rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-09
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-09
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2618/18
KIO 2618/18
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 7 stycznia 2019
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 r. przez odwołującego - Arkom
PS Sp. z o.o. Sp.k., (
Henryków-Urocze, ul. Mokra 30, 05-504 Złotokłos) w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego - Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej
w Katowicach, (ul. Wita Stwosza 36, 40-042 Katowice),
przy udziale wykonawcy: S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. (
ul. Bestwińska 105A, 43-346
Bielsko-
Biała),
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 r. przez odwołującego - Arkom
PS Sp. z o.o. Sp.k., (
Henryków-Urocze, ul. Mokra 30, 05-504 Złotokłos) w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego - Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej
w Katowicach, (ul. Wita Stwosza 36, 40-042 Katowice),
przy udziale wykonawcy: S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. (
ul. Bestwińska 105A, 43-346
Bielsko-
Biała),
orzeka:
1. O
ddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Arkom PS Sp. z o.o. Sp.k.,
(
Henryków-Urocze, ul. Mokra 30, 05-504 Złotokłos) i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero gros
zy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
……………………………
Sygn. akt KIO 2618/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp], przez
Zamawiającego: Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Katowicach, którego
przedmiotem jest:
„Dostawę 6 samochodów dowodzenia i łączności (kompanijne stanowisko
dowodzenia}"; sprawa WT-I.2370.20.2018.
Postępowanie zostało ogłoszone w Dz. U.UE z
dnia 05.12.2018 r., 2018/192,433353-2018-PL.
Wnoszący odwołanie wykonawca - ARKOM PS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą Henryków-Urocze,
(
Złotokłos) (Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, wobec
czynności oceny i wyboru oferty wykonawcy S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. z siedzibą w
Bielsku Białej, a mianowicie zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. Pojazdy
Specjalne Sp. z o. o. jako niezgodnej z
treścią opisu przedmiotu zamówienia zawartego w
SIWZ, z uwagi na rozbieżności z treścią SIWZ wymienione w pkt I i pkt II uzasadnienia
odwołania;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp - nieuprawnione
poprawienie omyłki w treści oferty wykonawcy S. Pojazdy Specjalne Sp. z o. o., polegające
na przyjęciu, że wykonawca zaoferował faktycznie inny odbiornik TV LCD, niż wskazany
przez niego w wypełnionym przez wykonawcę załączniku nr 4 do SIWZ, podczas gdy nie
było podstaw do uznania że doszło do omyłki kwalifikującej się do poprawienia, w wyniku
czego doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty tego wykonawcy (pkt II uzasadnienia
odwołania);
3) art. 24 ust 1 pkt 17) - zaniechanie wykluczenia wykonawcy S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o.,
mimo przedstawienie przez niego w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 30.11.2018 r.
wprowadzających Zamawiającego w błąd informacji dotyczących wymaganego
minimalnego wyniku oferowanego procesora w teście Passmark, co miało wpływ na
uznanie przez Zamawia
jącego, ze oferta wykonawcy jest zgodna z SIWZ (pkt III
uzasadnienia odwołania);
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp i w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
2) i pkt 7a) ustawy Pzp - dokonanie wyboru oferty wykonawcy S. Pojazdy Specjalne Sp. z
o. o w dniu 17.12.2018 r. pomimo że zgoda tego wykonawcy na poprawienie omyłki w jego
ofercie nastąpiła dopiero w dniu 18.12.2018 r. (pkt II uzasadnienia odwołania);
5)
art. 8 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uzku) - zaniechanie przez
Zamawiającego zbadania skuteczności zastrzeżenia przez wybranego wykonawcę jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji zawartych w wykazie dostaw oraz referencjach (pkt
IV uzasadnienia odwołania);
6) art. 8 ust 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uzku) - zaniechanie
odtajnienia wykazu dostaw i referencji wybranego wykonawcy, podczas gdy informacje
zawarte w treści tych dokumentów nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa, należycie
uzasadnionej w terminie składania ofert (pkt IV uzasadnienia odwołania);
7) w konsekwencji - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - wybranie
oferty, która podlegała odrzuceniu i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie: (1) unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) odrzucenia oferty S. Pojazdy Specjalne Sp. z o. o. jako
niezgodnej z treścią SIWZ; (3) wykluczenia S. Pojazdy Specjalne Sp. z o. o. z uwagi na
przedstawienie przez niego informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mających
wpływ na ocenę jego oferty; (4) odtajnienia informacji zastrzeżonych przez wybranego w
Postępowaniu wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa (tj. wykazu dostaw i referencji),
nieodtajnionych bezzasadnie przez Zamawiającego; (5) wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy S.
Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. Odwołujący otrzymał w dniu 17.12.2018 r. (pismo
Zamawiającego z tej daty). W dniu 18.12.2018 r. Odwołujący otrzymał, na skutek złożonego
przez siebie e-
mailem w dniu 17.12.2018 r wniosku o przekazanie całej korespondencji między
wybranym w Postępowaniu wykonawcą a Zamawiającym, wnioskowaną dokumentację, z
wyjątkiem wykazu dostaw oraz referencji, których treść została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Uwzględniając powyższe, 10-dniowy termin na wniesienie niniejszego
odwołania, licząc od dnia powzięcia informacji będących postawą do wniesienia odwołania,
został dochowany.
Wykonawca stwier
dził również, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż
Zamawiający czynnością z dnia 17.12.2018 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wniesionej przez wykonawcę S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o., podczas gdy oferta tego
wykonawcy po
winna zostać odrzucona. W sytuacji, w której oferta ta zostałaby odrzucona,
uwzględniając kryteria oceny ofert w Postępowaniu (pkt 17 SIWZ), Zamawiający dokonałby
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, jako sklasyfikowanej na 2 miejscu
spośród trzech ofert złożonych w Postępowaniu. W wyniku czynności Zamawiającego
Odwołujący poniósł szkodę wyrażającą się w uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów podał co następuje:
I.
Niezgodność treści wybranej oferty S. z treścią SIWZ.
Zamawiający Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest dostawa 6 szt. samochodów dowodzenia i łączności (kompanijne
stano
wisko dowodzenia) we wskazanych w SIWZ lokalizacjach (pkt 3 SIWZ). Szczegółowy
zakres dostawy został przedstawiony, zgodnie z pkt 3 SIWZ, w dokumentacji technicznej
zawierającej wymagania techniczne wykonania, a także warunki gwarancji i serwisu, tj. w
załączniku nr 4 do SIWZ (załączniku nr 3 do wzoru umowy) zatytułowanym „Wymagania
techniczne i warunki minimalne", Wypełniony przez wykonawcę załącznik nr 4 do SIWZ, w
zakresie dotyczącym oferowanego modelu pojazdu, miał zostać złożony wraz z ofertą i
podlega
ł ocenie odnośnie wymogów technicznych zawartych przez Zamawiającego w tym
załączniku (vide treść załącznika nr 4 do SIWZ, par. 2 ust. 1 wzorca umowy).
Wykonawca S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. (dalej: wykonawca S.
) złożył wraz z ofertą
wypełniony załącznik nr 4 do SIWZ - „Wymagania techniczne i warunki minimalne" z którego
wynika, że oferowane przez jego pojazdy są niezgodne z treścią wymogów Zamawiającego
zawartych w treści tego załącznika. Oferta taka podlega zatem odrzuceniu, zgodnie bowiem z
art. 89 us
t. 1 pkt 2 ustawy Pzp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art 87 ust 2 pkt
3."Tymczasem Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy S. pomimo że był do
tego z
obowiązany , z uwagi na poniżej wymienione niezgodności z treścią SIWZ:.
a)
pkt 10.1 Załącznika nr 4 do SIWZ - Test Passmark
Zamawiający w pkt. 10.1 Zał. nr 3 do SIWZ wymagał dostawy trzech fabrycznie nowych
komputerów typu notebook wyposażonych w procesor w wersji mobilnej, który w teście
Passmark CPU Mark winien uzyskiwać wynik min. 4000 punktów. Taki wynik
zaproponowanego procesora musiał znajdować się na stronie http://www.cpubenchmark.net.
Wykonawca zaoferował procesor i7-5500U. Następnie w pkt 1) wyjaśnień z 30.11.2018 r.
(złożonych w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień treści oferty z dn. 21.11.2018 r.)
wykonawca ten wskazał, że w dniu składania ofert oferowany procesor w testach Passmark
CPU Mark uzyskał wynik 4005 pkt. Na potwierdzenie tej deklaracji do wyjaśnień załączono
oświadczenie firmy ITS Solutions Sp. z o. o. oraz korespondencję mailową przedstawiciela
firmy Pass Mark Software
. Wynik minimalny powinien być spełniony na dzień składania ofert
oraz w toku całego Postępowania, jako że oferta powinna być zgodna z opisem przedmiotu
zamówienia w toku całego Postępowania, a Zamawiający musi otrzymać zamówiony produkt.
Tymczasem wynik minimalny nie został osiągnięty ani na dzień składania ofert ani w toku
Postępowania. W złożonych wyjaśnieniach z dnia 30.11.2018 r. wykonawca nie wykazał, że
oferowany przez niego procesor spełnia parametr minimalny ani na termin składania ofert ani
w jakimkolwiek innym dniu. Twierdzenia wykonawcy S.
zawarte w pkt 1] wyjaśnień z dn.
30.11.2018 r. są sprzeczne ze stanem faktycznym, gdyż w dniu składania ofert tj. w dniu
14.11.2018r.
ze strony wskazanej przez Zamawiającego http://www.cpubenchmark.net.
