rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-25
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-25
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2614/18
KIO 2614/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 8 i 22 stycznia 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 r. przez
wykonawcę M.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CAR VISION M.P. z
siedzibą w Pile przy ul. Rodakowskiego 88 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego 21 Bazę Lotnictwa Taktycznego z siedzibą w Świdwinie przy ul.
Połczyńskiej 32
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 r. przez
wykonawcę M.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CAR VISION M.P. z
siedzibą w Pile przy ul. Rodakowskiego 88 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego 21 Bazę Lotnictwa Taktycznego z siedzibą w Świdwinie przy ul.
Połczyńskiej 32
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 6 odwołania (str. 3
odwołania).
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu 21 Bazie Lotnictwa Taktycznego
z siedzibą w Świdwinie przy ul. Połczyńskiej 32:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została
uznana oferta wykonawcy Centrum Medyczne Fundamenti Sp. z o.o.,
b)
dokonanie ponowneg
o badania i oceny ofert połączone z czynnością:
wykluczenia z postępowania wykonawcy Centrum Medyczne Fundamenti
Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na to, że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w rozdziale V
ust. 1 pkt 1.1. SIWZ,
wykluczenia z postępowania wykonawcy Centrum Medyczne Fundamenti
Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp z uwagi na to, że wykonawca
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w rozdziale
V ust. 1 pkt 1.3. ppkt 1a SIWZ i wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia wskazany warunek udziału w
postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego 21 Bazę Lotnictwa
Taktycznego
z siedzibą w Świdwinie przy ul. Połczyńskiej 32 i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę M.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
CAR VISION M.P.
z siedzibą w Pile przy ul. Rodakowskiego 88 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od zamawiającego 21 Bazy Lotnictwa Taktycznego z siedzibą
w Świdwinie przy ul. Połczyńskiej 32 na rzecz wykonawcy M.P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CAR VISION M.P. z
siedzibą w Pile przy ul. Rodakowskiego kwotę 21 253 zł 86 gr (słownie:
dwadzieścia jeden tysięcy dwieście pięćdziesiąt trzy złote osiemdziesiąt
sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz dojazdu na wyznaczoną rozprawę i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: …………..……….…….…
Sygn. akt: KIO 2614/18
UZASADNIENIE
21 Baza
Lotnictwa Taktycznego z siedzibą w Świdwinie przy ul. Połczyńskiej 32 (dalej:
„Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy
z
dnia
29
stycznia
2004
r.
Prawo
zam
ówień
publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabezpieczenie medyczne funkcjonowania lotniska
czynnego w Jednostce Wojskowej 4338 w Miros
ławcu".
Szacunkowa warto
ść przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
4 października 2018 r. pod numerem 2018/S 191-431962.
W dniu 14 grudnia 2018 r.
Zamawiający przesłał wykonawcy M.P. prowadzącemu
działalność
gospodarczą
pod
firmą
CAR
VISION
M.P.
z
siedzibą
w Pile przy ul. Rodakowskiego 88 (
dalej: „Odwołujący” lub „CAR VISION”) drogą elektroniczną
informacj
ę o wyborze najkorzystniejszej oferty zgodnie, z którą za najkorzystniejszą ofertę
Zam
awiający uznał ofertę wykonawcy Centrum Medyczne Fundamenti sp. z o.o. (dalej:
„Fundamenti”).
W dniu 21 grudnia 2018 r. wykonawca CAR VISION
wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego
podjętej w dniu 14 grudnia 2018 r., polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej po
powtórzeniu czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Fundamenti pomimo, że nie spełniał warunku udziału
w postępowaniu, dotyczącego konieczności posiadania kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej, określonych w odrębnych przepisach,
wymaganych do realizacji usługi będącej przedmiotem postępowania i wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia wskazany warunek
udziału w postępowaniu mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Fundamenti, pomimo, że nie spełniał warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności zawodowej - posiadania min. 3
lekarzy
i wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
wskazany warunek udziału w postępowaniu, mających istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiaj
ącego;
3. art 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniecha
nie wykluczenia z postępowania wykonawcy
Fundamenti, pomimo, że wykonawca ten nie spełniał warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wy
maganej zdolności technicznej, a w przypadku braku podstaw do
wykluczenia, przez zaniechanie wezwania w
ykonawcy do wyjaśnień na podstawie
art. 26 ust. 4
Pzp odnośnie podstawy dysponowania potencjałem technicznym;
4. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
przez jego błędne zastosowanie oraz błędną ocenę wyjaśnień
i oświadczeń przedstawionych przez wykonawcę Fundamenti w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego, skutkującą wyborem oferty tego wykonawcy;
5. art. 24 ust. 8 i 9 Pzp
przez błędne zastosowanie procedury samooczyszczenia oraz
błędną ocenę dowodów przedstawionych przez wykonawcę Fundamenti w ramach tej
procedury,
skutkującą wyborem oferty tego wykonawcy.
6. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp,
polegające na
sprzecznym z zasadą równego traktowania wykonawców uwzględnieniu przez
Zamawiającego oświadczeń i dokumentów uzupełnionych przez wykonawcę
samodzielnie, bez wezwania Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowych (posiadania min. 3 lekarzy)
alternatywnie - przez bezzasadne wezwanie wy
konawcy do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów na potwierdzenie spełniania tego warunku - w sytuacji kiedy wobec
w
ykonawcy wystąpiły podstawy do wykluczenia z postępowania wynikające ze
złożenia nieprawdziwych informacji we wstępnym oświadczeniu JEDZ oraz Wykazie
osób.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
ponownego badania i oceny ofert,
wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty,
d
okonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że:
1. Uzasadnienie zarzutu ad. 1
Zdaniem Odwołującego przy dokonywaniu oceny spełniania przez wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w rozdziale 5 ust. 1 pkt 1.1 SIWZ należy
uwzględniać przepisy ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U.
z 2018 r., poz
. 2190 z późn. zm., dalej: „u.d.l."). Aby wykonywać działalność leczniczą, jako
podmiot leczniczy należy na podstawie art. 100 ust. 1 u.d.l., art. 103 u.d.l. otrzymać wpis do
rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Podmiot leczniczy może podjąć
działalność leczniczą, w zakresie zgłoszonym do rejestru oraz uwidocznionym w księdze
rejestrowej prowadzonej dla tego podmiotu. Zgo
dnie z art. 103 u.d.l. podmiot leczniczy może
rozpocząć działalność leczniczą dopiero po uzyskaniu wpisu do rejestru (w tym również
wpisania zmiany dotyczącej dopisania nowoutworzonych komórek).
W związku z tym Odwołujący twierdził, że aby podmiot leczniczy mógł udzielać pomocy
doraźnej i ratownictwa, powinien w strukturze organizacyjnej wyłonić komórki organizacyjne,
np.: Zespół ratownictwa medycznego - świadczenia zdrowotne udzielane w specjalistycznym
środku transportu (kod części VIII 9250) lub Zespół ratownictwa medycznego specjalistyczny
(kod części VIII - 3114). Zakres świadczeń zdrowotnych udzielanych w komórce
organizacyjnej należy określić kodem resortowym część IX i część X. Wykonawca CAR
VISON podnosił, że podmiot leczniczy może podjąć działalność leczniczą nie wcześniej niż po
otrzymaniu wpisu (wpisu zmiany) w księdze rejestrowej, w terminie określonym, jako data
rozpoczęcia działalności np.: komórki organizacyjnej.
Odwołujący stwierdził, że z dołączonej do oferty wykonawcy Fundamenti księgi
rejestrowej nr 000000177259 wyn
ika jednoznacznie, że wskazany ten wykonawca na dzień
składania ofert, tj. 13 listopada 2018 r. nie posiadał w swojej strukturze zarejestrowanej
komórki organizacyjnej właściwej do wykonywania usługi objętej przedmiotem zamówienia.
Wymagany w tym zakresie wpis w rejestrze (
kod resortowy o numerze 3114 Zespół
ratownictwa medycznego specjalistyczny)
, warunkujący podjęcie działalności leczniczej w
zakresie wsk
azanej komórki organizacyjnej, wykonawca Fundamenti uzyskał bowiem dopiero
w dniu 3 grudnia 2018 r.
W ocenie Odwołującego błędna jest interpretacja wykonawcy Fundamenti
prze
dstawiona w piśmie z dnia 30 listopada 2018 r. skierowanym do Zamawiającego
wskazująca na to, że wykonawca przed uzyskaniem wpisu w rejestrze rozszerzył zakres
udzielanych świadczeń niezbędnych do realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia.
Z zestawienia przytoczonych przepisów ustawy o działalności leczniczej, stanowiska organu
rejestrowego wspartego poglądami doktryny wynika bowiem, że bezwzględnym warunkiem
podjęcia działalności leczniczej jest uprzedni wpis (zmiana wpisu) w rejestrze. Prowadzi to do
wniosku, że wykonawca Fundamenti na dzień składania oferty nie spełniał ww. warunku
udziału w postępowaniu, wobec czego zarzut zaniechania wykluczenia go z postępowania jest
zasadny.
Odwołujący twierdził, że jednocześnie wystąpiła podstawa wykluczenia wykonawcy
Fundamenti
z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Wykonawca ten w wyniku
co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Jednolitym Europejskim
Dok
umencie Zamówienia (dalej: JEDZ") informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co
do spełnienia warunku określonego w rozdziale 5 ust. 1 pkt 1.1 SIWZ, albowiem dołączył do
oferty księgę rejestrową nr 000000177259 bez zarejestrowanej komórki organizacyjnej
uprawniającej do wykonywania usługi objętej przedmiotem zamówienia. Informacje te nie tylko
mogły, ale miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, albowiem zadecydowały (choć błędnie) o tym, że
wykonawca Fundamenti
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza.
2. Uzasadnienie zarzutu ad. 2
Odwołujący podnosił, że w załączonym do oferty oświadczeniu wstępnym JEDZ
wykonawca Fundamenti
oświadczył, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji
(Część IV: Kryteria kwalifikacji), co odnosiło się również do warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania wymaganym przez Zamawiającego potencjałem kadrowym - min.
3 lekarzy (
rozdział V ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1a SIWZ). Jednocześnie wykonawca Fundamenti
oświadczył, że informacje podane w częściach ll-V JEDZ są dokładne i prawidłowe oraz że
zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd
(Część VI: oświadczenia końcowe). Nadto wykonawca Fundamenti wraz z ofertą złożył Wykaz
osób skierowanych do wykonywania przedmiotowego zamówienia (Załącznik nr 3 do SIWZ).
W Wykazie osób posłużył się osobą pani J. P., pomimo, że nie wyraziła ona zgody na
uczestnictwo w ofercie w
ykonawcy złożonej w przedmiotowym postępowaniu, a nadto dołączył
do swojej oferty bez wiedzy i zgody J.P.
dotyczące jej dokumenty, tj. oryginał certyfikatu WIML
oraz kserokopię dyplomu i prawa wykonywania zawodu.
Odwołujący twierdził, że przedstawił dowody wskazujące, że istniejący na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stan rzeczy jest odmienny od tego, jaki
wynikał z oświadczeń wykonawcy zawartych w JEDZ oraz Wykazie osób, tj.:
a)
pisemne oświadczenie pani J.P. z dnia 6 grudnia 2018 r., w którym podała, że nie zna
firmy Fundamenti, nigdy nie wyraziła zgody na jakąkolwiek współpracą z tym
podmiotem i wykazanie jej zasobu osobowego w jego ofercie, a ponadto, że nie
podjęła ani nie podejmie jakiejkolwiek współpracy z tym podmiotem, żądając
jednocześnie usunięcia jej danych osobowych z Wykazu osób i zwrotu dokumentów,
które Wykonawca bez jej wiedzy i zgody dołączył do swojej oferty;
b)
poświadczone notarialnie oświadczenie pani J.P. z dnia 9 listopada 2018 r., zgodnie z
którym zobowiązała się do oddania swojego zasobu osobowego do dyspozycji
Odwołującego w przypadku uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia. Treść
tego oświadczenia nie nasuwa jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że żaden inny
podmiot poza
Odwołującym nie był uprawniony do dysponowania jej potencjałem
osobowym w jakiejkolwiek formie i postaci.
Ponadto Odwołujący twierdził, że J.P. wydała w dniu 10 listopada 2018 r. oryginał
certyfikatu WIML oraz kserokopie dyplomu i prawa wykonywania zawodu - ratownikowi
medycznemu M.M.. Pani J.P.
znała M.M. i wiedziała, że współpracował on z Odwołującym.
Działając w zaufaniu do M.M. przekazała mu dokumenty przetargowe będąc przekonana, że
będą one przekazane Odwołującemu. Została jednak podstępnie wprowadzona w błąd przez
M.M.
, gdyż ten nie oznajmił jej, że zamierza te dokumenty przekazać wykonawcy. Wyszło to
na jaw dopiero w dniu 6 grudnia 2018 r. Wtedy bowiem Odwołujący został powiadomiony
przez Zamawiającego o odtajnieniu oferty wykonawcy Fundamenti i otrzymał skany
dokumentów przetargowych ww. wykonawcy drogą elektroniczną. Wówczas okazało się, że
wśród dokumentów dołączonych do oferty wykonawcy Fundamenti znajdują się dokumenty
pani J.P. Jeszcze tego sameg
o dnia, pomiędzy godz. 17 a 18 Pani J.P. zadzwoniła do M.M. z
żądaniem zwrotu jej dokumentów. Dokumenty zostały jej zwrócone w dniu 7 grudnia 2018 r.
ok.
południa przez bliżej nieznaną osobę, która przywiozła je do 107 Szpitala Wojskowego w
Wałczu, w którym Pani J.P. jest zatrudniona.
Dodatkowo
Odwołujący podnosił, że wykonawca Fundamenti w ostatniej kolumnie
Wykazu osób - jako podstawę dysponowania zasobem osobowym J.P. - wskazał, że prowadzi
ona działalność gospodarczą. Abstrahując od tego, że jest to kolejna nieprawdziwa informacja
podana przez tego
wykonawcę, to wykonawca nie wskazał w istocie podstawy dysponowania
tym zasobem. Wykonywanie powierzonych przez w
ykonawcę czynności w ramach
działalności gospodarczej - zgodnie z doktryną i orzecznictwem - jest bezpośrednim
dysponowaniem potencjałem kadrowym, a więc wymaga wskazania podstawy dysponowania
tym zasobem.
Do takich podstaw zaliczyć należy umowę zlecenia, umowę o dzieło, które
zostały przykładowo wskazane przez Zamawiającego w ostatniej kolumnie Wykazu osób.
Wykonawca Fundamenti
dokonał wykreślenia umowy zlecenia, umowy o dzieło, umowy o
pracę, co prowadzi do wniosku, że w dacie składania ofert nie dysponował i nadal nie
dysponuje wskazanym zasobem na tych podstawach.
Tym samym zdaniem wykonawcy CAR VISION
spełniona została przesłanka
wykluczenia wykonawcy
, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 12 Pzp, albowiem wykonawca
Fundamenti
na dzień składania ofert nie spełniał warunku udziału w zakresie posiadania
potencjału ludzkiego opisanego w Rozdziale V ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1a SIWZ (nie dysponował co
najmniej 3 le
karzami) oraz w dalszym ciągu nie spełnia tego warunku.
W ocenie Odwołującego jednocześnie zaktualizowały się przesłanki wykluczenia
wykonawcy Fundamenti oparte na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Odwołujący twierdził,
że Zamawiający uzyskał od wykonawcy Fundamenti we wstępnym oświadczeniu JEDZ i
Wykazie osób nieprawdziwe informacje wskazujące, że dysponuje zasobami osobowymi
lekarki
– J.P., pomimo jego pełnej świadomości, że nie wyraziła ona zgody na udział w ofercie
ww. w
ykonawcy, a nadto oświadczyła, że nie będzie brała udziału w realizacji zamówienia z
ramienia tego wykonawcy. Następnie wykonawca Fundamenti po raz kolejny złożył
nieprawdziwe informacje składając najpierw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, a następnie na
podstawie art. 24 ust. 8 Pzp wyja
śnienia i dowody mające potwierdzać, że był uprawniony do
posłużenia się osobą J.P. oraz kserokopiami jej dokumentów w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Podanie nieprawdziwych informacji nastąpiło zatem
trzykrotnie, najpierw w treści JEDZ i Wykazie osób, a następnie w treści wyjaśnień i
oświadczeń złożonych na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, a następnie w wykonaniu wezwania
Zamawiającego wystosowanego do wykonawcy Fundamenti na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp.
W opinii wykonawcy CAR VISION
istotny jest również fakt, że wykonawca Fundamenti w
załączonym do uzupełnień/wyjaśnień z dnia 8 grudnia 2018 r. - oświadczeniu M.M. z dnia 8
grudnia 2018 r. wskazuje
że dysponował kserokopią dyplomu i prawa wykonywania zawodu
pani J.P.
, a więc nie miał prawa do uwierzytelnienia tego dokumentu za zgodność z
oryginałem, nie dysponując jego oryginałem (kserokopia tego dokumentu poświadczona za
zgodność z oryginałem została natomiast złożona wraz z ofertą wykonawcy Fundamenti).
Ponieważ wykonawca Fundamenti jest przedsiębiorcą, należy wobec niego stosować
podwyższony miernik staranności wynikający z zawodowego charakteru prowadzonej przez
niego działalności. Uwzględniając zatem wskazane powyżej okoliczności Odwołujący twierdził
należy, że podanie przez wykonawcę Fundamenti nieprawdziwych informacji, dotyczących
spełnienia warunków udziału w postępowaniu miało charakter zamierzonego działania, a co
najmniej rażącego niedbalstwa z jego strony.
Kolejno Odwołujący podnosił, że zachowanie wykonawcy Fundamenti może być
również kwalifikowane na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zdaniem wykonawcy CAR
VISION
nie ulega wątpliwości, że gdyby wykonawca Fundamenti nie złożył oświadczenia, że
spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, lub najpóźniej składając JEDZ nie zataił
istotnych informacji skutkujących jego wykluczeniem z postępowania, to jego oferta nie
zostałaby wybrana. Tym samym doszło do wypełnienia przesłanki wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, zaś konsekwencją tego był wybór oferty wykonawcy Fundamenti jako
najkorzystniejszej. Reasumując, Odwołujący stwierdził, że wykazał, że przedstawione
Zamawiającemu informacje były niezgodne ze stanem faktycznym, a tym samym wykazał, że
is
tniały podstawy do wykluczenia wykonawcy Fundamenti z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
3. Uzasadnienie zarzutu ad. 3
Odwołujący wyjaśniał, że wykonawca Fundamenti dołączył do oferty Wykaz narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych (Załącznik nr 4 do SIWZ) dostępnych
wykonawcy w celu wykonania za
mówienia publicznego wraz z informacją o podstawie
dysponowania tymi zasobami, wykazując w nim 1 pojazd sanitarny, a w kolumnie - podstawa
dysponowania -
„własność lub leasing w zależności od potrzeb".
Odwołujący wskazywał, że dysponowanie zasobem musi być jednoznaczne i nie może
wynikać z domysłów Zamawiającego co do tego, czy podmiot, który powołuje się na określony
zasób jest uprawniony do dysponowania nim. Wykonawca Fundamenti wskazał że będzie
dysponował (jednym) pojazdem na podstawie własności lub leasingu. Zdaniem Odwołującego
wykonawca Fundamenti
w istocie nie podał na jakiej konkretnej podstawie będzie dysponował
wskazanym potencjałem technicznym. Wobec zaś utrwalonego w orzecznictwie SN sposobu
interpretacji spójnika alternatywy nierozłącznej „lub" oświadczenie Wykonawcy można by
odczytywać również w ten sposób, że dysponuje on jednym pojazdem na tych dwóch
podstawach (co jest nielogiczne).
