rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-04
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-04
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2601/18
KIO 2601/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Sp. z o.o. 84-
230 Rumia, ul. Dębogórska 148; R. L. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe R. L. 84-107 Starzyno, ul. Trzy
Gracki 8
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Miasto Reda 84-240 Reda,
ul. Gdańska 33
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Sp. z o.o. 84-
230 Rumia, ul. Dębogórska 148; R. L. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe R. L. 84-107 Starzyno, ul. Trzy
Gracki 8
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Miasto Reda 84-240 Reda,
ul. Gdańska 33
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania w wysokości 16 110 zł 00 gr (słownie: szesnaście tysięcy sto
dziesięć złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp.
z o.o. 84-
230 Rumia, ul. Dębogórska 148; R. L. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe R. L. 84-107 Starzyno, ul. Trzy Gracki
8, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Sp. z o.o. 84-
230 Rumia, ul. Dębogórska 148; R. L. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe R. L. 84-107
Starzyno, ul. Trzy Gracki 8
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. 84-230 Rumia,
ul. Dębogórska 148; R. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Transportowe R. L. 84-107 Starzyno, ul. Trzy Gracki 8, na rzecz
zamawiającego: Gminy Miasta Reda 84-240 Reda, ul. Gdańska 33 kwotę 1 110
zł 00 gr (słownie: tysiąc sto dziesięć złotych i zero groszy), stanowiącą
uzasa
dnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2601/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Letnie i zimowe utrzymanie dróg, pielęgnacja zieleni oraz utrzymanie
czystości na terenie miasta Redy w latach 2019 - 2022”, znak sprawy: 25.ZF.PN.U.2018
(dalej „Postępowanie” lub „Zamówienie”) zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2018/S 203-463691 w dniu 20 października
2018 r. przez
Gminę Miasto Reda 84-240 Reda, ul. Gdańska 33 (zwana dalej:
„zamawiającym”).
W dniu 19 grudnia
2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. 84-230 Rumia,
ul. Dębogórska 148; R. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Transportowe R. L. 84-107 Starzyno, ul. Trzy Gracki 8 (zwani
dalej „odwołującym”) wnieśli
odwołanie
wobec
niezgodnych
z
przepisami
ustawy
z
dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – dalej
„ustawa Pzp” czynności zamawiającego podjętych w Postępowaniu, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie żądania od odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej przez niego oferty - wątpliwości związanej z zastosowaną
8% stawką podatku VAT w celu wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego co do
zgodności oferty z SIWZ i przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2018 roku, poz. 2174) - dalej: ustawa o podatku VAT;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego
jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny w sytuacji, gdy oferta została złożona zgodnie
z oczekiwaniami zamawiającego a cena została określona w sposób poprawny i zgodny
z przepisami ustawy o podatku VAT;
3. art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pz
p w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert ich znaczenia z prawidłowo
złożonych i niepodlegających odrzuceniu oraz spełniającej warunki udziału
w postępowaniu określone przez zamawiającego.
Wskazując powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
poprzez nakazanie zamawiającemu, w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2. dokonania ponownego badania
i oceny oferty złożonej przez odwołującego w celu
uznania, że spełnia ona warunki postawione w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia – dalej „SIWZ” a cena określona przez odwołującego została opisana w
sposób poprawny i zgodny z przepisami prawa w tym ustawy o podatku VAT
ewentualnie
3. nakazanie z
amawiającemu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zażądania od
o
dwołującego wyjaśnień dotyczących zastosowanej stawki VAT
a także nakazanie zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających
się o udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji.
Podnosząc powyższe odwołujący wskazał, że 14 grudnia 2018 r. zamawiający
poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty w Postępowaniu, jako zawierającej
błędy w obliczeniu ceny, wskazując jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
oraz o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w związku
z niezłożeniem żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Argumentacja d
otycząca zasadności odrzucenia oferty odwołującego ograniczała się
do jednego zdania
uzasadnienia faktycznego: „Generalną zasadą, zgodnie z art. 41 ust 1
ustawy o podatku od towarów i usług jest opodatkowanie towarów i usług stawką
podstawową, jedynie dla pewnych towarów i usług ustawodawca przewidział niższe stawki
podatkowe
, które określone zostały w przepisach ustawy o VAT oraz aktach wykonawczych".
W ocenie odwołującego zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia jego oferty z uwagi na
to, że oferta odwołującego była zgodna z przepisami prawa a nadto spełniała wszystkie
warunki udziału w postępowaniu wynikające z SIWZ.
Odwołujący, w formularzu ofertowym zadeklarował, iż jest gotów wykonać
zamówienie publiczne za kwotę 10.186.310,00 zł. podaną jako cenę brutto, która stanowi
sumaryczną wartość podanych cen w miesiącu jak i roku. Dodatkowo zgodnie
z wymaganiami zamawiającego w tymże Formularzu ofertowym: „Tabele Elementów
Scalonych" odwołujący obowiązany był do podania wielkości podatku VAT. Powyższa oferta
została złożona zgodnie z wytycznymi opisanymi wprost w załącznikach do SIWZ „Formularz
ofertowy". Z wielkości wpisanych w rubryce podatek VAT w „Tabeli Elementów Scalonych"
wynika, że odwołujący zastosował 8% stawkę podatku VAT. Zgodnie z wymaganiami
zamawiającego cena oferty brutto, podana w pkt 5.2. Formularza ofertowego winna być taka
sama jak cena podana w tabeli elementów scalonych w wierszu „Razem cena brutto (suma
wierszy 1 -
16)”. Odwołujący, stosując się do powyższych wymagań, złożył ofertę stosując
stawkę podatku VAT 8%, co pozostaje w zgodzie z przepisami ustawy o podatku VAT
do usług oczekiwanych przez zamawiającego opisanych stosownymi symbolami PKWiU
a ujętymi w załączniku nr 3 do ustawy o podatku VAT. Taka sama stawka podatku VAT - 8%
została zastosowana również w ofercie złożonej przez drugiego z oferentów.
O ile zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do prawidłowości oferty
odwołującego (co wynika z treści lakonicznego uzasadnienia odrzucenia oferty) winien
zwrócić się o złożenie wyjaśnień, co bezsprzecznie pozwoliłoby mu stwierdzić, że
zastosowana stawka podatku VAT była poprawna a cena oferowana przez odwołującego
była prawidłowa. Brak zażądania wyjaśnień doprowadził zaś zamawiającego do dalszych
naruszeń ustawy Pzp i w efekcie - do odrzucenia oferty odwołującego, zgodnej z prawem,
pozostającej w pełnej zgodności z SIWZ i najkorzystniejszej spośród złożonych ofert.