Odwołujący pobrał wynik testu dla oferowanego przez tego wykonawcę procesora i wyniósł on
3971 pkt, na okoliczność czego wykonawca dysponuje wydrukiem [wydruk ze strony
http://www.cpubenchmark.net z dn. 14.11.2018 r. wraz z tłumaczeniem - załącznik nr 1 do
odwołania), . Procesor który w wym. teście uzyskuje wynik 3971 pkt. bezsprzecznie nie spełnia
minimalnych wymagań Zamawiającego wynoszących 4000pkt.
b)
pkt 10.3 Załącznika nr 4 do SIWZ - brak modułu druku dwustronnego w drukarce
Zamawiający w pkt. 10.3 Zał. nr 4 wymagał dostawy drukarki z modułem druku dwustronnego.
Tymczasem zaoferowana przez tego wykonawcę drukarka HP Color LaserJet Pro MFP
M280nw (T6B80A) nie posiada takiego modułu, a jedynie sterownik umożliwiający ręczne
przełożenie kartek. Producent oferowanej drukarki firma HP precyzuje, że moduł druku
dwustronnego posiadają drukarki oznaczone symbolem literowym (d), umieszczonym po
cyfrowym numerze modelu. Tymczasem zgodnie z informacją od firmy HP, drukarka
zaoferowana przez wykonawcę S. posiada wyłącznie funkcję łączności przewodowej Ethernet
(n) i bezprzewodową (w), a dopiero drukarki HP Color LaserJet Pro MFP M281fdn/M281fdw
posiadają oprócz funkcji łączności przewodowej Ethernet (n), bezprzewodowej (w), faksu (f),
także moduł druku dwustronnego (d). Dodatkowo w bazie wiedzy HP producent jasno
definiuje, co rozumie przez moduł druku dwustronnego - „Moduł druku dwustronnego
umożliwia automatyczne drukowanie dwustronne." Drukarki, które wymagają ręcznego
odwrócenia zadrukowanej z jednej strony kartki na drugą stronę i ponowne włożenie jej do
podajnika dokumentów jasno zostały określone przez samego producent jako nie posiadające
modułu druku dwustronnego: „Bez modułu druku dwustronnego można również drukować
dokumenty dwustronne stosując metodę ręczna". Podsumowując, zaoferowana drukarka nie
posiada modułu druku dwustronnego, przez co nie spełnia wymagań Zamawiającego.
c) pkt. 11
.1 Zał. nr 4 do SIWZ - brak posiadania wymaganego rozmiaru przez kamerę IP
PZT
Zamawiający w pkt. 11.1 Zał. nr 4 do SIWZ wymagał dostawy kamery IP PTZ posiadającej
rozmiar 4
”. Zaoferowana przez wykonawcę S. kamera DS- 2SE5220IW-AE firmy Hikvision nie
posiada wymienionego rozmiaru.
Producent zaoferowanej przez wybranego wykonawcę
kamery firma Hikvision już w nazwie urządzenia definiuje parametr rozmiaru kamery (czyli
rozmiar 5”L Na stronie 6 oficjalnego katalogu kamer produkcji firmy Hikvision widnieje
infor
macja o regułach kodowania nazw modeli, zgodnie z czym 4 segment w nazwie oznacza
rozmiar kamery.
Zgodnie z deklaracją producenta zaoferowana kamera posiada parametry:
DS-2 DE
52201W
– AE; DS 2 - Kamera Hikivision; D - Typ produktu: sieciowa; E - Linia
produktowa: podstawowy / niski poziom; 5 - Rozmiar kamery: 5M; 2 -
rozdzielczość: 2MP; 2 0
- Zoom optyczny: 20X; ( ) -
Puste pole: przyłącza RJ45/BNC; ( ) - Puste pole: PAL; I - IR PTZ;
W-AE - Zasilanie: 24V AC i PoE ( ) -
Puste pole: wykonanie zewnętrzne ( ) - Dodatki: brak.
Parametr rozmiaru kamery odnoszący się do wielkości kopułki został więc przez
Zamawiającego jasno sprecyzowany, zgodnie z ogólnie przyjętym językiem branżowym i w
sposób zrozumiały zarówno dla producentów urządzeń, jak i wykonawców, którzy nie zgłaszali
pytań w tym zakresie. Ponadto wymóg ten został określony dokładnie a nie jako parametr
minimalny, który można przekroczyć.
Konkludując zaoferowana kamera Hikivision DS-2SE5220IW-AE nie spełnia minimalnych
parametrów SIWZ w zakresie rozmiaru.
II.
Sprzeczność oferty S. z pkt 12.1 Załącznika nr 4 do SIWZ oraz nieuprawniona zmiana treści
tej oferty (dot. zbyt niskiej klasy efektywności energetycznej odbiornika TV LCD)
Zamawiający w pkt. 12.1 Zał. nr 4 do SIWZ wymagał dostawy odbiornika TV LCD LED o klasie
efektywności energetycznej min. A+.
Wskazany w załączniku nr 4 do SIWZ przez wykonawcę S. telewizor Panasonic TX-49EX620E
posiada niższą klasę efektywności energetycznej równą A. przez co nie spełnia wymogów
Zamawiającego. Powyższe wynika z karty katalogowej urządzenia. Jest to fakt
niekwestionowany przez wybranego wykonawcę. Wyjaśnienia wykonawcy S. z 30.11.2018
(pkt 4 pisma) wskazujące, że doszło do omyłki pisarskiej podczas przepisywania nazwy
urządzenie (ponieważ w rzeczywistości miał być to rzekomo Panasonic TX-49ES400E). nie
zasługiwały w rzeczywistości na uznanie przez Zamawiającego, że doszło do pomyłki po
stronie tego wykonawcy, okoliczności bowiem na to nie wskazują. Zmianie nie uległ
przypadkowy
znak, co miałoby miejsce przy przepisywania modelu, ale aż 3, nie znajdujące
się obok siebie na klawiaturze znaki, z ciągu 10 znaków. Twierdzenie o omyłce nie znajduje
również potwierdzenia, gdyż zaoferowany TX-49EX620E jest realnie występującym modelem,
j
ednakże z uwagi na bezsprzeczne nie spełnianie wymagań SIWZ, przyjęto linię sztucznie
stworzonej argumentacji. Poprawienie modelu oferowanego odbiornika TV stanowi
niedozwoloną zmianę treści oferty złożonej przez firmę S. Zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 zd.
2 ustawy Pzp „niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz (...) dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści
Zamawiający wyjątkowo może dokonać zmiany oferty, jeśli doszło do jednej z trzech
okoliczności, wymienionych w art. 87 ust. 2 pkt 1) - 3): wykonawca popełnił oczywistą omyłkę
rachunkową (pkt 1), wykonawca popełnił oczywistą omyłkę pisarską (pkt 2), albo popełnił inną
(niż wymienione) omyłkę polegającą na niegodności oferty z SIWZ (pkt 3). Żadna z tych
okoliczności do poprawienia omyłki nie zachodziła. Dodania wymaga, że dokonanie wyboru
oferty wykonawcy S.
nastąpiło w dniu 17.12.2018 r. pomimo że w tej samej dacie Zamawiający
dokonał poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp rzekomej „omyłki" (zarówno
wybór jak i to poprawienie nastąpiło w piśmie z dnia 17.12.2018 r.). Zgoda tego wykonawcy
na poprawienie omyłki w jego ofercie nastąpiła dopiero w dniu 18.12.2018 r. Zamawiający
zatem nie był uprawniony do wyboru, póki wykonawca S. nie złożył mu oświadczenia w
zakresie zgody na poprawienie omyłki. W razie bowiem niezłożenia tego oświadczenia w
terminie 3 dni od wezwania do wyrażenia zgody lub złożenia oświadczenia negatywnego,
oferta tego Wykonawcy podlegałaby odrzuceniu zgodnie z pkt 7a) ustawy Pzp. Wskazał na
wyrok KIO: sygn. KIO/UZP 890/09
stwierdzając: „Ustawodawca dopuszczając możliwość
zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niż pisarskie, czy
rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane zabiegi nie mogą bowiem
prowadzić do istotnych zmian w treści oferty (...) Omyłkę stanowi jedynie błąd widoczny na
pierwszy rzut oka, jednakże błędu tego nie można oceniać tak jak omyłki rachunkowej czy
pisarskiej, który niezależnie od kontekstu sytuacyjnego jest łatwo dostrzegalny. Za omyłkę z
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z (...) może być uznany błąd, który jest co prawda oczywisty, ale w
kontekście postanowień SIWZ. Także na wyrok KIO: sygn. KIO 708/16 wskazuje się, że
,,Zakazu zmiany treści oferty nie należy postrzegać jako zakazu zmiany niemal co do każdej
zawartej w niej litery, ale - w pewnym uproszczeniu - jako zakaz zmiany tego, co zaoferowano,
na coś innego. Podkreślił, że „poprawiony" model odbiornika Panasonic TX-49ES400E.
również nie spełnia wymagań SIWZ. gdyż zgodnie z pkt. 12.1 Odbiornik TV LCD LED winien
posiadać złącza w typie i ilości minimum: 3 x HDMI, a sam Wykonawca w swoich
wyjaśnieniach z 30.11.2018 r. informuje, że „Panasonic TX-49ES400E (...) spełnia wszystkie
wymagania Zamawia
jącego za wyjątkiem 3 wyjść HDMI”. Wykonawca w tych wyjaśnieniach
wskazuje, że producent dołącza adapter na te 3 wejścia, ale jest to zupełnie inne rozwiązanie
niż to, którego wymagał Zamawiający. Dodatkowo adapter ten nie jest objęty treścią oferty
te
go wykonawcy i dołączenie go miałoby być uzależnione od dobrej woli producenta. Kolejno
-
dołożenie dodatkowego adaptera nie jest, wbrew twierdzeniom wykonawcy, realizowane
przez producenta, na dowód czego wykonawca dysponuje instrukcją obsługi urządzenia, w
której akcesorium typu adapter nie jest wymienione (str. 7 wyposażenie).
III. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy S. z uwagi na przedstawianie nieprawdziwych
informacji dot. min. Wyniku oferowanego procesora w teście Passmark (art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp).