W opinii Odwołującego skłania to do konstatacji, że
wykonawca Fundamenti
nie wykazał jednoznacznie swoich uprawnień do dysponowania
wskazanym pojazd
em. Uzasadniało to wykluczenie wykonawcy Fundamenti z postępowania
wobec niespełnienia wskazanego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu, względnie
Zamawiający winien był wezwać wykonawcę Fundamenti do wyjaśnienia podstawy
dysponowania wskazanym zasobem technicznym na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.
4. Uzasadnienie zarzutu ad. 4
Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 7 grudnia 2018 r. Zamawiający otrzymał informację od
J.P. - osoby wskazanej do realizac
ji przedmiotu zamówienia przez wykonawcę Fundamenti o
nieprawidłowościach przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Mianowicie, pani J.P. została
wskazana w Wykazie osób, które mają uczestniczyć w wykonaniu przedmiotowego
zamówienia, złożonym przez wykonawcę Fundamenti wraz z ofertą, pomimo, że z jej
oświadczenia datowanego na 6 grudnia 2018 r., które w dniu 7 grudnia 2018 r. wpłynęło do
Zamawiającego wynikało, że wykonawca Fundamenti nie był uprawniony do posłużenia się jej
osobą,
w
celu
wykazania
spełnienia
warunku
udziału
w
postępowaniu.
Zamawiający pismem z dnia 7 grudnia 2017 r., w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał
Wykonawcę, do złożenia wyjaśnień na jakiej podstawie był uprawniony do posłużenia się
osobą J.P. w Wykazie osób oraz kserokopiami jej dokumentów, w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, bez jej zgody. Następnie w dniu 10 grudnia 2018 r.
Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu wyboru oferty oraz o powtórzeniu czynności
badania i oceny ofert. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 grudnia 2018 r., wykonawca
Fundamenti
przesłał pocztą elektroniczną stosowne wyjaśnienia wraz z załączoną kopią,
niepotwierdzonego za zgodność z oryginałem - oświadczenia M.M. z dnia 8 grudnia 2018 r. W
wyjaśnieniach, powoływał się także na możliwość przedstawienia billingów połączeń
telefonicznych z J.P.
, których nie dołączył.
Odwołujący podnosił, że określone w art. 26 ust. 4 Pzp uprawnienie Zamawiającego do
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczy jedynie sytuacji, gdy załączone do oferty
dokumenty lub
oświadczenia budzą wątpliwości Zamawiającego. Wyjaśnić można jedynie
informacje, które znajdują się w ofercie, ale z jakiś powodów są niejasne, niepełne.
Uprawnienie to nie dotyczy natomiast sytuacji, gdy zamawiający poweźmie wiarygodne i nie
budzące wątpliwości informacje, z których wynika, że załączone do oferty dokumenty lub
oświadczenia zawierają informacje nieprawdziwe - w takim wypadku Zamawiający
zobligowany jest wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Zdaniem wykonawcy CAR VISION pod
anie przez wykonawcę Fundamenti nieprawdziwych
informacji w of
ercie nie można uznać za „błąd’ lub „nieścisłość" podlegające wyjaśnieniu
w trybie art. 26 ust. 4
Pzp, gdyż jest to samoistna przesłanka wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania.
Z tych pow
odów zdaniem Odwołującego wezwanie wykonawcy Fundamenti w trybie
art. 26 ust. 4
Pzp było bezzasadne, albowiem Zamawiający w dniu 7 grudnia 2018 r. (dniu
wyboru oferty najkorzystniejszej) posiadał już wiarygodne informacje w postaci oświadczenia
lekarza J.P.
z dnia 6 grudnia 2018 r. wskazujące na to, iż wykonawca złożył
w JEDZ nieprawdziwe oświadczenie w zakresie dysponowania potencjałem kadrowym tego
lekarza. Z treści tych informacji w sposób oczywisty i jednoznaczny wynikało, że wskazana w
dołączonym do oferty wykonawcy Fundamenti Wykazie osób lekarka J.P. nie zna firmy
Fundamenti, nigdy nie wyraziła zgody na udział w ofercie tego podmiotu, nie podjęła
współpracy z tym podmiotem na etapie realizacji zamówienia. Dodatkowo, w dniu 13 grudnia
2018 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu pocztą elektroniczną (e-mail odebrany przez
Zam
awiającego 14 grudnia 2018 r.) kolejne oświadczenie J.P., złożone w dnu 9 grudnia 2018
r., z którego również w sposób nie budzący wątpliwości wynikło, że w razie uzyskania przez
Odwołującego zamówienia, odda ona swoje zasoby do jego dyspozycji na etapie realizacji
zamówienia. Poświadczony notarialnie odpis tego oświadczenia został wysłany
Zamawiającemu listem poleconym w dniu 14 grudnia 2018 r.
Następnie Odwołujący wskazywał, że przedstawione przez wykonawcę Fundamenti
w odpowiedzi na wez
wanie Zamawiającego z dnia 7 grudnia 2018 r. dowody w postaci
oświadczenia M.M. z dnia 8 grudnia 2018 r. w dalszym ciągu potwierdzają złożenie przez
wyko
nawcę nieprawdziwych informacji. Zdaniem odwołującego po pierwsze, nieprawdą jest,
że M.M. w trakcie poprzedzających spotkanie z J.P. rozmów telefonicznych oraz podczas
samego spotkania z J.P.
poinformował ją wyraźnie, że „w imieniu firmy spod Warszawy”
poszukuje lekarzy z kursem WIML, chętnych do współpracy przy realizacji zabezpieczenia na
lotnisku w Mirosławcu. W trakcie spotkania M.M. podstępnie wprowadził J.P. w błąd nie
ujawniając kogo reprezentuje i dla jakiego podmiotu mają być przekazane jej dokumenty.
Gdyby bowiem ujawnił, że działa w imieniu firmy spod Warszawy lub wprost - w imieniu firmy
Fundamenti, pani J.P.
nigdy by tych dokumentów nie wydała. J.P. znała M.M. i kojarzyła
jednoznacznie z osobą Odwołującego, dlatego była przekonana, że jej dokumenty będą
przekazane Odwołującemu. Po drugie, Odwołujący twierdził, nieprawdą jest, że J.P. wyraziła
chęć współpracy z bliżej nieznaną firmą z Warszawy, gdyż w dniu 9 listopada 2018 r., tj. na
dzień przed datą podaną w oświadczeniu M.M. jaka data przekazania dokumentów złożyła
jednoznaczne w swojej treści oświadczenie, w którym podała, że w razie wyboru oferty
Odwołującego przekaże swój zasób do jego dyspozycji, co należy tłumaczyć jednoznacznie w
ten sposób, że nikt inny poza Odwołującym nie był uprawniony do powoływania się na
potencjał zawodowy pani J.P.. To oświadczenie zostało przez nią złożone w sposób świadomy
i dobrowolny, albowiem zna ona osobę M.P. i współpracowała z jego firmą przy realizacji
zamówień publicznych. Niezależnie od tego Odwołujący podnosił, że zasady elementarnego
doświadczenia życiowego sprzeciwiają się przyjęciu, że osoba inteligentna i doświadczona
wyraziłaby chęć współpracy nie wiedząc z kim, w jakim zakresie i na jakich zasadach ma
współpracować. W tym sensie oświadczenie M.M. jest nie tylko nieprawdziwe, ale wręcz
infantylne.
Odwołujący twierdził również, że nieprawdą jest, że w dniu 6 grudnia 2018 r. J.P.
zadzwoniła do M.M. informując go, iż chce się wycofać z udziału w przetargu z przyczyn
osobistych. Nie mogła się wycofać z czegoś, na co się nie zgodziła. Jest to ordynarne
kłamstwo, które stanowi przykład dopasowania argumentacji do zaistniałych faktów, aby
pasowały do uzasadnienia wykreowanej przez wykonawcę Fundamenti na użytek
postępowania koncepcji wyjaśnień. Odwołujący twierdził, że prawdą jest natomiast to, że gdy
pani J.P.
dowiedziała się od Odwołującego, że została wskazana w Wykazie osób dołączonym
do oferty wykonawcy Fundamenti
oraz, że znajdują się tam również oryginały i kserokopie jej
dokumentów, to w dniu 6 grudnia 2018 r. złożyła pisemne oświadczenie, w którym wskazała
posłużenie się przez wykonawcę Fundamenti jej potencjałem zawodowym bez jej zgody i
wiedzy i jeszcze tego samego dnia w rozmowie telefonicznej z M.M.
zażądała
natychmiastowego zwrotu jej dokumentów. To wyłącznie jej zdecydowana interwencja, a nie
rzekome, zmyślone przez M.M. „przyczyny osobiste" spowodowała, że wykonawca
Fundamenti
zwrócił należące do niej dokumenty w dniu 7 grudnia 2018 r. Odwołujący
wskazywał, że wykonawca Fundamenti nie przedstawił przy tym żadnych dowodów (poza
insynuacjami zawartymi w
jego wyjaśnieniach z dnia 8 grudnia 2018 r. oraz kopii oświadczenia
M. M. z dnia 8 grudnia
2018 r.), że pisemne oświadczenie J.P. z dnia 6 grudnia 2018 r. mogło
zostać przez nią złożone pod wpływem błędu czy groźby ze strony Odwołującego.
5. Uzasadnienie zarzutu ad. 5
Odwołujący stwierdził również, że w jego ocenie Zamawiający bezpodstawnie
zastosował procedurę samooczyszczenia (self-cleaning) i wezwał wykonawcę Fundamenti do
przedstawienia dowodów na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp. W sytuacji, gdy wykonawca
Fundamenti
oświadczył w dokumencie JEDZ, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w
Wykazie osób dołączonym do oferty, dodatkowo wskazał, że dysponuje wymaganym przez
Zamawiającego potencjałem kadrowym - min. 3 lekarzami, pomimo że posłużył się w tym
zakresie nieprawdziwymi informacjami, to Zamawiający winien wykluczyć go z postępowania
bez wzywania do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.
Nadto wykonawca CAR VISION
podkreślał, że wykonawca Fundamenti nawet w
ramach procedury samooczyszcz
enia przekazywał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje
(oryginał oświadczenia M.M. z dnia 8 grudnia 2018 r. dołączony do wyjaśnień wykonawcy z
dnia 11 grudnia 2018 r.). Prze
dstawione zaś przez wykonawcę Fundamenti biilingi połączeń
nie potwierdzają przebiegu rozmów, pomiędzy M.M. a J.P., a jedynie fakt wykonania takich
połączeń z telefonu o numerze 8*******5. W dniu 8 listopada 2018 r. o godz. 13:08:16 zostało
wykonane z tego telefonu połączenie na numer 2**-***-**2, który jest numerem ogólnym
Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Opieki 107 Szpitala Wojskowego w Wałczu. Nie
wiadomo jednak, czy telefon ten odebrała J.P., czy inna osoba pracująca w tym dniu na
oddziale. Z kolei
połączenia wykonane w dniu 8 listopada 2018 r. o godz. 16:07:29 (33 sec.) i
godz. 16:21:18 (7 sec.), oraz w dniu 10.11.2018 r. o godz. 12:52:56 (17 sec.) oraz godz.
13:24:47 (3 sec.) na numer telefonu komórkowego należącego do J.P. były zbyt krótkie, aby w
ich trakcie wykonujący te połączenia był w stanie w sposób wyczerpujący przekazać wszystkie
istotne informacje dot
yczące sprawy w jakiej dzwonił, w szczególności odpowiedzieć na
wszystkie pytania, które jak podaje M.M. w oświadczeniu w dniu 8 listopada 2018 r. - miała
zadawać J.P. Zdaniem Odwołującego z tych względów uznać należy, że przedstawione billingi
nie pozwalały na wysnucie przez Zamawiającego wniosku, że wykonawca Fundamenti
uzyskał zgodę J.P. na posłużenie się jej osobą w Wykazie osób, złożonym wraz z ofertą oraz
kserokopiami jej dokumentów, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W konsekwencji
Odwołujący uznawał należy, że czynność wezwania wykonawcy do
przedstawienia dowodów na samooczyszczenie oraz towarzysząca jej ocena tych dowodów, i
w efekcie wybór oferty wykonawcy zostały dokonane z naruszeniem art. 24 ust. 8 i 9 Pzp.
6. Uzasadnienie zarzutu ad. 6
Odwołujący wskazywał, że ww. zarzut został zgłoszony na wypadek gdyby okazało się,
że wykonawca Fundamenti (najpóźniej w dniu złożenia odwołania) dokonał tzw.
samouzupełnienia Wykazu osób oraz dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w zakresie zdolności zawodowych - posiadania min. 3 lekarzy, a Zamawiający - na
skutek
jego uwzględnienia - uznał, że ten wykonawca spełnia ten warunek, alternatywnie
gdyby Zamawiający z własnej inicjatywy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał
w
ykonawcę Fundamenti do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie
spełniania tego warunku, pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy istnieją podstawy do
wykluczenia z postępowania oparte na przepisach art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
W dniu 5 grudnia 2018 r.
Zamawiający do Izby wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w
której wnosił o oddalenie odwołania w całości uznając je za całkowicie niezasadne.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie
podnosił, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca zobowiązany
był posiadać aktualny odpis z właściwego rejestru podmiotów wykonujących działalność
leczniczą, potwierdzający posiadanie uprawnień do wykonania usługi objętej przedmiotem
zamówienia, zgodnie z wymogami u.d.l. Zdaniem Zamawiającego wykonawca Fundamenti
złożył wymagany odpis wraz z ofertą, potwierdzając jego aktualność, w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust 1 Pzp, z dnia 16 listopada 2018 r.
Zamawiający twierdził, że
sformułował powyższy warunek, bez doprecyzowania jak konkretnie ma być sformułowany
wpis do wymienionego wyżej rejestru. W związku z powyższym zdaniem Zamawiającego
niezasadny jest wywód Odwołującego, na temat konieczności posiadania odpisu z rejestru
podmiotów działalności leczniczej o treści „zespół ratownictwa medycznego specjalistyczny",
gdyż z opisu warunku, ujętego w specyfikacji i ogłoszeniu o zamówieniu, nie wynika taki
obowiązek. W ocenie Zamawiającego brak przedłożenia odpisu księgi rejestrowej z kodem o
treści „zespół ratownictwa medycznego specjalistyczny” nie przesądza o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu. Kolejno Zamawiający podnosił, że przedmiotem zamówienia jest
zabezpieczenie medyczne funkcjonowania lotniska czynnego w Jednostce Wojskowej 4338 w
Mirosławcu a złożony odpis potwierdzał spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcę Fundamenti, bowiem w załączniku nr 1 do SIWZ, Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia, w pkt l. 5, szczegółowo opisano czynności jakie wykonawca zrealizuje.
Zamawiający zwracał uwagę, że z ww, zakresu jasno wynika, że przedmiotem zamówienia, w
głównej mierze należy opieka lekarska, w tym opieka lekarska prewencyjna. Zapisy rejestru
złożonego przez wykonawcę Fundamenti potwierdzają, że podmiot ten realizuje pomoc
medyczną lekarską, w tym lekarską specjalistyczną. Zdaniem Zamawiającego jednocześnie
należy zauważyć, że Zamawiający, wzywając wykonawcę Fundamenti do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego posiadanie uprawnień został wprowadzony w błąd przez
Odwołującego pismem z 22 listopada 2018 r., w którym Odwołujący wskazał na
nieprawidłowości, które nie znalazły potwierdzenia w rzeczywistości. W konsekwencji
Zamawiający stwierdził, że ww. wezwanie należy uznać za zbędne a Zamawiający naprawił
błąd poprzez wybór oferty najkorzystniejszej. Biorąc powyższe pod uwagę zarzut
niespełnienia przez wykonawcę Fundamenti warunku posiadania uprawnień Zamawiający
uznał za chybiony.
Kolejno Zamawiający wskazywał, że oświadczenie Pani J.P., informujące o nieoddaniu
się do dyspozycji, na czas realizacji umowy przez wykonawcę Fundamenti wpłynęło do
Zamawiającego 7 grudnia 2018 r. tj. po dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiający twierdził, że, dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej,
wziął pod uwagę art. 26 ust. 1 Pzp, z którego wynika, że złożone na wezwanie
Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp (czyli
również dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu) oświadczenia lub
dokumenty mają być aktualne na dzień ich złożenia. W związku z powyższym, dowody
przedstawione przez Odwołującego, w postaci oświadczenia Pani J.P. oraz poświadczenia
notarialnego, nie mają wpływu na dokonanie powyższej czynności przez Zamawiającego.
Za
mawiający wyjaśniał, że z zawartego w odwołaniu uzasadnienia wynika, że przedstawiciel
wykonawcy Fundamenti,
faktycznie kontaktował się z Panią J.P. w celu uzyskania zgody na
udział w realizacji umowy na zabezpieczenie medyczne funkcjonowania lotniska czynnego w
Jednostce Wojskowej 4338 w Mirosławcu. Obie strony zawarły umowę ustną, która jest równie
ważna jak sporządzona na piśmie. Dodatkowo, podczas spotkania Pani J.P. przekazała
dokumenty poświadczające posiadane przez nią wykształcenie i uprawniania. Sam
Odwołujący, w odwołaniu wskazuje, że „okazało się, że wśród dokumentów dołączonych do
oferty wy
konawcy znajdują się dokumenty Pani J.P. Jeszcze tego samego dnia, pomiędzy
godz. 17 a 18 pani J.P.
zadzwoniła do M.M. z żądaniem zwrotu jej dokumentów. Dokumenty
zostały zwrócone w dniu 7 grudnia 2018 r., ok. południa przez bliżej nieznaną osobę, która
przywiozła je do 107 Szpitala Wojskowego w Wałczu, w którym pani J.P. jest zatrudniona” - str.
8 i 9 odwołania, co uwierzytelniło zawarta umowę ustana pomiędzy Panią J.P., a wykonawca
Fundamenti.
Zamawiający podnosił, że po powzięciu informacji o nieoddaniu się do dyspozycji Pani
J.P.
, powtórzył czynność badania ofert, i skierował wezwanie, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do
wykonawcy Fundamenti w celu złożenia wyjaśnień, na jakiej podstawie wykonawca był
upraw
niony do posłużenia się osobą Pani J.P. oraz kserokopiami jej dokumentów. Wykonawca
przedłożył stosowne wyjaśnienia. Zamawiający wezwał wykonawcę do przedstawienia
dowodów, tj. na potwierdzenie zawarcia umowy w formie ustanej z Panią J.P. Zamawiający
wskazywał, że przyjął błędną kwalifikację podstawy prawnej tj. art. 24 ust 8 Pzp. Prawidłową
kw
alifikacją prawną wyjaśnień złożonych dokumentów powinien być art. 26 ust. 4 Pzp. W
wyniku wyjaśnień, Zamawiający uznał za bezsporne, że wykonawca Fundamenti, w chwili
złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, dysponował osobą p. J.P.
Zamawiający twierdził, że wycofanie dyspozycji Pani J.P. nastąpiło po bezpośrednim kontakcie
z Panem B.W.
, będącym przedstawicielem Odwołującego. Wycofanie oddania się do
dyspozycji zostało dostarczone do Zamawiającego przez Pana B.W., na druku
charakterystycznym dla pism Odwołującego, po wyborze oferty najkorzystniejszej. W
kontekście powyższego Zamawiający uznał, że postawione zarzuty z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
oraz 24 ust. 2 pkt 12 Pzp
nie mają zastosowania.
W toku rozprawy w dniu 8 stycznia 2019 r. Odwołujący złożył oświadczenie o
wycofaniu zarzutu nr 6, zawartego w odwołaniu. W pozostałym zakresie zarzut zostały
podtrzymane.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Z
amawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron
wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestn
ikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle
obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący
wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Po dokonaniu
oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że
o
dwołanie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału
dowodowego w sprawie Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w części
po
twierdziły się.