Odwołujący zwrócił też uwagę, że w okolicznościach niniejszej sprawy właściwą
stawką, którą należało zastosować była 8 % stawka podatku VAT. Zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego odwołujący, konstruując ofertę, przypisał w pierwszej kolejności usługi
będące przedmiotem zamówienia odpowiednim kodom klasyfikacji PKWiU. Analiza kodów
w
skazała, iż oczekiwane usługi opisane są następującymi kodami: 81.29.12.0 - usługi
zamiatania śmieci i usuwania śniegu; 81.29,13.0 - pozostałe usługi sanitarne; 81.30.10.0 -
usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Następnie odwołujący zweryfikował,
czy przedmiotowe usługi objęte są obniżoną stawką podatku VAT, zgodnie z załącznikiem
nr 3 do ustawy o podatku VAT -
wykaz towarów i usług, opodatkowanych stawką podatku
w wysokości 8%. Analiza powyższego załącznika wskazuje, iż usługi objęte przedmiotem
zamówienia a opisane powyżej wskazanymi kodami PKWiU są ujęte w wyżej wymienionym
załączniku nr 3 odpowiednio w pozycjach: 174, 175 i 176. Niezależnie od powyższego, nawet
gdyby uznać, że któreś poboczne czynności objęte przedmiotem zamówienia winny być
opodatkowane podstawową stawką podatku VAT, to w niniejszej sprawie, w ocenie
odwołującego, zastosowanie znajduje ugruntowane orzecznictwo TSUE w zakresie uznania
opisanej w przedmiotowej sprawie usługi za świadczenie kompleksowe. Jak stwierdził
Nacze
lny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 października 2016 r., sygn. akt I FSK
344/15, koncepcja świadczeń złożonych (kompleksowych) wypracowana została
w orzecznictwie TSUE. W pewnych bowiem okolicznościach formalnie odrębne świadczenia,
które mogą być wykonywane oddzielnie i odpowiednio prowadzić do opodatkowania lub
zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne (np. wyrok
TSUE z 21 lutego 2008 r. w sprawie C- 425/06 Part Sernice). Z takimi sytuacjami mamy
do czynienia nie
tylko w przypadku, gdy jedno lub kilka świadczeń należy uznać
za świadczenie główne, natomiast pozostałe za świadczenia dodatkowe, traktowane z punktu
widzenia podatkowego tak jak świadczenie główne, ale przede wszystkim gdy co najmniej
dwa elementy albo
co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak
ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze,
którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (vide wyroki TSUE z 27 października 2005 r.
w sprawie C- 41/04, Levob Verzekeringen i OV Bank i z 2 grudnia 2010 r. w sprawie
C-
276/09 Everything Everywhere ). Jak podkreślił TSUE w wyroku z 27 września 2012 r.
w sprawie C -392/11 Field Fisher WaterHouse LLP p-ko Commissioners for Her Majesty's
Revenue
and Customs, wskazując na wcześniejsze swoje orzecznictwo, z jednym
świadczeniem mamy przede wszystkim do czynienia, jeżeli co najmniej dwa elementy lub
czynności podatnika są tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne
świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Zdaniem TSUE
jest tak również, jeżeli jedno lub kilka świadczeń należy uznać za świadczenie główne,
natomiast pozostałe za dodatkowe. TSUE jako jeden z przykładów tej ostatniej sytuacji
podał, że świadczenie należy uznać za dodatkowe w stosunku do świadczenia głównego,
jeżeli nie stanowi ono dla klienta celu samego w sobie, lecz służy skorzystaniu w jak
najlepszy sposób ze świadczenia głównego. W jaki zaś sposób winno być opodatkowane tak
rozumi
ane świadczenie kompleksowe tego rodzaju jak w opisanym w SIWZ przedmiocie
zamówienia przekonuje stanowisko Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji
indywidualnej z 6 listopada 2018 r. (sygn. 0115-KDIT1- 1.4012.628.2018.2.JP).
O interpretac
ję taką wystąpił podatnik VAT, który świadczy usługi zimowego utrzymania dróg
krajowych. Podatnik ten uzyskał opinię statystyczną wydaną przez Urząd Statystyczny
w Łodzi, zgodnie z którą usługi odśnieżania i usuwania oblodzeń mieszczą się w grupowaniu
PKW
iU 81.29.12.0 „Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu" (zgodnie ze stosowaną od
dnia 1 stycznia 2011 r. dla celów podatkowych, Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług, z 2008
roku). Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w niniejszej sprawie zgodził się z podatnikiem,
że chodzi o kompleksową usługę zimowego utrzymania dróg, natomiast wszystkie czynności
podejmowane przez podatnika w ramach jej wykonywania -
są podejmowane w ramach
przedmiotowej usługi i mają charakter elementów składowych tej usługi. Stąd całe
wynagrodzenie za wykonanie tej kompleksowej usługi powinno być opodatkowane stawką
8% VAT na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy o podatku
VAT w związku z art. 146a pkt 2
i w związku z poz. 174 załącznika nr 3 do ustawy o podatku VAT. Zdaniem Dyrektora
Kr
ajowej Informacji Skarbowej wszystkie usługi które świadczy podatnik, w ramach umowy
dotyczącej zimowego utrzymania dróg mieszczą się w grupowaniu 81.29.12.0 „Usługi
zamiatania śmieci i usuwania śniegu" PKWiU 2008. Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
ws
kazał na liczne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE dotyczące świadczeń
złożonych, z którego wynika, że tak zwane świadczenie złożone bardzo wyraźnie wskazuje
na pewną kompleksowość i współzależność wielu czynności, które wykonywane w sposób
skoordyn
owany i efektywny mają doprowadzić do osiągnięcia zamierzonego celu. W świetle
orzecznictwa TSUE pojedyncza czy
nność lub świadczenie traktowane jest jak element
świadczenia kompleksowego wówczas, jeżeli cel świadczenia pomocniczego jest
zdeterminowany prze
z świadczenie główne, które nie może zostać wykonane lub
wykorzystane bez świadczenia pomocniczego. Dlatego też w przypadku usług o charakterze
złożonym o wysokości stawki podatku decyduje to, czy w danych okolicznościach mamy do
czynienia z jedną usługą złożoną czy też szeregiem jednostkowych usług. Ocena tej
okoliczności winna odbywać się więc w oparciu o to, czy dokonywane czynności
(świadczenia) wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sensie gospodarczym tworzą
jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. Niniejszą interpretację należy
w sposób odpowiedni odnieść do przedmiotu zamówienia objętego SIWZ zamawiającego,
gdzie w każdym w trzech zakresów mamy do czynienia ze świadczeniem złożonym objętym,
zgodnie z pkt 174 do 176 załącznika nr 3 do ustawy o podatku VAT, 8% stawką podatku
VAT.
Przytoczone powyżej argumenty nie pozostawiają wątpliwości, że oferta
o
dwołującego nie powinna ulec odrzuceniu w związku z tym, że rzekomo zawiera błędy
w obliczeniu ceny
. Jak bowiem wykazano powyżej, odwołujący zaoferował zamawiającemu
świadczenie w pełni zgodne z warunkami SIWZ, zgodne z prawem, nie zawierające błędu
w obliczeniu ceny a ewentualne wątpliwości zamawiającego w tym zakresie można było bez
problemu rozwia
ć w ramach wykorzystania przez zamawiającego instrumentów
przewidzianych w ustawie Pzp
do wyjaśniania składanych przez wykonawców ofert. Jeżeli
zatem z
amawiający odrzucił ofertę bez uzyskania wyjaśnień odwołującego, to w zasadzie nie
mógł należycie ocenić oferty odwołującego, a co za tym idzie - kompetentnie stwierdzić, czy
powinna ona podlegać odrzuceniu, czy nie.
W dalszej części odwołania odwołujący wywodził, że opisane powyżej zaniechania
zamawiającego - rażąco niezgodne z przepisami ustawy Pzp, ustawy o podatku VAT oraz
orzecznictw
em Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych
oraz orzecznictwem TSUE -
doprowadziły zamawiającego do unieważnienia postępowania
a tym samym zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w ocenie
kryteriów oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu,
jako spełniającej warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego.
Zamawiający dokonał zatem czynności niezgodnej z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż gdyby
prowadził postępowanie w sposób prawidłowy, z całą pewnością nie miałby żadnych podstaw
do unieważnienia postępowania w związku z odrzuceniem oferty odwołującego jak i drugiego
oferenta.
