rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-12
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-12
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2475/18
KIO 2475/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia
2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2018 r. przez odwołującego - TMS Sp. z o.o.,
(ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
Nr 3 w Rybniku, (
ul. Energetyków 46, 44-200 Rybnik),
przy udziale wykonawcy
MIRO Sp. z o. o., ul. Mińska 25B/lok. U1, 03-808 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2018 r. przez odwołującego - TMS Sp. z o.o.,
(ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego -
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
Nr 3 w Rybniku, (
ul. Energetyków 46, 44-200 Rybnik),
przy udziale wykonawcy
MIRO Sp. z o. o., ul. Mińska 25B/lok. U1, 03-808 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - TMS Sp. z o.o., (ul.
Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku, (ul.
Energetyków 46, 44-200 Rybnik) kwotę 3.900 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
złotych zero groszy), która to kwota obejmuje: wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie
3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) oraz koszty dojazdu na
posiedzenie i rozp
rawę w kwocie 300 zł 00 gr (słownie: trzysta złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………………..
Sygn. akt KIO 2475/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp], przez
Zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku,
którego przedmiotem jest: „Zakup wyposażenia do realizacji
inwestycji „Zakup sprzętu i aparatury medycznej w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym
nr 3 w Rybniku
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu
05/10/2018 r. pod numerem: 2018/S 192-433498
Odwołujący TMS sp. z o.o. z Warszawy złożył ofertę w zakresie zadania nr 3. Konkurencyjną
ofertę złożyła firma Miro Sp. z o.o., której ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą.
Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Odwołujący kwestionuje
powyższe rozstrzygnięcie postępowania argumentując, że Zamawiający mylnie uznał, że treść
oferty Miro odpowiada w całości treści SIWZ, albowiem oferta tego wykonawcy nie spełnia
wymagania granicznego z pkt. V1.3, oraz nie jest zgodna z wymaganiami SIWZ w zakresie
punktów 1.5,11.16, VI.4.e, Załącznika 1.2.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, a mianowicie:
1.
art 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87 ust 1 oraz art. 7 ust. 1Pzp - zaniechanie odrzucenia
oferty firmy Miro Sp. z o.o.
2. art. 7 ust. 1 - prowadze
nie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3. art. 91 ust. 1 -
wybór oferty, której nie można ocenić jako najkorzystniejsza;
4. art. 87 ust. 1 -
wezwanie do wyjaśnienia oferty Miro sp. z o.o. po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, co oznacza,
że wybór oferty nastąpił pomimo braku pewności
Zamawiającego co do treści przedstawionej przez Miro sp. z o.o. oferty,
W związku z powyższym wniósł o: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty
najkor
zystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, (2)
odrzucenie
oferty wykonawcy Miro Sp. z o.o. z postępowania, (3) powtórzenia czynności
oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem przyjętych kryteriów oceny ofert. Nadto o
przyznani
e Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania.
Odwołujący stwierdził, że posiada interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte poprzez
dokonanie żądanych czynności, tj. jego uwzględnienie. Działania Zamawiającego polegające
na wyborze oferty firmy Miro
zostały dokonane z naruszeniem przepisów Ustawy oraz
postanowień SIWZ. Uwzględniając treść oferty Odwołującego, w przypadku dokonania przez
Zamawiającego poprawnej czynności oceny, byłaby ona najkorzystniejsza. Czynności
Zamawiającego dokonane z naruszeniem Ustawy pozbawiają Odwołującego możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia, co narusza interes Odwołującego.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z akt postępowania w niniejszej sprawie,
znajdujących się u Zamawiającego, a w szczególności z SIWZ przedmiotowego
postępowania, w tym odpowiedzi na pytania do treści SIWZ, treści ofert złożonych przez
wykonawców wraz z załącznikami, zawiadomienia Odwołującego o wyborze oferty wraz z
dowodami nadania -
na okoliczność zasadności niniejszego odwołania i zarzutów
podnoszonych w jego treści.
W uzasadnieniu zarzutów w szczególności wskazał, co następuje:
Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych, dzieląc zamówienie na zadania.
Przedmiotowe odwołanie dotyczy zadania nr 3: aparat USG. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia w zakresie aparatu USG został zawarty w Załączniku nr 1.2 do SIWZ. W ramach
udziału w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę w zakresie zadania nr 3.
Konkurencyjną ofertę złożyła firma Miro Sp. z o.o., której ofertę Zamawiający uznał za
najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
Odwołujący kwestionuje powyższe rozstrzygnięcie postępowania argumentując, że
Zamawiający mylnie uznał, że treść oferty Miro odpowiada w całości treści SIWZ, albowiem
oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagania granicznego z pkt. VI. 3, oraz nie jest zgodna
z wymag
aniami SIWZ w zakresie punktów I.5,II.16, VI.4.e, Załącznika 1.2.
1.
Punkt 11.16 Załącznika nr 1.2 Zamawiający wymagał bezwzględnego podania jaki
rodzaj zasilania awaryjnego jest obecny w zaoferowanym aparacie:
„Zasilanie awaryjne realizowane przez UPS zewnętrzny zintegrowany z aparatem lub
wbudowany w aparat"
Natomiast w ofercie wykonawcy, firmy Miro podano:
Zasilanie awaryjne realizowane przez
TAK,
Bez
TAK,
UPS zewnętrzny zintegrowany z
podać
punktów
Aparat spełnia
aparatem lub wbudowany w aparat
wymagania
Powyższa odpowiedź wskazuje, że w oferta jest niezgodna z treścią SIWZ i podlega
odrzuceniu.