1.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp
przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Fundamenti
w kontekście konieczności posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, określonych w odrębnych przepisach, wymaganych
do realizacji usługi będącej przedmiotem postępowania.
W zakresie zgłoszonych zarzutów Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Natomiast Izba nie stwierdziła naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Z ustaleń Izby wynika, że w SIWZ w rozdziale V ust. 1 pkt 1.1 Zamawiający wskazał,
że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki,
dotyczące: kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o
ile wynika to z odrębnych przepisów. W opisie spełnienia warunku Zamawiający podał, że:
„Warunek ten zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada aktualny odpis z
właściwego rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą potwierdzający
posiadanie uprawnień do wykonania usługi objętej przedmiotem zamówienia, zgodnie z
wymogami ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r.
o działalności leczniczej (Dz. U. z 2013 r., poz.
217 ze zm.).
W specyfikacji
w Rozdziale 3 ust. 2 „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający
wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług zabezpieczenia medycznego
funkcjonowania lotniska czynnego w Jednostce Wojskowej 4338 zgodnie z Instrukcją
organizacji lotów w lotnictwie Sił Zbrojnych RP (RL-2016, IOL-2016) rozdział 3 Logistyka
lotniska § 27 zabezpieczenie medyczne lotniska w tym zabezpieczenia medycznego lotów
wykonywanych na lotnisku Jednostce Wojskowej 4338 Mirosławiec, oraz zabezpieczenia
szkolenia programowego realizowanego w Jednostce Wojskowej 4338 w 2019 r., (tj. szkolenia
OPBMR, egzaminów z wychowania fizycznego, szkolenia strzeleckiego). Zabezpieczenie
medyczne będzie realizowane przez specjalistyczny zespół ratownictwa medycznego
wyposażony w pojazd sanitarny. W skład zespołu wchodzą: lekarz, ratownik medyczny,
kierowca -
ratownik medyczny (znajomość topografii okolic oraz dróg dojazdowych do szpitali
w Wałczu, Drawsku Pomorskim). Kierownik zespołu ratownictwa – lekarz, pełni służbę
dyżurnego zabezpieczenia medycznego lotniska (DZML)”.
Wykonawca Fundamenti n
a wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp
potwierdził aktualność złożonych wraz z ofertą dokumentów, w tym odpisu z właściwego
rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Jednak z przedstawionego odpisu
rejestru nie wynikało, aby wykonawca posiadał wymagany wpis w zakresie specjalistycznego
zespołu ratownictwa medycznego.
Pismem z dnia 26 listopada
2018 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
wzywał wykonawcę Fundamenti do złożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru
podmiotów wykonujących działalność leczniczą, potwierdzającego posiadanie uprawnień do
wy
konywania usługi objętej przedmiotem zamówienia zgodnie z wymogami ustawy o
działalności leczniczej. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wyjaśnił, że realizacja
przedmiotu zamówienia wymaga posiadania wpisu w zakresie specjalistycznego zespołu
ratownictwa
medycznego, a z przedłożonego przez wykonawcę Fundamenti odpisu rejestru
nie wynika, aby wykonawca posiadał wymagany takowy wpis.
Pismem z dnia 29 listopada 2018 r.
(wpływ do Zamawiającego dnia 30 listopada 2018
r.) wykonawca Fundamenti
wskazał na to, że jego zdaniem w tym postępowaniu wykonawca
nie jest obowiązany do posiadania wpisu, dotyczącego specjalistycznego zespołu ratownictwa
medycznego
w rejestrze podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Następnie
wykonawca wyjaśnił, że złożył wniosek o rozszerzenie zakres udzielanych świadczeń
niezbędnych do realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia.
Z przedłożonego przez Odwołującego dowodu w postaci wydruk z księgi rejestrowej nr
000000177259
z dnia 19 grudnia 2018 r. wykonawcy Fundamenti wynika, że na str. 38 pod
kodem 3114 „zespół ratownictwa medycznego specjalistyczny” w rubryce 10 „Data
rozpoczęcia działalności przez komórkę organizacyjną” podano datę 3.12.2018 r.
Odwołujący przedłożył również dowód w postaci zapytania z dnia 13 grudnia 2018 r.
skierowanego do Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie wraz z odpowiedzią
Urzędu z dnia 17 grudnia 2018 r. W jego treści podano m. in., że „Aby wykonywać działalność
leczniczą, jako podmiot leczniczy należy na podstawie art. 100 ust. 1, art. 103 ustawy z dnia
15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (…) otrzymać wpis do rejestru podmiotów
wykonujących działalność leczniczą. Podmiot leczniczy może podjąć działalność leczniczą, w
zakresie zgłoszonym do rejestru oraz uwidocznionym w księdze rejestrowej prowadzonej dla
tego podmiotu.
(…) Zgodnie z art. 103 w/w ustawy podmiot leczniczy może rozpocząć
działalność leczniczą dopiero po uzyskaniu wpisu do rejestru (w tym również wpisania zmiany
dotyczącej dopisania nowoutworzonych komórek). (…). Aby podmiot leczniczy mógł udzielać
pomocy doraźnej i ratownictwa, powinien w strukturze organizacyjnej wyłonić komórki
organizacyjne np. Zespół ratownictwa medycznego – świadczenia zdrowotne udzielane w
specjalistycznym środku transportu (kod część VIII 9250) lub ratownictwa medycznego
specjalistyczny (kod części VIII – 3114)”.
Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany był na dzień składania ofert
posiadać uprawnienia do prowadzenia określonej działalności w postaci wpisu do rejestru
podmiotów wykonujących działalność leczniczą w zakresie specjalistycznego zespołu
ratownictwa medycznego ? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy
udzielić odpowiedzi twierdzącej.
W omawianym zakresie za istotne należy postanowienia specyfikacji w zakresie opisu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w którym Zamawiający wprost i w sposób nie
budzący żadnych wątpliwości odwołał się do wykonania usługi objętej przedmiotem
zamówienia. Z analizy opisu przedmiotu zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego w
SIWZ wynika, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług zabezpieczenia
medycznego funkcjonowania lotniska czynnego w Jednostce Wojskowej 4338.
Zamawiający
s
precyzował, że zabezpieczenie medyczne będzie realizowane przez specjalistyczny zespół
ratownictwa medycznego wyposażony w pojazd sanitarny. W związku z tym Izba uznała za
chybione stanowisko Zamawiającego, który twierdził, że w ramach prowadzonego
postępowania wystarczającym było jedynie posiadania aktualnego wpisu do rejestru
podmiotów wykonujących działalność leczniczą.
W kontekście powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający opisując sposób
spełnienia warunku udziału w postępowaniu powiązał jego spełnienie nie z posiadaniem
jakiegokolwiek wpisu w
rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą ale z
posiadaniem wpisu,
potwierdzającego posiadanie uprawnień do wykonania usługi objętej
przedmiotem zamówienia. Tym samym uznać należy, że wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia powinien wylegitymować się nie jedynie aktualnym wpisem do rejestru
podmiotów wykonujących działalność leczniczą ale konkretnymi uprawnieniami w zakresie
specjalistycznego
zespołu
ratownictwa
medycznego,
które
powinny
znajdować
odzwierciedlenie w postaci odpowiedniego
wpisu do rejestru podmiotów wykonujących
działalność leczniczą.
Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że wymagany wpis w rejestrze w odniesieniu
do wykonawcy Fundamendi został dokonany dopiero w dniu 3 grudnia 2018 r., a zatem już po
terminie składania ofert, który przypadał na dzień 11 listopada 2018 r. Nie sposób również
pominąć czynności Zamawiającego, który pismem z dnia 26 listopada 2018 r. wzywał
wykonawcę Fundamenti do uzupełnienia dokumentów w postaci złożenia odpowiedniego
odpisu z rejestru
podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Jednak na wezwanie
Zamawiającego wykonawca Fundamenti złożył wyjaśnienia oraz kopię wniosku o rozszerzenie
zakresu działalności leczniczej.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wykonawca Fundamedi nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w SIWZ w rozdziale V ust. 1 pkt 1.1 w
zakresie posiadania odpowiednich uprawnień. Zatem powinien zostać wykluczony z
pos
tępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zaniechanie dokonania tej czynności
przez Zamawiającego stanowi o naruszeniu ww. przepisu, którego dopuścił się Zamawiający.
Na kanwie omawianego stanu faktycznego Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp
, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zaprezentowane stanowisko
Izby opiera się na tym, iż wykonawca Fundamenti dokonał nieprawidłowej interpretacji
warunku udziału w postępowaniu, który został opisany w rozdziale V ust. 1 pkt 1.1 SIWZ co
jednak nie wypełnia znamion przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który dla jego zastosowania
wymaga po stronie wykonawcy
lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego. W ocenie Izby w zakresie omawianego zarzutu taka
sytuacja nie wystąpiła, dlatego też Izba uznała, że w tym zakresie zarzut nie potwierdził się.
2.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z pos
tępowania wykonawcy
Fundamenti, dotyczące warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej
zdolności zawodowej, tj. posiadania min. 3 lekarzy.
W zakresie omawianego zarzutu
Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.
24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W ocenie Izby brak było podstaw do
stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Izba ustaliła, że w rozdziale V ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1a SIWZ Zamawiający określił
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek
ten Zamawiający uznał za spełniony w przypadku wykazania przez wykonawców, że
dysponują co najmniej 9 pracownikami przewidzianymi przez wykonawcę do realizacji
przedmiotu zamówienia, którzy posiadają odpowiednie kwalifikacje, uprawnienia,
wykształcenie do realizacji usługi, w tym 3 lekarzami. W załączonym do oferty oświadczeniu
wstępnym JEDZ wykonawca Fundamenti oświadczył, że spełnia wszystkie wymagane kryteria
kwalifikacji (Część IV: Kryteria kwalifikacji), co odnosiło się również do warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego dysponowania wymaganym przez Zamawiającego potencjałem
kadrowym - min. 3 lekarzy (
rozdział V ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1a SIWZ). Wykonawca Fundamenti
wraz z ofertą złożył Wykaz osób skierowanych do wykonywania przedmiotowego zamówienia
(Załącznik nr 3 do SIWZ). W Wykazie osób posłużył się osobą pani J.P. i dołączył do swojej
oferty jej dokumenty, tj. oryginał certyfikatu WIML oraz kserokopię dyplomu i prawa
wykonywania zawodu.
W dniu 7 grudnia 2018 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
za którą została uznana oferta wykonawcy Fundamenti. Również w dniu 7 grudnia 2018 r. do
Zamawiającego wpłynęło pisemne oświadczenie pani J.P. z dnia 6 grudnia
2018 r., w którym podała, że nie zna firmy Fundamenti, nigdy nie wyraziła zgody na
jakąkolwiek współpracą z tym podmiotem i wykazanie jej zasobu osobowego w jego ofercie, a
ponadto, że nie podjęła ani nie podejmie jakiejkolwiek współpracy z tym podmiotem, żądając
jednocześnie usunięcia jej danych osobowych z Wykazu osób i zwrotu dokumentów, które
wykonawca bez jej wiedzy i
zgody dołączył do swojej oferty.
W związku z tym, Zamawiający w dniu 7 grudnia 2018 r. powtórzył czynność badania
oceny oferty wykonawcy Fundamenti i pismem z dnia 7 grudnia 2017 r., w trybie art. 26 ust. 4
Pzp, wezwał wykonawcę, do złożenia wyjaśnień na jakiej podstawie wykonawca był
uprawniony do posłużenia się osobą Jadwigi Przybylak w Wykazie osób oraz kserokopiami jej
dokumentów, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, bez jej zgody.
W dniu 8 grudnia 2018 r. wykonawca Fundamenti na żądanie Zamawiającego złożył stosowne
wyjaśnienia wraz z oświadczeniem Pana M.M. w sprawie zgody i przekazania przez Panią J.P.
dokumentów osobowych. W treści oświadczenia podano m. in.: „Niniejszym potwierdzam, iż w
dniu 08.11.2018 r. w godzinach popołudniowych telefonicznie umówiłem się na spotkanie z
panią J.P. w sprawie możliwości podjęcia współpracy przy zabezpieczeniu medycznym
lotniska czynnego w Jednostce Wojskowej 4338 w Mirosławcu. Spotkaliśmy się w 107 Szpitalu
Wojskowym w Wałczu. Osobiście poinformowałem panią J.P., że w imieniu firmy spod
Warszawy poszukuje lekarzy z kursem WIML, chętnych do współpracy przy realizacji
zabezpieczenia na lotnisku w Mirosławcu. Odpowiedziałem na wszystkie zadawane przez
panią J.P. pytania. Umówiliśmy się na dzień 10.11.2018 r. w tym samym miejscu tj. na terenie
Bloku Operacyjnego 107 Szpitala Wojskowego. Tego dnia pani P.
osobiście i świadomie
przekazała mi dokumenty wymagane do przetargu tj. oryginał certyfikatu WIML, kserokopie
dyplomu i prawa wykonywania zawodu. Pani P.
wyraziła chęć współpracy jednocześnie
informując, iż z uwagi na nawał pracy w szpitalu w Wałczu nie będzie brała zbyt dużo dyżurów.
W dniu 6.12.2018 r. pani J.P. niespodziewanie zad
zwoniła do mnie i poinformowała mnie o
tym, iż z przyczyn osobistych chce się wycofać z przetargu. Rozmowa była o tyle dziwna, że
dodatkowo zbiegła się w czasie z innymi rozmowami telefonicznymi wykonywanymi przez
konkurencyjną firmę do innych lekarzy wyrażających chęć podjęcia współpracy z CM
Fundamenti (o czym sami mnie poinformowali) oraz do mojej osoby, Wzbudziło to moje
podejrzenie czy ktoś celowo nie wprowadza pani P. w błąd bądź też jej nie zastrasza. W piątek
07.12.2018 r. wszystkie dokumenty (w tym
oryginał zaświadczenia z WIML) zostały zwrócone
do rąk własnych pani P.”.
Pismem z dnia 10 grudnia 2018 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej
w dniu 7 grudnia 2018 r. oraz powtórzeniu
czynności badania i oceny ofert złożonych w postepowaniu.
Kolejno
Zamawiający w dniu 11 grudnia 2018 r. wystosował do wykonawcy Fundamenti
wezwanie w którym podał m. in., że „w związku z zaistniałymi przesłankami wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych (t.
j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) wzywa do przedstawienia dowodów, o których
mowa w art. 24 ust. 8 ustawy”.
Na wezwanie Zamawiającego wykonawca Fundamenti złożył w dniu 13 grudnia 2018 r.
pismo z dnia 11
grudnia 2018 r. wraz załącznikami w postaci oryginału oświadczenia Pana M.
M. oraz wydruk bilingu.
Pismem z dnia 13 grudnia 2018 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o tym, że
na okoliczność tego zamówienia Pani J.P. zasoby ludzkie (lekarza) na czas wykonania
zamówienia powierzyła wyłącznie CAR VISION w dniu 9 listopada 2018 r., tj. przed terminem
składania ofert (13.11.2018 r.). W aktach sprawy znajduje się oświadczenie pani J.P. z dnia 9
listopada 2018 r.,
w treści którego zobowiązała się do oddania swojego zasobu osobowego do
dyspozycji Odwołującego w przypadku uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia.
W dniu 14 grudnia 2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy Fundamenti.
W toku rozprawy Izba przeprowadziła dowód z zeznań świadków w osobach Pani J.P.
oraz Pana M.M.
Pani J.P.
zeznała, m. in., że przypomina sobie dwa spotkania z Panem M.M. Pierwsze
nastąpiło po rozmowie telefonicznej z Panem M., a celem drugiego było przekazania
dokumentów. Odstęp między tymi spotkaniami to około 2 dni. Dokumenty zostały przekazane
w dniu 10 listopada 2018 r., a zatem spotkanie wcześniejsze miało miejsce około 8 listopada
2018 r.
Świadek zeznała, że poznała Pana M.M. w okresie: 2014-2015 r. przy okazji wspólnej
pracy
przy okazji dyżurów na lotnisku na rzecz firmy CAR VISION. Pan M.M. w listopadzie
2018 r.
zadzwonił do niej, przedstawił się i powiedział, że współpracowali razem w zakresie
pełnienia dyżurów na lotnisku. Pan M.M. nie poinformował świadka o tym na rzecz, jakiej firmy
działa. Nie wymienił nazwy.
Świadek zeznała, że ich wcześniejsza współpraca polegała na tym, że oboje byli
zatrudnieni w firmie CAR VISION.
Dlatego też uważała, że Pan M.M. działa na rzecz właśnie
tej firmy. Rozmowa
również dotyczyła współpracy ze świadkiem, jak również stawek, które
obecnie obowiązują na lotnisku, dlatego świadek pozostawała w przekonaniu, że Pan M.M.
działa w imieniu i na rzecz firmy CAR VISION. Świadek zeznała, że w jej ocenie dokumenty
potrzebne były Panu M. celem przedłożenia ich w kolejnym postepowaniu przetargowym.
Dlatego też po powrocie z dyżuru odszukała dokumenty i przekazała Panu M. w ustalonym
wcześniej czasie.
Świadek zeznała, że kontakty pomiędzy świadkiem a Panem M. wyglądały w ten
sposób, że świadek po kontakcie telefonicznym z Panem M. przekazała mu dokumenty, a
następnie kontaktowała się z nim, gdy uzyskała informację o tym, że jej osoba i dokumenty
zostały wykorzystane przez firmę Fundamenti. Świadek zeznała, że informacje o tym fakcie
u
zyskała ze strony firmy CAR VISION od Pana W., który skontaktował się ze świadkiem
telefonicznie.
Świadek potwierdziła, że nie zna firmy Fundamenti i pierwszy raz usłyszała wówczas
taką nazwę. Świadek nie współpracowała wcześniej z tą firmą, nie znała jej. Świadek
wskazywała, że z jej oceny wynika, że została wprowadzona w błąd. Poinformowała również,
że po uzyskaniu tej informacji poprosiła o zwrot dokumentów Pana M.M., który je następnie
zwrócił.
Świadek zeznała również, że kontaktowała się telefonicznie z Panem M. i w toku
rozmowy poinformowała, że wprowadził ją w błąd nie podając nazwy firmy na rzecz, której
przekazała dokumenty. Świadek zeznała, że wówczas Pan M. potwierdził, że nie podał nazwy
firmy.
Świadek zeznała również, że gdyby wiedziała, że Pan M. występuje w imieniu firmy
Fundamenti
nie wydałaby jemu swoich dokumentów, ponieważ wcześniej dobrowolnie, bez
żadnego nacisku podpisywała zobowiązanie, że odda swoje zasoby do realizacji zamówienia
firmie Car Vision
, z którą współpracuje od 2014 r.
Natomiast świadek Pan M.M. zeznał m. in., że obecnie już nie świadczy usług obecnie
rzecz firmy CAR VISION, które jeszcze niedawno świadczył, najprawdopodobniej w
październiku 2018 r. Natomiast w listopadzie 2018 r. firma Fundamenti powierzyła świadkowi
skompletowanie zespołu do świadczenia usługi na lotnisku w Mirosławcu. Świadek zeznał, że
pełnomocnictwo nie miało charakteru formalnego i nie było na piśmie ale zostało udzielone
przez przedstawiciela firmy Fundamenti Pana A.S. W
tym celu świadek skontaktował się z
Panią J.P., którą poinformował, że nie będzie to dotychczasowa firma, a nowa firma spod
Warszawy
, jednak nie wymienił nazwy „Fundamenti”. Świadek zeznał, że pani doktor się
zgodziła. Następnie świadek spotkał się z Panią J.P. celem ustalenia szczegółów współpracy.
