„Oferta PESA Bydgoszcz z dnia 26.03.2018 r.”, która była ważna do dnia 31 grudnia 2018 r. i
obejmowała takie pozycje jak:
wykonanie naprawy poziomu P4; naprawa wyświetlaczy systemu informacji podróżnych wraz z
wymianą tablic bocznych na 4 wierszowe wraz z sterowaniem; naprawa klimatyzacji.
Nadmienione dokumenty, ustalenia i wyliczenia, a także abstrakcyjnie wysoka cena PESA
zaoferowana w niniejszym postępowaniu (7.389.840,00 zł brutto) oraz cena oferty wybranej
(3.348.060,00 zł brutto) — obie wyższe od wartości szacunkowej i przeznaczonej na realizacje
zamówienia (odpowiednio 2.040.000,00 zł netto i 2.500.000,00 zł brutto) pozwoliły Zamawiającemu
na uznanie, że cena wybranej oferty nie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i nie budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, rozbieżność (liczona w
stosunku do średniej ofert i przekraczająca 30%) wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Należy jednak przy tym podkreślić, że Odwołujący celowo pomija fakt, że Zamawiający ustalił, że
rozbieżność (liczona w stosunku do średniej ofert i przekraczająca 30%) wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.”).
W ocenie Izby przywołane zdarzenia nie stanowią o udowodnieniu ani przez zamawiającego, ani
przez przystępującego, który nie stawił się na rozprawę prawidłowo zawiadomiony o jej terminie, że
w sprawie występująca rozbieżność cenowa złożonych ofert wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia, w związku z art. 190 ust.1 a PZP gdzie dowód powinien być
przeprowadzony przez przystępującego po stronie zamawiającego. Niemniej zamawiający podjął
trud za przystępującego po jego stronie wskazując i przedkładając na powyższe stanowisko szereg
dokume
ntów z których wynika, po pierwsze że odwołujący składał oferty i wykonywał zadania za
wynagrodzenie na poziomie niższym oraz, po drugie że w innych postępowaniach podobne usługi
były oferowane na poziomie wykonawcy wybranego to jest przystępującego po stronie
zamawiającego. Niemniej w ocenie Izby nie oznacza to, że są to okoliczności oczywiste, które nie
wymagają wyjaśnienia, ponieważ zamawiający nie wykazał, że były to tożsame zakresy usług
przeglądowych, że zostały wykonane należycie, bądź nie zawierały rażąco niskiej ceny. Ponadto
wykonawcy w tym wypadku PESA
mają prawo do zmiany żądanego wynagrodzenia na przestrzeni
czasowej zarówno z przyczyn wewnętrznych to jest polityki cenowej spółki jak i przyczyn
zewnętrznych to jest sytuacji rynkowej zmiany cen materiałów i cen robocizny.
Tak więc na podstawie art.192 ust.2 PZP w związku z naruszeniem przez zamawiającego art.190
ust.1a pkt 1)PZP Izba uwzględniła odwołanie
Co do posz
czególnych zarzutów to:
I. art. 90 ust. 1 przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, pomimo tego, że
zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ .
Izba nie stwierdza naruszenia tego przepisu, ponieważ okoliczności w sprawie wskazują na naruszenie
art.90 ust.1 a pkt 1 PZP. Izba uznaje ten zarzut jako przedwczesny.
II. art. 90 ust. 1a pkt 1) przez zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum przystępujące o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp pomimo tego, że zaoferowana przez Konsorcjum cena jest
niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Izba stwierdza naruszenie tego przepisu.
IlI. art. 89 ust. 1 pkt 4 przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące
pomimo tego, że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Izba nie stwierdza naruszenia tego przepisu i uznaje ten zarzut jako przedwczesny.
IV. art. 7 ust. 1 przez zaniechanie przeprowadzenia badania ceny zaoferowanej przez Konsorcjum
przystępujące oraz odrzucenia oferty złożonej przez to Konsorcjum, w wyniku czego doszło do naruszenia
zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Izba stwierdza naruszenie tego przepisu co do zaniechania przeprowadzenia badania ceny zaoferowanej
przez Konsorcjum przystępujące.
V. art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia 16
kwietnia 1993 r (j.t. Dz.U.2018r. poz.419) dalej „ustawa ZNK” przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące pomimo tego, że podlegała ona odrzuceniu ze
względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu
do rynku innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji.
Izba nie stwierdza naruszenia tego przepisu jako przede wszystkim przedwczesnego w niniejszej sprawie.
W tym stanie rzeczy Izba nakaz
ała unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwanie Konsorcjum
przystępujące to jest wykonawcę wybranego do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 PZP.
Izba również nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania jako złożonego przez podmiot nieuprawniony
to jest w oparciu art.189 ust.2 pkt 2)PZP, uznając pełnomocnictwo osoby składającej odwołanie za aktualne
na dzień składania odwołania i prawidłowo udzielone na dzień umocowania.
Izba również nie podziela stanowiska zamawiającego co do nieprawidłowego sformułowania zarzutów
odwołania, odnosząc powyższe stanowisko Izby do zarzutu uwzględnionego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz § 3 pkt 1 w
związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie
15
.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę 15.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis przez odwołującego.
Przewodniczący: …………..…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 119/19 z dnia 2019-02-08
- Sygn. akt KIO 92/19 z dnia 2019-02-08
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2614/18 z dnia 2019-01-25