Zamawiający w treści SIWZ [pkt. I.1.3, SIWZ] zastrzegł, że nie dopuszcza możliwości
składania ofert wariantowych.
Oferta złożona przez firmę Miro jest niezgodna z SIWZ, bowiem nie określa jednoznacznej
konfiguracji sprzętu - nie wiadomo zatem, co zostało zaoferowane przez wykonawcę.
Zamawiający jednoznacznie wymagał podania sposobu awaryjnego zasilania aparatu USG.
Wykonawca nie wprowadził tych danych w załączniku nr 1.2 punkt 11.16 ani w żadnym innym
miejscu oferty. W konsekwencji Dokonywanie wyboru odpowiedniego przedmiotu oferty jest
zadaniem wykon
awcy, które wykonuje poprzez zaoferowanie jednoznacznego przedmiotu w
ofercie. Zadaniem zamawiającego jest przedstawienie swoich potrzeb w SIWZ przed upływem
terminu składania ofert. Zamawiający nie może dokonywać wyborów odpowiednich wariantów
przedmiotu
zamówienia przedstawionych przez wykonawcę w ofercie. Poprawienia
odpowiednich miejsc w ofercie muszą wynikać z samej oferty a nie na podstawie wyjaśnień
[tak także: wyrok KIO z 1 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO 1001/15).
W niniejszym postępowaniu wybrany wykonawca nie zaoferował zatem jednoznacznej
konfiguracji sprzętu, a dodatkowo - na późniejszym etapie postępowania, wybrał jeden z
wariantów jako właściwy, co wskazuje, iż de facto zmienił treść oferty.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp:
„W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty,
oraz z zastrzeżeniem ust. la i 2 dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści". Zgodnie z
brzmieniem tego artykułu, zamawiający nie miał podstaw, żeby wzywać wykonawcę do
wyjaśnień. Aby dokonać poprawek w ofercie, zamawiający musiałby poprosić wykonawcę o
wskazanie, które miejsca w ofercie wziąć pod uwagę w trakcie badania ofert, a które pominąć,
co jest niezgodne z ustawą PZP. Żądanie wyjaśnień od wykonawcy może być wystosowane,
gdy treść oferty budzi wątpliwości, a nie jak w niniejszym przypadku, gdy wykonawca
przedstawił w ofercie dwie możliwości, z których każda spełnia wymagania zamawiającego
[KIO 1001/15).
W wyniku wyjaśnienia treści oferty przez firmę Miro, do którego doszło już po wyborze ofert,
firma Miro zadeklarowała, że:
„TAK, aparat posiada zewnętrzne zasilanie awaryjne przez UPS"
Zamawiający wybrał ofertę wariantową, dodatkowo dopuścił do sytuacji niezgodnego z
prawem uzupełnienia jej treści. To spowodowało de facto nieuprawnioną zmianę jej treści. W
związku z powyższym należało odrzucić ofertę Miro.
2.
Punkt VI.4.e Załącznika nr 1.2 dla pakietu nr 3 Zamawiający wymaga:
„Głowica elektroniczna sektorowa Phased Array, szerokopasmowa e kąt skanowania -
widzenia: min 90° TAK, podać”
Natomiast w ofercie wykonawcy, firmy Miro wpisano:
kąt skanowania - widzenia: min 90°
TAK,
podać
Bez
punktów
TAK,
Aparat
spełnia
wymagania
Zdaniem Odwołującego, taka odpowiedź świadczy o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wypełnionego załącznika nr 1.2 do SIWZ. W
załączniku tym należało precyzyjnie wypełnić poszczególne wiersze zgodnie z wytycznymi
Zamawiającego, w tym należało bezwzględnie podać kąt skanowania - widzenia. Zamawiający
wymagał podania konkretnej liczby, a wykonawca wpisał tylko TAK, aparat spełnia
wymagania, a nie dopełnił obowiązku podania wartości liczbowej kąta skanowania. Wartość
ta nie może być uzupełniona w ramach zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP, gdyż nie ma
podstaw do wpisania tu jakiejkolwiek liczby. Brak wskazania jakiejkolwiek liczby nie może
prowadzić do zastosowania się do przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp i wpisania liczby z
wymaganego przez zamawiającego zakresu [KIO 1001/15).
Ponownie podał, że: „Już po wyborze ofert, Zamawiający wezwał wykonawcę Miro do
wyjaśnień. W wyniku wezwania do wyjaśnień, firma Miro podała, że głowica posiada kąt
skanowania - widzenia 90.
Zamawiający niezgodnie z ustawą wezwał wykonawcę, firmę Miro
do wyjaśnień i uzupełnienia oferty po wyborze ofert. Nie wiadomo na jakiej podstawie
Zamawiający uznał zasadność tych wyjaśnień i uznał je za prawidłowo dokonane. Ustawa PZP
nie daje Zamawiającemu takich uprawnień”. Podtrzymał argumentację jak w punkcie 1.