Wybrany wykonawca w wyjaśnieniach złożonych w piśmie z dnia 30.11.2018 r. w pkt 1)
swojego pisma zadeklarował, że oferowany przez niego procesor i7-5500U, wskazany w 10.1
Zał. nr 4 do SIWZ w teście Passmark CPU Mark uzyskuje wynik min. 4000 punktów.
Tymc
zasem, jak wykazano w pkt I lit a) uzasadnienia odwołania, nie jest to prawda. W
szczególności z załączonej przez tego wykonawcę do pisma z dnia 30.11.2018 r.
korespondencji
mailowej wynika jedynie, że procesor ten teoretycznie mógł osiągnąć na termin
składania ofert wynik minimalny, ale nie znajduje się w niej potwierdzenie, że taki wynik został
osiągnięty. Działanie takie jest próbą wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez
przedstawienie interpretacji załączanych do wyjaśnień dokumentów, w celu uzyskania
korzyści w postaci uznania przez Zamawiającego, że oferta wykonawcy jest zgodna z SIWZ.
Składając oświadczenie wiedzy zawarte w pkt 1) wym. wyjaśnień, wykonawca działał z
z
amiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co do okoliczności istotnej w zakresie oceny
jego oferty, a co najmniej wykazał się w tym zakresie rażącym niedbalstwem.
Tymczasem wyklucza się „wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenia zamówienia"' (art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp).
IV. Bezzasadne nieujawnienie informacji zawartych w wykazie dostaw i referencjach
wybranego wykonawcy, zastrzeżonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Niewątpliwym obowiązkiem Zamawiającego było zbadać, czy wykonawca dokonał
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 1 ustawy). Zastrzeżenie takie
mu
si być dokonane już w ofercie. Nie może być ono dokonywane, uzupełniane czy
doprecyzowane w drodze dalszych pism wykonawcy. Istotnym dla oceny zastrzeżenia jest
jego treść złożona z ofertą, przy czym wykonawca musi udowodnić, że zastrzegane informacje
rzec
zywiście stanowią tajemnicę (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Uzasadnienie zawarte w ofercie
S.
, dotyczące zastrzeżonego wykazu dostaw, jest krótkie, lakoniczne i nie wykazuje
okoliczności rzeczywiście uzasadniających, że mamy do czynienia z tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wykonawca wskazał jedynie, że informacje z wykazie stanowią rzekomo
tajemnicę innego podmiotu. Można przypuszczać, że jest to odbiorca pojazdów
referencyjnych, mający siedzibę za granicą (wykonawca bowiem był wzywany do uzupełnienia
tłumaczeń obcojęzycznych referencji], a jednocześnie deklarował w JEDZ że nie korzysta z
potencjału podmiotów. Wykonawca w żaden sposób nie uzasadnia, jaki to jest podmiot,
dlaczego i na podstawie jakich przesłanek wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkuren
cji ma to być tajemnica tego „innego podmiotu”. Wykonawca również nie powołuje
się ani nie załącza żadnych umów o zachowaniu w poufności zawartej z tym podmiotem, co
by mogło świadczyć o tym, że podmiot ten podjął wymagane działania w celu zachowania
infor
macji w poufności. Podsumowując, wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (czyli uznk), w szczególności nie wykazał i nie udowodnił, by wszystkie
zastrz
egane w stanowiły „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności" (art. 11 ust. 4 uznk]. Powyższe znajduje szerokie uzasadnienie w orzecznictwie
sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO sygn. KIO 864/17, wyr. KIO sygn.
457/12, wyrok z 5 marca 2012 r., sygn. 331/122].
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca: S.
Pojazdy Specjalne Sp. z o.o.
z siedzibą w Bielsku Białej (Przystępujący lub wykonawca S.)
wnosząc o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiotem tego zamówienia jest „Dostawa 6 samochodów dowodzenia i łączności
(kompanijne stanowisko dowodzenia). Minimalne wymagania techniczno-
użytkowe dla
samochodu dowodzenia i łączności (kompanijne stanowisko dowodzenia) - Opis przedmiotu
zamówienia - zostały przez Zamawiającego określone w załączniku nr 4 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Te minimalne wymagania dotyczą nie tylko stricte samego
pojazdu (
I. Warunki Ogólne pojazdu; II. PODWOZIE Z KABINĄ; III. ZABUDOWA
KONTENEROWA), ale t
akże wyposażenia m.in. wskazanego w dalszej kolejności w pkt X
(URZĄDZENIA KOMPUTEROWE, DRUKARKA), pkt XI (KAMERY IP) i pkt XII (INNE
WYPOSAŻENIE: 12.1 Odbiornik TV LCD LED), którego dotyczą podnoszone w odwołaniu
zarzuty w zakresie: pkt 10.1, pkt 10.3, pkt 11.1. i pkt 12.1.
Rozstrzygając zatem o zarzutach dotyczących podstaw odrzucenia oferty wykonawcy S., Izba
miała na uwadze przede wszystkim postanowienia specyfikacji i ich literalne brzmienie, a także
interpretację tych wymagań przedstawionych w odwołaniu w kontekście treści oferty
Przystępującego i złożonych przez niego wyjaśnień. Podkreślić należy, że postanowienia
specyfikacji na etapie oceny ofert nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy,
nawet gdyby taka interpretacja z punktu
widzenia zamawiającego była korzystniejsza dla
jakości i walorów użytkowych zamówienia, przykładowo przedmiotu dostawy (urządzenia).
Kluczowym kryterium mogłoby być tylko ustalenie, czy wykładnia postanowienia nie zmierza
w konsekwencji do uzyskania niemożliwego świadczenia (zamówienia) – jego przedmiotu,
który realnie przy takiej interpretacji wymagań nie jest dostępny na rynku, a to z kolei mogłoby
uzasadniać wniosek, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
prowadzącą do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia.
Według pkt 10.1. (tiret 3) załącznika nr 4 Zamawiający wymagał aby (pkt X. Urządzenia
komputerowe, Drukarka) procesor w wersji mobilnej, uzyskiwa
ł (...) w teście Passmark CPU
Mark wynik minimum 4
000 punktów. Taki wynik zaproponowanego procesora musi znajdować
się na stronie http://www.cpubenchmark.net. W przypadku użycia przez Wykonawcę innych
test
ów wydajności Zamawiający zastrzega sobie, iż w celu sprawdzenia poprawności
przeprowadzenia testów oferent musi dostarczyć zamawiającemu oprogramowanie testujące,
oba równoważne porównywalne zestawy oraz dokładny opis użytych testów wraz z wynikami
w celu
ich sprawdzenia w terminie nie dłuższym niż 3 dni od otrzymania zawiadomienia od
Zamawiającego)”.
Zamawiający w tym postanowieniu nie wskazał w jakiej dacie procesor miałby
wskazywać wymagany wynik minimum 4000 pkt. Nie odniósł także tego wymagania do
średniego wyniku CPU (procesora) na który to wynik wskazywał w odwołaniu i na rozprawie
Odwołujący. W tym przypadku argumentacja Odwołującego została odniesiona do opisu
wymagania w innym postępowaniu (nr sprawy WL.2370.32.2018) prowadzonym przez innego
zama
wiającego – Komendę Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Lublinie – zgodnie
z
którym zamawiający wyznaczył precyzyjnie moment czasowy, w którym następowało
określenie wyników testu Passmark CPU Mark, a mianowicie na dzień publikacji ogłoszenia o
zamówieniu w Dz. Urz. UE. Odwołujący z tego powodu, z uwagi na brak takiego zastrzeżenia
w tym postępowaniu, wskazał na wynik średniej oceny procesora i liczbę punktów 3.971.
Załączył jednocześnie dla wskazywanego procesora inne wyniki od 12 do 13 listopada 2018
r. przekraczające 4000 punktów. Dotyczy to 5 zestawów porównawczych dla procesora Intel
Core i7-
5500U. Na wyniki 4005 punktów dla zaoferowanego procesora i7-5500U
Przystępujący wykonawca powołał się w wyjaśnieniach z 30.11.2018 r. (złożonych w
odpowiedzi
na wezwanie do wyjaśnień treści oferty z dn. 21.11.2018 r.), podając, że (…) w
dniu składania ofert oferowany procesor w testach Passmark CPU Mark uzyskał wynik 4005
pkt
”. Na potwierdzenie tej deklaracji do wyjaśnień załączono oświadczenie firmy ITS Solutions
Sp. z o. o. oraz korespondencję mailową przedstawiciela firmy Pass Mark Software.
Izba reasumując stwierdza, że argumentacja Odwołującego, aby: „Wynik minimalny
powinien być spełniony na dzień składania ofert oraz w toku całego Postępowania (…) nie
z
najduje oparcia w postanowieniach specyfikacji. Tym samym zarówno zarzut zaniechania
odrzucenia tej oferty na wskazanej podstawie prawnej w związku z wymaganiem pkt 10.1 nie
zasadny, a tym samym także podlega oddaleniu zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp. Z
łożone wyjaśnienia w piśmie z dnia 30.11.2018 r. nie
są sprzeczne ze stanem faktycznym sprawy, albowiem Odwołujący – jak już wskazano - wynik
testu dla oferowanego procesora
– liczbę 3971 pkt - odniósł do uśrednionych wyników, a taka
metoda prezentacji nie została opisana w wymaganiu.