Zdaniem odwołującego nie powinno również budzić wątpliwości, że zamawiający
obowiązany jest przestrzegać przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które
definiują czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami w sytuacji jeżeli zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
k
lienta (art. 3 ust. 1). W art. 15 ust. 2 tej ustawy przykładowo wskazano czyny nieuczciwej
konkurencji, w tym również utrudnianie dostępu do rynku. Odrzucenie oferty odwołującego
i unieważnienie postępowania ewidentnie stanowi utrudnianie dostępu do rynku.
Zamawiający, dopuszczając się zaniechań w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz nie stosując się do obowiązujących go przepisów ustawy Pzp, uniemożliwił
o
dwołującemu - profesjonalnemu podmiotowi zdolnemu do prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia, którego oferta była w pełni zgodna z SIWZ, przepisami prawa
i cenami rynkowymi -
podjęcie się realizacji zamówienia.
Zamawiający w dniu 19 grudnia 2018 r., zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 1 ustawy
Pzp, poinformował o wniesieniu odwołania, przekazując za pomocą poczty elektronicznej
kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, oraz wezwał uczestników
postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania
odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 2 stycznia 2018 r., złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie w której wniósł o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podst
awie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonej
w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11
ustawy Pzp
oraz złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 14 grudnia 2018 r.
zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty w Postępowaniu, jako
zawierającej błędy w obliczeniu ceny, wskazując jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy
Pzp oraz o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp
w związku z niezłożeniem żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Gdyby potwierdziły się
zarzuty podniesione w odwołaniu odwołujący miałby możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ,
korespo
ndencji prowadzonej przez zamawiającego z wykonawcami, w szczególności treści
informacji o odrzuceniu
ofert złożonych w postępowaniu i jego unieważnieniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie znajdują
uzasadnienia w treści złożonego odwołania.
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Izba stanęła na stanowisku, iż odwołujący
błędnie określił w treści złożonej oferty stawkę podatku VAT dla usług stanowiących
przedmiot niniejszego postępowania, a w konsekwencji zamawiający słusznie odrzucił ofertę
o
dwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Należy zauważyć, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca
ofertę, jeśli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Jako błąd w obliczeniu ceny traktuje
się także przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT. Jak stwierdził
bowiem S
ąd Najwyższy w uchwale z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11, OSNC
2012, Nr 4, poz. 44) o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można
mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem
porównywania, zostały obliczone przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego z zachowaniem tych samych reguł. Stąd też, w ocenie Sądu
Najwyższego, przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty
wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie zamawiającego musi także
podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten
jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do
niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień
zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki
uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty.
Stąd nie ulega wątpliwości, że zastosowanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT
będzie skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący, w treści złożonej oferty, określając
wartość usług które realizowane będą w ramach zamówienia, wskazał cenę brutto doliczając
staw
kę podatku VAT w wysokości 8%. Istota sporu między stronami sprowadzała się do
rozstrzygnięcia czy przyjęta przez odwołującego stawka VAT – 8% była właściwa dla usług
opisanych w SIWZ
gdyż, jak twierdził odwołujący, po przypisaniu usług odpowiednim kodom
klasyfikacji PKWiU
, usługi te należało zakwalifikować do usług ujętych w pozycjach 174, 175
i 176 załącznika nr 3 ustawy o VAT czy też, jak podnosił zamawiający, należało uznać, że
poszczególne czynności wymienione w Opisie przedmiotu zamówienia a składające się na
przedmiot umowy należy zaliczyć do usług kompleksowego utrzymania drogi a zatem
właściwą stawką podatku VAT będzie 23%.
Izba, rozpoznając przedmiotowe odwołanie, podzieliła w pełni stanowisko
zamawiającego. Wskazać należy na wstępie, iż w wyroku ETS w sprawie C-349/96 Trybunał
stwierdził, że w celu ustalenia dla potrzeb VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka
części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej
świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu
art. 2 (1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane
jako odrębne i niezależne oraz fakt, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu
widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić
do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Jednocześnie ETS stwierdził,
że pojedyncze świadczenie ma miejsce wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych
uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi
pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi
zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej,
jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego
wykorzystania usługi zasadniczej. Jedna transakcja występuje w wypadku, gdy dwa lub
więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak
ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze,
którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (wyroki ETS z 27 października 2005 r.
w sprawie C-41/04 oraz z 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05). Podobne stanowisko
można znaleźć w krajowym orzecznictwie, gdzie kompleksowość świadczenia oparta jest
o podział na świadczenie zasadnicze i pomocnicze (tak m.in. NSA w uchwale o sygn. akt
I FPS 3/10).
Oznacza to, iż aby dana usługa mogła zostać uznana za usługę kompleksową
wyróżnić należy usługę zasadniczą i usługę/i pomocnicze, zaś ich wzajemne powiązanie jest
tak ścisłe, że tworzą obiektywnie jedną usługę w aspekcie gospodarczym, a ich rozdzielenie
miałoby charakter sztuczny. Z taką sytuacją mamy do czynienia w omawianym
po
stępowaniu. Kompleksowość usług, jakie wykonawca ma zrealizować w wyniku zawartej
z nim umowy,
wynika z opisu zawartego w Załączniku nr 1 do SIWZ - Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia (dalej „SOPZ”) w którym zamawiający wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest letnie i zimowe oczyszczanie dróg, pielęgnacja zieleni oraz utrzymanie
czystości na terenie miasta Redy w latach 2019 – 2022 w sposób szczegółowo opisany w pkt
IV-
VIII SOPZ w tym: 1) dróg powiatowych, dróg gminnych, dróg wewnętrznych będących
własnością Gminy Miasto Reda (cały pas drogowy) zgodnie z wykazem zawartym
w załączniku nr 1do SOPZ oraz załączniku nr 6 do SOPZ; 2) chodników znajdujących się
przy drogach na terenie Redy,
zgodnie z wykazem zawartym w załączniku nr 2 do SOPZ;
3) dojazdów do obiektów użyteczności publicznej (w obrysie pasa drogowego): a) remizy
Straży Pożarnej, b) szkół i innych gminnych placówek oświatowych; 4) parkingów
zlokalizowanych na działkach miejskich: a) parking przy Urzędzie Miasta b) parkingi przy
cmentarzach, c) parkingi zlokalizowane na działkach gminnych 81/11; 81/8 i 82/6; 5) przejść
podziemnych przy dworcu PKP z wejściami do tunelu od strony ul. Fenikowskiego, ul.
Gdańskiej i Leśnej oraz przejście podziemne na przedłużeniu ul. Gniewowskiej i Sobieskiego
wraz z wejściami; 6) przejść labiryntowych przez tory w ul. Cechowej i Alei Lipowej; 7)
pielęgnacja terenów zielonych, parków, skwerów, obiektów sportowo – rekreacyjnych; 8)
ciągów pieszych na cmentarzach; 9) sprzątanie przed i po imprezach miejskich; 10) wiat
przystankowych wymienionych w pkt VII 3
; 11) przystanków autobusowych komunikacji
publicznej; 12) opróżnianie koszy ulicznych wymienionych w załączniku nr 3 do SOPZ; 13)
kaplicy cmentarnej znajdującej się na cmentarzu położonym przy ul. Gniewowskiej. Szereg
wymienionych w SIWZ czynności składa się na jedno świadczenie, polegające
na kompleksowym utrzymaniu
dróg, zgodnie z wykazem przekazanym przez zamawiającego,
na terenie Gminy Miasta Reda. Zadaniem wykonawcy zatem
będzie utrzymanie czystości
i porządku, na które to składa się szereg czynności. Niektóre z wymienionych zależą od pory
roku lub będą wykonywane w przypadku zaistnienia określonych zdarzeń (np. w przypadkach
zanieczyszczenia pas
a drogowego), rozdzielenie ich jednak powodowałoby, że pierwotny cel
zamówienia nie zostałby osiągnięty.