Dodatkowo podniósł, że zgodnie z zapisami SIWZ, treść załącznika nr 1.2 do SIWZ, opis
parametrów technicznych stanowi integralną część oferty. Oznacza to, że ten opis dokonany
przez Wykonawcę nie podlega uzupełnianiu, tak jak uzupełnieniu nie podlega formularz oferty.
3.
Punkt VI.3.b Głowica elektroniczna liniowa, szerokopasmowa, wykonana w technologii
matrycowej lub równoważnej
Zamawiający wymagał głowicy o zakresie częstotliwości pracy min. 4,0 - 13,0 MHz
Wykonawca firma Miro, zaoferował:
zakres częstotliwości pracy min. 4,0 -
TAK,
Bez
TAK,
13,0 MHz
podać
punktów
Aparat spełnia
wymagania
3,0 -13,0 MHz
Zgodnie z informacją o produkcie znajdującą się na oficjalnej strony producenta firmy Hitachi,
głowica L441 pracuje w zakresie częstotliwości: 2-12 MHz, czyli nie spełnia warunku
granicznego wymaganego przez Zamawiającego, a firma Miro napisała w swojej ofercie
nieprawdę. Odwołujący załączył wydruk ze strony producenta potwierdzający parametry
głowicy liniowej L441 dla aparatów z serii Arietta. Dalej podał, że Wykonawca, firma Miro, w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, potwierdził, że spełnia ten parametr. Oznacza to, że
w dwóch dokumentach (oficjalne dane techniczne producenta pochodzące ze strony
internetowej i dane techniczne przedłożone na wezwanie przez Wykonawcę, firmę Miro)
znajdują się różne wartości tego samego parametru. Reasumując stwierdził, że obowiązkiem
Zamawiającego było wyjaśnienie tych kwestii poprzez wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w
trybie ustawowym oraz wezwanie do prezentacji sprzętu wykonawcy Miro, w celu prezentacji
możliwości pracy głowicy w podanych zakresach.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując m.in. na
następujące okoliczności:
Zarzut 1
— Punkt II.16 Załącznika nr 1.2. dla pakietu nr 3
Zamawiający wymagał zgodnie z wymogami sprzętowymi (zał. 1.2 „Specyfikacja techniczna”
pkt II. 16) posiadania przez sprzęt zasilania awaryjnego realizowanego przez UPS zewnętrzny
zintegrowany z aparatem lub wbudowany w aparat. Parametr ten nie był przez Zamawiającego
punktowany, w związku z czym za wystarczające zostało uznane potwierdzenie przez
Wykonawcę spełnienia tego wymagania co też wykonawca uczynił.
Odnośnie wariantowości oferty firmy MIRO podał, że o złożeniu oferty wariantowej mówimy
wtedy, gdy wykonawca na podstawie art. 83 § 1 ustawy Pzp proponuje inny sposób wykonania
zamówienia niż ten proponowany przez zamawiającego, pod warunkiem, że Zamawiający
wyr
aził na to zgodę. Wariantowość oferty oznacza, iż można zaproponować inny sposób
wykonania zamówienia, aniżeli ten określony w ofercie, co w tym konkretnym przypadku nie
miało miejsca. Oferta wariantowa jest połączeniem kilku ofert tego samego wykonawcę w
jedną, dużą ofertę. W niniejszym przypadku Wykonawca Miro Sp. z o. o. potwierdził: "TAK,
Aparat spełnia wymagania” tj. wymaganie postawione przez Zamawiającego w załączniku nr
1.2 "Specyfikacja techniczna” pkt Il. 16 mówiące: "Zasilanie awaryjne realizowane przez UPS
zewnętrzny zintegrowany z aparatem lub wbudowany w aparat”. Przy braku konkretnego
wymogu ze strony Zamawiającego uznano, że Wykonawca Miro Sp. z o. o. zaoferowała jeden
z dwóch wymienionych rozwiązań. Wpisanie konkretnego rozwiązania w ofercie nie
spowodowałoby uznania oferty za bardziej korzystną, a z kolei nie wpisanie konkretnego
rozwiązania (biorąc pod uwagę dopuszczenie jednego lub drugiego rozwiązania) o nie
spełnieniu wymogu i uznaniu oferty jako niezgodnej merytorycznie. Nie sposób jest odrzucić
ofertę w sytuacji spełnienia wymagania postawionego przez Zamawiającego, a brak podania
sposobu zasilania przez wykonawcę przy braku dodatkowej punktacji w tym zakresie nie może
dyskwalifikować jego oferty. Z uwagi na powyższe nie można zatem stwierdzić, że oferta jest
niezgodna z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Zamawiający wskazał, że odrzucając ofertę na ww.
podstawie musi wskazać jakim wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferta
nie odpowiada, przy czym nie są to uchybienia formalne, ale merytoryczne w zakresie nie
spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający zaznacza,
że nie dokonuje wyboru wariantów po wyborze najkorzystniejszej oferty, ani nie poprawia
odpowiednich miejsc w ofercie, Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na
podstawie informacji zawartych w załączniku nr 1.2 „Specyfikacja techniczna” i nie miał co do
tego wątpliwości. Wykonawca dodatkowo wyjaśnił tą kwestię sam w momencie
ustosunkowania się do zarzutów Odwołującego, które nadesłał pismem z dnia 26.11.2018 r.
w odpowiedzi na pismo z dnia 23.11.2018 r.