Zarzut dotyczący wymagania z punktu 10.3 załącznika nr 4 także nie zasługuje na
uwzględnienie. W tym przypadku Zamawiający postawił wymóg: „moduł druku dwustronnego",
bez wymagania, aby
„Drukarka z funkcją skanera, kopiarki (działająca bez włączonego
komputera)
(…) posiadała możliwość automatycznego druku dwustronnego. Tym samym
zaproponowane przez
Przystępującego urządzenie HP Color LaserJet Pro MFP (…)
posiada
jące moduł druku dwustronnego, w tym przypadku ręczny - spełnia wymaganie tego
punktu. Odwołujący argumentację odniósł do definicji z bazy wiedzy HP, jednakże taka
wytyczna dla interpretacji tego wymagania nie została zamieszczona specyfikacji. Ponadto
argumentacja i dowód dotyczy drukarki, a nie takiego urządzenia jak opisano powyżej. W
opisie
wskazywanej w odwołaniu definicji brak informacji o funkcjach wymaganych punktem
10.3. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że także producent HP opisując konfigurację drukowania
dokumentów dwustronnych posługuje się pojęciem: „Moduł automatycznego druku
dwustronnego”, a takiego opisu nie zawarto w punkcie 10.3. Niewątpliwie automatyczny
wydruk dwustronny jest aktualnie
rozwiązaniem bardziej popularnym i oczekiwanym przez
odbiorców jednakże w dalszym ciągu producenci w ofercie oddają do dyspozycji drukarki
pozwalające na druk dwustronny z zastosowaniem metody ręcznej. Tym samym w tym
przypadku
– aby wymagać automatycznego wydruku dwustronnego - opis wymagania
powi
nien być jednoznacznie sprecyzowany, przykładowo (tak jak podaje przykładowo w opisie
HP): „moduł automatycznego druku dwustronnego”.
W przypadku zarzutu dotyczącego wymagania z punktu 11.1 (rozmiar kamery) Izba
zwraca uwagę, że Zamawiający wymagania w tym punkcie określił jako minimalne, także co
do rozmiaru kamery; „4”. Zatem parametr rozmiaru kamery odnoszący się do wielkości kopułki
został w ten sposób sprecyzowany, że to wymaganie nie może być rozumiane jako określone
dokładnie a tylko jako parametr minimalny, który może być przekroczony. Tym samym
oferowana przez Przystępującego kamera z możliwością jej osadzenia w dedykowanej kopule
(obudowie) o wymiarze 5"
spełnia wymagania specyfikacji.
W przypadku zarzutu dotyczącego wymagania z punktu 12.1 (odbiornik LCD LED) Izba
zgodziła się z Zamawiającym, że w stanie faktycznym sprawy mamy do czynienia z inną
omyłką w rozumieniu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp podlegającą poprawieniu. W myśl tego
przepisu zamawiający jest uprawniony poprawić: „3)
inne
omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona
”.
Zamawiający we wskazanym punkcie 12.1. wymagał
dostawy odbiornika TV LCD LED
o klasie efektywności energetycznej min. A+, a wskazany pierwotnie przez wykonawcę S.
telewizor Panasonic TX-49EX620E posiada
ł niższą klasę efektywności energetycznej równą
A. Zdaniem Izby w
yjaśnienia wykonawcy S. z 30.11.2018 (pkt 4 pisma) wskazują, że doszło
do omyłki pisarskiej podczas przepisywania (kopiowania) nazwy urządzenia z katalogów i w
rzeczywistości urządzenie oferowane to może być Panasonic TX-49ES400E. W tym
przypadku Izba miała na uwadze, że sporny odbiornik TV LCD LED jest innym wyposażeniem,
który ma być zainstalowany w pojeździe, stanowiący istotnie znacząco niewielki element
całości przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia – kluczowy - to dostawa 6
samochodów dowodzenia i łączności. Wartość tego zamówienia stanowi kwotę powyżej 9 mln
300 tys. zł (wg ceny oferty Przystępującego). Telewizor (urządzenie o wartości ca’1000 zł)
stanowi dodatkowe wyposażenie pojazdu i ta pozycja wkalkulowana jest w cenę ogólną – nie
jest specyfikowana odrębnie (podobnie jak omówione wcześniej drukarki). Jak wyjaśniał i
podkreślał na rozprawie Zamawiający oraz Przystępujący, powyższa omyłka była skutkiem
wadliwego kopiowania modelu urządzenia, a nie zamiaru (czy braku chęci) - zaoferowania
odbiornika TV LCD LED o klasie efektywności energetycznej min. A+. W stanie faktycznym tej
sprawy, błąd ten, w ocenie Izby, nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty jako
niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a Zamawiający w tym przypadku
mógł zastosować procedurę wyjaśnienia z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
i w związku z uzyskanymi wyjaśnieniami poprawić ofertę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp W tym przypadku nie dochodziło bowiem do niedozwolonej zmiany treści oferty w
rozumieniu ustawy Pzp mającej wpływ na wynik tego postępowania. Konsekwencją
poprawienia tej omyłki było zaakceptowanie przez Zamawiającego rozwiązania na które
pozwalała specyfikacja w zał. nr 4 w punkcie 12.1. W tym przypadku w miejsce 3 wyjść HDMI
(na ich brak wskazał w wyjaśnieniach Przystępujący z 30.11.2018 r. (…) Prawidłowy model
oferowanego urządzenia to Panasonic TX-49ES400E, który spełnia wszystkie wymagania
Zamawiającego za wyjątkiem 3 wyjść HDMI (…) możliwe było zastosowanie przyjętego przez
producenta telewizora rozwiązania polegającego na dostarczeniu przez producenta razem z
telewizorem adapter na 3 wyjścia HDMI. Zgodnie z postanowieniem: „W przypadku braku
odpowiedniej ilości gniazd HDMI w TV należy zastosować inteligentny HUB HDMI (z
automatycznym wybieraniem źródła video i możliwością przełączania ręcznego) parametry
zastosowanego HUB' a mają być dostosowane do możliwości telewizora”.
Odnośnie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. w dniu 17
grudnia 2018 r. w sytuacji gdy
poprawienie omyłki w tej ofercie nastąpiło w dniu 18.12.2018 r.
Izba zwraca uwagę, że w tym zawiadomieniu informując o wyborze tej oferty Zamawiający
zaznaczył w pkt 4 pisma, że: (…) dokonuje poprawy treści oferty w zakresie dotyczącym
spełnienia warunku wskazanego pkt 121 OPZ — telewizor LCD, LED poprzez wpisanie do
oferty modelu telewizora TX-
49ES400E z dołączonym adapterem na 3 wyjścia HDMI.
Zamawiający poprawia ten element oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. Niewyrażenie
zgody na dokonanie powyższej poprawy skutkować będzie odrzuceniem oferty w trybie art. 89
ust. 1 pkt 7 pzp.
” Z kolei w jego punkcie 6 zaznaczył, że (…) zawrze umowę z wyłonionym
wykonawcą z uwzględnieniem art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp oraz zgodnie z art. 94 ust 1 pkt 1 p,z.p
tj. w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze oferty”. Tym
samym nie złożenie stosownego oświadczenia w zakresie zgody na poprawienie omyłki
powodowałoby jak zastrzegał Zamawiający odrzucenie takiej oferty, a tym samym
unieważnienie czynności wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Odnośnie zarzutu bezzasadnego nieujawnienie informacji zawartych w Wykazie
dostaw i referencjach wybranego wykonawcy, zastrzeżonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
Izba stwierdza, że ten zarzut został zgłoszony po terminie. Izba przede wszystkim zwraca
uwagę, że Wykaz dostaw jak i dokumenty referencyjne miały być złożone w ofercie. Termin
składania ofert upłynął w dniu 14 listopada 2018 r. Przystępujący w JEDZ zaznaczył (str 12),
że Wykaz zrealizowanych dostaw zamieszczony w załączniku nr 1 do JEDZ stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. W formularzu oferty w jego punkcie 8 ppkt 3 wskazał na wyjaśnienia w
zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa i takie wyjaśnienia zamieścił na stronie 55 oferty (pismo
z dnia 13/11/2018). Izba ni
e zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że termin w
przypadku tego zarzutu należy obliczać od daty odmowy udostępnienia zastrzeżonych
dokumentów.
Izba przede wszystkim zwraca uwagę, że zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, wobec czynności innych niż wskazane w ust.1 i 2 tego artykułu, takich jak zaniechanie
udostępnienia informacji, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa (i jako taka powinna
być jawna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) - odwołanie wnosi się w
terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można
było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Na
powyższe wskazuje przede wszystkim Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 28 lutego 2013 r. III
CZP 107/2012, które m.in. stwierdził, że w odniesieniu do kwestionowanej czynności, braku
uchylenia zakazu ujawn
ienia informacji, niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa ustawa
Pzp nie zobowiązuje zamawiającego do powiadamiania wykonawców o zastrzeżeniu w ofercie
(i/lub we wniosku)
takich informacji. Jednocześnie przepisy ustawy Pzp stanowią o jawności
postępowania o zamówienie publiczne i zgodnie z art. 96 ust. 3 tej ustawy, oferty udostępnia
się od chwili ich otwarcia. Tym samym każdy wykonawca, zgodnie z
art. 182 ust.3
ustawy Pzp,
zachowując należytą staranność, wiadomość o zastrzeżeniu w danej ofercie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i stanowisko zamawiającego odmawiające ich
ujawnienia może powziąć z upływem terminu wyznaczonego na złożenie, w tym przypadku
oferty. W niniejszym stanie faktycznym, wykonawcy mogli powziąć informację o
okolicznościach, stanowiących podstawę wniesienia odwołania w dniu 14 listopada 2018 r.,
albowiem w tym dniu, z upływem terminu wyznaczonego na otwarcie i złożenie ofert, mogli
zwrócić się do Zamawiającego o udostępnienie ofert innych wykonawców i w ten sposób
zweryfikować poprawność czynności związanej z zastrzeżeniem informacji przez wykonawcę
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba podkreśla, że w przeciwieństwie do dyspozycji art. 182
ust. 1 i 2 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust.
3 ustawy Pzp liczy się - przy zachowaniu należytej staranności - od daty możliwości powzięcia
informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko jej podjęcia
przez wykonawcę. Dodatkowo Izba zwraca uwagę, że
zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji o podmiocie, na rzecz którego były świadczone dostawy (Wykazu
dostaw), konsekwentnie powoduje z
astrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa również
treści referencji złożonych przez ten podmiot. W przeciwnym wypadku zastrzeżenie co do
dostaw byłoby bezskuteczne, gdyby ujawniona została pochodząca od niego referencja (z jego
danymi). Na marginesie Izb
a zwraca uwagę, że także w wyjaśnieniach z 30 listopada 2018 r.