P
owyższe
uzasadnia,
w
ocenie
Izby,
uznanie
przez
zamawiającego,
że w opisywanym stanie faktycznym zastosowanie znajdzie interpretacja Ministra Finansów,
który w odpowiedzi na interpelację poselską nr 18045 z dnia 22 grudnia 2018 r. w sprawie
stosowania prz
ez firmy usług drogowych stawek podatku od towarów i usług w odniesieniu
do wykonywanych usług utrzymaniowych dla Generalnej Dyrekcji dróg Krajowych i Autostrad
stwierdził, że wszystkie usługi realizowane w ramach kompleksowego utrzymania dróg są
elementem
jednej składowej usługi o jednolitym charakterze, która winna być opodatkowana
jednolitą stawką VAT w wysokości 23%. Podkreśla on także, że przyjęte przez niego
stanowisko zostało wypracowane i jest jednolite w wydawanych interpretacjach
indywidulanych, j
ak też w orzeczeniach sądów administracyjnych od roku 2014. Do tego
czasu organy upoważnione do wydawania interpretacji indywidulanych wskazywały, że przy
świadczeniu poszczególnych usług w ramach kompleksowego utrzymania dróg, usługi
składowe winny być opodatkowane odrębnie, z zastosowaniem stawek podatku VAT
właściwych dla danego rodzaju usługi tj. 8% lub 23%. Stąd w organizowanym poprzednio
przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wszczętym
w roku 2013, stanowisko Ministra F
inansów w tym zakresie nie obowiązywało. Tym samym
argumentacja odwołującego, że zamawiający w poprzednim postępowaniu, pomimo
zastosowania stawki podatku VAT
– 8%, nie odrzucił jego oferty, jest nietrafiona.
Ponadto, w cytowanej powyżej odpowiedzi na interpelację, Minister Finansów wyjaśnił
powody dla których uznać należy, że wykonywanie czynności utrzymania drogi stanowi jedno
świadczenie – usługę kompleksową, przytaczając liczne orzeczenia TSUE (wyrok z dnia 27
października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen; wyrok C-392/11 Field Fisher
Waterhouse LLP).
Jednocześnie wskazał, że dla oceny czy mamy do czynienia z jednolitym
świadczeniem istotne jest czy celem zawieranej umowy ma być utrzymanie określonego
standardu dróg (w tym miejscu powołał także wyroki TSUE np. z dnia 21 lutego 2008 r.
w sprawie C-425/06 Part Service srl).
Odnosząc się do przywoływanego przez odwołującego stanowiska Dyrektora
Informacji Skarbowej w interpretacji indywidulanej z 6 listopada 2018 r. (sygn. 0115-KDIT1-
1.4012.628.2018.2.JP,
zgodnie z którą usługi zimowego utrzymania dróg krajowych (w tym
odśnieżania i usuwania oblodzeń), które są wykonywane na podstawie jednej umowy
regulującej kompleksowe świadczenie mieszczą się w grupowaniu 81.29.12.0 „Usługi
zamiatania śmieci i usuwania śniegu” PKWiU 2008, dlatego też usługi takie podlegają
opodatkowaniu stawką VAT w wysokości 8% Izba zwraca uwagę, że w przedstawionej
interpretacji indywidulanej nie występuje zbieżność usług wykonywanych w ramach
świadczonej przez podatnika umowy z zakresem usług stanowiących przedmiot niniejszego
zamówienia. Ponadto należy wskazać, co było wcześniej wielokrotnie podkreślane
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że interpretacja indywidualna prawa
podatkowego jest wykładnią przepisów podatkowych w indywidualnej sprawie i jest
wydawana na wniosek i na rzecz zainteresowanego podmiotu. Interpretacja wyraża jedynie
stanowisko organu interpretującego, w zakresie stosowania przepisów prawa podatkowego
w odniesieniu do wskazanego we wniosku stan
u faktycznego (lub zdarzenia przyszłego).
Należy również zauważyć, że zgodnie z polskim prawem podatkowym poszczególne
interpretacje podatkowe nie wiążą ani podatnika ani też organów podatkowych, a sama
funkcja ochronna interpretacji podatkowej jest ograniczona tylko do podmiotu
, który
wnioskuje o jej wydanie. Tym samym fakt powoływania się przez odwołującego na
interpretację indywidualną, wydaną na rzecz innego podmiotu, w stanie faktycznym innym niż
będący przedmiotem niniejszego odwołania (inny zakres opisywanych usług w interpretacji
podatkowej i w SIWZ), nie może stanowić dowodu potwierdzającego stanowisko
odwołującego w niniejszej sprawie.
Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, że zarzut odwołującego
dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp – nie potwierdził
się.
Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że swoim działaniem zamawiający naruszył
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym zakresie odwołujący wskazywał, że jak wynika z uzasadnienia odrzucenia
ofert
y odwołującego, zamawiający miał wątpliwości odnośnie zastosowanej w ofercie stawki
podatku VAT. Tym samym powstałe wątpliwości winien był wyjaśnić, wzywając odwołującego
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego w tym zakresie. W przedmiotowym
postępowaniu SIWZ nie określała stawki podatku VAT, która powinna zostać uwzględniona
przez wykonawców w składanych przez nich ofertach. Zamawiający w SIWZ wymagał
podania w ofercie kwoty podatku VAT. W z
wiązku z tym wykonawcy winni ustalić właściwą
stawkę podatku VAT i zastosować ją przy obliczeniu ceny oferty wiedząc, że w razie
błędnego jej określenia, zamawiający nie dokona jej poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp.
Zarówno treść pisma informującego o odrzuceniu oferty odwołującego (jak też
oferty innego wykonawcy, złożonej w tym postępowaniu) jak i przebieg rozprawy wskazują,
iż zamawiający nie miał wątpliwości co do prawidłowej stawki podatku VAT, która winna być
zastosowana w niniejsz
ym postępowaniu.
Odwołujący wskazuje w treści odwołania na niezrealizowany przez zamawiającego
obowiązek, polegający na zwróceniu się do wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
z żądaniem udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Należy zauważyć, że art. 87 ust.
1 ustawy Pzp odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna,
dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem lub błędem
niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. W przedmiotowym artykule
nie zostały zawarte jakiekolwiek przesłanki uniemożliwiające wystosowanie przez
zamawiającego do wykonawcy żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednak
z praktyki, a także ugruntowanego orzecznictwa i doktryny wynika, że zamawiający powinien
wystosować do wykonawcy żądanie wyjaśnień dopiero, gdy zrodzą się u zamawiającego
jakiekolwiek wątpliwości związane z treścią oferty. W innych przypadkach żądanie byłoby
bezpodstawne i bezcelowe (tak między innymi w wyroku z 27 października 2017 r. sygn. akt
KIO 2143/17; w wyroku
z dnia 18 października 2017 r. sygn. akt KIO 2062/17). Jak już
wcześniej wskazano zamawiający nie powziął żadnych wątpliwości co do właściwej stawki
podatku VAT, która winna zostać zastosowana w niniejszym postępowaniu, w świetle
powoływanej interpretacji Ministra Finansów, co uzasadniało konieczność odrzucenia oferty
odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Na sytuację tą nie miał wpływu
fakt, że drugi wykonawca, który złożył ofertę w tym postępowaniu również zastosował błędną
stawkę podatku VAT – 8%.