Niezrozumiałe dla Zamawiającego jest
stwierdzenie Odwołującego — str. 3: „Zadaniem zamawiającego jest przedstawienie swoich
potrzeb w SIWZ przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający nie może dokonywać
wyborów odpowiednich wariantów przedmiotu zamówienia przedstawionych przez
wykonawcę w ofercie. Poprawienia odpowiednich miejsc w ofercie muszą wynikać z samej
oferty a nie na podstawie wyjaśnień (tak także: wyrok KIO z 1 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO
1001/15). ” Zamawiający przedstawił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia swoje
potrzeby, przy czym dał pewną dowolność w sposobie zasilania awaryjnego nie stawiając na
konkretne rozwiązania, ponieważ nie to jest najistotniejsze przy opisie merytorycznym sprzętu,
który jest przedmiotem zamówienia. Jeżeli wykonawcy nie zgadzali się na przedstawienie w
ten sposób potrzeb przez Zamawiającego wini złożyć zastrzeżenia do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Takich zastrzeżeń nie było. Zamawiający sam przewidział różne
sposoby zasilania więc nie można zgodzić się z Odwołującym, że to wykonawca przedstawia
ofertę wariantową, a Zamawiający nie dokonuje wyboru odpowiednich wariantów
przedstawionych przez wykonawcę w ofercie, ale żąda aby przedmiot zamówienia wykonany
był w zgodzie z jej zapisami, co z pewnością będzie respektowane przy odbiorze sprzętu.
Zamawiający w żaden sposób nie poprawiał w ofercie odpowiednich miejsc, jak wskazał
Odwołujący. Nie zwracał się do Wykonawcy w tym zakresie na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy
o wyjaśnienie treści oferty, gdyż uznał, że nie ma takiej potrzeby — wyjaśnienie nie zmieniłoby
zakresu akceptacji
przez Wykonawcę, a samo oświadczenie byłoby powtórzeniem
oświadczenia woli już złożonego w ofercie tj.: „TAK, Aparat spełnia wymagania”. Żądanie
wyjaśnień od wykonawcy może być wystosowane, gdy treść oferty budzi wątpliwości, a takich
wątpliwości Zamawiający nie miał. Wykonawca Miro Sp. z o. o. ustosunkował się tylko i
wyłącznie do stawianych przez Odwołującego w piśmie z dnia 23.11.2018 r. zarzutów co do
ważności złożonej oferty. Nie został zatem poproszony o wyjaśnienie treści oferty na
podstawie art. 78 ust. 1 Ustawy.
Zarzut 2
— Punkt VI.4e Załącznika nr 1.2 dla pakietu nr 3
Zamawiający nie może się również zgodzić ze stwierdzeniem Odwołującego, że wykonawca
Miro Sp. z o. o. złożył ofertę niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w
powyższym zakresie. Zamawiający wymagał zgodnie z wymogami sprzętowymi (zał. 1.2
„Specyfikacja techniczna” pkt VI.4e) kąta skanowania — widzenia: min 900 . Wykonawca
odpowiedział: „ TAK, Aparat spełnia wymagania”, przez co złożył oświadczenie dotyczące
spełnienia wymagania, tj. kąt skanowania — widzenia min 90(o). Parametr ten nie był przez
Zamawiającego punktowany, w związku czym, za wystarczające było potwierdzenie przez
Wykonawcę spełnienia wymagania tego wymagania co też wykonawca uczynił. Zamawiający
w żaden sposób nie poprawiał w ofercie odpowiednich miejsc, jak wskazał Odwołujący. Nie
zwracał się do Wykonawcy w tym zakresie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o
wyjaśnienie treści oferty, gdyż uznał, że nie ma takiej potrzeby — wyjaśnienie nie zmieniłoby
za
kresu akceptacji przez Wykonawcę, a samo oświadczenie byłoby powtórzeniem
oświadczenia woli już złożonego w ofercie tj.: „TAK, Aparat spełnia wymagania”. Żądanie
wyjaśnień od wykonawcy może być wystosowane, gdy treść oferty budzi wątpliwości, a takich
wątpliwości Zamawiający nie miał. Podkreślił, że wymóg zapewnienia zgodności treści oferty
z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza, że w ofercie
muszą się znaleźć takie same słowa, jak znajdują w się w specyfikacji. Zgodność treści oferty
ze specyfikacją jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu
tych dokumentów można uznać, że postanowienia zawarte w ofercie nie są inne tj. nie różnią
się w swej treści od postanowień w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym
zakresie zasługuje na aprobatę stanowisko aktualne na dzień dzisiejszy Zespołu Arbitrów
zaprezentowane w wyroku z dnia 18 czerwca 2004 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-877/04), zgodnie z
którym: uchybienie w treści specyfikacji musiałoby być merytoryczne i istotne, aby mogło być
przyczyną uzasadniającą odrzucenie oferty. Nieistotne uchybienia czy uchybienia formalne nie
spełniają przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 Ustawy może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niewątpliwa (KIO/UZP 97/09). Zamawiający
nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego
oferty na podstawi
e art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie
zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Na gruncie
przepisów ustawy Pzp oferta jest oświadczeniem woli wykonawcy stanowiącym jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do wykonania na rzecz zamawiającego przedmiotu zamówienia
publicznego, jeżeli oferta złożona przez wykonawcę wybrana została jako najkorzystniejsza
(KIO/UZP 824/08; KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08, KIO/UZP 663/09; KIO/UZP 343/09). W
orzecznic
twie pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie
wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji
i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (KIO 2345/11. Kwestia zakresu
pojęciowego „treści oferty” była wielokrotnie przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej
(wyrok z dnia 8 czerwca 2009 r. -
sygn. akt KIO/UZP 663/09), w którym skład Izby
wskazał, że: „ Treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego
z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. ". Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14
stycznia 2013 r., o sygnaturze KIO 2903/12, „Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma
miejsce wówczas, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ, co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji j innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia”, co oznacza,
że opis ten jest inny, niezgodny i różni się od warunków postawionych przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 kwietnia
2014r., o sygnaturze KIO 693/14; 694/14 „Ustawa z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
zobowiązuje zamawiających zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. do odrzucenia oferty, o ile jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednakże odrzucenie
oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może
nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie
może nastąpić, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta (…)
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia”.
Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu zarówno w zakresie
zarzutu nr 1 oraz nr 2 wykonawca w swojej ofercie nie zawarł żadnych różniących się, czy też
sprzecznych wymagań, niż te określone przez Zamawiającego. Zwrócił uwagę, że przy
dokonaniu odrzucenia Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych
czynności, tak aby zagwarantować wykonawcy możliwość jego weryfikacji w toku procedury
odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego,
tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela mógł do wskazanych przez
zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie. W uzasadnieniu
faktycznym wymagane jest dokładne wskazanie na czym polega dostrzeżona wada oferty —
na czym polega jej niezgodność ze specyfikacją. Sama niezgodność ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia powinna być określona przez dokładne podanie niespełnionego
wymagania i odpowiadającego mu fragmentu oferty.
Zarzut 3
— Punkt VI.3b Załącznika nr 1.2 dla pakietu nr 3 Głowica elektroniczna
liniowa, szerokopasmowa, wykonana w technologii matrycowej lub równoważnej.
Zamawiający wymagał głowicy o konkretnej zakresie częstotliwości wskazanej w zał. 1.2.
„Specyfikacja techniczna” w pkt. VI.3b tj.: „zakres częstotliwości pracy min. 4,0 — 13,0 MHz".
Wykonawca w odpowiedzi podał: „ TAK, Aparat spełnia wymagania 3,0— 13,0 MHz". Według
złożonego przez Wykonawcę oświadczenia woli, a także podanego zakresu częstotliwości
Zamawiający uznał wymaganie za spełnione, gdyż zaoferowany zakres jest zakresem
większym od wymaganego przez Zamawiającego w specyfikacji technicznej. Zgodnie z
zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale IV specyfikacji:
„3. Dla potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom
zamawiającego należy: 3.1. - dołączyć załącznik nr 1.2 („Specyfikacja techniczna”) i 1.3
(„Warunki gwarancji jakości i serwisu") oraz następujące oświadczenia: oświadczenie
potwierdz
ające posiadanie przez cały zaoferowany asortyment, scharakteryzowany w
załączniku nr 1.1 i opisany w załączniku nr 1.2 dopuszczenia do obrotu i do używania oraz
oświadczenie potwierdzające, że wykonawca jest gotów do udostępnienia tych dopuszczeń
na wezwa
nie zamawiającego (przed rozstrzygnięciem). Oświadczenia, o których mowa
zawierają się w formularzu oferty, stanowiącym załącznik 1 do niniejszej specyfikacji.
3.2. na wezwanie zamawiającego (dotyczy wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona):
3.
2.1. przedłożyć deklaracje zgodności z dyrektywą medyczną dla całego zaoferowanego
asortymentu (dotyczy wszystkich klas wyrobu medycznego),
3.2.2. przedłożyć certyfikaty zgodności z dyrektywą medyczną dla całego zaoferowanego
asortymentu wydany przez jedno
stkę notyfikowaną (dotyczy wszystkich klas wyrobu
medycznego z wyjątkiem klasy l). ”
Wykonawca Miro Sp. z o. o. złożył wszystkie wymagane przez Zamawiającego dokumenty.