Przystępujący dodatkowo odnosił się do zastrzeżonych referencji jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Wobec dokonanych ustaleń faktycznych i prawnych zarzut ten Izba
pozostawiła bez rozpoznania
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..
1. O
ddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Arkom PS Sp. z o.o. Sp.k.,
(
Henryków-Urocze, ul. Mokra 30, 05-504 Złotokłos) i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero gros
zy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
……………………………
Sygn. akt KIO 2618/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp], przez
Zamawiającego: Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Katowicach, którego
przedmiotem jest:
„Dostawę 6 samochodów dowodzenia i łączności (kompanijne stanowisko
dowodzenia}"; sprawa WT-I.2370.20.2018.
Postępowanie zostało ogłoszone w Dz. U.UE z
dnia 05.12.2018 r., 2018/192,433353-2018-PL.
Wnoszący odwołanie wykonawca - ARKOM PS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą Henryków-Urocze,
(
Złotokłos) (Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, wobec
czynności oceny i wyboru oferty wykonawcy S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. z siedzibą w
Bielsku Białej, a mianowicie zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. Pojazdy
Specjalne Sp. z o. o. jako niezgodnej z
treścią opisu przedmiotu zamówienia zawartego w
SIWZ, z uwagi na rozbieżności z treścią SIWZ wymienione w pkt I i pkt II uzasadnienia
odwołania;
2) art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp - nieuprawnione
poprawienie omyłki w treści oferty wykonawcy S. Pojazdy Specjalne Sp. z o. o., polegające
na przyjęciu, że wykonawca zaoferował faktycznie inny odbiornik TV LCD, niż wskazany
przez niego w wypełnionym przez wykonawcę załączniku nr 4 do SIWZ, podczas gdy nie
było podstaw do uznania że doszło do omyłki kwalifikującej się do poprawienia, w wyniku
czego doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty tego wykonawcy (pkt II uzasadnienia
odwołania);
3) art. 24 ust 1 pkt 17) - zaniechanie wykluczenia wykonawcy S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o.,
mimo przedstawienie przez niego w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 30.11.2018 r.
wprowadzających Zamawiającego w błąd informacji dotyczących wymaganego
minimalnego wyniku oferowanego procesora w teście Passmark, co miało wpływ na
uznanie przez Zamawia
jącego, ze oferta wykonawcy jest zgodna z SIWZ (pkt III
uzasadnienia odwołania);
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp i w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
2) i pkt 7a) ustawy Pzp - dokonanie wyboru oferty wykonawcy S. Pojazdy Specjalne Sp. z
o. o w dniu 17.12.2018 r. pomimo że zgoda tego wykonawcy na poprawienie omyłki w jego
ofercie nastąpiła dopiero w dniu 18.12.2018 r. (pkt II uzasadnienia odwołania);
5)
art. 8 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uzku) - zaniechanie przez
Zamawiającego zbadania skuteczności zastrzeżenia przez wybranego wykonawcę jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji zawartych w wykazie dostaw oraz referencjach (pkt
IV uzasadnienia odwołania);
6) art. 8 ust 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uzku) - zaniechanie
odtajnienia wykazu dostaw i referencji wybranego wykonawcy, podczas gdy informacje
zawarte w treści tych dokumentów nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa, należycie
uzasadnionej w terminie składania ofert (pkt IV uzasadnienia odwołania);
7) w konsekwencji - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - wybranie
oferty, która podlegała odrzuceniu i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie: (1) unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) odrzucenia oferty S. Pojazdy Specjalne Sp. z o. o. jako
niezgodnej z treścią SIWZ; (3) wykluczenia S. Pojazdy Specjalne Sp. z o. o. z uwagi na
przedstawienie przez niego informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mających
wpływ na ocenę jego oferty; (4) odtajnienia informacji zastrzeżonych przez wybranego w
Postępowaniu wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa (tj. wykazu dostaw i referencji),
nieodtajnionych bezzasadnie przez Zamawiającego; (5) wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy S.
Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. Odwołujący otrzymał w dniu 17.12.2018 r. (pismo
Zamawiającego z tej daty). W dniu 18.12.2018 r. Odwołujący otrzymał, na skutek złożonego
przez siebie e-
mailem w dniu 17.12.2018 r wniosku o przekazanie całej korespondencji między
wybranym w Postępowaniu wykonawcą a Zamawiającym, wnioskowaną dokumentację, z
wyjątkiem wykazu dostaw oraz referencji, których treść została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Uwzględniając powyższe, 10-dniowy termin na wniesienie niniejszego
odwołania, licząc od dnia powzięcia informacji będących postawą do wniesienia odwołania,
został dochowany.
Wykonawca stwier
dził również, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż
Zamawiający czynnością z dnia 17.12.2018 r. dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wniesionej przez wykonawcę S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o., podczas gdy oferta tego
wykonawcy po
winna zostać odrzucona. W sytuacji, w której oferta ta zostałaby odrzucona,
uwzględniając kryteria oceny ofert w Postępowaniu (pkt 17 SIWZ), Zamawiający dokonałby
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, jako sklasyfikowanej na 2 miejscu
spośród trzech ofert złożonych w Postępowaniu. W wyniku czynności Zamawiającego
Odwołujący poniósł szkodę wyrażającą się w uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów podał co następuje:
I.
Niezgodność treści wybranej oferty S. z treścią SIWZ.
Zamawiający Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest dostawa 6 szt. samochodów dowodzenia i łączności (kompanijne
stano
wisko dowodzenia) we wskazanych w SIWZ lokalizacjach (pkt 3 SIWZ). Szczegółowy
zakres dostawy został przedstawiony, zgodnie z pkt 3 SIWZ, w dokumentacji technicznej
zawierającej wymagania techniczne wykonania, a także warunki gwarancji i serwisu, tj. w
załączniku nr 4 do SIWZ (załączniku nr 3 do wzoru umowy) zatytułowanym „Wymagania
techniczne i warunki minimalne", Wypełniony przez wykonawcę załącznik nr 4 do SIWZ, w
zakresie dotyczącym oferowanego modelu pojazdu, miał zostać złożony wraz z ofertą i
podlega
ł ocenie odnośnie wymogów technicznych zawartych przez Zamawiającego w tym
załączniku (vide treść załącznika nr 4 do SIWZ, par. 2 ust. 1 wzorca umowy).
Wykonawca S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. (dalej: wykonawca S.
) złożył wraz z ofertą
wypełniony załącznik nr 4 do SIWZ - „Wymagania techniczne i warunki minimalne" z którego
wynika, że oferowane przez jego pojazdy są niezgodne z treścią wymogów Zamawiającego
zawartych w treści tego załącznika. Oferta taka podlega zatem odrzuceniu, zgodnie bowiem z
art. 89 us
t. 1 pkt 2 ustawy Pzp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art 87 ust 2 pkt
3."Tymczasem Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy S. pomimo że był do
tego z
obowiązany , z uwagi na poniżej wymienione niezgodności z treścią SIWZ:.
a)
pkt 10.1 Załącznika nr 4 do SIWZ - Test Passmark
Zamawiający w pkt. 10.1 Zał. nr 3 do SIWZ wymagał dostawy trzech fabrycznie nowych
komputerów typu notebook wyposażonych w procesor w wersji mobilnej, który w teście
Passmark CPU Mark winien uzyskiwać wynik min. 4000 punktów. Taki wynik
zaproponowanego procesora musiał znajdować się na stronie http://www.cpubenchmark.net.
Wykonawca zaoferował procesor i7-5500U. Następnie w pkt 1) wyjaśnień z 30.11.2018 r.
(złożonych w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień treści oferty z dn. 21.11.2018 r.)
wykonawca ten wskazał, że w dniu składania ofert oferowany procesor w testach Passmark
CPU Mark uzyskał wynik 4005 pkt. Na potwierdzenie tej deklaracji do wyjaśnień załączono
oświadczenie firmy ITS Solutions Sp. z o. o. oraz korespondencję mailową przedstawiciela
firmy Pass Mark Software
. Wynik minimalny powinien być spełniony na dzień składania ofert
oraz w toku całego Postępowania, jako że oferta powinna być zgodna z opisem przedmiotu
zamówienia w toku całego Postępowania, a Zamawiający musi otrzymać zamówiony produkt.
Tymczasem wynik minimalny nie został osiągnięty ani na dzień składania ofert ani w toku
Postępowania. W złożonych wyjaśnieniach z dnia 30.11.2018 r. wykonawca nie wykazał, że
oferowany przez niego procesor spełnia parametr minimalny ani na termin składania ofert ani
w jakimkolwiek innym dniu. Twierdzenia wykonawcy S.
zawarte w pkt 1] wyjaśnień z dn.
30.11.2018 r. są sprzeczne ze stanem faktycznym, gdyż w dniu składania ofert tj. w dniu
14.11.2018r.
ze strony wskazanej przez Zamawiającego http://www.cpubenchmark.net.
Odwołujący pobrał wynik testu dla oferowanego przez tego wykonawcę procesora i wyniósł on
3971 pkt, na okoliczność czego wykonawca dysponuje wydrukiem [wydruk ze strony
http://www.cpubenchmark.net z dn. 14.11.2018 r. wraz z tłumaczeniem - załącznik nr 1 do
odwołania), . Procesor który w wym. teście uzyskuje wynik 3971 pkt. bezsprzecznie nie spełnia
minimalnych wymagań Zamawiającego wynoszących 4000pkt.
b)
pkt 10.3 Załącznika nr 4 do SIWZ - brak modułu druku dwustronnego w drukarce
Zamawiający w pkt. 10.3 Zał. nr 4 wymagał dostawy drukarki z modułem druku dwustronnego.