Mając na uwadze powyższe za nieuzasadnione należało uznać, w ocenie Izby, także
zarzuty odwołującego, dotyczące naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w sz
czególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania w wysokości 16 110 zł 00 gr (słownie: szesnaście tysięcy sto
dziesięć złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp.
z o.o. 84-
230 Rumia, ul. Dębogórska 148; R. L. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe R. L. 84-107 Starzyno, ul. Trzy Gracki
8, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Sp. z o.o. 84-
230 Rumia, ul. Dębogórska 148; R. L. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe R. L. 84-107
Starzyno, ul. Trzy Gracki 8
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. 84-230 Rumia,
ul. Dębogórska 148; R. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Transportowe R. L. 84-107 Starzyno, ul. Trzy Gracki 8, na rzecz
zamawiającego: Gminy Miasta Reda 84-240 Reda, ul. Gdańska 33 kwotę 1 110
zł 00 gr (słownie: tysiąc sto dziesięć złotych i zero groszy), stanowiącą
uzasa
dnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2601/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Letnie i zimowe utrzymanie dróg, pielęgnacja zieleni oraz utrzymanie
czystości na terenie miasta Redy w latach 2019 - 2022”, znak sprawy: 25.ZF.PN.U.2018
(dalej „Postępowanie” lub „Zamówienie”) zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2018/S 203-463691 w dniu 20 października
2018 r. przez
Gminę Miasto Reda 84-240 Reda, ul. Gdańska 33 (zwana dalej:
„zamawiającym”).
W dniu 19 grudnia
2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. 84-230 Rumia,
ul. Dębogórska 148; R. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Transportowe R. L. 84-107 Starzyno, ul. Trzy Gracki 8 (zwani
dalej „odwołującym”) wnieśli
odwołanie
wobec
niezgodnych
z
przepisami
ustawy
z
dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – dalej
„ustawa Pzp” czynności zamawiającego podjętych w Postępowaniu, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie żądania od odwołującego wyjaśnień
dotyczących treści złożonej przez niego oferty - wątpliwości związanej z zastosowaną
8% stawką podatku VAT w celu wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego co do
zgodności oferty z SIWZ i przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2018 roku, poz. 2174) - dalej: ustawa o podatku VAT;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego
jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny w sytuacji, gdy oferta została złożona zgodnie
z oczekiwaniami zamawiającego a cena została określona w sposób poprawny i zgodny
z przepisami ustawy o podatku VAT;
3. art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pz
p w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej w ocenie kryteriów oceny ofert ich znaczenia z prawidłowo
złożonych i niepodlegających odrzuceniu oraz spełniającej warunki udziału
w postępowaniu określone przez zamawiającego.
Wskazując powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
poprzez nakazanie zamawiającemu, w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2. dokonania ponownego badania
i oceny oferty złożonej przez odwołującego w celu
uznania, że spełnia ona warunki postawione w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia – dalej „SIWZ” a cena określona przez odwołującego została opisana w
sposób poprawny i zgodny z przepisami prawa w tym ustawy o podatku VAT
ewentualnie
3. nakazanie z
amawiającemu w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zażądania od
o
dwołującego wyjaśnień dotyczących zastosowanej stawki VAT
a także nakazanie zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających
się o udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji.
Podnosząc powyższe odwołujący wskazał, że 14 grudnia 2018 r. zamawiający
poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty w Postępowaniu, jako zawierającej
błędy w obliczeniu ceny, wskazując jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
oraz o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w związku
z niezłożeniem żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Argumentacja d
otycząca zasadności odrzucenia oferty odwołującego ograniczała się
do jednego zdania
uzasadnienia faktycznego: „Generalną zasadą, zgodnie z art. 41 ust 1
ustawy o podatku od towarów i usług jest opodatkowanie towarów i usług stawką
podstawową, jedynie dla pewnych towarów i usług ustawodawca przewidział niższe stawki
podatkowe
, które określone zostały w przepisach ustawy o VAT oraz aktach wykonawczych".
W ocenie odwołującego zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia jego oferty z uwagi na
to, że oferta odwołującego była zgodna z przepisami prawa a nadto spełniała wszystkie
warunki udziału w postępowaniu wynikające z SIWZ.
Odwołujący, w formularzu ofertowym zadeklarował, iż jest gotów wykonać
zamówienie publiczne za kwotę 10.186.310,00 zł. podaną jako cenę brutto, która stanowi
sumaryczną wartość podanych cen w miesiącu jak i roku. Dodatkowo zgodnie
z wymaganiami zamawiającego w tymże Formularzu ofertowym: „Tabele Elementów
Scalonych" odwołujący obowiązany był do podania wielkości podatku VAT. Powyższa oferta
została złożona zgodnie z wytycznymi opisanymi wprost w załącznikach do SIWZ „Formularz
ofertowy". Z wielkości wpisanych w rubryce podatek VAT w „Tabeli Elementów Scalonych"
wynika, że odwołujący zastosował 8% stawkę podatku VAT. Zgodnie z wymaganiami
zamawiającego cena oferty brutto, podana w pkt 5.2. Formularza ofertowego winna być taka
sama jak cena podana w tabeli elementów scalonych w wierszu „Razem cena brutto (suma
wierszy 1 -
16)”. Odwołujący, stosując się do powyższych wymagań, złożył ofertę stosując
stawkę podatku VAT 8%, co pozostaje w zgodzie z przepisami ustawy o podatku VAT
do usług oczekiwanych przez zamawiającego opisanych stosownymi symbolami PKWiU
a ujętymi w załączniku nr 3 do ustawy o podatku VAT. Taka sama stawka podatku VAT - 8%
została zastosowana również w ofercie złożonej przez drugiego z oferentów.
O ile zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do prawidłowości oferty
odwołującego (co wynika z treści lakonicznego uzasadnienia odrzucenia oferty) winien
zwrócić się o złożenie wyjaśnień, co bezsprzecznie pozwoliłoby mu stwierdzić, że
zastosowana stawka podatku VAT była poprawna a cena oferowana przez odwołującego
była prawidłowa. Brak zażądania wyjaśnień doprowadził zaś zamawiającego do dalszych
naruszeń ustawy Pzp i w efekcie - do odrzucenia oferty odwołującego, zgodnej z prawem,
pozostającej w pełnej zgodności z SIWZ i najkorzystniejszej spośród złożonych ofert.
Odwołujący zwrócił też uwagę, że w okolicznościach niniejszej sprawy właściwą
stawką, którą należało zastosować była 8 % stawka podatku VAT. Zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego odwołujący, konstruując ofertę, przypisał w pierwszej kolejności usługi
będące przedmiotem zamówienia odpowiednim kodom klasyfikacji PKWiU. Analiza kodów
w
skazała, iż oczekiwane usługi opisane są następującymi kodami: 81.29.12.0 - usługi
zamiatania śmieci i usuwania śniegu; 81.29,13.0 - pozostałe usługi sanitarne; 81.30.10.0 -
usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Następnie odwołujący zweryfikował,
czy przedmiotowe usługi objęte są obniżoną stawką podatku VAT, zgodnie z załącznikiem
nr 3 do ustawy o podatku VAT -
wykaz towarów i usług, opodatkowanych stawką podatku
w wysokości 8%. Analiza powyższego załącznika wskazuje, iż usługi objęte przedmiotem
zamówienia a opisane powyżej wskazanymi kodami PKWiU są ujęte w wyżej wymienionym
załączniku nr 3 odpowiednio w pozycjach: 174, 175 i 176. Niezależnie od powyższego, nawet
gdyby uznać, że któreś poboczne czynności objęte przedmiotem zamówienia winny być
opodatkowane podstawową stawką podatku VAT, to w niniejszej sprawie, w ocenie
odwołującego, zastosowanie znajduje ugruntowane orzecznictwo TSUE w zakresie uznania
opisanej w przedmiotowej sprawie usługi za świadczenie kompleksowe. Jak stwierdził
Nacze
lny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 października 2016 r., sygn. akt I FSK
344/15, koncepcja świadczeń złożonych (kompleksowych) wypracowana została
w orzecznictwie TSUE. W pewnych bowiem okolicznościach formalnie odrębne świadczenia,
które mogą być wykonywane oddzielnie i odpowiednio prowadzić do opodatkowania lub
zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne (np. wyrok
TSUE z 21 lutego 2008 r. w sprawie C- 425/06 Part Sernice). Z takimi sytuacjami mamy
do czynienia nie
tylko w przypadku, gdy jedno lub kilka świadczeń należy uznać
za świadczenie główne, natomiast pozostałe za świadczenia dodatkowe, traktowane z punktu
widzenia podatkowego tak jak świadczenie główne, ale przede wszystkim gdy co najmniej
dwa elementy albo
co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak
ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze,
którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (vide wyroki TSUE z 27 października 2005 r.