Do ponownego spotkania
doszło, gdy pani doktor przekazała świadkowi komplet dokumentów.
Świadek spotkał się z Panią J.P. dwa razy. Pierwsze spotkanie miało miejsce w szpitalu w
Wałczu przy Bloku Operacyjnym, w trakcie tego spotkania uzgodniono pomiędzy świadkiem i
Panią J.P. szczegóły potencjalnej współpracy. Drugie spotkanie natomiast dotyczyło już tylko
przekazania dokumentów przez Panią J.P. i trwało bardzo krótko, gdyż miało na celu jedynie
przekazanie dokume
ntów. Nie toczyły się wówczas żadne rozmowy. Świadek zeznał że to
drugie spot
kanie odbyło się dlatego, że Pani J.P. nie miała w czasie pierwszego spotkania
dokumentów przy sobie, dlatego też konieczne było drugie spotkanie, aby te dokumenty
mogła przekazać świadkowi. Świadek zeznał, że w dniu 6 grudnia 2018 r. odbyła się rozmowa
telefoniczna. Pani J.P.
zadzwoniła do świadka. Rozmowa była chaotyczna, z czego świadek
wnioskował, że Pani J.P. mogła zostać zmanipulowana przez inną osobę czy też inny podmiot.
Ja
ko powód wycofania się z przetargu podała przyczyny osobiste oraz stan zdrowia. Świadek
zeznał, że Pani J.P. zażądał zwrotu przekazanych świadkowi dokumentów, które zwrócone nie
osobiście przez świadka a przez jednego z kolegów świadka.
Izba stanęła na stanowisku, że opisane powyżej okoliczności sprawy przemawiają za
tym, że w niniejszej sprawie doszło do sytuacji, w której wykonawca Fundamenti w wyniku
lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które miały
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Bez wątpienia informacją wprowadzającą w błąd Zamawiającego przekazaną
przez wykonawcę Fundamenti jest informacja o zdolności technicznej i zawodowej
wykonawcy, tj. dysponowania odpowiednim zasobem osobowym w postaci 3 lekarzy w
uwzględnieniem osoby Pani J.P..
Na wst
ępie wskazać należy, że nie były sporne między stronami fakty związane ze
spotkaniem Pani J.P. i Pana M.M
. Zgodne zeznania świadków potwierdziły, że pomiędzy
stronami
doszło do dwóch spotkań w dniach 8 i 10 listopada 2018 r., które odbyły się w 107
Szpitalu Wojskowym w Wałczu. W trakcie pierwszego spotkania Pan M.M i Pani J.P.
rozmawiali o
warunkach udziału w postępowaniu przetargowym, które jest przedmiotem
niniejszego
odwołania. Natomiast drugie spotkanie posłużyło jedynie do przekazania
dokumentów przez Panią J.P. Panu M. Zeznania świadków są rozbieżne co do okoliczności
zachowania
Pan
M.
M.
w aspekcie możliwości wprowadzenia w błąd Panią J.P. w zakresie tego, na rzecz jakiego
podmiotu działa oraz co do powodów, podanych przez Panią J.P. w rozmowie telefonicznej w
dniu 6 grudnia 2018 r. w zakresie żądania zwrotu dokumentów.
Osadzając wskazywane sprzeczności w zeznaniach świadków w okolicznościach
faktycznych sprawy Izb
a uznała w pełni za wiarygodne zeznania Pani J.P.. Z takimi
stanowiskiem przemawiają następujące argumenty. Po pierwsze, Pan M.M. i Pani J.P.
wspólnie realizowali usługę zabezpieczenia medycznego funkcjonowania lotniska czynnego w
Jednostce Wojskowej 4338 w Miros
ławcu, które jest obecnie świadczone przez wykonawcę
CAR VISION na rzecz Zamawiającego. W ocenie Izby bez znaczenia jest to, czy i ile dyżurów
w 2018 r. świadkowie pełnili wspólne, ponieważ zostało dowiedzione ponad wszelką
wątpliwość, że wspólnie realizowali ww. usługę na rzecz Zmawiającego a ilość wspólnych
dyżurów w ostatnim roku nie ma wpływu na stwierdzenie, że Pani J.P. osobę Pana M.M.
zestawiała właśnie z realizacją tej usługi i firmą CAR VISION. Biorąc pod uwagę powyższe
stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy Pan M.M. skontaktował się telefonicznie z Panią J.P.
celem udziału w omawianym obecnie postepowaniu przetargowym to uzasadnionym było
uznanie
, że Pan M.M. występuje w imieniu wykonawcy CAR VISION na rzecz którego do tej
p
ory wykonywał usługę. Po drugie i kluczowej w tej sprawie jest to, że Pan M.M. występując
jako przedstawiciel wykonawcy Fundamenti w rozmowie z Panią J.P. ani razu nie posłużył się
nazwą firmy i nie poinformował w sposób jasny i klarowny, że jest przedstawicielem
wykonawcy F
undamenti. Po trzecie, w zakresie oceny zaistniałej sytuacji nie można również
pominąć oświadczeń składanych w toku postępowania przez Panią J.P. Istotnym jest, że Pani
J.P.
w dniu 9 listopada 2018, a więc jeszcze przed terminem składania ofert podpisała
z
obowiązanie, że w przypadku uzyskania zamówienia przez wykonawcę CAR VISION
zobowiązuje się do oddania do dyspozycji na czas wykonania zamówienia. Izba stwierdziła, że
nie ma żadnego znaczenia to, że Odwołujący nie wykazał Pani J.P. w złożonym wykazie,
pon
ieważ przedmiotem sporu nie jest treść oferty Odwołującego a udostępnienie zasobu
osobowego Pani J.P..
W kontekście powyższego Izba uznała, że Pani J.P. udostępniła swój zasób
wykonawcy CAR VISION a nie wykonawcy Fundamenti. Powyższe potwierdza konsekwentne
stanowisko Pani J.P.
, która po zaraz po uzyskaniu wiedzy o tym, że w ofercie wykonawcy
Fundamenti posłużono się jej osobą oświadczyła, że nie wyraziła zgody na współpracę z
wykonawcą oraz zażądała usunięcia jej danych osobowych z wykazu wykonawcy Fundamenti
i zwrotu dokumentów. Powyższe twierdzenia świadek podtrzymała niezmiennie w zeznaniach
złożonych podczas rozprawy. Dostrzec należy, że Pani J.P. zeznał również, że nigdy nie
działała pod jakąkolwiek presją czy przymusem a wręcz uważała za konieczne złożenie
Zamawiającemu oświadczenia o treści zawartej w piśmie z dnia 6 grudnia 2018 r. (wpływ 7
grudnia 2018 r.)
. Wobec tego Izba uznała, że przypuszczenia jakoby Pani J.P. była
przedmiotem manipulacji czy też zastraszania są gołosłownymi stwierdzeniami. W kontekście
powyższego Izba uznała za niewiarygodne twierdzenia, że Pani J.P. wycofała się z przetargu z
powodów osobistych. Powyższe stoi w sprzeczności z zachowaniem Pani J.P. która w
złożonym oświadczeniu zaprzeczyła aby znała wykonawcę Fundamenti i wyraziła zgodę na
współpracę z ww. firmą.
W zakresie rozpoznawanych zarzutów istotnym jest, że wykonawca udzielając
pełnomocnictwa danej osobie do występowania lub działania w jej imieniu bierze
odpowiedzialność za jej działania względem podmiotu występującego na zewnątrz, w tym
przypadku Zamawiającego. W rozpoznawanej sprawie świadek Pan M.M. zeznał, że
wykonawca Fundamenti udzielił jemu stosownego pełnomocnictwa do występowania w jej
imieniu. Strony nie podważały ważności ww. pełnomocnictwa. Wobec tego niedociągnięcia czy
też błędy popełnione przez pełnomocnika obciążają wykonawcę. Z taką sytuacją mamy do
czynienia w omawianej
sprawie, ponieważ Pan M.M. występujący w imieniu wykonawcy, który
jest przedsiębiorcą był zobowiązany do szczególnej staranności przy czynności
kompletowanie zespołu do świadczenia usługi zabezpieczenia medycznego na lotnisku w
Mirosławcu. Za brak takiej staranności Izba uznała jednoznacznego, klarownego
poinformowania przez Pana M.M. pani J.P.
, że reprezentuje on wykonawcę Fundamenti.
Powyższa okoliczność nabiera szczególnego znaczenia w kontekście tego, że do Pan M.M.
wspólnie z Panią J.P. realizował usługę medycznego zabezpieczenia lotniska w Mirosławcu na
rzecz Odwołującego. Ponadto jeszcze do niedawna współpracował z wykonawcą CAR
VISION.
D
okonując analizy powyższego Izba stwierdziła, że powyższe zachowanie nie może
być zakwalifikowane jako zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. W związku z tym Izba
nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Izba jednak doszła do
przekonania, że w tym przypadku zostały kumulatywnie wypełnione przesłanki przepisu art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp. Opisane powyżej informacje przekazane przez wykonawcę Fundamenti w
wyniku lekkomyślności niewątpliwie wprowadziły Zamawiającego w błąd i miały istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, ponieważ Zamawiający ostatecznie w dniu
14 grudnia 2018 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej za którą uznał ofertę wykonawcy
Fundamenti.
W aspekcie powyższego Izba stwierdziła również, że spełniona została przesłanka
wykluczenia w
ykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 12 Pzp, ponieważ wykonawca
Fundamenti nie sp
ełnia warunku udziału w zakresie posiadania potencjału ludzkiego
opisanego w Rozdziale V ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1a SIWZ.
Bi
orąc pod uwagę przedstawione wyżej rozważania Izba potwierdziła naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp, jednocześnie nie stwierdzając
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
3.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zakresie
wymaganej zdolności technicznej, a w przypadku braku podstaw do wykluczenia, przez
zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
odnośnie podstawy dysponowania potencjałem technicznym.
Z ustaleń Izby wynika, że w rozdziale V ust. 1 pkt 1.3 ppkt 2 SIWZ Zamawiający
określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Warunek ten Zamawiający uznał za spełniony w przypadku wykazania przez wykonawców, że
dysponują co najmniej jednym pojazdem sanitarnym spełniającym cechy techniczne i
jakościowe określone w Polskich Normach przenoszących europejskie normy
zharmonizowane. Zamawiający określił nadto, że ambulans, który zabezpieczy medycznie
lotnisko w Mirosławcu musi być ambulansem typu „C". Pojazd sanitarny musi posiadać zgodę
właściwego Ministerstwa na używanie sygnałów świetlnych i dźwiękowych. Zamawiający
dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych.
Nie było sporne miedzy stronami, że wykonawca Fundamenti dołączył do oferty Wykaz
narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych (Załącznik nr 4 do SIWZ)
dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o
podstawie dysponowania tymi zasobami, wykazując w nim 1 pojazd sanitarny, a w kolumnie -
podstawa dysponowania -
„własność i/lub leasing (w zależności od potrzeb)".
Spór miedzy stronami koncentrował się na wskazanej przez wykonawcę podstawie
dysponowania, tj.
„własność i/lub leasing (w zależności od potrzeb)". W omawianym zakresie
Izba stw
ierdziła, że wykonawca, po pierwsze, wskazał na własność jako podstawę
dysponowania. Po drugie,
na zbliżony w podstawie dysponowania pojazdem - leasing. Obie
podane przez wykonawcę Fundamenti formy należy uznać za dopuszczalne. Tym samym Izba
nie stwierdzi
ła naruszenia przez Zamawiającego art.24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Jednak w zakresie
rozwiania wszelkich wątpliwości w zakresie dysponowania przez wykonawcę Fundamenti
pojazdem sanitarnym Zamawiający powinien był wystąpić do wykonawcy o wyjaśnienia na
podstawie art
. 26 ust. 4 Pzp. Zauważyć jednak należy, że w okolicznościach rozpoznawanej
sprawy jest to zbędne z racji na wykluczenie wykonawcy Fundamenti z postępowania z uwagi
na potwierdzenie się zarzutów opisanych w pkt 1 i 2 uzasadnienia.
4. Zarzut naruszenia prze
z Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 Pzp.
Z ustaleń Izby wynika, że w dniu 7 grudnia 2018 r. do Zamawiającego, wpłynęło pismo,
w którym Pani J. P. - osoba wskazana w wykazie do realizacji przedmiotu zamówienia przez
wykonawcę Fundamenti oświadczyła, że nie zna firmy Fundamenti, nie wyraziła zgody na
współpracę z wykonawcą i nie udostępni potencjału w postaci własne osoby do realizacji
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę Fundamenti.
W związku z tym, Zamawiający pismem z dnia 7 grudnia 2017 r. na podstawie art. 26
ust. 4 Pzp, wezwał wykonawcę Fundamenti, do złożenia wyjaśnień na jakiej podstawie
wykonawca
był uprawniony do posłużenia się osobą J.P. w Wykazie osób oraz kserokopiami
jej dokumentów, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, bez jej zgody.
W dniu 8 grudnia 2018 r. wykonawca Fundamenti na żądanie Zamawiającego złożył żądane
wyjaśnienia.
Analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła skład
orzekający do przekonania, że w okolicznościach faktycznych sprawy zgłoszony zarzut należy
uznać za niezasadny.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1.
W tym miejsc
u należy zwrócić uwagę, że powołany przepis nie określa żadnych
kryteriów wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień, za wyjątkiem odesłania do art. 25
ust. 1 tej. Zatem, o zastosowaniu wezwania powinna decydować jego zasadność i celowość
oraz ograniczenie
do oświadczeń lub dokumentów o charakterze potwierdzającym
wskazanych w przywołanym przepisie.
Izba ustaliła, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy pojawiły się wątpliwości
dotyczące
Wykazu
osób skierowanych do wykonywania przedmiotowego zamówienia
(Za
łącznik nr 3 do SIWZ), złożonego przez wykonawcę Fundamenti z uwagi na wykazanie w
jego treści osoby Pani J. P. . W związku z tym prawidłowo zachował się Zamawiający, który
wobec zaistniałych wątpliwości podjął próbę ich wyjaśnienia i skierował do wykonawcy
Fundamenti wezwanie na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. W związku z tym Izba uznała za
chybione twierdzenia Odwołującego, który twierdził, że Zmawiający dysponował
w tym zakresie pełną wiedzą i powinien był bez wezwania wykluczyć wykonawcę Fundamenti.
Powyższemu przeczy fakt w postaci tego, iż przed wystosowaniem wezwania wykonawcy
Fundamenti Zamawiający nie posiadał wiedzy na temat stanowiska wykonawcy w tej sprawie.
Dopiero po uzyskaniu wyjaśnień ze strony wykonawcy Fundamenti Zamawiający dysponował
całokształtem wiedzy w tej sprawie i mógł podjąć odpowiednie działania. Wobec tego Izba nie
stwierdziła w tym przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 Pzp.
5.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 8 i 9 Pzp.
Z usta
leń Izby wynika, że Zamawiający w dniu 11 grudnia 2018 r. wystosował do
wykonawcy Fundamenti wezwanie w którym podał m. in., że „w związku z zaistniałymi
przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) wzywa do
przedstawienia dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy”.
Na wezwanie Zamawiającego wykonawca Fundamenti złożył w dniu 13 grudnia 2018 r.
pismo z dnia 11 grudnia 2018 r. wraz załącznikami w postaci oryginału oświadczenia Pana
M.M. oraz wydruk bilingu.
Zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp w
ykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust.
1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego
środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić
naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający,
uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające
dowody przedstawione na podstawie ust. 8. (art. 24 ust. 9 Pzp).
W odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy Zamawiający twierdził, że ww.
wezwanie stanowiło wezwanie wystosowane do wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
i jedynie omyłkowo wskazano błędną podstawę prawną.
Izba po przeprowadzeniu analizy treści wezwania nie dała wiary wyjaśnieniom
Zamawiającego, ponieważ z całokształt treści wezwania, zarówno przywołana podstawa
prawna jak również uzasadnienie wezwania jednoznacznie wskazują na intencję
Zamawiającego, polegającą na umożliwieniu wykonawcy przeprowadzenia procedury
samooczyszczenia, czyli tzw. „self-cleaningu”. W rozpoznawanym stanie faktycznym Izba
uznała prowadzenie takiej procedury za niedopuszczalne.
W tym miejscu za uzasadnio
ny jest przywołanie stanowiska Izby, które zostało
wyrażone w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 13 lutego 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO
185/18,
ponieważ
Izba powołane powyżej stanowisko w pełni podziela i uznaje za własne. W
uzasadnieniu ww. wyroku
stwierdzono m. in.
, że: „
Podkreślenia w tym miejscy wymaga, że
przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
obok innych przesłanek wykluczenia, ma stanowić dla
zamawiającego gwarancję, że realizacja zamówienia nie zostanie powierzenia wykonawcy
nierzetelnemu. Innymi słowy, wykonawca, który ubiega się o dane zamówienie musi być
wykonawcą rzetelnym. W ocenie składu orzekającego Izby ten nadrzędny cel przesądza o tym, że
efekty
procedury samooczyszczenia muszą „być dostępne” w zamówieniu, którego dotyczy
prowadzone właśnie postępowania, w którym zamawiający bada, czy wykonawca jest
wykonawcą rzetelnym, czy też nie i wykonawcę należy wykluczyć. W przypadku więc przesłanki
wykluczenia z pkt. 17 art. 24 ust. 1 ustawy Pzp uznać należy, że dopuszczalność
samooczyszczenia „aktualizuje się” dopiero w kolejnym postępowaniu, dopiero bowiem w
przypadku kolejnego postępowania fakt istnienia podstawy wykluczenia jest już wykonawcy znany
(wykonawca został uprzednio, w innym postępowaniu wykluczony i ciąży na nim odium wykonawcy
przedstawiającego zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd). Jak wskazał
przystępujący „Pewnym absurdem i wypaczeniem procedury udzielania zamówień publicznych
byłoby, aby wykonawca składający nieprawdziwe informacje jednocześnie składał wyczerpujące
wyjaśnienia w zakresie swojej rzetelności, (…) opisywał (…) jakie środki przedsięwziął w celu
zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy” (str. 13 Pisma procesowego
przystępującego, pierwszy akapit). Nie jest możliwym, aby efekt działań samooczyszczających
(podanie wyłącznie KIO 185/18 19 informacji, które nie wprowadzają w błąd) nastąpi jeszcze w tym
postępowaniu (informacje wprowadzające w błąd już przedstawiono). Z tych też względów brak
jest „realnych” możliwości przeprowadzenia tej procedury tak jak oczekiwałby odwołujący w
odwołaniu. W drugiej kolejności stwierdzić należy, że przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wprost
przy
znaje wykonawcy, który podlega wykluczeniu prawo przedstawienia dowodów na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Prawu
wykonawcy towarzyszyć musi obowiązek zamawiającego, polegający na przyjęciu
przedstawionyc
h dowodów w celu – o czym mowa w art. 24 ust. 9 ustawy Pzp – ich oceny”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że w omawianym zakresie niedopuszczalne
było wyzywanie przez Zamawiającego wykonawcy Fundamenti na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp do
przeds
tawienia dowodów w związku z zaistniałymi przesłankami wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Opisanym zachowaniem Zamawiający
dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, a tym samym potwierdził się wskazywany przez
Odwołującego zarzut naruszenia ww. przepisów ustawy.
Konkludując Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które skutkowało
koniecznością uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została uznana
oferta wykonawcy Fundamenti,
2.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert połączone z czynnością:
wykluczenia z postępowania wykonawcy Fundamenti na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp z uwagi na to, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, opisanego w rozdziale V ust. 1 pkt 1.1. SIWZ,
wykluczenia z postępowania wykonawcy Fundamenti na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
i 17 Pzp z uwagi na to, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, opisanego w rozdziale V ust. 1 pkt 1.3. ppkt 1a SIWZ i wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia wskazany warunek
udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz
zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit b) i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 6 odwołania (str. 3
odwołania).