Tymczasem zaoferowana przez tego wykonawcę drukarka HP Color LaserJet Pro MFP
M280nw (T6B80A) nie posiada takiego modułu, a jedynie sterownik umożliwiający ręczne
przełożenie kartek. Producent oferowanej drukarki firma HP precyzuje, że moduł druku
dwustronnego posiadają drukarki oznaczone symbolem literowym (d), umieszczonym po
cyfrowym numerze modelu. Tymczasem zgodnie z informacją od firmy HP, drukarka
zaoferowana przez wykonawcę S. posiada wyłącznie funkcję łączności przewodowej Ethernet
(n) i bezprzewodową (w), a dopiero drukarki HP Color LaserJet Pro MFP M281fdn/M281fdw
posiadają oprócz funkcji łączności przewodowej Ethernet (n), bezprzewodowej (w), faksu (f),
także moduł druku dwustronnego (d). Dodatkowo w bazie wiedzy HP producent jasno
definiuje, co rozumie przez moduł druku dwustronnego - „Moduł druku dwustronnego
umożliwia automatyczne drukowanie dwustronne." Drukarki, które wymagają ręcznego
odwrócenia zadrukowanej z jednej strony kartki na drugą stronę i ponowne włożenie jej do
podajnika dokumentów jasno zostały określone przez samego producent jako nie posiadające
modułu druku dwustronnego: „Bez modułu druku dwustronnego można również drukować
dokumenty dwustronne stosując metodę ręczna". Podsumowując, zaoferowana drukarka nie
posiada modułu druku dwustronnego, przez co nie spełnia wymagań Zamawiającego.
c) pkt. 11
.1 Zał. nr 4 do SIWZ - brak posiadania wymaganego rozmiaru przez kamerę IP
PZT
Zamawiający w pkt. 11.1 Zał. nr 4 do SIWZ wymagał dostawy kamery IP PTZ posiadającej
rozmiar 4
”. Zaoferowana przez wykonawcę S. kamera DS- 2SE5220IW-AE firmy Hikvision nie
posiada wymienionego rozmiaru.
Producent zaoferowanej przez wybranego wykonawcę
kamery firma Hikvision już w nazwie urządzenia definiuje parametr rozmiaru kamery (czyli
rozmiar 5”L Na stronie 6 oficjalnego katalogu kamer produkcji firmy Hikvision widnieje
infor
macja o regułach kodowania nazw modeli, zgodnie z czym 4 segment w nazwie oznacza
rozmiar kamery.
Zgodnie z deklaracją producenta zaoferowana kamera posiada parametry:
DS-2 DE
52201W
– AE; DS 2 - Kamera Hikivision; D - Typ produktu: sieciowa; E - Linia
produktowa: podstawowy / niski poziom; 5 - Rozmiar kamery: 5M; 2 -
rozdzielczość: 2MP; 2 0
- Zoom optyczny: 20X; ( ) -
Puste pole: przyłącza RJ45/BNC; ( ) - Puste pole: PAL; I - IR PTZ;
W-AE - Zasilanie: 24V AC i PoE ( ) -
Puste pole: wykonanie zewnętrzne ( ) - Dodatki: brak.
Parametr rozmiaru kamery odnoszący się do wielkości kopułki został więc przez
Zamawiającego jasno sprecyzowany, zgodnie z ogólnie przyjętym językiem branżowym i w
sposób zrozumiały zarówno dla producentów urządzeń, jak i wykonawców, którzy nie zgłaszali
pytań w tym zakresie. Ponadto wymóg ten został określony dokładnie a nie jako parametr
minimalny, który można przekroczyć.
Konkludując zaoferowana kamera Hikivision DS-2SE5220IW-AE nie spełnia minimalnych
parametrów SIWZ w zakresie rozmiaru.
II.
Sprzeczność oferty S. z pkt 12.1 Załącznika nr 4 do SIWZ oraz nieuprawniona zmiana treści
tej oferty (dot. zbyt niskiej klasy efektywności energetycznej odbiornika TV LCD)
Zamawiający w pkt. 12.1 Zał. nr 4 do SIWZ wymagał dostawy odbiornika TV LCD LED o klasie
efektywności energetycznej min. A+.
Wskazany w załączniku nr 4 do SIWZ przez wykonawcę S. telewizor Panasonic TX-49EX620E
posiada niższą klasę efektywności energetycznej równą A. przez co nie spełnia wymogów
Zamawiającego. Powyższe wynika z karty katalogowej urządzenia. Jest to fakt
niekwestionowany przez wybranego wykonawcę. Wyjaśnienia wykonawcy S. z 30.11.2018
(pkt 4 pisma) wskazujące, że doszło do omyłki pisarskiej podczas przepisywania nazwy
urządzenie (ponieważ w rzeczywistości miał być to rzekomo Panasonic TX-49ES400E). nie
zasługiwały w rzeczywistości na uznanie przez Zamawiającego, że doszło do pomyłki po
stronie tego wykonawcy, okoliczności bowiem na to nie wskazują. Zmianie nie uległ
przypadkowy
znak, co miałoby miejsce przy przepisywania modelu, ale aż 3, nie znajdujące
się obok siebie na klawiaturze znaki, z ciągu 10 znaków. Twierdzenie o omyłce nie znajduje
również potwierdzenia, gdyż zaoferowany TX-49EX620E jest realnie występującym modelem,
j
ednakże z uwagi na bezsprzeczne nie spełnianie wymagań SIWZ, przyjęto linię sztucznie
stworzonej argumentacji. Poprawienie modelu oferowanego odbiornika TV stanowi
niedozwoloną zmianę treści oferty złożonej przez firmę S. Zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 zd.
2 ustawy Pzp „niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz (...) dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści
Zamawiający wyjątkowo może dokonać zmiany oferty, jeśli doszło do jednej z trzech
okoliczności, wymienionych w art. 87 ust. 2 pkt 1) - 3): wykonawca popełnił oczywistą omyłkę
rachunkową (pkt 1), wykonawca popełnił oczywistą omyłkę pisarską (pkt 2), albo popełnił inną
(niż wymienione) omyłkę polegającą na niegodności oferty z SIWZ (pkt 3). Żadna z tych
okoliczności do poprawienia omyłki nie zachodziła. Dodania wymaga, że dokonanie wyboru
oferty wykonawcy S.
nastąpiło w dniu 17.12.2018 r. pomimo że w tej samej dacie Zamawiający
dokonał poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp rzekomej „omyłki" (zarówno
wybór jak i to poprawienie nastąpiło w piśmie z dnia 17.12.2018 r.). Zgoda tego wykonawcy
na poprawienie omyłki w jego ofercie nastąpiła dopiero w dniu 18.12.2018 r. Zamawiający
zatem nie był uprawniony do wyboru, póki wykonawca S. nie złożył mu oświadczenia w
zakresie zgody na poprawienie omyłki. W razie bowiem niezłożenia tego oświadczenia w
terminie 3 dni od wezwania do wyrażenia zgody lub złożenia oświadczenia negatywnego,
oferta tego Wykonawcy podlegałaby odrzuceniu zgodnie z pkt 7a) ustawy Pzp. Wskazał na
wyrok KIO: sygn. KIO/UZP 890/09
stwierdzając: „Ustawodawca dopuszczając możliwość
zmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niż pisarskie, czy
rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane zabiegi nie mogą bowiem
prowadzić do istotnych zmian w treści oferty (...) Omyłkę stanowi jedynie błąd widoczny na
pierwszy rzut oka, jednakże błędu tego nie można oceniać tak jak omyłki rachunkowej czy
pisarskiej, który niezależnie od kontekstu sytuacyjnego jest łatwo dostrzegalny. Za omyłkę z
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z (...) może być uznany błąd, który jest co prawda oczywisty, ale w
kontekście postanowień SIWZ. Także na wyrok KIO: sygn. KIO 708/16 wskazuje się, że
,,Zakazu zmiany treści oferty nie należy postrzegać jako zakazu zmiany niemal co do każdej
zawartej w niej litery, ale - w pewnym uproszczeniu - jako zakaz zmiany tego, co zaoferowano,
na coś innego. Podkreślił, że „poprawiony" model odbiornika Panasonic TX-49ES400E.
również nie spełnia wymagań SIWZ. gdyż zgodnie z pkt. 12.1 Odbiornik TV LCD LED winien
posiadać złącza w typie i ilości minimum: 3 x HDMI, a sam Wykonawca w swoich
wyjaśnieniach z 30.11.2018 r. informuje, że „Panasonic TX-49ES400E (...) spełnia wszystkie
wymagania Zamawia
jącego za wyjątkiem 3 wyjść HDMI”. Wykonawca w tych wyjaśnieniach
wskazuje, że producent dołącza adapter na te 3 wejścia, ale jest to zupełnie inne rozwiązanie
niż to, którego wymagał Zamawiający. Dodatkowo adapter ten nie jest objęty treścią oferty
te
go wykonawcy i dołączenie go miałoby być uzależnione od dobrej woli producenta. Kolejno
-
dołożenie dodatkowego adaptera nie jest, wbrew twierdzeniom wykonawcy, realizowane
przez producenta, na dowód czego wykonawca dysponuje instrukcją obsługi urządzenia, w
której akcesorium typu adapter nie jest wymienione (str. 7 wyposażenie).
III. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy S. z uwagi na przedstawianie nieprawdziwych
informacji dot. min. Wyniku oferowanego procesora w teście Passmark (art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp).
Wybrany wykonawca w wyjaśnieniach złożonych w piśmie z dnia 30.11.2018 r. w pkt 1)
swojego pisma zadeklarował, że oferowany przez niego procesor i7-5500U, wskazany w 10.1
Zał. nr 4 do SIWZ w teście Passmark CPU Mark uzyskuje wynik min. 4000 punktów.