w sprawie C- 41/04, Levob Verzekeringen i OV Bank i z 2 grudnia 2010 r. w sprawie
C-
276/09 Everything Everywhere ). Jak podkreślił TSUE w wyroku z 27 września 2012 r.
w sprawie C -392/11 Field Fisher WaterHouse LLP p-ko Commissioners for Her Majesty's
Revenue
and Customs, wskazując na wcześniejsze swoje orzecznictwo, z jednym
świadczeniem mamy przede wszystkim do czynienia, jeżeli co najmniej dwa elementy lub
czynności podatnika są tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne
świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Zdaniem TSUE
jest tak również, jeżeli jedno lub kilka świadczeń należy uznać za świadczenie główne,
natomiast pozostałe za dodatkowe. TSUE jako jeden z przykładów tej ostatniej sytuacji
podał, że świadczenie należy uznać za dodatkowe w stosunku do świadczenia głównego,
jeżeli nie stanowi ono dla klienta celu samego w sobie, lecz służy skorzystaniu w jak
najlepszy sposób ze świadczenia głównego. W jaki zaś sposób winno być opodatkowane tak
rozumi
ane świadczenie kompleksowe tego rodzaju jak w opisanym w SIWZ przedmiocie
zamówienia przekonuje stanowisko Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji
indywidualnej z 6 listopada 2018 r. (sygn. 0115-KDIT1- 1.4012.628.2018.2.JP).
O interpretac
ję taką wystąpił podatnik VAT, który świadczy usługi zimowego utrzymania dróg
krajowych. Podatnik ten uzyskał opinię statystyczną wydaną przez Urząd Statystyczny
w Łodzi, zgodnie z którą usługi odśnieżania i usuwania oblodzeń mieszczą się w grupowaniu
PKW
iU 81.29.12.0 „Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu" (zgodnie ze stosowaną od
dnia 1 stycznia 2011 r. dla celów podatkowych, Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług, z 2008
roku). Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w niniejszej sprawie zgodził się z podatnikiem,
że chodzi o kompleksową usługę zimowego utrzymania dróg, natomiast wszystkie czynności
podejmowane przez podatnika w ramach jej wykonywania -
są podejmowane w ramach
przedmiotowej usługi i mają charakter elementów składowych tej usługi. Stąd całe
wynagrodzenie za wykonanie tej kompleksowej usługi powinno być opodatkowane stawką
8% VAT na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy o podatku
VAT w związku z art. 146a pkt 2
i w związku z poz. 174 załącznika nr 3 do ustawy o podatku VAT. Zdaniem Dyrektora
Kr
ajowej Informacji Skarbowej wszystkie usługi które świadczy podatnik, w ramach umowy
dotyczącej zimowego utrzymania dróg mieszczą się w grupowaniu 81.29.12.0 „Usługi
zamiatania śmieci i usuwania śniegu" PKWiU 2008. Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
ws
kazał na liczne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE dotyczące świadczeń
złożonych, z którego wynika, że tak zwane świadczenie złożone bardzo wyraźnie wskazuje
na pewną kompleksowość i współzależność wielu czynności, które wykonywane w sposób
skoordyn
owany i efektywny mają doprowadzić do osiągnięcia zamierzonego celu. W świetle
orzecznictwa TSUE pojedyncza czy
nność lub świadczenie traktowane jest jak element
świadczenia kompleksowego wówczas, jeżeli cel świadczenia pomocniczego jest
zdeterminowany prze
z świadczenie główne, które nie może zostać wykonane lub
wykorzystane bez świadczenia pomocniczego. Dlatego też w przypadku usług o charakterze
złożonym o wysokości stawki podatku decyduje to, czy w danych okolicznościach mamy do
czynienia z jedną usługą złożoną czy też szeregiem jednostkowych usług. Ocena tej
okoliczności winna odbywać się więc w oparciu o to, czy dokonywane czynności
(świadczenia) wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sensie gospodarczym tworzą
jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. Niniejszą interpretację należy
w sposób odpowiedni odnieść do przedmiotu zamówienia objętego SIWZ zamawiającego,
gdzie w każdym w trzech zakresów mamy do czynienia ze świadczeniem złożonym objętym,
zgodnie z pkt 174 do 176 załącznika nr 3 do ustawy o podatku VAT, 8% stawką podatku
VAT.
Przytoczone powyżej argumenty nie pozostawiają wątpliwości, że oferta
o
dwołującego nie powinna ulec odrzuceniu w związku z tym, że rzekomo zawiera błędy
w obliczeniu ceny
. Jak bowiem wykazano powyżej, odwołujący zaoferował zamawiającemu
świadczenie w pełni zgodne z warunkami SIWZ, zgodne z prawem, nie zawierające błędu
w obliczeniu ceny a ewentualne wątpliwości zamawiającego w tym zakresie można było bez
problemu rozwia
ć w ramach wykorzystania przez zamawiającego instrumentów
przewidzianych w ustawie Pzp
do wyjaśniania składanych przez wykonawców ofert. Jeżeli
zatem z
amawiający odrzucił ofertę bez uzyskania wyjaśnień odwołującego, to w zasadzie nie
mógł należycie ocenić oferty odwołującego, a co za tym idzie - kompetentnie stwierdzić, czy
powinna ona podlegać odrzuceniu, czy nie.
W dalszej części odwołania odwołujący wywodził, że opisane powyżej zaniechania
zamawiającego - rażąco niezgodne z przepisami ustawy Pzp, ustawy o podatku VAT oraz
orzecznictw
em Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych
oraz orzecznictwem TSUE -
doprowadziły zamawiającego do unieważnienia postępowania
a tym samym zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w ocenie
kryteriów oceny ofert i ich znaczenia z prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu,
jako spełniającej warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego.
Zamawiający dokonał zatem czynności niezgodnej z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż gdyby
prowadził postępowanie w sposób prawidłowy, z całą pewnością nie miałby żadnych podstaw
do unieważnienia postępowania w związku z odrzuceniem oferty odwołującego jak i drugiego
oferenta.
Zdaniem odwołującego nie powinno również budzić wątpliwości, że zamawiający
obowiązany jest przestrzegać przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które
definiują czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami w sytuacji jeżeli zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
k
lienta (art. 3 ust. 1). W art. 15 ust. 2 tej ustawy przykładowo wskazano czyny nieuczciwej
konkurencji, w tym również utrudnianie dostępu do rynku. Odrzucenie oferty odwołującego
i unieważnienie postępowania ewidentnie stanowi utrudnianie dostępu do rynku.