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu 21 Bazie Lotnictwa Taktycznego
z siedzibą w Świdwinie przy ul. Połczyńskiej 32:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została
uznana oferta wykonawcy Centrum Medyczne Fundamenti Sp. z o.o.,
b)
dokonanie ponowneg
o badania i oceny ofert połączone z czynnością:
wykluczenia z postępowania wykonawcy Centrum Medyczne Fundamenti
Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na to, że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w rozdziale V
ust. 1 pkt 1.1. SIWZ,
wykluczenia z postępowania wykonawcy Centrum Medyczne Fundamenti
Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp z uwagi na to, że wykonawca
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w rozdziale
V ust. 1 pkt 1.3. ppkt 1a SIWZ i wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia wskazany warunek udziału w
postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania.
3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego 21 Bazę Lotnictwa
Taktycznego
z siedzibą w Świdwinie przy ul. Połczyńskiej 32 i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę M.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
CAR VISION M.P.
z siedzibą w Pile przy ul. Rodakowskiego 88 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od zamawiającego 21 Bazy Lotnictwa Taktycznego z siedzibą
w Świdwinie przy ul. Połczyńskiej 32 na rzecz wykonawcy M.P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CAR VISION M.P. z
siedzibą w Pile przy ul. Rodakowskiego kwotę 21 253 zł 86 gr (słownie:
dwadzieścia jeden tysięcy dwieście pięćdziesiąt trzy złote osiemdziesiąt
sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz dojazdu na wyznaczoną rozprawę i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: …………..……….…….…
Sygn. akt: KIO 2614/18
UZASADNIENIE
21 Baza
Lotnictwa Taktycznego z siedzibą w Świdwinie przy ul. Połczyńskiej 32 (dalej:
„Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy
z
dnia
29
stycznia
2004
r.
Prawo
zam
ówień
publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabezpieczenie medyczne funkcjonowania lotniska
czynnego w Jednostce Wojskowej 4338 w Miros
ławcu".
Szacunkowa warto
ść przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
4 października 2018 r. pod numerem 2018/S 191-431962.
W dniu 14 grudnia 2018 r.
Zamawiający przesłał wykonawcy M.P. prowadzącemu
działalność
gospodarczą
pod
firmą
CAR
VISION
M.P.
z
siedzibą
w Pile przy ul. Rodakowskiego 88 (
dalej: „Odwołujący” lub „CAR VISION”) drogą elektroniczną
informacj
ę o wyborze najkorzystniejszej oferty zgodnie, z którą za najkorzystniejszą ofertę
Zam
awiający uznał ofertę wykonawcy Centrum Medyczne Fundamenti sp. z o.o. (dalej:
„Fundamenti”).
W dniu 21 grudnia 2018 r. wykonawca CAR VISION
wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego
podjętej w dniu 14 grudnia 2018 r., polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej po
powtórzeniu czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Fundamenti pomimo, że nie spełniał warunku udziału
w postępowaniu, dotyczącego konieczności posiadania kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej, określonych w odrębnych przepisach,
wymaganych do realizacji usługi będącej przedmiotem postępowania i wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia wskazany warunek
udziału w postępowaniu mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Fundamenti, pomimo, że nie spełniał warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności zawodowej - posiadania min. 3
lekarzy
i wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
wskazany warunek udziału w postępowaniu, mających istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiaj
ącego;
3. art 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniecha
nie wykluczenia z postępowania wykonawcy
Fundamenti, pomimo, że wykonawca ten nie spełniał warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wy
maganej zdolności technicznej, a w przypadku braku podstaw do
wykluczenia, przez zaniechanie wezwania w
ykonawcy do wyjaśnień na podstawie
art. 26 ust. 4
Pzp odnośnie podstawy dysponowania potencjałem technicznym;
4. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
przez jego błędne zastosowanie oraz błędną ocenę wyjaśnień
i oświadczeń przedstawionych przez wykonawcę Fundamenti w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego, skutkującą wyborem oferty tego wykonawcy;
5. art. 24 ust. 8 i 9 Pzp
przez błędne zastosowanie procedury samooczyszczenia oraz
błędną ocenę dowodów przedstawionych przez wykonawcę Fundamenti w ramach tej
procedury,
skutkującą wyborem oferty tego wykonawcy.
6. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp,
polegające na
sprzecznym z zasadą równego traktowania wykonawców uwzględnieniu przez
Zamawiającego oświadczeń i dokumentów uzupełnionych przez wykonawcę
samodzielnie, bez wezwania Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowych (posiadania min. 3 lekarzy)
alternatywnie - przez bezzasadne wezwanie wy
konawcy do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów na potwierdzenie spełniania tego warunku - w sytuacji kiedy wobec
w
ykonawcy wystąpiły podstawy do wykluczenia z postępowania wynikające ze
złożenia nieprawdziwych informacji we wstępnym oświadczeniu JEDZ oraz Wykazie
osób.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
ponownego badania i oceny ofert,
wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty,
d
okonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że:
1. Uzasadnienie zarzutu ad. 1
Zdaniem Odwołującego przy dokonywaniu oceny spełniania przez wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w rozdziale 5 ust. 1 pkt 1.1 SIWZ należy
uwzględniać przepisy ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U.
z 2018 r., poz
. 2190 z późn. zm., dalej: „u.d.l."). Aby wykonywać działalność leczniczą, jako
podmiot leczniczy należy na podstawie art. 100 ust. 1 u.d.l., art. 103 u.d.l. otrzymać wpis do
rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Podmiot leczniczy może podjąć
działalność leczniczą, w zakresie zgłoszonym do rejestru oraz uwidocznionym w księdze
rejestrowej prowadzonej dla tego podmiotu. Zgo
dnie z art. 103 u.d.l. podmiot leczniczy może
rozpocząć działalność leczniczą dopiero po uzyskaniu wpisu do rejestru (w tym również
wpisania zmiany dotyczącej dopisania nowoutworzonych komórek).
W związku z tym Odwołujący twierdził, że aby podmiot leczniczy mógł udzielać pomocy
doraźnej i ratownictwa, powinien w strukturze organizacyjnej wyłonić komórki organizacyjne,
np.: Zespół ratownictwa medycznego - świadczenia zdrowotne udzielane w specjalistycznym
środku transportu (kod części VIII 9250) lub Zespół ratownictwa medycznego specjalistyczny
(kod części VIII - 3114). Zakres świadczeń zdrowotnych udzielanych w komórce
organizacyjnej należy określić kodem resortowym część IX i część X. Wykonawca CAR
VISON podnosił, że podmiot leczniczy może podjąć działalność leczniczą nie wcześniej niż po
otrzymaniu wpisu (wpisu zmiany) w księdze rejestrowej, w terminie określonym, jako data
rozpoczęcia działalności np.: komórki organizacyjnej.
Odwołujący stwierdził, że z dołączonej do oferty wykonawcy Fundamenti księgi
rejestrowej nr 000000177259 wyn
ika jednoznacznie, że wskazany ten wykonawca na dzień
składania ofert, tj. 13 listopada 2018 r. nie posiadał w swojej strukturze zarejestrowanej
komórki organizacyjnej właściwej do wykonywania usługi objętej przedmiotem zamówienia.
Wymagany w tym zakresie wpis w rejestrze (
kod resortowy o numerze 3114 Zespół
ratownictwa medycznego specjalistyczny)
, warunkujący podjęcie działalności leczniczej w
zakresie wsk
azanej komórki organizacyjnej, wykonawca Fundamenti uzyskał bowiem dopiero
w dniu 3 grudnia 2018 r.
W ocenie Odwołującego błędna jest interpretacja wykonawcy Fundamenti
prze
dstawiona w piśmie z dnia 30 listopada 2018 r. skierowanym do Zamawiającego
wskazująca na to, że wykonawca przed uzyskaniem wpisu w rejestrze rozszerzył zakres
udzielanych świadczeń niezbędnych do realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia.
Z zestawienia przytoczonych przepisów ustawy o działalności leczniczej, stanowiska organu
rejestrowego wspartego poglądami doktryny wynika bowiem, że bezwzględnym warunkiem
podjęcia działalności leczniczej jest uprzedni wpis (zmiana wpisu) w rejestrze. Prowadzi to do
wniosku, że wykonawca Fundamenti na dzień składania oferty nie spełniał ww. warunku
udziału w postępowaniu, wobec czego zarzut zaniechania wykluczenia go z postępowania jest
zasadny.
Odwołujący twierdził, że jednocześnie wystąpiła podstawa wykluczenia wykonawcy
Fundamenti
z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Wykonawca ten w wyniku
co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Jednolitym Europejskim
Dok
umencie Zamówienia (dalej: JEDZ") informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co
do spełnienia warunku określonego w rozdziale 5 ust. 1 pkt 1.1 SIWZ, albowiem dołączył do
oferty księgę rejestrową nr 000000177259 bez zarejestrowanej komórki organizacyjnej
uprawniającej do wykonywania usługi objętej przedmiotem zamówienia. Informacje te nie tylko
mogły, ale miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, albowiem zadecydowały (choć błędnie) o tym, że
wykonawca Fundamenti
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza.
2. Uzasadnienie zarzutu ad. 2
Odwołujący podnosił, że w załączonym do oferty oświadczeniu wstępnym JEDZ
wykonawca Fundamenti
oświadczył, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji
(Część IV: Kryteria kwalifikacji), co odnosiło się również do warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania wymaganym przez Zamawiającego potencjałem kadrowym - min.
3 lekarzy (
rozdział V ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1a SIWZ). Jednocześnie wykonawca Fundamenti
oświadczył, że informacje podane w częściach ll-V JEDZ są dokładne i prawidłowe oraz że
zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd
(Część VI: oświadczenia końcowe). Nadto wykonawca Fundamenti wraz z ofertą złożył Wykaz
osób skierowanych do wykonywania przedmiotowego zamówienia (Załącznik nr 3 do SIWZ).
W Wykazie osób posłużył się osobą pani J. P., pomimo, że nie wyraziła ona zgody na
uczestnictwo w ofercie w
ykonawcy złożonej w przedmiotowym postępowaniu, a nadto dołączył
do swojej oferty bez wiedzy i zgody J.P.
dotyczące jej dokumenty, tj. oryginał certyfikatu WIML
oraz kserokopię dyplomu i prawa wykonywania zawodu.
Odwołujący twierdził, że przedstawił dowody wskazujące, że istniejący na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stan rzeczy jest odmienny od tego, jaki
wynikał z oświadczeń wykonawcy zawartych w JEDZ oraz Wykazie osób, tj.:
a)
pisemne oświadczenie pani J.P. z dnia 6 grudnia 2018 r., w którym podała, że nie zna
firmy Fundamenti, nigdy nie wyraziła zgody na jakąkolwiek współpracą z tym
podmiotem i wykazanie jej zasobu osobowego w jego ofercie, a ponadto, że nie
podjęła ani nie podejmie jakiejkolwiek współpracy z tym podmiotem, żądając
jednocześnie usunięcia jej danych osobowych z Wykazu osób i zwrotu dokumentów,
które Wykonawca bez jej wiedzy i zgody dołączył do swojej oferty;
b)
poświadczone notarialnie oświadczenie pani J.P. z dnia 9 listopada 2018 r., zgodnie z
którym zobowiązała się do oddania swojego zasobu osobowego do dyspozycji
Odwołującego w przypadku uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia. Treść
tego oświadczenia nie nasuwa jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że żaden inny
podmiot poza
Odwołującym nie był uprawniony do dysponowania jej potencjałem
osobowym w jakiejkolwiek formie i postaci.
Ponadto Odwołujący twierdził, że J.P. wydała w dniu 10 listopada 2018 r. oryginał
certyfikatu WIML oraz kserokopie dyplomu i prawa wykonywania zawodu - ratownikowi
medycznemu M.M.. Pani J.P.
znała M.M. i wiedziała, że współpracował on z Odwołującym.
Działając w zaufaniu do M.M. przekazała mu dokumenty przetargowe będąc przekonana, że
będą one przekazane Odwołującemu. Została jednak podstępnie wprowadzona w błąd przez
M.M.
, gdyż ten nie oznajmił jej, że zamierza te dokumenty przekazać wykonawcy. Wyszło to
na jaw dopiero w dniu 6 grudnia 2018 r. Wtedy bowiem Odwołujący został powiadomiony
przez Zamawiającego o odtajnieniu oferty wykonawcy Fundamenti i otrzymał skany
dokumentów przetargowych ww. wykonawcy drogą elektroniczną. Wówczas okazało się, że
wśród dokumentów dołączonych do oferty wykonawcy Fundamenti znajdują się dokumenty
pani J.P. Jeszcze tego sameg
o dnia, pomiędzy godz. 17 a 18 Pani J.P. zadzwoniła do M.M. z
żądaniem zwrotu jej dokumentów. Dokumenty zostały jej zwrócone w dniu 7 grudnia 2018 r.
ok.
południa przez bliżej nieznaną osobę, która przywiozła je do 107 Szpitala Wojskowego w
Wałczu, w którym Pani J.P. jest zatrudniona.
Dodatkowo
Odwołujący podnosił, że wykonawca Fundamenti w ostatniej kolumnie
Wykazu osób - jako podstawę dysponowania zasobem osobowym J.P. - wskazał, że prowadzi
ona działalność gospodarczą. Abstrahując od tego, że jest to kolejna nieprawdziwa informacja
podana przez tego
wykonawcę, to wykonawca nie wskazał w istocie podstawy dysponowania
tym zasobem. Wykonywanie powierzonych przez w
ykonawcę czynności w ramach
działalności gospodarczej - zgodnie z doktryną i orzecznictwem - jest bezpośrednim
dysponowaniem potencjałem kadrowym, a więc wymaga wskazania podstawy dysponowania
tym zasobem.
Do takich podstaw zaliczyć należy umowę zlecenia, umowę o dzieło, które
zostały przykładowo wskazane przez Zamawiającego w ostatniej kolumnie Wykazu osób.
Wykonawca Fundamenti
dokonał wykreślenia umowy zlecenia, umowy o dzieło, umowy o
pracę, co prowadzi do wniosku, że w dacie składania ofert nie dysponował i nadal nie
dysponuje wskazanym zasobem na tych podstawach.
Tym samym zdaniem wykonawcy CAR VISION
spełniona została przesłanka
wykluczenia wykonawcy
, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 12 Pzp, albowiem wykonawca
Fundamenti
na dzień składania ofert nie spełniał warunku udziału w zakresie posiadania
potencjału ludzkiego opisanego w Rozdziale V ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1a SIWZ (nie dysponował co
najmniej 3 le
karzami) oraz w dalszym ciągu nie spełnia tego warunku.
W ocenie Odwołującego jednocześnie zaktualizowały się przesłanki wykluczenia
wykonawcy Fundamenti oparte na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Odwołujący twierdził,
że Zamawiający uzyskał od wykonawcy Fundamenti we wstępnym oświadczeniu JEDZ i
Wykazie osób nieprawdziwe informacje wskazujące, że dysponuje zasobami osobowymi
lekarki
– J.P., pomimo jego pełnej świadomości, że nie wyraziła ona zgody na udział w ofercie
ww. w
ykonawcy, a nadto oświadczyła, że nie będzie brała udziału w realizacji zamówienia z
ramienia tego wykonawcy. Następnie wykonawca Fundamenti po raz kolejny złożył
nieprawdziwe informacje składając najpierw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, a następnie na
podstawie art. 24 ust. 8 Pzp wyja
śnienia i dowody mające potwierdzać, że był uprawniony do
posłużenia się osobą J.P. oraz kserokopiami jej dokumentów w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Podanie nieprawdziwych informacji nastąpiło zatem
trzykrotnie, najpierw w treści JEDZ i Wykazie osób, a następnie w treści wyjaśnień i
oświadczeń złożonych na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, a następnie w wykonaniu wezwania
Zamawiającego wystosowanego do wykonawcy Fundamenti na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp.
W opinii wykonawcy CAR VISION
istotny jest również fakt, że wykonawca Fundamenti w
załączonym do uzupełnień/wyjaśnień z dnia 8 grudnia 2018 r. - oświadczeniu M.M. z dnia 8
grudnia 2018 r. wskazuje
że dysponował kserokopią dyplomu i prawa wykonywania zawodu
pani J.P.
, a więc nie miał prawa do uwierzytelnienia tego dokumentu za zgodność z
oryginałem, nie dysponując jego oryginałem (kserokopia tego dokumentu poświadczona za
zgodność z oryginałem została natomiast złożona wraz z ofertą wykonawcy Fundamenti).
Ponieważ wykonawca Fundamenti jest przedsiębiorcą, należy wobec niego stosować
podwyższony miernik staranności wynikający z zawodowego charakteru prowadzonej przez
niego działalności. Uwzględniając zatem wskazane powyżej okoliczności Odwołujący twierdził
należy, że podanie przez wykonawcę Fundamenti nieprawdziwych informacji, dotyczących
spełnienia warunków udziału w postępowaniu miało charakter zamierzonego działania, a co
najmniej rażącego niedbalstwa z jego strony.
Kolejno Odwołujący podnosił, że zachowanie wykonawcy Fundamenti może być
również kwalifikowane na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zdaniem wykonawcy CAR
VISION
nie ulega wątpliwości, że gdyby wykonawca Fundamenti nie złożył oświadczenia, że
spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, lub najpóźniej składając JEDZ nie zataił
istotnych informacji skutkujących jego wykluczeniem z postępowania, to jego oferta nie
zostałaby wybrana. Tym samym doszło do wypełnienia przesłanki wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, zaś konsekwencją tego był wybór oferty wykonawcy Fundamenti jako
najkorzystniejszej. Reasumując, Odwołujący stwierdził, że wykazał, że przedstawione
Zamawiającemu informacje były niezgodne ze stanem faktycznym, a tym samym wykazał, że
is
tniały podstawy do wykluczenia wykonawcy Fundamenti z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
3. Uzasadnienie zarzutu ad. 3
Odwołujący wyjaśniał, że wykonawca Fundamenti dołączył do oferty Wykaz narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych (Załącznik nr 4 do SIWZ) dostępnych
wykonawcy w celu wykonania za
mówienia publicznego wraz z informacją o podstawie
dysponowania tymi zasobami, wykazując w nim 1 pojazd sanitarny, a w kolumnie - podstawa
dysponowania -
„własność lub leasing w zależności od potrzeb".
Odwołujący wskazywał, że dysponowanie zasobem musi być jednoznaczne i nie może
wynikać z domysłów Zamawiającego co do tego, czy podmiot, który powołuje się na określony
zasób jest uprawniony do dysponowania nim. Wykonawca Fundamenti wskazał że będzie
dysponował (jednym) pojazdem na podstawie własności lub leasingu. Zdaniem Odwołującego
wykonawca Fundamenti
w istocie nie podał na jakiej konkretnej podstawie będzie dysponował
wskazanym potencjałem technicznym. Wobec zaś utrwalonego w orzecznictwie SN sposobu
interpretacji spójnika alternatywy nierozłącznej „lub" oświadczenie Wykonawcy można by
odczytywać również w ten sposób, że dysponuje on jednym pojazdem na tych dwóch
podstawach (co jest nielogiczne).
W opinii Odwołującego skłania to do konstatacji, że
wykonawca Fundamenti
nie wykazał jednoznacznie swoich uprawnień do dysponowania
wskazanym pojazd
em. Uzasadniało to wykluczenie wykonawcy Fundamenti z postępowania
wobec niespełnienia wskazanego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu, względnie
Zamawiający winien był wezwać wykonawcę Fundamenti do wyjaśnienia podstawy
dysponowania wskazanym zasobem technicznym na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.