Tymc
zasem, jak wykazano w pkt I lit a) uzasadnienia odwołania, nie jest to prawda. W
szczególności z załączonej przez tego wykonawcę do pisma z dnia 30.11.2018 r.
korespondencji
mailowej wynika jedynie, że procesor ten teoretycznie mógł osiągnąć na termin
składania ofert wynik minimalny, ale nie znajduje się w niej potwierdzenie, że taki wynik został
osiągnięty. Działanie takie jest próbą wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez
przedstawienie interpretacji załączanych do wyjaśnień dokumentów, w celu uzyskania
korzyści w postaci uznania przez Zamawiającego, że oferta wykonawcy jest zgodna z SIWZ.
Składając oświadczenie wiedzy zawarte w pkt 1) wym. wyjaśnień, wykonawca działał z
z
amiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co do okoliczności istotnej w zakresie oceny
jego oferty, a co najmniej wykazał się w tym zakresie rażącym niedbalstwem.
Tymczasem wyklucza się „wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenia zamówienia"' (art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp).
IV. Bezzasadne nieujawnienie informacji zawartych w wykazie dostaw i referencjach
wybranego wykonawcy, zastrzeżonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Niewątpliwym obowiązkiem Zamawiającego było zbadać, czy wykonawca dokonał
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 1 ustawy). Zastrzeżenie takie
mu
si być dokonane już w ofercie. Nie może być ono dokonywane, uzupełniane czy
doprecyzowane w drodze dalszych pism wykonawcy. Istotnym dla oceny zastrzeżenia jest
jego treść złożona z ofertą, przy czym wykonawca musi udowodnić, że zastrzegane informacje
rzec
zywiście stanowią tajemnicę (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Uzasadnienie zawarte w ofercie
S.
, dotyczące zastrzeżonego wykazu dostaw, jest krótkie, lakoniczne i nie wykazuje
okoliczności rzeczywiście uzasadniających, że mamy do czynienia z tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wykonawca wskazał jedynie, że informacje z wykazie stanowią rzekomo
tajemnicę innego podmiotu. Można przypuszczać, że jest to odbiorca pojazdów
referencyjnych, mający siedzibę za granicą (wykonawca bowiem był wzywany do uzupełnienia
tłumaczeń obcojęzycznych referencji], a jednocześnie deklarował w JEDZ że nie korzysta z
potencjału podmiotów. Wykonawca w żaden sposób nie uzasadnia, jaki to jest podmiot,
dlaczego i na podstawie jakich przesłanek wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkuren
cji ma to być tajemnica tego „innego podmiotu”. Wykonawca również nie powołuje
się ani nie załącza żadnych umów o zachowaniu w poufności zawartej z tym podmiotem, co
by mogło świadczyć o tym, że podmiot ten podjął wymagane działania w celu zachowania
infor
macji w poufności. Podsumowując, wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (czyli uznk), w szczególności nie wykazał i nie udowodnił, by wszystkie
zastrz
egane w stanowiły „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności" (art. 11 ust. 4 uznk]. Powyższe znajduje szerokie uzasadnienie w orzecznictwie
sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO sygn. KIO 864/17, wyr. KIO sygn.
457/12, wyrok z 5 marca 2012 r., sygn. 331/122].
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca: S.
Pojazdy Specjalne Sp. z o.o.
z siedzibą w Bielsku Białej (Przystępujący lub wykonawca S.)
wnosząc o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiotem tego zamówienia jest „Dostawa 6 samochodów dowodzenia i łączności
(kompanijne stanowisko dowodzenia). Minimalne wymagania techniczno-
użytkowe dla
samochodu dowodzenia i łączności (kompanijne stanowisko dowodzenia) - Opis przedmiotu
zamówienia - zostały przez Zamawiającego określone w załączniku nr 4 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Te minimalne wymagania dotyczą nie tylko stricte samego
pojazdu (
I. Warunki Ogólne pojazdu; II. PODWOZIE Z KABINĄ; III. ZABUDOWA
KONTENEROWA), ale t
akże wyposażenia m.in. wskazanego w dalszej kolejności w pkt X
(URZĄDZENIA KOMPUTEROWE, DRUKARKA), pkt XI (KAMERY IP) i pkt XII (INNE
WYPOSAŻENIE: 12.1 Odbiornik TV LCD LED), którego dotyczą podnoszone w odwołaniu
zarzuty w zakresie: pkt 10.1, pkt 10.3, pkt 11.1. i pkt 12.1.
Rozstrzygając zatem o zarzutach dotyczących podstaw odrzucenia oferty wykonawcy S., Izba
miała na uwadze przede wszystkim postanowienia specyfikacji i ich literalne brzmienie, a także
interpretację tych wymagań przedstawionych w odwołaniu w kontekście treści oferty
Przystępującego i złożonych przez niego wyjaśnień. Podkreślić należy, że postanowienia
specyfikacji na etapie oceny ofert nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy,
nawet gdyby taka interpretacja z punktu
widzenia zamawiającego była korzystniejsza dla
jakości i walorów użytkowych zamówienia, przykładowo przedmiotu dostawy (urządzenia).
Kluczowym kryterium mogłoby być tylko ustalenie, czy wykładnia postanowienia nie zmierza
w konsekwencji do uzyskania niemożliwego świadczenia (zamówienia) – jego przedmiotu,
który realnie przy takiej interpretacji wymagań nie jest dostępny na rynku, a to z kolei mogłoby
uzasadniać wniosek, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
prowadzącą do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia.
Według pkt 10.1. (tiret 3) załącznika nr 4 Zamawiający wymagał aby (pkt X. Urządzenia
komputerowe, Drukarka) procesor w wersji mobilnej, uzyskiwa
ł (...) w teście Passmark CPU
Mark wynik minimum 4
000 punktów. Taki wynik zaproponowanego procesora musi znajdować
się na stronie http://www.cpubenchmark.net. W przypadku użycia przez Wykonawcę innych
test
ów wydajności Zamawiający zastrzega sobie, iż w celu sprawdzenia poprawności
przeprowadzenia testów oferent musi dostarczyć zamawiającemu oprogramowanie testujące,
oba równoważne porównywalne zestawy oraz dokładny opis użytych testów wraz z wynikami
w celu
ich sprawdzenia w terminie nie dłuższym niż 3 dni od otrzymania zawiadomienia od
Zamawiającego)”.
Zamawiający w tym postanowieniu nie wskazał w jakiej dacie procesor miałby
wskazywać wymagany wynik minimum 4000 pkt. Nie odniósł także tego wymagania do
średniego wyniku CPU (procesora) na który to wynik wskazywał w odwołaniu i na rozprawie
Odwołujący. W tym przypadku argumentacja Odwołującego została odniesiona do opisu
wymagania w innym postępowaniu (nr sprawy WL.2370.32.2018) prowadzonym przez innego
zama
wiającego – Komendę Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Lublinie – zgodnie
z
którym zamawiający wyznaczył precyzyjnie moment czasowy, w którym następowało
określenie wyników testu Passmark CPU Mark, a mianowicie na dzień publikacji ogłoszenia o
zamówieniu w Dz. Urz. UE. Odwołujący z tego powodu, z uwagi na brak takiego zastrzeżenia
w tym postępowaniu, wskazał na wynik średniej oceny procesora i liczbę punktów 3.971.
Załączył jednocześnie dla wskazywanego procesora inne wyniki od 12 do 13 listopada 2018
r. przekraczające 4000 punktów. Dotyczy to 5 zestawów porównawczych dla procesora Intel
Core i7-
5500U. Na wyniki 4005 punktów dla zaoferowanego procesora i7-5500U
Przystępujący wykonawca powołał się w wyjaśnieniach z 30.11.2018 r. (złożonych w
odpowiedzi
na wezwanie do wyjaśnień treści oferty z dn. 21.11.2018 r.), podając, że (…) w
dniu składania ofert oferowany procesor w testach Passmark CPU Mark uzyskał wynik 4005
pkt
”. Na potwierdzenie tej deklaracji do wyjaśnień załączono oświadczenie firmy ITS Solutions
Sp. z o. o. oraz korespondencję mailową przedstawiciela firmy Pass Mark Software.
Izba reasumując stwierdza, że argumentacja Odwołującego, aby: „Wynik minimalny
powinien być spełniony na dzień składania ofert oraz w toku całego Postępowania (…) nie
z
najduje oparcia w postanowieniach specyfikacji. Tym samym zarówno zarzut zaniechania
odrzucenia tej oferty na wskazanej podstawie prawnej w związku z wymaganiem pkt 10.1 nie
zasadny, a tym samym także podlega oddaleniu zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp. Z
łożone wyjaśnienia w piśmie z dnia 30.11.2018 r. nie
są sprzeczne ze stanem faktycznym sprawy, albowiem Odwołujący – jak już wskazano - wynik
testu dla oferowanego procesora
– liczbę 3971 pkt - odniósł do uśrednionych wyników, a taka
metoda prezentacji nie została opisana w wymaganiu.
Zarzut dotyczący wymagania z punktu 10.3 załącznika nr 4 także nie zasługuje na
uwzględnienie. W tym przypadku Zamawiający postawił wymóg: „moduł druku dwustronnego",
bez wymagania, aby
„Drukarka z funkcją skanera, kopiarki (działająca bez włączonego
komputera)
(…) posiadała możliwość automatycznego druku dwustronnego. Tym samym
zaproponowane przez
Przystępującego urządzenie HP Color LaserJet Pro MFP (…)
posiada
jące moduł druku dwustronnego, w tym przypadku ręczny - spełnia wymaganie tego
punktu. Odwołujący argumentację odniósł do definicji z bazy wiedzy HP, jednakże taka
wytyczna dla interpretacji tego wymagania nie została zamieszczona specyfikacji. Ponadto
argumentacja i dowód dotyczy drukarki, a nie takiego urządzenia jak opisano powyżej. W
opisie
wskazywanej w odwołaniu definicji brak informacji o funkcjach wymaganych punktem
10.3. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że także producent HP opisując konfigurację drukowania
dokumentów dwustronnych posługuje się pojęciem: „Moduł automatycznego druku
dwustronnego”, a takiego opisu nie zawarto w punkcie 10.3. Niewątpliwie automatyczny
wydruk dwustronny jest aktualnie
rozwiązaniem bardziej popularnym i oczekiwanym przez
odbiorców jednakże w dalszym ciągu producenci w ofercie oddają do dyspozycji drukarki
pozwalające na druk dwustronny z zastosowaniem metody ręcznej. Tym samym w tym
przypadku
– aby wymagać automatycznego wydruku dwustronnego - opis wymagania
powi
nien być jednoznacznie sprecyzowany, przykładowo (tak jak podaje przykładowo w opisie
HP): „moduł automatycznego druku dwustronnego”.