Zamawiający, dopuszczając się zaniechań w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz nie stosując się do obowiązujących go przepisów ustawy Pzp, uniemożliwił
o
dwołującemu - profesjonalnemu podmiotowi zdolnemu do prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia, którego oferta była w pełni zgodna z SIWZ, przepisami prawa
i cenami rynkowymi -
podjęcie się realizacji zamówienia.
Zamawiający w dniu 19 grudnia 2018 r., zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 1 ustawy
Pzp, poinformował o wniesieniu odwołania, przekazując za pomocą poczty elektronicznej
kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, oraz wezwał uczestników
postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania
odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 2 stycznia 2018 r., złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie w której wniósł o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podst
awie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez odwołującego, będącej konsekwencją zaskarżonej
w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11
ustawy Pzp
oraz złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 14 grudnia 2018 r.
zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty w Postępowaniu, jako
zawierającej błędy w obliczeniu ceny, wskazując jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy
Pzp oraz o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp
w związku z niezłożeniem żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Gdyby potwierdziły się
zarzuty podniesione w odwołaniu odwołujący miałby możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ,
korespo
ndencji prowadzonej przez zamawiającego z wykonawcami, w szczególności treści
informacji o odrzuceniu
ofert złożonych w postępowaniu i jego unieważnieniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie znajdują
uzasadnienia w treści złożonego odwołania.
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Izba stanęła na stanowisku, iż odwołujący
błędnie określił w treści złożonej oferty stawkę podatku VAT dla usług stanowiących
przedmiot niniejszego postępowania, a w konsekwencji zamawiający słusznie odrzucił ofertę
o
dwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Należy zauważyć, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca
ofertę, jeśli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Jako błąd w obliczeniu ceny traktuje
się także przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT. Jak stwierdził
bowiem S
ąd Najwyższy w uchwale z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11, OSNC
2012, Nr 4, poz. 44) o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można
mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem
porównywania, zostały obliczone przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego z zachowaniem tych samych reguł. Stąd też, w ocenie Sądu
Najwyższego, przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty
wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie zamawiającego musi także
podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten
jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do
niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień
zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki
uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty.
Stąd nie ulega wątpliwości, że zastosowanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT
będzie skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący, w treści złożonej oferty, określając
wartość usług które realizowane będą w ramach zamówienia, wskazał cenę brutto doliczając
staw
kę podatku VAT w wysokości 8%. Istota sporu między stronami sprowadzała się do
rozstrzygnięcia czy przyjęta przez odwołującego stawka VAT – 8% była właściwa dla usług
opisanych w SIWZ
gdyż, jak twierdził odwołujący, po przypisaniu usług odpowiednim kodom
klasyfikacji PKWiU
, usługi te należało zakwalifikować do usług ujętych w pozycjach 174, 175
i 176 załącznika nr 3 ustawy o VAT czy też, jak podnosił zamawiający, należało uznać, że
poszczególne czynności wymienione w Opisie przedmiotu zamówienia a składające się na
przedmiot umowy należy zaliczyć do usług kompleksowego utrzymania drogi a zatem
właściwą stawką podatku VAT będzie 23%.
Izba, rozpoznając przedmiotowe odwołanie, podzieliła w pełni stanowisko
zamawiającego. Wskazać należy na wstępie, iż w wyroku ETS w sprawie C-349/96 Trybunał
stwierdził, że w celu ustalenia dla potrzeb VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka
części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej
świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu
art. 2 (1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane
jako odrębne i niezależne oraz fakt, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu
widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić
do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Jednocześnie ETS stwierdził,
że pojedyncze świadczenie ma miejsce wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych
uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi
pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi
zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej,
jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego
wykorzystania usługi zasadniczej. Jedna transakcja występuje w wypadku, gdy dwa lub
więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak
ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze,
którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (wyroki ETS z 27 października 2005 r.
w sprawie C-41/04 oraz z 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05). Podobne stanowisko
można znaleźć w krajowym orzecznictwie, gdzie kompleksowość świadczenia oparta jest
o podział na świadczenie zasadnicze i pomocnicze (tak m.in. NSA w uchwale o sygn. akt
I FPS 3/10).
Oznacza to, iż aby dana usługa mogła zostać uznana za usługę kompleksową
wyróżnić należy usługę zasadniczą i usługę/i pomocnicze, zaś ich wzajemne powiązanie jest
tak ścisłe, że tworzą obiektywnie jedną usługę w aspekcie gospodarczym, a ich rozdzielenie
miałoby charakter sztuczny. Z taką sytuacją mamy do czynienia w omawianym
po
stępowaniu. Kompleksowość usług, jakie wykonawca ma zrealizować w wyniku zawartej
z nim umowy,
wynika z opisu zawartego w Załączniku nr 1 do SIWZ - Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia (dalej „SOPZ”) w którym zamawiający wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest letnie i zimowe oczyszczanie dróg, pielęgnacja zieleni oraz utrzymanie
czystości na terenie miasta Redy w latach 2019 – 2022 w sposób szczegółowo opisany w pkt
IV-
VIII SOPZ w tym: 1) dróg powiatowych, dróg gminnych, dróg wewnętrznych będących
własnością Gminy Miasto Reda (cały pas drogowy) zgodnie z wykazem zawartym
w załączniku nr 1do SOPZ oraz załączniku nr 6 do SOPZ; 2) chodników znajdujących się
przy drogach na terenie Redy,
zgodnie z wykazem zawartym w załączniku nr 2 do SOPZ;
3) dojazdów do obiektów użyteczności publicznej (w obrysie pasa drogowego): a) remizy
Straży Pożarnej, b) szkół i innych gminnych placówek oświatowych; 4) parkingów
zlokalizowanych na działkach miejskich: a) parking przy Urzędzie Miasta b) parkingi przy
cmentarzach, c) parkingi zlokalizowane na działkach gminnych 81/11; 81/8 i 82/6; 5) przejść
podziemnych przy dworcu PKP z wejściami do tunelu od strony ul. Fenikowskiego, ul.
Gdańskiej i Leśnej oraz przejście podziemne na przedłużeniu ul. Gniewowskiej i Sobieskiego
wraz z wejściami; 6) przejść labiryntowych przez tory w ul. Cechowej i Alei Lipowej; 7)
pielęgnacja terenów zielonych, parków, skwerów, obiektów sportowo – rekreacyjnych; 8)
ciągów pieszych na cmentarzach; 9) sprzątanie przed i po imprezach miejskich; 10) wiat
przystankowych wymienionych w pkt VII 3
; 11) przystanków autobusowych komunikacji
publicznej; 12) opróżnianie koszy ulicznych wymienionych w załączniku nr 3 do SOPZ; 13)
kaplicy cmentarnej znajdującej się na cmentarzu położonym przy ul. Gniewowskiej. Szereg
wymienionych w SIWZ czynności składa się na jedno świadczenie, polegające
na kompleksowym utrzymaniu
dróg, zgodnie z wykazem przekazanym przez zamawiającego,
na terenie Gminy Miasta Reda. Zadaniem wykonawcy zatem
będzie utrzymanie czystości
i porządku, na które to składa się szereg czynności. Niektóre z wymienionych zależą od pory
roku lub będą wykonywane w przypadku zaistnienia określonych zdarzeń (np. w przypadkach
zanieczyszczenia pas
a drogowego), rozdzielenie ich jednak powodowałoby, że pierwotny cel
zamówienia nie zostałby osiągnięty.