Zamawiający stwierdził, że nie był uprawniony do żądania od wykonawców dodatkowych
doku
mentów, na podstawie których można byłoby zweryfikować zasadność postawionego
przez wykonawcę TMS Sp. z o. o. w piśmie z dnia 23.11.2018 r. oraz już w obecnym odwołaniu
-
zarzutu, Zamawiający po otrzymaniu ww. pisma zwrócił się do wykonawcy Miro Sp. z o. o. z
prośbą o ustosunkowanie się do postawionych zarzutów. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał
informację, że głowica 1.441 współpracująca z modelem Arietta V70 pracuje w paśmie
podanym i potwierdzonym w specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1.2 do złożonej
oferty tj. od 3,0 do 13 MHz. Producent podając w specyfikacji zakres częstotliwości podaje
pełne pasmo obsługiwane przez aparat — zarówno dla częstotliwości fundamentalnych jak i
harmonicznych. Różnice, które występują w przypadku wartości widniejących w materiałach
reklamowych wynikają z faktu, iż tam są podawane jako częstotliwości środkowe pasma (filtr
odbiorczy ma z reguły zakres 2 — 3 MHz). Na potwierdzenie powyższego wykonawca Miro
Sp. z o. o. dołączył specyfikację techniczną — Ultradźwiękowy System Diagnostyczny Arietta
V70, zgodny z opisem w załączniku 1.2 „Specyfikacja techniczna” stanowiącym załącznik do
złożonej oferty, gdzie na str. 17 zaznaczono „głowica liniowa L 441 zakres częstotliwości MHz:
3,0
— 13,0”. Na kolejnej stronie potwierdzony został również kąt skanu - 90 który był także
zarzutem Odwołującego. W załączeniu przedkładamy pismo z dnia 26.11.2018 firmy Miro Sp.
z o. o. -
ustosunkowanie się do zarzutów stawianych przez firmę TMS Sp. z o. o.
(Odwołującego) w piśmie z dnia 23.11.2018 r. złożonym do Zamawiającego przez firmę TMS
Sp. z o. o.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem, że jego obowiązkiem było dalsze
wyjaśnianie kwestii niezgodności poprzez kolejne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień i
dodatkowo prezentacji sprzętu, w celu sprawdzenia możliwości pracy głowicy. Wykonawca
wyjaśnił rozbieżności w materiałach reklamowych, do których dostęp na stronach
internetowych miał Odwołujący, a gdzie podana była kwestionowana przez Odwołującego
częstotliwość zakresu pracy głowicy. Częstotliwość ta może się różnić w zależności od modelu
aparatu, gdyż na jej zakres mają wpływ pozostałe parametry techniczne konkretnego modelu
aparatu
— wtedy częstotliwość zakresu pracy głowic jest różna, stąd w materiałach ogólnych
dostępnych na stronach internetowych podana jest częstotliwość środkowa głowicy, która w
zależności od modelu zaoferowanego aparatu może się różnić. Przedłożona specyfikacja
techniczna modelu Arieta V70
— aparatu zaoferowanego przez Miro Sp. z o. o. - potwierdza
spełnienie wymagania w tym zakresie. Zamawiający zaznaczył, że odpowiedź ze strony
wykonawcy Miro Sp. z o. o., tj. ustosunkowanie się do postawionych przez TMS Sp. z o. o.
zarzutów oraz załączone dodatkowe dokumenty potwierdzają spełnienie wymagań
postawionych przez Zamawiaj
ącego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, i
oświadczonych przez Wykonawcę w ofercie. Nadmienić należy, że w dla potwierdzenia, że
oferowany
przedmiot
zamówienia
odpowiada
wymaganiom
określonym
przez
Zamawiającego, Zamawiający żądał złożenia jedynie zał. 1.2 „Specyfikacja techniczna” tj.
oświadczenia w tym zakresie. Zamawiający nie żądał złożenia dodatkowych dokumentów
takich jak: katalogi, ulotki czy inne dokumenty charakteryzujące parametry techniczne
urządzenia i nie mógł zatem ich żądać w trakcie prowadzonej procedury.
Reasumując stwierdził, że Zamawiający nie może kwestionować oświadczeń
złożonych przez wykonawcę w ofercie w ramach w zał. 1.2. „Specyfikacja techniczna". Z uwagi
na powyższe brak podstaw do stwierdzenia niezgodności w zakresie zakresu częstotliwości
pracy głowicy oraz pozostałych wymagań.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
MIRO Sp. z o o. z Warszawy wnosząc także o oddalenie odwołania i wskazując że jego oferta
odpowiada treści SIWZ oraz, że zamawiający dokonując wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej nie naruszył wskazywanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Oferta wykonawcy
MIRO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (wykonawca MIRO]
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie podlegała odrzuceniu, a
zatem wskazywane w odwołaniu kluczowe zarzuty naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp
oraz art. 91 ust.1 tej
ustawy nie są zasadne.
Zamawiający w punkcie II.16 załącznika 1.2 do SIWZ (specyfikacja techniczna) wymagał aby
oferowany aparat USG posiadał funkcjonalność: „Zasilanie awaryjne realizowane przez UPS
zewnętrzny zintegrowany z aparatem lub wbudowany w aparat”. Zamawiający nie wymagał
dla modułu UPS konkretnych parametrów technicznych. W kolumnie 3 „Wymogi” dla pozycji
16 wskazano: „TAK, podać”, a jednocześnie Zamawiający w kolumnie 5 wskazując na sposób
jej wypełniania wymagał odpowiedzi”: „TAK” lub krótkiego opis wg kolumny „Wymogi”
[„Odpowiedź TAK, lub krótki opis (wg kolumny „Wymogi”)] .
Wykonawca MIRO Sp. z o.o.
zaoferował urządzenie (aparat USG) Hitachi - model Arietta V70.
Potwierdził w ofercie (II.16 kolumna 5), że aparat USG spełnia wymagania: „TAK” podając
dodatkowo
: „aparat spełnia wymagania”.