W przypadku zarzutu dotyczącego wymagania z punktu 11.1 (rozmiar kamery) Izba
zwraca uwagę, że Zamawiający wymagania w tym punkcie określił jako minimalne, także co
do rozmiaru kamery; „4”. Zatem parametr rozmiaru kamery odnoszący się do wielkości kopułki
został w ten sposób sprecyzowany, że to wymaganie nie może być rozumiane jako określone
dokładnie a tylko jako parametr minimalny, który może być przekroczony. Tym samym
oferowana przez Przystępującego kamera z możliwością jej osadzenia w dedykowanej kopule
(obudowie) o wymiarze 5"
spełnia wymagania specyfikacji.
W przypadku zarzutu dotyczącego wymagania z punktu 12.1 (odbiornik LCD LED) Izba
zgodziła się z Zamawiającym, że w stanie faktycznym sprawy mamy do czynienia z inną
omyłką w rozumieniu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp podlegającą poprawieniu. W myśl tego
przepisu zamawiający jest uprawniony poprawić: „3)
inne
omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona
”.
Zamawiający we wskazanym punkcie 12.1. wymagał
dostawy odbiornika TV LCD LED
o klasie efektywności energetycznej min. A+, a wskazany pierwotnie przez wykonawcę S.
telewizor Panasonic TX-49EX620E posiada
ł niższą klasę efektywności energetycznej równą
A. Zdaniem Izby w
yjaśnienia wykonawcy S. z 30.11.2018 (pkt 4 pisma) wskazują, że doszło
do omyłki pisarskiej podczas przepisywania (kopiowania) nazwy urządzenia z katalogów i w
rzeczywistości urządzenie oferowane to może być Panasonic TX-49ES400E. W tym
przypadku Izba miała na uwadze, że sporny odbiornik TV LCD LED jest innym wyposażeniem,
który ma być zainstalowany w pojeździe, stanowiący istotnie znacząco niewielki element
całości przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia – kluczowy - to dostawa 6
samochodów dowodzenia i łączności. Wartość tego zamówienia stanowi kwotę powyżej 9 mln
300 tys. zł (wg ceny oferty Przystępującego). Telewizor (urządzenie o wartości ca’1000 zł)
stanowi dodatkowe wyposażenie pojazdu i ta pozycja wkalkulowana jest w cenę ogólną – nie
jest specyfikowana odrębnie (podobnie jak omówione wcześniej drukarki). Jak wyjaśniał i
podkreślał na rozprawie Zamawiający oraz Przystępujący, powyższa omyłka była skutkiem
wadliwego kopiowania modelu urządzenia, a nie zamiaru (czy braku chęci) - zaoferowania
odbiornika TV LCD LED o klasie efektywności energetycznej min. A+. W stanie faktycznym tej
sprawy, błąd ten, w ocenie Izby, nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty jako
niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a Zamawiający w tym przypadku
mógł zastosować procedurę wyjaśnienia z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
i w związku z uzyskanymi wyjaśnieniami poprawić ofertę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp W tym przypadku nie dochodziło bowiem do niedozwolonej zmiany treści oferty w
rozumieniu ustawy Pzp mającej wpływ na wynik tego postępowania. Konsekwencją
poprawienia tej omyłki było zaakceptowanie przez Zamawiającego rozwiązania na które
pozwalała specyfikacja w zał. nr 4 w punkcie 12.1. W tym przypadku w miejsce 3 wyjść HDMI
(na ich brak wskazał w wyjaśnieniach Przystępujący z 30.11.2018 r. (…) Prawidłowy model
oferowanego urządzenia to Panasonic TX-49ES400E, który spełnia wszystkie wymagania
Zamawiającego za wyjątkiem 3 wyjść HDMI (…) możliwe było zastosowanie przyjętego przez
producenta telewizora rozwiązania polegającego na dostarczeniu przez producenta razem z
telewizorem adapter na 3 wyjścia HDMI. Zgodnie z postanowieniem: „W przypadku braku
odpowiedniej ilości gniazd HDMI w TV należy zastosować inteligentny HUB HDMI (z
automatycznym wybieraniem źródła video i możliwością przełączania ręcznego) parametry
zastosowanego HUB' a mają być dostosowane do możliwości telewizora”.
Odnośnie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. w dniu 17
grudnia 2018 r. w sytuacji gdy
poprawienie omyłki w tej ofercie nastąpiło w dniu 18.12.2018 r.
Izba zwraca uwagę, że w tym zawiadomieniu informując o wyborze tej oferty Zamawiający
zaznaczył w pkt 4 pisma, że: (…) dokonuje poprawy treści oferty w zakresie dotyczącym
spełnienia warunku wskazanego pkt 121 OPZ — telewizor LCD, LED poprzez wpisanie do
oferty modelu telewizora TX-
49ES400E z dołączonym adapterem na 3 wyjścia HDMI.
Zamawiający poprawia ten element oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. Niewyrażenie
zgody na dokonanie powyższej poprawy skutkować będzie odrzuceniem oferty w trybie art. 89
ust. 1 pkt 7 pzp.
” Z kolei w jego punkcie 6 zaznaczył, że (…) zawrze umowę z wyłonionym
wykonawcą z uwzględnieniem art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp oraz zgodnie z art. 94 ust 1 pkt 1 p,z.p
tj. w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze oferty”. Tym
samym nie złożenie stosownego oświadczenia w zakresie zgody na poprawienie omyłki
powodowałoby jak zastrzegał Zamawiający odrzucenie takiej oferty, a tym samym
unieważnienie czynności wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Odnośnie zarzutu bezzasadnego nieujawnienie informacji zawartych w Wykazie
dostaw i referencjach wybranego wykonawcy, zastrzeżonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
Izba stwierdza, że ten zarzut został zgłoszony po terminie. Izba przede wszystkim zwraca
uwagę, że Wykaz dostaw jak i dokumenty referencyjne miały być złożone w ofercie. Termin
składania ofert upłynął w dniu 14 listopada 2018 r. Przystępujący w JEDZ zaznaczył (str 12),
że Wykaz zrealizowanych dostaw zamieszczony w załączniku nr 1 do JEDZ stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. W formularzu oferty w jego punkcie 8 ppkt 3 wskazał na wyjaśnienia w
zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa i takie wyjaśnienia zamieścił na stronie 55 oferty (pismo
z dnia 13/11/2018). Izba ni
e zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że termin w
przypadku tego zarzutu należy obliczać od daty odmowy udostępnienia zastrzeżonych
dokumentów.
Izba przede wszystkim zwraca uwagę, że zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, wobec czynności innych niż wskazane w ust.1 i 2 tego artykułu, takich jak zaniechanie
udostępnienia informacji, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa (i jako taka powinna
być jawna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) - odwołanie wnosi się w
terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można
było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Na
powyższe wskazuje przede wszystkim Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 28 lutego 2013 r. III
CZP 107/2012, które m.in. stwierdził, że w odniesieniu do kwestionowanej czynności, braku
uchylenia zakazu ujawn
ienia informacji, niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa ustawa
Pzp nie zobowiązuje zamawiającego do powiadamiania wykonawców o zastrzeżeniu w ofercie
(i/lub we wniosku)
takich informacji. Jednocześnie przepisy ustawy Pzp stanowią o jawności
postępowania o zamówienie publiczne i zgodnie z art. 96 ust. 3 tej ustawy, oferty udostępnia
się od chwili ich otwarcia. Tym samym każdy wykonawca, zgodnie z
art. 182 ust.3
ustawy Pzp,
zachowując należytą staranność, wiadomość o zastrzeżeniu w danej ofercie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i stanowisko zamawiającego odmawiające ich
ujawnienia może powziąć z upływem terminu wyznaczonego na złożenie, w tym przypadku
oferty. W niniejszym stanie faktycznym, wykonawcy mogli powziąć informację o
okolicznościach, stanowiących podstawę wniesienia odwołania w dniu 14 listopada 2018 r.,
albowiem w tym dniu, z upływem terminu wyznaczonego na otwarcie i złożenie ofert, mogli
zwrócić się do Zamawiającego o udostępnienie ofert innych wykonawców i w ten sposób
zweryfikować poprawność czynności związanej z zastrzeżeniem informacji przez wykonawcę
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Izba podkreśla, że w przeciwieństwie do dyspozycji art. 182
ust. 1 i 2 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust.
3 ustawy Pzp liczy się - przy zachowaniu należytej staranności - od daty możliwości powzięcia
informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko jej podjęcia
przez wykonawcę. Dodatkowo Izba zwraca uwagę, że
zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji o podmiocie, na rzecz którego były świadczone dostawy (Wykazu
dostaw), konsekwentnie powoduje z
astrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa również
treści referencji złożonych przez ten podmiot. W przeciwnym wypadku zastrzeżenie co do
dostaw byłoby bezskuteczne, gdyby ujawniona została pochodząca od niego referencja (z jego
danymi). Na marginesie Izb
a zwraca uwagę, że także w wyjaśnieniach z 30 listopada 2018 r.
Przystępujący dodatkowo odnosił się do zastrzeżonych referencji jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Wobec dokonanych ustaleń faktycznych i prawnych zarzut ten Izba
pozostawiła bez rozpoznania
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2614/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2584/18, KIO 2586/18 z dnia 2019-01-24