4. Uzasadnienie zarzutu ad. 4
Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 7 grudnia 2018 r. Zamawiający otrzymał informację od
J.P. - osoby wskazanej do realizac
ji przedmiotu zamówienia przez wykonawcę Fundamenti o
nieprawidłowościach przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Mianowicie, pani J.P. została
wskazana w Wykazie osób, które mają uczestniczyć w wykonaniu przedmiotowego
zamówienia, złożonym przez wykonawcę Fundamenti wraz z ofertą, pomimo, że z jej
oświadczenia datowanego na 6 grudnia 2018 r., które w dniu 7 grudnia 2018 r. wpłynęło do
Zamawiającego wynikało, że wykonawca Fundamenti nie był uprawniony do posłużenia się jej
osobą,
w
celu
wykazania
spełnienia
warunku
udziału
w
postępowaniu.
Zamawiający pismem z dnia 7 grudnia 2017 r., w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał
Wykonawcę, do złożenia wyjaśnień na jakiej podstawie był uprawniony do posłużenia się
osobą J.P. w Wykazie osób oraz kserokopiami jej dokumentów, w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, bez jej zgody. Następnie w dniu 10 grudnia 2018 r.
Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu wyboru oferty oraz o powtórzeniu czynności
badania i oceny ofert. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 grudnia 2018 r., wykonawca
Fundamenti
przesłał pocztą elektroniczną stosowne wyjaśnienia wraz z załączoną kopią,
niepotwierdzonego za zgodność z oryginałem - oświadczenia M.M. z dnia 8 grudnia 2018 r. W
wyjaśnieniach, powoływał się także na możliwość przedstawienia billingów połączeń
telefonicznych z J.P.
, których nie dołączył.
Odwołujący podnosił, że określone w art. 26 ust. 4 Pzp uprawnienie Zamawiającego do
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczy jedynie sytuacji, gdy załączone do oferty
dokumenty lub
oświadczenia budzą wątpliwości Zamawiającego. Wyjaśnić można jedynie
informacje, które znajdują się w ofercie, ale z jakiś powodów są niejasne, niepełne.
Uprawnienie to nie dotyczy natomiast sytuacji, gdy zamawiający poweźmie wiarygodne i nie
budzące wątpliwości informacje, z których wynika, że załączone do oferty dokumenty lub
oświadczenia zawierają informacje nieprawdziwe - w takim wypadku Zamawiający
zobligowany jest wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Zdaniem wykonawcy CAR VISION pod
anie przez wykonawcę Fundamenti nieprawdziwych
informacji w of
ercie nie można uznać za „błąd’ lub „nieścisłość" podlegające wyjaśnieniu
w trybie art. 26 ust. 4
Pzp, gdyż jest to samoistna przesłanka wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania.
Z tych pow
odów zdaniem Odwołującego wezwanie wykonawcy Fundamenti w trybie
art. 26 ust. 4
Pzp było bezzasadne, albowiem Zamawiający w dniu 7 grudnia 2018 r. (dniu
wyboru oferty najkorzystniejszej) posiadał już wiarygodne informacje w postaci oświadczenia
lekarza J.P.
z dnia 6 grudnia 2018 r. wskazujące na to, iż wykonawca złożył
w JEDZ nieprawdziwe oświadczenie w zakresie dysponowania potencjałem kadrowym tego
lekarza. Z treści tych informacji w sposób oczywisty i jednoznaczny wynikało, że wskazana w
dołączonym do oferty wykonawcy Fundamenti Wykazie osób lekarka J.P. nie zna firmy
Fundamenti, nigdy nie wyraziła zgody na udział w ofercie tego podmiotu, nie podjęła
współpracy z tym podmiotem na etapie realizacji zamówienia. Dodatkowo, w dniu 13 grudnia
2018 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu pocztą elektroniczną (e-mail odebrany przez
Zam
awiającego 14 grudnia 2018 r.) kolejne oświadczenie J.P., złożone w dnu 9 grudnia 2018
r., z którego również w sposób nie budzący wątpliwości wynikło, że w razie uzyskania przez
Odwołującego zamówienia, odda ona swoje zasoby do jego dyspozycji na etapie realizacji
zamówienia. Poświadczony notarialnie odpis tego oświadczenia został wysłany
Zamawiającemu listem poleconym w dniu 14 grudnia 2018 r.
Następnie Odwołujący wskazywał, że przedstawione przez wykonawcę Fundamenti
w odpowiedzi na wez
wanie Zamawiającego z dnia 7 grudnia 2018 r. dowody w postaci
oświadczenia M.M. z dnia 8 grudnia 2018 r. w dalszym ciągu potwierdzają złożenie przez
wyko
nawcę nieprawdziwych informacji. Zdaniem odwołującego po pierwsze, nieprawdą jest,
że M.M. w trakcie poprzedzających spotkanie z J.P. rozmów telefonicznych oraz podczas
samego spotkania z J.P.
poinformował ją wyraźnie, że „w imieniu firmy spod Warszawy”
poszukuje lekarzy z kursem WIML, chętnych do współpracy przy realizacji zabezpieczenia na
lotnisku w Mirosławcu. W trakcie spotkania M.M. podstępnie wprowadził J.P. w błąd nie
ujawniając kogo reprezentuje i dla jakiego podmiotu mają być przekazane jej dokumenty.
Gdyby bowiem ujawnił, że działa w imieniu firmy spod Warszawy lub wprost - w imieniu firmy
Fundamenti, pani J.P.
nigdy by tych dokumentów nie wydała. J.P. znała M.M. i kojarzyła
jednoznacznie z osobą Odwołującego, dlatego była przekonana, że jej dokumenty będą
przekazane Odwołującemu. Po drugie, Odwołujący twierdził, nieprawdą jest, że J.P. wyraziła
chęć współpracy z bliżej nieznaną firmą z Warszawy, gdyż w dniu 9 listopada 2018 r., tj. na
dzień przed datą podaną w oświadczeniu M.M. jaka data przekazania dokumentów złożyła
jednoznaczne w swojej treści oświadczenie, w którym podała, że w razie wyboru oferty
Odwołującego przekaże swój zasób do jego dyspozycji, co należy tłumaczyć jednoznacznie w
ten sposób, że nikt inny poza Odwołującym nie był uprawniony do powoływania się na
potencjał zawodowy pani J.P.. To oświadczenie zostało przez nią złożone w sposób świadomy
i dobrowolny, albowiem zna ona osobę M.P. i współpracowała z jego firmą przy realizacji
zamówień publicznych. Niezależnie od tego Odwołujący podnosił, że zasady elementarnego
doświadczenia życiowego sprzeciwiają się przyjęciu, że osoba inteligentna i doświadczona
wyraziłaby chęć współpracy nie wiedząc z kim, w jakim zakresie i na jakich zasadach ma
współpracować. W tym sensie oświadczenie M.M. jest nie tylko nieprawdziwe, ale wręcz
infantylne.
Odwołujący twierdził również, że nieprawdą jest, że w dniu 6 grudnia 2018 r. J.P.
zadzwoniła do M.M. informując go, iż chce się wycofać z udziału w przetargu z przyczyn
osobistych. Nie mogła się wycofać z czegoś, na co się nie zgodziła. Jest to ordynarne
kłamstwo, które stanowi przykład dopasowania argumentacji do zaistniałych faktów, aby
pasowały do uzasadnienia wykreowanej przez wykonawcę Fundamenti na użytek
postępowania koncepcji wyjaśnień. Odwołujący twierdził, że prawdą jest natomiast to, że gdy
pani J.P.
dowiedziała się od Odwołującego, że została wskazana w Wykazie osób dołączonym
do oferty wykonawcy Fundamenti
oraz, że znajdują się tam również oryginały i kserokopie jej
dokumentów, to w dniu 6 grudnia 2018 r. złożyła pisemne oświadczenie, w którym wskazała
posłużenie się przez wykonawcę Fundamenti jej potencjałem zawodowym bez jej zgody i
wiedzy i jeszcze tego samego dnia w rozmowie telefonicznej z M.M.
zażądała
natychmiastowego zwrotu jej dokumentów. To wyłącznie jej zdecydowana interwencja, a nie
rzekome, zmyślone przez M.M. „przyczyny osobiste" spowodowała, że wykonawca
Fundamenti
zwrócił należące do niej dokumenty w dniu 7 grudnia 2018 r. Odwołujący
wskazywał, że wykonawca Fundamenti nie przedstawił przy tym żadnych dowodów (poza
insynuacjami zawartymi w
jego wyjaśnieniach z dnia 8 grudnia 2018 r. oraz kopii oświadczenia
M. M. z dnia 8 grudnia
2018 r.), że pisemne oświadczenie J.P. z dnia 6 grudnia 2018 r. mogło
zostać przez nią złożone pod wpływem błędu czy groźby ze strony Odwołującego.
5. Uzasadnienie zarzutu ad. 5
Odwołujący stwierdził również, że w jego ocenie Zamawiający bezpodstawnie
zastosował procedurę samooczyszczenia (self-cleaning) i wezwał wykonawcę Fundamenti do
przedstawienia dowodów na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp. W sytuacji, gdy wykonawca
Fundamenti
oświadczył w dokumencie JEDZ, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w
Wykazie osób dołączonym do oferty, dodatkowo wskazał, że dysponuje wymaganym przez
Zamawiającego potencjałem kadrowym - min. 3 lekarzami, pomimo że posłużył się w tym
zakresie nieprawdziwymi informacjami, to Zamawiający winien wykluczyć go z postępowania
bez wzywania do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.
Nadto wykonawca CAR VISION
podkreślał, że wykonawca Fundamenti nawet w
ramach procedury samooczyszcz
enia przekazywał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje
(oryginał oświadczenia M.M. z dnia 8 grudnia 2018 r. dołączony do wyjaśnień wykonawcy z
dnia 11 grudnia 2018 r.). Prze
dstawione zaś przez wykonawcę Fundamenti biilingi połączeń
nie potwierdzają przebiegu rozmów, pomiędzy M.M. a J.P., a jedynie fakt wykonania takich
połączeń z telefonu o numerze 8*******5. W dniu 8 listopada 2018 r. o godz. 13:08:16 zostało
wykonane z tego telefonu połączenie na numer 2**-***-**2, który jest numerem ogólnym
Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Opieki 107 Szpitala Wojskowego w Wałczu. Nie
wiadomo jednak, czy telefon ten odebrała J.P., czy inna osoba pracująca w tym dniu na
oddziale. Z kolei
połączenia wykonane w dniu 8 listopada 2018 r. o godz. 16:07:29 (33 sec.) i
godz. 16:21:18 (7 sec.), oraz w dniu 10.11.2018 r. o godz. 12:52:56 (17 sec.) oraz godz.
13:24:47 (3 sec.) na numer telefonu komórkowego należącego do J.P. były zbyt krótkie, aby w
ich trakcie wykonujący te połączenia był w stanie w sposób wyczerpujący przekazać wszystkie
istotne informacje dot
yczące sprawy w jakiej dzwonił, w szczególności odpowiedzieć na
wszystkie pytania, które jak podaje M.M. w oświadczeniu w dniu 8 listopada 2018 r. - miała
zadawać J.P. Zdaniem Odwołującego z tych względów uznać należy, że przedstawione billingi
nie pozwalały na wysnucie przez Zamawiającego wniosku, że wykonawca Fundamenti
uzyskał zgodę J.P. na posłużenie się jej osobą w Wykazie osób, złożonym wraz z ofertą oraz
kserokopiami jej dokumentów, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W konsekwencji
Odwołujący uznawał należy, że czynność wezwania wykonawcy do
przedstawienia dowodów na samooczyszczenie oraz towarzysząca jej ocena tych dowodów, i
w efekcie wybór oferty wykonawcy zostały dokonane z naruszeniem art. 24 ust. 8 i 9 Pzp.
6. Uzasadnienie zarzutu ad. 6
Odwołujący wskazywał, że ww. zarzut został zgłoszony na wypadek gdyby okazało się,
że wykonawca Fundamenti (najpóźniej w dniu złożenia odwołania) dokonał tzw.
samouzupełnienia Wykazu osób oraz dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w zakresie zdolności zawodowych - posiadania min. 3 lekarzy, a Zamawiający - na
skutek
jego uwzględnienia - uznał, że ten wykonawca spełnia ten warunek, alternatywnie
gdyby Zamawiający z własnej inicjatywy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał
w
ykonawcę Fundamenti do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie
spełniania tego warunku, pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy istnieją podstawy do
wykluczenia z postępowania oparte na przepisach art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
W dniu 5 grudnia 2018 r.
Zamawiający do Izby wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w
której wnosił o oddalenie odwołania w całości uznając je za całkowicie niezasadne.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie
podnosił, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca zobowiązany
był posiadać aktualny odpis z właściwego rejestru podmiotów wykonujących działalność
leczniczą, potwierdzający posiadanie uprawnień do wykonania usługi objętej przedmiotem
zamówienia, zgodnie z wymogami u.d.l. Zdaniem Zamawiającego wykonawca Fundamenti
złożył wymagany odpis wraz z ofertą, potwierdzając jego aktualność, w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust 1 Pzp, z dnia 16 listopada 2018 r.
Zamawiający twierdził, że
sformułował powyższy warunek, bez doprecyzowania jak konkretnie ma być sformułowany
wpis do wymienionego wyżej rejestru. W związku z powyższym zdaniem Zamawiającego
niezasadny jest wywód Odwołującego, na temat konieczności posiadania odpisu z rejestru
podmiotów działalności leczniczej o treści „zespół ratownictwa medycznego specjalistyczny",
gdyż z opisu warunku, ujętego w specyfikacji i ogłoszeniu o zamówieniu, nie wynika taki
obowiązek. W ocenie Zamawiającego brak przedłożenia odpisu księgi rejestrowej z kodem o
treści „zespół ratownictwa medycznego specjalistyczny” nie przesądza o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu. Kolejno Zamawiający podnosił, że przedmiotem zamówienia jest
zabezpieczenie medyczne funkcjonowania lotniska czynnego w Jednostce Wojskowej 4338 w
Mirosławcu a złożony odpis potwierdzał spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawcę Fundamenti, bowiem w załączniku nr 1 do SIWZ, Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia, w pkt l. 5, szczegółowo opisano czynności jakie wykonawca zrealizuje.
Zamawiający zwracał uwagę, że z ww, zakresu jasno wynika, że przedmiotem zamówienia, w
głównej mierze należy opieka lekarska, w tym opieka lekarska prewencyjna. Zapisy rejestru
złożonego przez wykonawcę Fundamenti potwierdzają, że podmiot ten realizuje pomoc
medyczną lekarską, w tym lekarską specjalistyczną. Zdaniem Zamawiającego jednocześnie
należy zauważyć, że Zamawiający, wzywając wykonawcę Fundamenti do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego posiadanie uprawnień został wprowadzony w błąd przez
Odwołującego pismem z 22 listopada 2018 r., w którym Odwołujący wskazał na
nieprawidłowości, które nie znalazły potwierdzenia w rzeczywistości. W konsekwencji
Zamawiający stwierdził, że ww. wezwanie należy uznać za zbędne a Zamawiający naprawił
błąd poprzez wybór oferty najkorzystniejszej. Biorąc powyższe pod uwagę zarzut
niespełnienia przez wykonawcę Fundamenti warunku posiadania uprawnień Zamawiający
uznał za chybiony.
Kolejno Zamawiający wskazywał, że oświadczenie Pani J.P., informujące o nieoddaniu
się do dyspozycji, na czas realizacji umowy przez wykonawcę Fundamenti wpłynęło do
Zamawiającego 7 grudnia 2018 r. tj. po dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiający twierdził, że, dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej,
wziął pod uwagę art. 26 ust. 1 Pzp, z którego wynika, że złożone na wezwanie
Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp (czyli
również dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu) oświadczenia lub
dokumenty mają być aktualne na dzień ich złożenia. W związku z powyższym, dowody
przedstawione przez Odwołującego, w postaci oświadczenia Pani J.P. oraz poświadczenia
notarialnego, nie mają wpływu na dokonanie powyższej czynności przez Zamawiającego.
Za
mawiający wyjaśniał, że z zawartego w odwołaniu uzasadnienia wynika, że przedstawiciel
wykonawcy Fundamenti,
faktycznie kontaktował się z Panią J.P. w celu uzyskania zgody na
udział w realizacji umowy na zabezpieczenie medyczne funkcjonowania lotniska czynnego w
Jednostce Wojskowej 4338 w Mirosławcu. Obie strony zawarły umowę ustną, która jest równie
ważna jak sporządzona na piśmie. Dodatkowo, podczas spotkania Pani J.P. przekazała
dokumenty poświadczające posiadane przez nią wykształcenie i uprawniania. Sam
Odwołujący, w odwołaniu wskazuje, że „okazało się, że wśród dokumentów dołączonych do
oferty wy
konawcy znajdują się dokumenty Pani J.P. Jeszcze tego samego dnia, pomiędzy
godz. 17 a 18 pani J.P.
zadzwoniła do M.M. z żądaniem zwrotu jej dokumentów. Dokumenty
zostały zwrócone w dniu 7 grudnia 2018 r., ok. południa przez bliżej nieznaną osobę, która
przywiozła je do 107 Szpitala Wojskowego w Wałczu, w którym pani J.P. jest zatrudniona” - str.
8 i 9 odwołania, co uwierzytelniło zawarta umowę ustana pomiędzy Panią J.P., a wykonawca
Fundamenti.
Zamawiający podnosił, że po powzięciu informacji o nieoddaniu się do dyspozycji Pani
J.P.
, powtórzył czynność badania ofert, i skierował wezwanie, w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do
wykonawcy Fundamenti w celu złożenia wyjaśnień, na jakiej podstawie wykonawca był
upraw
niony do posłużenia się osobą Pani J.P. oraz kserokopiami jej dokumentów. Wykonawca
przedłożył stosowne wyjaśnienia. Zamawiający wezwał wykonawcę do przedstawienia
dowodów, tj. na potwierdzenie zawarcia umowy w formie ustanej z Panią J.P. Zamawiający
wskazywał, że przyjął błędną kwalifikację podstawy prawnej tj. art. 24 ust 8 Pzp. Prawidłową
kw
alifikacją prawną wyjaśnień złożonych dokumentów powinien być art. 26 ust. 4 Pzp. W
wyniku wyjaśnień, Zamawiający uznał za bezsporne, że wykonawca Fundamenti, w chwili
złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, dysponował osobą p. J.P.
Zamawiający twierdził, że wycofanie dyspozycji Pani J.P. nastąpiło po bezpośrednim kontakcie
z Panem B.W.
, będącym przedstawicielem Odwołującego. Wycofanie oddania się do
dyspozycji zostało dostarczone do Zamawiającego przez Pana B.W., na druku
charakterystycznym dla pism Odwołującego, po wyborze oferty najkorzystniejszej. W
kontekście powyższego Zamawiający uznał, że postawione zarzuty z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
oraz 24 ust. 2 pkt 12 Pzp
nie mają zastosowania.
W toku rozprawy w dniu 8 stycznia 2019 r. Odwołujący złożył oświadczenie o
wycofaniu zarzutu nr 6, zawartego w odwołaniu. W pozostałym zakresie zarzut zostały
podtrzymane.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Z
amawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron
wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestn
ikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle
obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący
wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Po dokonaniu
oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że
o
dwołanie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału
dowodowego w sprawie Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w części
po
twierdziły się.
1.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp
przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Fundamenti
w kontekście konieczności posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, określonych w odrębnych przepisach, wymaganych
do realizacji usługi będącej przedmiotem postępowania.