Izba zgodziła się z Zamawiającym i Przystępującym wykonawcą MIRO, że w opisach kolumny
5 (także 3) nie było bezwzględnie wymagane, aby wskazać, czy to oświadczenie dotyczy
„zewnętrznego modułu UPS zintegrowanego z oferowanym aparatem USG o parametrach
technicznych zapewniających prawidłową i bezpieczną pracę ultrasonografu w przypadku
utraty zasilania
” czy zasilania awaryjnego „wbudowanego w aparat”.
Izba zwraca uwagę, że interpretacja opisu w kolumnie 5 przyjęta przez Odwołującego była
je
dną z dwóch możliwych. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem braku jednoznacznej
konfiguracji sprzętu i wariantowości oferty Przystępującego w zakresie tego parametru, tym
bardziej, że Odwołujący nie wykazał, że model Arietta V70 posiada wewnętrzne, awaryjne
źródło zasilania. Według ustaleń Izby oferowany aparat USG producenta Hitachi - model
Arietta V70
nie posiada wewnętrznego, awaryjnego źródła zasilania i w przypadku tego
aparatu
– oświadczenie wykonawcy mogło dotyczyć potwierdzenia zasilania awaryjnego
realizowanego przez UPS zewnętrzny zintegrowany z aparatem. Izba zwraca również uwagę,
że Odwołujący nie kwestionował w odniesieniu do oferowanego modelu Arietta V70
możliwości zastosowania takiego rozwiązania (co do zewnętrznego zintegrowanego UPS) o
parametrach technicznych zapewniających prawidłową i bezpieczną pracę ultrasonografu w
przypadku utraty zasilania.
Zamawiający w punkcie VI..4.e załącznika 1.2 do SIWZ wymagał dostarczenia wraz z
aparatem USG głowicy elektronicznej, sektorowej Phased Array o kącie skanowania min. 90
stopni.
Wykonawca MIRO, co do oferowanej
głowicy S12 (współpracującej z oferowanym aparatem
Arietta V70)
w sposób wymagany w specyfikacji potwierdził, że spełnia ona wymagany
parametr techniczn
y co do kąta skanowania, podając w kolumnie 5 (zgodnie z jej opisem):
”TAK, aparat spełnia wymagania”. Powyższe potwierdza także specyfikacja techniczna tego
urządzenia na stronie 18.
Także w tym przypadku z opisu nie wynika, aby Zamawiający wymagał podania konkretnej
liczby
(wartości kąta skanowania widzenia) – szczególnie gdy urządzenie spełnia tylko
minimalny parametr
. Zamawiający wskazał w opisie na minimalny kąt skanowania — widzenia
„min 90 (o)”, i co do tej wartości wykonawca MIRO potwierdził, posługując się wskazówkę
opisu (jak podano powyżej), że głowica S12 odpowiada wymaganemu parametrowi
oferowanego urządzania. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że Przystępujący sposób
potwierdzania: „TAK, aparat spełnia wymagania” odnosił do tych parametrów, co do których
aparat spełniał wymagania tylko co do ich minimum. Natomiast w przypadku gdy te wartości
były podwyższone wówczas wskazywał na te wyższe wartości. Powyższe dotyczy m.in.
trzeciego kwestionowanego parame
tru dotyczącego częstotliwości głowicy, o czym poniżej.
Zamawiający w punkcie VI.3.b załącznika 1.2 wymagał dostarczenia wraz z aparatem USG
głowicy elektronicznej liniowej o zakresie częstotliwości pracy min. 4,0 — 13,0 MHz.
Wykonawca MIRO
w opisie parametrów w kolumnie 5 podał: „TAK, aparat spełnia wymagania
3,0-
13,0 MHz”. Ten parametr potwierdza także specyfikacja techniczna (na str. 17) dla tego
modelu. Izba zwraca także uwagę na wyjaśnienia wykonawcy MIRO, który w Przystąpieniu
wskazuje, że: „Producent podając w specyfikacji zakres częstotliwości podaje pełne pasmo
obsługiwane przez aparat — zarówno dla częstotliwości fundamentalnych jak i
harmonicznych. Różnice które występują w przypadku wartości widniejących w materiałach
reklamowych wynikają z faktu, że częstotliwości są podawane w nich jako częstotliwości
środkowe pasma (filtr odbiorczy ma z reguły zakres 2 — 3 MHz). Różne modele aparatów
pracujących z określoną głowicą mogą wykorzystywać różne wartości — np. w modelu Arietta
60 jest to 3,0
— 13,0 ale już w modelu Arietta 65 jest to 2,0 do 12,0 MHz”. Izba zwraca na
marginesie uwagę [dowód pominięty z powodu braku jego tłumaczenia na język polski (wydruk
w języku angielskim], że Odwołujący na poparcie jego twierdzeń [także, że „firma Miro napisała
w swojej ofercie nieprawdę” (vide str. 5 odwołania)] powołał się na specyfikację techniczną dla
innego modelu Arietta Prologue.
Wobec powyższych ustaleń także za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia w
tym
postępowaniu zasady uczciwej konkurencji, o której stanowi art. 7 ust.1 ustawy Pzp.