P
owyższe
uzasadnia,
w
ocenie
Izby,
uznanie
przez
zamawiającego,
że w opisywanym stanie faktycznym zastosowanie znajdzie interpretacja Ministra Finansów,
który w odpowiedzi na interpelację poselską nr 18045 z dnia 22 grudnia 2018 r. w sprawie
stosowania prz
ez firmy usług drogowych stawek podatku od towarów i usług w odniesieniu
do wykonywanych usług utrzymaniowych dla Generalnej Dyrekcji dróg Krajowych i Autostrad
stwierdził, że wszystkie usługi realizowane w ramach kompleksowego utrzymania dróg są
elementem
jednej składowej usługi o jednolitym charakterze, która winna być opodatkowana
jednolitą stawką VAT w wysokości 23%. Podkreśla on także, że przyjęte przez niego
stanowisko zostało wypracowane i jest jednolite w wydawanych interpretacjach
indywidulanych, j
ak też w orzeczeniach sądów administracyjnych od roku 2014. Do tego
czasu organy upoważnione do wydawania interpretacji indywidulanych wskazywały, że przy
świadczeniu poszczególnych usług w ramach kompleksowego utrzymania dróg, usługi
składowe winny być opodatkowane odrębnie, z zastosowaniem stawek podatku VAT
właściwych dla danego rodzaju usługi tj. 8% lub 23%. Stąd w organizowanym poprzednio
przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wszczętym
w roku 2013, stanowisko Ministra F
inansów w tym zakresie nie obowiązywało. Tym samym
argumentacja odwołującego, że zamawiający w poprzednim postępowaniu, pomimo
zastosowania stawki podatku VAT
– 8%, nie odrzucił jego oferty, jest nietrafiona.
Ponadto, w cytowanej powyżej odpowiedzi na interpelację, Minister Finansów wyjaśnił
powody dla których uznać należy, że wykonywanie czynności utrzymania drogi stanowi jedno
świadczenie – usługę kompleksową, przytaczając liczne orzeczenia TSUE (wyrok z dnia 27
października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen; wyrok C-392/11 Field Fisher
Waterhouse LLP).
Jednocześnie wskazał, że dla oceny czy mamy do czynienia z jednolitym
świadczeniem istotne jest czy celem zawieranej umowy ma być utrzymanie określonego
standardu dróg (w tym miejscu powołał także wyroki TSUE np. z dnia 21 lutego 2008 r.
w sprawie C-425/06 Part Service srl).
Odnosząc się do przywoływanego przez odwołującego stanowiska Dyrektora
Informacji Skarbowej w interpretacji indywidulanej z 6 listopada 2018 r. (sygn. 0115-KDIT1-
1.4012.628.2018.2.JP,
zgodnie z którą usługi zimowego utrzymania dróg krajowych (w tym
odśnieżania i usuwania oblodzeń), które są wykonywane na podstawie jednej umowy
regulującej kompleksowe świadczenie mieszczą się w grupowaniu 81.29.12.0 „Usługi
zamiatania śmieci i usuwania śniegu” PKWiU 2008, dlatego też usługi takie podlegają
opodatkowaniu stawką VAT w wysokości 8% Izba zwraca uwagę, że w przedstawionej
interpretacji indywidulanej nie występuje zbieżność usług wykonywanych w ramach
świadczonej przez podatnika umowy z zakresem usług stanowiących przedmiot niniejszego
zamówienia. Ponadto należy wskazać, co było wcześniej wielokrotnie podkreślane
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że interpretacja indywidualna prawa
podatkowego jest wykładnią przepisów podatkowych w indywidualnej sprawie i jest
wydawana na wniosek i na rzecz zainteresowanego podmiotu. Interpretacja wyraża jedynie
stanowisko organu interpretującego, w zakresie stosowania przepisów prawa podatkowego
w odniesieniu do wskazanego we wniosku stan
u faktycznego (lub zdarzenia przyszłego).
Należy również zauważyć, że zgodnie z polskim prawem podatkowym poszczególne
interpretacje podatkowe nie wiążą ani podatnika ani też organów podatkowych, a sama
funkcja ochronna interpretacji podatkowej jest ograniczona tylko do podmiotu
, który
wnioskuje o jej wydanie. Tym samym fakt powoływania się przez odwołującego na
interpretację indywidualną, wydaną na rzecz innego podmiotu, w stanie faktycznym innym niż
będący przedmiotem niniejszego odwołania (inny zakres opisywanych usług w interpretacji
podatkowej i w SIWZ), nie może stanowić dowodu potwierdzającego stanowisko
odwołującego w niniejszej sprawie.
Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, że zarzut odwołującego
dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp – nie potwierdził
się.
Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że swoim działaniem zamawiający naruszył
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym zakresie odwołujący wskazywał, że jak wynika z uzasadnienia odrzucenia
ofert
y odwołującego, zamawiający miał wątpliwości odnośnie zastosowanej w ofercie stawki
podatku VAT. Tym samym powstałe wątpliwości winien był wyjaśnić, wzywając odwołującego
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego w tym zakresie. W przedmiotowym
postępowaniu SIWZ nie określała stawki podatku VAT, która powinna zostać uwzględniona
przez wykonawców w składanych przez nich ofertach. Zamawiający w SIWZ wymagał
podania w ofercie kwoty podatku VAT. W z
wiązku z tym wykonawcy winni ustalić właściwą
stawkę podatku VAT i zastosować ją przy obliczeniu ceny oferty wiedząc, że w razie
błędnego jej określenia, zamawiający nie dokona jej poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp.
Zarówno treść pisma informującego o odrzuceniu oferty odwołującego (jak też
oferty innego wykonawcy, złożonej w tym postępowaniu) jak i przebieg rozprawy wskazują,
iż zamawiający nie miał wątpliwości co do prawidłowej stawki podatku VAT, która winna być
zastosowana w niniejsz
ym postępowaniu.
Odwołujący wskazuje w treści odwołania na niezrealizowany przez zamawiającego
obowiązek, polegający na zwróceniu się do wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
z żądaniem udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Należy zauważyć, że art. 87 ust.
1 ustawy Pzp odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna,
dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem lub błędem
niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. W przedmiotowym artykule
nie zostały zawarte jakiekolwiek przesłanki uniemożliwiające wystosowanie przez
zamawiającego do wykonawcy żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednak
z praktyki, a także ugruntowanego orzecznictwa i doktryny wynika, że zamawiający powinien
wystosować do wykonawcy żądanie wyjaśnień dopiero, gdy zrodzą się u zamawiającego
jakiekolwiek wątpliwości związane z treścią oferty. W innych przypadkach żądanie byłoby
bezpodstawne i bezcelowe (tak między innymi w wyroku z 27 października 2017 r. sygn. akt
KIO 2143/17; w wyroku
z dnia 18 października 2017 r. sygn. akt KIO 2062/17). Jak już
wcześniej wskazano zamawiający nie powziął żadnych wątpliwości co do właściwej stawki
podatku VAT, która winna zostać zastosowana w niniejszym postępowaniu, w świetle
powoływanej interpretacji Ministra Finansów, co uzasadniało konieczność odrzucenia oferty
odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Na sytuację tą nie miał wpływu
fakt, że drugi wykonawca, który złożył ofertę w tym postępowaniu również zastosował błędną
stawkę podatku VAT – 8%.
Mając na uwadze powyższe za nieuzasadnione należało uznać, w ocenie Izby, także
zarzuty odwołującego, dotyczące naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w sz
czególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2584/18, KIO 2586/18 z dnia 2019-01-24
- Sygn. akt KIO 2519/18 z dnia 2019-01-22