W zakresie zgłoszonych zarzutów Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Natomiast Izba nie stwierdziła naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Z ustaleń Izby wynika, że w SIWZ w rozdziale V ust. 1 pkt 1.1 Zamawiający wskazał,
że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki,
dotyczące: kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o
ile wynika to z odrębnych przepisów. W opisie spełnienia warunku Zamawiający podał, że:
„Warunek ten zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada aktualny odpis z
właściwego rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą potwierdzający
posiadanie uprawnień do wykonania usługi objętej przedmiotem zamówienia, zgodnie z
wymogami ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r.
o działalności leczniczej (Dz. U. z 2013 r., poz.
217 ze zm.).
W specyfikacji
w Rozdziale 3 ust. 2 „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający
wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług zabezpieczenia medycznego
funkcjonowania lotniska czynnego w Jednostce Wojskowej 4338 zgodnie z Instrukcją
organizacji lotów w lotnictwie Sił Zbrojnych RP (RL-2016, IOL-2016) rozdział 3 Logistyka
lotniska § 27 zabezpieczenie medyczne lotniska w tym zabezpieczenia medycznego lotów
wykonywanych na lotnisku Jednostce Wojskowej 4338 Mirosławiec, oraz zabezpieczenia
szkolenia programowego realizowanego w Jednostce Wojskowej 4338 w 2019 r., (tj. szkolenia
OPBMR, egzaminów z wychowania fizycznego, szkolenia strzeleckiego). Zabezpieczenie
medyczne będzie realizowane przez specjalistyczny zespół ratownictwa medycznego
wyposażony w pojazd sanitarny. W skład zespołu wchodzą: lekarz, ratownik medyczny,
kierowca -
ratownik medyczny (znajomość topografii okolic oraz dróg dojazdowych do szpitali
w Wałczu, Drawsku Pomorskim). Kierownik zespołu ratownictwa – lekarz, pełni służbę
dyżurnego zabezpieczenia medycznego lotniska (DZML)”.
Wykonawca Fundamenti n
a wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp
potwierdził aktualność złożonych wraz z ofertą dokumentów, w tym odpisu z właściwego
rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Jednak z przedstawionego odpisu
rejestru nie wynikało, aby wykonawca posiadał wymagany wpis w zakresie specjalistycznego
zespołu ratownictwa medycznego.
Pismem z dnia 26 listopada
2018 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
wzywał wykonawcę Fundamenti do złożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru
podmiotów wykonujących działalność leczniczą, potwierdzającego posiadanie uprawnień do
wy
konywania usługi objętej przedmiotem zamówienia zgodnie z wymogami ustawy o
działalności leczniczej. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wyjaśnił, że realizacja
przedmiotu zamówienia wymaga posiadania wpisu w zakresie specjalistycznego zespołu
ratownictwa
medycznego, a z przedłożonego przez wykonawcę Fundamenti odpisu rejestru
nie wynika, aby wykonawca posiadał wymagany takowy wpis.
Pismem z dnia 29 listopada 2018 r.
(wpływ do Zamawiającego dnia 30 listopada 2018
r.) wykonawca Fundamenti
wskazał na to, że jego zdaniem w tym postępowaniu wykonawca
nie jest obowiązany do posiadania wpisu, dotyczącego specjalistycznego zespołu ratownictwa
medycznego
w rejestrze podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Następnie
wykonawca wyjaśnił, że złożył wniosek o rozszerzenie zakres udzielanych świadczeń
niezbędnych do realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia.
Z przedłożonego przez Odwołującego dowodu w postaci wydruk z księgi rejestrowej nr
000000177259
z dnia 19 grudnia 2018 r. wykonawcy Fundamenti wynika, że na str. 38 pod
kodem 3114 „zespół ratownictwa medycznego specjalistyczny” w rubryce 10 „Data
rozpoczęcia działalności przez komórkę organizacyjną” podano datę 3.12.2018 r.
Odwołujący przedłożył również dowód w postaci zapytania z dnia 13 grudnia 2018 r.
skierowanego do Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie wraz z odpowiedzią
Urzędu z dnia 17 grudnia 2018 r. W jego treści podano m. in., że „Aby wykonywać działalność
leczniczą, jako podmiot leczniczy należy na podstawie art. 100 ust. 1, art. 103 ustawy z dnia
15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (…) otrzymać wpis do rejestru podmiotów
wykonujących działalność leczniczą. Podmiot leczniczy może podjąć działalność leczniczą, w
zakresie zgłoszonym do rejestru oraz uwidocznionym w księdze rejestrowej prowadzonej dla
tego podmiotu.
(…) Zgodnie z art. 103 w/w ustawy podmiot leczniczy może rozpocząć
działalność leczniczą dopiero po uzyskaniu wpisu do rejestru (w tym również wpisania zmiany
dotyczącej dopisania nowoutworzonych komórek). (…). Aby podmiot leczniczy mógł udzielać
pomocy doraźnej i ratownictwa, powinien w strukturze organizacyjnej wyłonić komórki
organizacyjne np. Zespół ratownictwa medycznego – świadczenia zdrowotne udzielane w
specjalistycznym środku transportu (kod część VIII 9250) lub ratownictwa medycznego
specjalistyczny (kod części VIII – 3114)”.
Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany był na dzień składania ofert
posiadać uprawnienia do prowadzenia określonej działalności w postaci wpisu do rejestru
podmiotów wykonujących działalność leczniczą w zakresie specjalistycznego zespołu
ratownictwa medycznego ? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy
udzielić odpowiedzi twierdzącej.
W omawianym zakresie za istotne należy postanowienia specyfikacji w zakresie opisu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w którym Zamawiający wprost i w sposób nie
budzący żadnych wątpliwości odwołał się do wykonania usługi objętej przedmiotem
zamówienia. Z analizy opisu przedmiotu zamówienia sporządzonego przez Zamawiającego w
SIWZ wynika, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług zabezpieczenia
medycznego funkcjonowania lotniska czynnego w Jednostce Wojskowej 4338.
Zamawiający
s
precyzował, że zabezpieczenie medyczne będzie realizowane przez specjalistyczny zespół
ratownictwa medycznego wyposażony w pojazd sanitarny. W związku z tym Izba uznała za
chybione stanowisko Zamawiającego, który twierdził, że w ramach prowadzonego
postępowania wystarczającym było jedynie posiadania aktualnego wpisu do rejestru
podmiotów wykonujących działalność leczniczą.
W kontekście powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający opisując sposób
spełnienia warunku udziału w postępowaniu powiązał jego spełnienie nie z posiadaniem
jakiegokolwiek wpisu w
rejestru podmiotów wykonujących działalność leczniczą ale z
posiadaniem wpisu,
potwierdzającego posiadanie uprawnień do wykonania usługi objętej
przedmiotem zamówienia. Tym samym uznać należy, że wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia powinien wylegitymować się nie jedynie aktualnym wpisem do rejestru
podmiotów wykonujących działalność leczniczą ale konkretnymi uprawnieniami w zakresie
specjalistycznego
zespołu
ratownictwa
medycznego,
które
powinny
znajdować
odzwierciedlenie w postaci odpowiedniego
wpisu do rejestru podmiotów wykonujących
działalność leczniczą.
Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że wymagany wpis w rejestrze w odniesieniu
do wykonawcy Fundamendi został dokonany dopiero w dniu 3 grudnia 2018 r., a zatem już po
terminie składania ofert, który przypadał na dzień 11 listopada 2018 r. Nie sposób również
pominąć czynności Zamawiającego, który pismem z dnia 26 listopada 2018 r. wzywał
wykonawcę Fundamenti do uzupełnienia dokumentów w postaci złożenia odpowiedniego
odpisu z rejestru
podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Jednak na wezwanie
Zamawiającego wykonawca Fundamenti złożył wyjaśnienia oraz kopię wniosku o rozszerzenie
zakresu działalności leczniczej.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wykonawca Fundamedi nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w SIWZ w rozdziale V ust. 1 pkt 1.1 w
zakresie posiadania odpowiednich uprawnień. Zatem powinien zostać wykluczony z
pos
tępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zaniechanie dokonania tej czynności
przez Zamawiającego stanowi o naruszeniu ww. przepisu, którego dopuścił się Zamawiający.
Na kanwie omawianego stanu faktycznego Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp
, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zaprezentowane stanowisko
Izby opiera się na tym, iż wykonawca Fundamenti dokonał nieprawidłowej interpretacji
warunku udziału w postępowaniu, który został opisany w rozdziale V ust. 1 pkt 1.1 SIWZ co
jednak nie wypełnia znamion przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który dla jego zastosowania
wymaga po stronie wykonawcy
lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego. W ocenie Izby w zakresie omawianego zarzutu taka
sytuacja nie wystąpiła, dlatego też Izba uznała, że w tym zakresie zarzut nie potwierdził się.
2.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z pos
tępowania wykonawcy
Fundamenti, dotyczące warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej
zdolności zawodowej, tj. posiadania min. 3 lekarzy.
W zakresie omawianego zarzutu
Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art.
24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W ocenie Izby brak było podstaw do
stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Izba ustaliła, że w rozdziale V ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1a SIWZ Zamawiający określił
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek
ten Zamawiający uznał za spełniony w przypadku wykazania przez wykonawców, że
dysponują co najmniej 9 pracownikami przewidzianymi przez wykonawcę do realizacji
przedmiotu zamówienia, którzy posiadają odpowiednie kwalifikacje, uprawnienia,
wykształcenie do realizacji usługi, w tym 3 lekarzami. W załączonym do oferty oświadczeniu
wstępnym JEDZ wykonawca Fundamenti oświadczył, że spełnia wszystkie wymagane kryteria
kwalifikacji (Część IV: Kryteria kwalifikacji), co odnosiło się również do warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego dysponowania wymaganym przez Zamawiającego potencjałem
kadrowym - min. 3 lekarzy (
rozdział V ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1a SIWZ). Wykonawca Fundamenti
wraz z ofertą złożył Wykaz osób skierowanych do wykonywania przedmiotowego zamówienia
(Załącznik nr 3 do SIWZ). W Wykazie osób posłużył się osobą pani J.P. i dołączył do swojej
oferty jej dokumenty, tj. oryginał certyfikatu WIML oraz kserokopię dyplomu i prawa
wykonywania zawodu.
W dniu 7 grudnia 2018 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
za którą została uznana oferta wykonawcy Fundamenti. Również w dniu 7 grudnia 2018 r. do
Zamawiającego wpłynęło pisemne oświadczenie pani J.P. z dnia 6 grudnia
2018 r., w którym podała, że nie zna firmy Fundamenti, nigdy nie wyraziła zgody na
jakąkolwiek współpracą z tym podmiotem i wykazanie jej zasobu osobowego w jego ofercie, a
ponadto, że nie podjęła ani nie podejmie jakiejkolwiek współpracy z tym podmiotem, żądając
jednocześnie usunięcia jej danych osobowych z Wykazu osób i zwrotu dokumentów, które
wykonawca bez jej wiedzy i
zgody dołączył do swojej oferty.
W związku z tym, Zamawiający w dniu 7 grudnia 2018 r. powtórzył czynność badania
oceny oferty wykonawcy Fundamenti i pismem z dnia 7 grudnia 2017 r., w trybie art. 26 ust. 4
Pzp, wezwał wykonawcę, do złożenia wyjaśnień na jakiej podstawie wykonawca był
uprawniony do posłużenia się osobą Jadwigi Przybylak w Wykazie osób oraz kserokopiami jej
dokumentów, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, bez jej zgody.
W dniu 8 grudnia 2018 r. wykonawca Fundamenti na żądanie Zamawiającego złożył stosowne
wyjaśnienia wraz z oświadczeniem Pana M.M. w sprawie zgody i przekazania przez Panią J.P.
dokumentów osobowych. W treści oświadczenia podano m. in.: „Niniejszym potwierdzam, iż w
dniu 08.11.2018 r. w godzinach popołudniowych telefonicznie umówiłem się na spotkanie z
panią J.P. w sprawie możliwości podjęcia współpracy przy zabezpieczeniu medycznym
lotniska czynnego w Jednostce Wojskowej 4338 w Mirosławcu. Spotkaliśmy się w 107 Szpitalu
Wojskowym w Wałczu. Osobiście poinformowałem panią J.P., że w imieniu firmy spod
Warszawy poszukuje lekarzy z kursem WIML, chętnych do współpracy przy realizacji
zabezpieczenia na lotnisku w Mirosławcu. Odpowiedziałem na wszystkie zadawane przez
panią J.P. pytania. Umówiliśmy się na dzień 10.11.2018 r. w tym samym miejscu tj. na terenie
Bloku Operacyjnego 107 Szpitala Wojskowego. Tego dnia pani P.
osobiście i świadomie
przekazała mi dokumenty wymagane do przetargu tj. oryginał certyfikatu WIML, kserokopie
dyplomu i prawa wykonywania zawodu. Pani P.
wyraziła chęć współpracy jednocześnie
informując, iż z uwagi na nawał pracy w szpitalu w Wałczu nie będzie brała zbyt dużo dyżurów.
W dniu 6.12.2018 r. pani J.P. niespodziewanie zad
zwoniła do mnie i poinformowała mnie o
tym, iż z przyczyn osobistych chce się wycofać z przetargu. Rozmowa była o tyle dziwna, że
dodatkowo zbiegła się w czasie z innymi rozmowami telefonicznymi wykonywanymi przez
konkurencyjną firmę do innych lekarzy wyrażających chęć podjęcia współpracy z CM
Fundamenti (o czym sami mnie poinformowali) oraz do mojej osoby, Wzbudziło to moje
podejrzenie czy ktoś celowo nie wprowadza pani P. w błąd bądź też jej nie zastrasza. W piątek
07.12.2018 r. wszystkie dokumenty (w tym
oryginał zaświadczenia z WIML) zostały zwrócone
do rąk własnych pani P.”.
Pismem z dnia 10 grudnia 2018 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej
w dniu 7 grudnia 2018 r. oraz powtórzeniu
czynności badania i oceny ofert złożonych w postepowaniu.
Kolejno
Zamawiający w dniu 11 grudnia 2018 r. wystosował do wykonawcy Fundamenti
wezwanie w którym podał m. in., że „w związku z zaistniałymi przesłankami wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych (t.
j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) wzywa do przedstawienia dowodów, o których
mowa w art. 24 ust. 8 ustawy”.
Na wezwanie Zamawiającego wykonawca Fundamenti złożył w dniu 13 grudnia 2018 r.
pismo z dnia 11
grudnia 2018 r. wraz załącznikami w postaci oryginału oświadczenia Pana M.
M. oraz wydruk bilingu.
Pismem z dnia 13 grudnia 2018 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o tym, że
na okoliczność tego zamówienia Pani J.P. zasoby ludzkie (lekarza) na czas wykonania
zamówienia powierzyła wyłącznie CAR VISION w dniu 9 listopada 2018 r., tj. przed terminem
składania ofert (13.11.2018 r.). W aktach sprawy znajduje się oświadczenie pani J.P. z dnia 9
listopada 2018 r.,
w treści którego zobowiązała się do oddania swojego zasobu osobowego do
dyspozycji Odwołującego w przypadku uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia.
W dniu 14 grudnia 2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy Fundamenti.
W toku rozprawy Izba przeprowadziła dowód z zeznań świadków w osobach Pani J.P.
oraz Pana M.M.
Pani J.P.
zeznała, m. in., że przypomina sobie dwa spotkania z Panem M.M. Pierwsze
nastąpiło po rozmowie telefonicznej z Panem M., a celem drugiego było przekazania
dokumentów. Odstęp między tymi spotkaniami to około 2 dni. Dokumenty zostały przekazane
w dniu 10 listopada 2018 r., a zatem spotkanie wcześniejsze miało miejsce około 8 listopada
2018 r.
Świadek zeznała, że poznała Pana M.M. w okresie: 2014-2015 r. przy okazji wspólnej
pracy
przy okazji dyżurów na lotnisku na rzecz firmy CAR VISION. Pan M.M. w listopadzie
2018 r.
zadzwonił do niej, przedstawił się i powiedział, że współpracowali razem w zakresie
pełnienia dyżurów na lotnisku. Pan M.M. nie poinformował świadka o tym na rzecz, jakiej firmy
działa. Nie wymienił nazwy.
Świadek zeznała, że ich wcześniejsza współpraca polegała na tym, że oboje byli
zatrudnieni w firmie CAR VISION.
Dlatego też uważała, że Pan M.M. działa na rzecz właśnie
tej firmy. Rozmowa
również dotyczyła współpracy ze świadkiem, jak również stawek, które
obecnie obowiązują na lotnisku, dlatego świadek pozostawała w przekonaniu, że Pan M.M.
działa w imieniu i na rzecz firmy CAR VISION. Świadek zeznała, że w jej ocenie dokumenty
potrzebne były Panu M. celem przedłożenia ich w kolejnym postepowaniu przetargowym.
Dlatego też po powrocie z dyżuru odszukała dokumenty i przekazała Panu M. w ustalonym
wcześniej czasie.
Świadek zeznała, że kontakty pomiędzy świadkiem a Panem M. wyglądały w ten
sposób, że świadek po kontakcie telefonicznym z Panem M. przekazała mu dokumenty, a
następnie kontaktowała się z nim, gdy uzyskała informację o tym, że jej osoba i dokumenty
zostały wykorzystane przez firmę Fundamenti. Świadek zeznała, że informacje o tym fakcie
u
zyskała ze strony firmy CAR VISION od Pana W., który skontaktował się ze świadkiem
telefonicznie.
Świadek potwierdziła, że nie zna firmy Fundamenti i pierwszy raz usłyszała wówczas
taką nazwę. Świadek nie współpracowała wcześniej z tą firmą, nie znała jej. Świadek
wskazywała, że z jej oceny wynika, że została wprowadzona w błąd. Poinformowała również,
że po uzyskaniu tej informacji poprosiła o zwrot dokumentów Pana M.M., który je następnie
zwrócił.
Świadek zeznała również, że kontaktowała się telefonicznie z Panem M. i w toku
rozmowy poinformowała, że wprowadził ją w błąd nie podając nazwy firmy na rzecz, której
przekazała dokumenty. Świadek zeznała, że wówczas Pan M. potwierdził, że nie podał nazwy
firmy.
Świadek zeznała również, że gdyby wiedziała, że Pan M. występuje w imieniu firmy
Fundamenti
nie wydałaby jemu swoich dokumentów, ponieważ wcześniej dobrowolnie, bez
żadnego nacisku podpisywała zobowiązanie, że odda swoje zasoby do realizacji zamówienia
firmie Car Vision
, z którą współpracuje od 2014 r.
Natomiast świadek Pan M.M. zeznał m. in., że obecnie już nie świadczy usług obecnie
rzecz firmy CAR VISION, które jeszcze niedawno świadczył, najprawdopodobniej w
październiku 2018 r. Natomiast w listopadzie 2018 r. firma Fundamenti powierzyła świadkowi
skompletowanie zespołu do świadczenia usługi na lotnisku w Mirosławcu. Świadek zeznał, że
pełnomocnictwo nie miało charakteru formalnego i nie było na piśmie ale zostało udzielone
przez przedstawiciela firmy Fundamenti Pana A.S. W
tym celu świadek skontaktował się z
Panią J.P., którą poinformował, że nie będzie to dotychczasowa firma, a nowa firma spod
Warszawy
, jednak nie wymienił nazwy „Fundamenti”. Świadek zeznał, że pani doktor się
zgodziła. Następnie świadek spotkał się z Panią J.P. celem ustalenia szczegółów współpracy.
Do ponownego spotkania
doszło, gdy pani doktor przekazała świadkowi komplet dokumentów.
Świadek spotkał się z Panią J.P. dwa razy. Pierwsze spotkanie miało miejsce w szpitalu w
Wałczu przy Bloku Operacyjnym, w trakcie tego spotkania uzgodniono pomiędzy świadkiem i
Panią J.P. szczegóły potencjalnej współpracy. Drugie spotkanie natomiast dotyczyło już tylko
przekazania dokumentów przez Panią J.P. i trwało bardzo krótko, gdyż miało na celu jedynie
przekazanie dokume
ntów. Nie toczyły się wówczas żadne rozmowy. Świadek zeznał że to
drugie spot
kanie odbyło się dlatego, że Pani J.P. nie miała w czasie pierwszego spotkania
dokumentów przy sobie, dlatego też konieczne było drugie spotkanie, aby te dokumenty
mogła przekazać świadkowi. Świadek zeznał, że w dniu 6 grudnia 2018 r. odbyła się rozmowa
telefoniczna. Pani J.P.
zadzwoniła do świadka. Rozmowa była chaotyczna, z czego świadek
wnioskował, że Pani J.P. mogła zostać zmanipulowana przez inną osobę czy też inny podmiot.
Ja
ko powód wycofania się z przetargu podała przyczyny osobiste oraz stan zdrowia. Świadek
zeznał, że Pani J.P. zażądał zwrotu przekazanych świadkowi dokumentów, które zwrócone nie
osobiście przez świadka a przez jednego z kolegów świadka.
Izba stanęła na stanowisku, że opisane powyżej okoliczności sprawy przemawiają za
tym, że w niniejszej sprawie doszło do sytuacji, w której wykonawca Fundamenti w wyniku
lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które miały
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Bez wątpienia informacją wprowadzającą w błąd Zamawiającego przekazaną
przez wykonawcę Fundamenti jest informacja o zdolności technicznej i zawodowej
wykonawcy, tj. dysponowania odpowiednim zasobem osobowym w postaci 3 lekarzy w
uwzględnieniem osoby Pani J.P..
Na wst
ępie wskazać należy, że nie były sporne między stronami fakty związane ze
spotkaniem Pani J.P. i Pana M.M
. Zgodne zeznania świadków potwierdziły, że pomiędzy
stronami
doszło do dwóch spotkań w dniach 8 i 10 listopada 2018 r., które odbyły się w 107
Szpitalu Wojskowym w Wałczu. W trakcie pierwszego spotkania Pan M.M i Pani J.P.
rozmawiali o
warunkach udziału w postępowaniu przetargowym, które jest przedmiotem
niniejszego
odwołania. Natomiast drugie spotkanie posłużyło jedynie do przekazania
dokumentów przez Panią J.P. Panu M. Zeznania świadków są rozbieżne co do okoliczności
zachowania
Pan
M.
M.
w aspekcie możliwości wprowadzenia w błąd Panią J.P. w zakresie tego, na rzecz jakiego
podmiotu działa oraz co do powodów, podanych przez Panią J.P. w rozmowie telefonicznej w
dniu 6 grudnia 2018 r. w zakresie żądania zwrotu dokumentów.
Osadzając wskazywane sprzeczności w zeznaniach świadków w okolicznościach
faktycznych sprawy Izb
a uznała w pełni za wiarygodne zeznania Pani J.P.. Z takimi
stanowiskiem przemawiają następujące argumenty. Po pierwsze, Pan M.M. i Pani J.P.
wspólnie realizowali usługę zabezpieczenia medycznego funkcjonowania lotniska czynnego w
Jednostce Wojskowej 4338 w Miros
ławcu, które jest obecnie świadczone przez wykonawcę
CAR VISION na rzecz Zamawiającego. W ocenie Izby bez znaczenia jest to, czy i ile dyżurów
w 2018 r. świadkowie pełnili wspólne, ponieważ zostało dowiedzione ponad wszelką
wątpliwość, że wspólnie realizowali ww. usługę na rzecz Zmawiającego a ilość wspólnych
dyżurów w ostatnim roku nie ma wpływu na stwierdzenie, że Pani J.P. osobę Pana M.M.
zestawiała właśnie z realizacją tej usługi i firmą CAR VISION. Biorąc pod uwagę powyższe
stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy Pan M.M. skontaktował się telefonicznie z Panią J.P.
celem udziału w omawianym obecnie postepowaniu przetargowym to uzasadnionym było
uznanie
, że Pan M.M. występuje w imieniu wykonawcy CAR VISION na rzecz którego do tej
p
ory wykonywał usługę. Po drugie i kluczowej w tej sprawie jest to, że Pan M.M. występując
jako przedstawiciel wykonawcy Fundamenti w rozmowie z Panią J.P. ani razu nie posłużył się
nazwą firmy i nie poinformował w sposób jasny i klarowny, że jest przedstawicielem
wykonawcy F
undamenti. Po trzecie, w zakresie oceny zaistniałej sytuacji nie można również
pominąć oświadczeń składanych w toku postępowania przez Panią J.P. Istotnym jest, że Pani
J.P.
w dniu 9 listopada 2018, a więc jeszcze przed terminem składania ofert podpisała
z
obowiązanie, że w przypadku uzyskania zamówienia przez wykonawcę CAR VISION
zobowiązuje się do oddania do dyspozycji na czas wykonania zamówienia. Izba stwierdziła, że
nie ma żadnego znaczenia to, że Odwołujący nie wykazał Pani J.P. w złożonym wykazie,
pon
ieważ przedmiotem sporu nie jest treść oferty Odwołującego a udostępnienie zasobu
osobowego Pani J.P..
W kontekście powyższego Izba uznała, że Pani J.P. udostępniła swój zasób
wykonawcy CAR VISION a nie wykonawcy Fundamenti. Powyższe potwierdza konsekwentne
stanowisko Pani J.P.
, która po zaraz po uzyskaniu wiedzy o tym, że w ofercie wykonawcy
Fundamenti posłużono się jej osobą oświadczyła, że nie wyraziła zgody na współpracę z
wykonawcą oraz zażądała usunięcia jej danych osobowych z wykazu wykonawcy Fundamenti
i zwrotu dokumentów. Powyższe twierdzenia świadek podtrzymała niezmiennie w zeznaniach
złożonych podczas rozprawy. Dostrzec należy, że Pani J.P. zeznał również, że nigdy nie
działała pod jakąkolwiek presją czy przymusem a wręcz uważała za konieczne złożenie
Zamawiającemu oświadczenia o treści zawartej w piśmie z dnia 6 grudnia 2018 r. (wpływ 7
grudnia 2018 r.)
. Wobec tego Izba uznała, że przypuszczenia jakoby Pani J.P. była
przedmiotem manipulacji czy też zastraszania są gołosłownymi stwierdzeniami. W kontekście
powyższego Izba uznała za niewiarygodne twierdzenia, że Pani J.P. wycofała się z przetargu z
powodów osobistych. Powyższe stoi w sprzeczności z zachowaniem Pani J.P. która w
złożonym oświadczeniu zaprzeczyła aby znała wykonawcę Fundamenti i wyraziła zgodę na
współpracę z ww. firmą.
W zakresie rozpoznawanych zarzutów istotnym jest, że wykonawca udzielając
pełnomocnictwa danej osobie do występowania lub działania w jej imieniu bierze
odpowiedzialność za jej działania względem podmiotu występującego na zewnątrz, w tym
przypadku Zamawiającego. W rozpoznawanej sprawie świadek Pan M.M. zeznał, że
wykonawca Fundamenti udzielił jemu stosownego pełnomocnictwa do występowania w jej
imieniu. Strony nie podważały ważności ww. pełnomocnictwa. Wobec tego niedociągnięcia czy
też błędy popełnione przez pełnomocnika obciążają wykonawcę. Z taką sytuacją mamy do
czynienia w omawianej
sprawie, ponieważ Pan M.M. występujący w imieniu wykonawcy, który
jest przedsiębiorcą był zobowiązany do szczególnej staranności przy czynności
kompletowanie zespołu do świadczenia usługi zabezpieczenia medycznego na lotnisku w
Mirosławcu. Za brak takiej staranności Izba uznała jednoznacznego, klarownego
poinformowania przez Pana M.M. pani J.P.
, że reprezentuje on wykonawcę Fundamenti.
Powyższa okoliczność nabiera szczególnego znaczenia w kontekście tego, że do Pan M.M.
wspólnie z Panią J.P. realizował usługę medycznego zabezpieczenia lotniska w Mirosławcu na
rzecz Odwołującego. Ponadto jeszcze do niedawna współpracował z wykonawcą CAR
VISION.
D
okonując analizy powyższego Izba stwierdziła, że powyższe zachowanie nie może
być zakwalifikowane jako zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. W związku z tym Izba
nie stwierdziła naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Izba jednak doszła do
przekonania, że w tym przypadku zostały kumulatywnie wypełnione przesłanki przepisu art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp. Opisane powyżej informacje przekazane przez wykonawcę Fundamenti w
wyniku lekkomyślności niewątpliwie wprowadziły Zamawiającego w błąd i miały istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, ponieważ Zamawiający ostatecznie w dniu
14 grudnia 2018 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej za którą uznał ofertę wykonawcy
Fundamenti.
W aspekcie powyższego Izba stwierdziła również, że spełniona została przesłanka
wykluczenia w
ykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 12 Pzp, ponieważ wykonawca
Fundamenti nie sp
ełnia warunku udziału w zakresie posiadania potencjału ludzkiego
opisanego w Rozdziale V ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1a SIWZ.
Bi
orąc pod uwagę przedstawione wyżej rozważania Izba potwierdziła naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp, jednocześnie nie stwierdzając
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
3.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zakresie
wymaganej zdolności technicznej, a w przypadku braku podstaw do wykluczenia, przez
zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
odnośnie podstawy dysponowania potencjałem technicznym.
Z ustaleń Izby wynika, że w rozdziale V ust. 1 pkt 1.3 ppkt 2 SIWZ Zamawiający
określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Warunek ten Zamawiający uznał za spełniony w przypadku wykazania przez wykonawców, że
dysponują co najmniej jednym pojazdem sanitarnym spełniającym cechy techniczne i
jakościowe określone w Polskich Normach przenoszących europejskie normy
zharmonizowane. Zamawiający określił nadto, że ambulans, który zabezpieczy medycznie
lotnisko w Mirosławcu musi być ambulansem typu „C". Pojazd sanitarny musi posiadać zgodę
właściwego Ministerstwa na używanie sygnałów świetlnych i dźwiękowych. Zamawiający
dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych.
Nie było sporne miedzy stronami, że wykonawca Fundamenti dołączył do oferty Wykaz
narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych (Załącznik nr 4 do SIWZ)
dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o
podstawie dysponowania tymi zasobami, wykazując w nim 1 pojazd sanitarny, a w kolumnie -
podstawa dysponowania -
„własność i/lub leasing (w zależności od potrzeb)".
Spór miedzy stronami koncentrował się na wskazanej przez wykonawcę podstawie
dysponowania, tj.
„własność i/lub leasing (w zależności od potrzeb)". W omawianym zakresie
Izba stw
ierdziła, że wykonawca, po pierwsze, wskazał na własność jako podstawę
dysponowania. Po drugie,
na zbliżony w podstawie dysponowania pojazdem - leasing. Obie
podane przez wykonawcę Fundamenti formy należy uznać za dopuszczalne. Tym samym Izba
nie stwierdzi
ła naruszenia przez Zamawiającego art.24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Jednak w zakresie
rozwiania wszelkich wątpliwości w zakresie dysponowania przez wykonawcę Fundamenti
pojazdem sanitarnym Zamawiający powinien był wystąpić do wykonawcy o wyjaśnienia na
podstawie art
. 26 ust. 4 Pzp. Zauważyć jednak należy, że w okolicznościach rozpoznawanej
sprawy jest to zbędne z racji na wykluczenie wykonawcy Fundamenti z postępowania z uwagi
na potwierdzenie się zarzutów opisanych w pkt 1 i 2 uzasadnienia.
4. Zarzut naruszenia prze
z Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 Pzp.
Z ustaleń Izby wynika, że w dniu 7 grudnia 2018 r. do Zamawiającego, wpłynęło pismo,
w którym Pani J. P. - osoba wskazana w wykazie do realizacji przedmiotu zamówienia przez
wykonawcę Fundamenti oświadczyła, że nie zna firmy Fundamenti, nie wyraziła zgody na
współpracę z wykonawcą i nie udostępni potencjału w postaci własne osoby do realizacji
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę Fundamenti.
W związku z tym, Zamawiający pismem z dnia 7 grudnia 2017 r. na podstawie art. 26
ust. 4 Pzp, wezwał wykonawcę Fundamenti, do złożenia wyjaśnień na jakiej podstawie
wykonawca
był uprawniony do posłużenia się osobą J.P. w Wykazie osób oraz kserokopiami
jej dokumentów, w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, bez jej zgody.
W dniu 8 grudnia 2018 r. wykonawca Fundamenti na żądanie Zamawiającego złożył żądane
wyjaśnienia.
Analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła skład
orzekający do przekonania, że w okolicznościach faktycznych sprawy zgłoszony zarzut należy
uznać za niezasadny.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1.
W tym miejsc
u należy zwrócić uwagę, że powołany przepis nie określa żadnych
kryteriów wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień, za wyjątkiem odesłania do art. 25
ust. 1 tej. Zatem, o zastosowaniu wezwania powinna decydować jego zasadność i celowość
oraz ograniczenie
do oświadczeń lub dokumentów o charakterze potwierdzającym
wskazanych w przywołanym przepisie.
Izba ustaliła, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy pojawiły się wątpliwości
dotyczące
Wykazu
osób skierowanych do wykonywania przedmiotowego zamówienia
(Za
łącznik nr 3 do SIWZ), złożonego przez wykonawcę Fundamenti z uwagi na wykazanie w
jego treści osoby Pani J. P. . W związku z tym prawidłowo zachował się Zamawiający, który
wobec zaistniałych wątpliwości podjął próbę ich wyjaśnienia i skierował do wykonawcy
Fundamenti wezwanie na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. W związku z tym Izba uznała za
chybione twierdzenia Odwołującego, który twierdził, że Zmawiający dysponował
w tym zakresie pełną wiedzą i powinien był bez wezwania wykluczyć wykonawcę Fundamenti.
Powyższemu przeczy fakt w postaci tego, iż przed wystosowaniem wezwania wykonawcy
Fundamenti Zamawiający nie posiadał wiedzy na temat stanowiska wykonawcy w tej sprawie.
Dopiero po uzyskaniu wyjaśnień ze strony wykonawcy Fundamenti Zamawiający dysponował
całokształtem wiedzy w tej sprawie i mógł podjąć odpowiednie działania. Wobec tego Izba nie
stwierdziła w tym przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 Pzp.
5.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 8 i 9 Pzp.
Z usta
leń Izby wynika, że Zamawiający w dniu 11 grudnia 2018 r. wystosował do
wykonawcy Fundamenti wezwanie w którym podał m. in., że „w związku z zaistniałymi
przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) wzywa do
przedstawienia dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy”.
Na wezwanie Zamawiającego wykonawca Fundamenti złożył w dniu 13 grudnia 2018 r.
pismo z dnia 11 grudnia 2018 r. wraz załącznikami w postaci oryginału oświadczenia Pana
M.M. oraz wydruk bilingu.
Zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp w
ykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust.
1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego
środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić
naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający,
uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające
dowody przedstawione na podstawie ust. 8. (art. 24 ust. 9 Pzp).
W odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy Zamawiający twierdził, że ww.
wezwanie stanowiło wezwanie wystosowane do wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
i jedynie omyłkowo wskazano błędną podstawę prawną.
Izba po przeprowadzeniu analizy treści wezwania nie dała wiary wyjaśnieniom
Zamawiającego, ponieważ z całokształt treści wezwania, zarówno przywołana podstawa
prawna jak również uzasadnienie wezwania jednoznacznie wskazują na intencję
Zamawiającego, polegającą na umożliwieniu wykonawcy przeprowadzenia procedury
samooczyszczenia, czyli tzw. „self-cleaningu”. W rozpoznawanym stanie faktycznym Izba
uznała prowadzenie takiej procedury za niedopuszczalne.
W tym miejscu za uzasadnio
ny jest przywołanie stanowiska Izby, które zostało
wyrażone w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 13 lutego 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO
185/18,
ponieważ
Izba powołane powyżej stanowisko w pełni podziela i uznaje za własne. W
uzasadnieniu ww. wyroku
stwierdzono m. in.
, że: „
Podkreślenia w tym miejscy wymaga, że
przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
obok innych przesłanek wykluczenia, ma stanowić dla
zamawiającego gwarancję, że realizacja zamówienia nie zostanie powierzenia wykonawcy
nierzetelnemu. Innymi słowy, wykonawca, który ubiega się o dane zamówienie musi być
wykonawcą rzetelnym. W ocenie składu orzekającego Izby ten nadrzędny cel przesądza o tym, że
efekty
procedury samooczyszczenia muszą „być dostępne” w zamówieniu, którego dotyczy
prowadzone właśnie postępowania, w którym zamawiający bada, czy wykonawca jest
wykonawcą rzetelnym, czy też nie i wykonawcę należy wykluczyć. W przypadku więc przesłanki
wykluczenia z pkt. 17 art. 24 ust. 1 ustawy Pzp uznać należy, że dopuszczalność
samooczyszczenia „aktualizuje się” dopiero w kolejnym postępowaniu, dopiero bowiem w
przypadku kolejnego postępowania fakt istnienia podstawy wykluczenia jest już wykonawcy znany
(wykonawca został uprzednio, w innym postępowaniu wykluczony i ciąży na nim odium wykonawcy
przedstawiającego zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd). Jak wskazał
przystępujący „Pewnym absurdem i wypaczeniem procedury udzielania zamówień publicznych
byłoby, aby wykonawca składający nieprawdziwe informacje jednocześnie składał wyczerpujące
wyjaśnienia w zakresie swojej rzetelności, (…) opisywał (…) jakie środki przedsięwziął w celu
zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy” (str. 13 Pisma procesowego
przystępującego, pierwszy akapit). Nie jest możliwym, aby efekt działań samooczyszczających
(podanie wyłącznie KIO 185/18 19 informacji, które nie wprowadzają w błąd) nastąpi jeszcze w tym
postępowaniu (informacje wprowadzające w błąd już przedstawiono). Z tych też względów brak
jest „realnych” możliwości przeprowadzenia tej procedury tak jak oczekiwałby odwołujący w
odwołaniu. W drugiej kolejności stwierdzić należy, że przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wprost
przy
znaje wykonawcy, który podlega wykluczeniu prawo przedstawienia dowodów na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Prawu
wykonawcy towarzyszyć musi obowiązek zamawiającego, polegający na przyjęciu
przedstawionyc
h dowodów w celu – o czym mowa w art. 24 ust. 9 ustawy Pzp – ich oceny”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że w omawianym zakresie niedopuszczalne
było wyzywanie przez Zamawiającego wykonawcy Fundamenti na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp do
przeds
tawienia dowodów w związku z zaistniałymi przesłankami wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Opisanym zachowaniem Zamawiający
dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, a tym samym potwierdził się wskazywany przez
Odwołującego zarzut naruszenia ww. przepisów ustawy.
Konkludując Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które skutkowało
koniecznością uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została uznana
oferta wykonawcy Fundamenti,
2.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert połączone z czynnością:
wykluczenia z postępowania wykonawcy Fundamenti na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp z uwagi na to, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, opisanego w rozdziale V ust. 1 pkt 1.1. SIWZ,
wykluczenia z postępowania wykonawcy Fundamenti na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
i 17 Pzp z uwagi na to, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, opisanego w rozdziale V ust. 1 pkt 1.3. ppkt 1a SIWZ i wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia wskazany warunek
udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz
zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit b) i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2584/18, KIO 2586/18 z dnia 2019-01-24
- Sygn. akt KIO 2519/18 z dnia 2019-01-22