Ocena oferty wykonawcy MIRO następowała na podstawie wymaganych w tym postępowaniu
dokumentów. Podstawę oceny stanowiły - zgodnie z pkt IV.3 - wymagane w ofercie informacje
i oświadczenia: „3. Dla potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada
wymaganiom zamawiającego należy: 3.1. - dołączyć załącznik nr 1.2 („Specyfikacja
techniczna”) i 1.3 („Warunki gwarancji jakości i serwisu") oraz następujące oświadczenia:
oświadczenie
potwierdzające
posiadanie
przez
cały
zaoferowany
asortyment,
scharakteryzowany w załączniku nr 1.1 i opisany w załączniku nr 1.2 dopuszczenia do obrotu
i do używania oraz oświadczenie potwierdzające, że wykonawca jest gotów do udostępnienia
tych dopuszczeń na wezwanie zamawiającego (przed rozstrzygnięciem). Oświadczenia, o
których mowa zawierają się w formularzu oferty, stanowiącym załącznik 1 do niniejszej
specyfikacji
”. Z kolei wykonawca, (zgodnie z pkt 3.2. na wezwanie zamawiającego), którego
oferta została najwyżej oceniona obowiązany był w myśl:
„pkt 3.2.1. przedłożyć deklaracje zgodności z dyrektywą medyczną dla całego zaoferowanego
asortymentu (dotyczy wszystkich klas wyrobu medycznego)
”;
„3.2.2. przedłożyć certyfikaty zgodności z dyrektywą medyczną dla całego zaoferowanego
asortymentu wydany przez j
ednostkę notyfikowaną (dotyczy wszystkich klas wyrobu
medycznego z wyjątkiem klasy l). ”
Wykonawca MIRO
Sp. z o. o. złożył wszystkie wymagane przez Zamawiającego
dokumenty.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust.1 ustawy Pzp Izba stwierdza, że zarzut
ten jest
także niezasadny. Z ustaleń nie wynika zastosowanie procedury przewidzianej
wskazanym przepisem. Niewątpliwie skierowanie przez Zamawiającego do wykonawcy MIRO
pisma z dnia 23 listopada 2018 r.
przy którym przesyłał pismo wykonawcy TMS (także z dnia
23.11.2018 r. adresowane
do Zamawiającego), nie jest równoznaczne z wszczęciem
procedury wyjaśniającej treść oferty przewidzianej w ustawie Pzp w jej art. 87 ust.1. Izba
zwraca uwagę, że Zamawiający w piśmie przesyłającym nie powołuje się na taką procedurę.
Izba zwraca także uwagę, że odpowiedź wykonawcy MIRO także nie została udzielona w tym
trybie, a załączona do pisma z dnia 26 listopada 2018 r. specyfikacja techniczna nie była
dokumentem wymaganym w tym postępowaniu. Ta specyfikacja była – jak wynika z akt sprawy
-
odpowiedzią na jednostronicowy wydruk w języku angielskim dla urządzenia załączonego
do pisma z 23.11.2018 r. wykonawcy TMS. Katalog wymaganych dokumentów – jak już
podano
– określał punkt IV.3 specyfikacji.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Izba dodatkowo stwierdza, że
oferta MIRO Sp. z o.o. została uznana za najkorzystniejszą z istotną przewagą punktową nad
ofertą konkurencyjną Odwołującego, (tańszą) w kryterium technicznym, która to punktacja nie
jest kwestionowana.
Reasumując izba stwierdza, że oferta Przystępującego w zakresie kwestionowanym
odpowiada treści specyfikacji, a jej wybór został dokonany na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w tymże SIWZ.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - TMS Sp. z o.o., (ul.
Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku, (ul.
Energetyków 46, 44-200 Rybnik) kwotę 3.900 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
złotych zero groszy), która to kwota obejmuje: wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie
3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) oraz koszty dojazdu na
posiedzenie i rozp
rawę w kwocie 300 zł 00 gr (słownie: trzysta złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………………..
Sygn. akt KIO 2475/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp], przez
Zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku,
którego przedmiotem jest: „Zakup wyposażenia do realizacji
inwestycji „Zakup sprzętu i aparatury medycznej w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym
nr 3 w Rybniku
”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu
05/10/2018 r. pod numerem: 2018/S 192-433498
Odwołujący TMS sp. z o.o. z Warszawy złożył ofertę w zakresie zadania nr 3. Konkurencyjną
ofertę złożyła firma Miro Sp. z o.o., której ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą.
Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Odwołujący kwestionuje
powyższe rozstrzygnięcie postępowania argumentując, że Zamawiający mylnie uznał, że treść
oferty Miro odpowiada w całości treści SIWZ, albowiem oferta tego wykonawcy nie spełnia
wymagania granicznego z pkt. V1.3, oraz nie jest zgodna z wymaganiami SIWZ w zakresie
punktów 1.5,11.16, VI.4.e, Załącznika 1.2.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, a mianowicie:
1.
art 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87 ust 1 oraz art. 7 ust. 1Pzp - zaniechanie odrzucenia
oferty firmy Miro Sp. z o.o.
2. art. 7 ust. 1 - prowadze
nie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3. art. 91 ust. 1 -
wybór oferty, której nie można ocenić jako najkorzystniejsza;
4. art. 87 ust. 1 -
wezwanie do wyjaśnienia oferty Miro sp. z o.o. po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, co oznacza,
że wybór oferty nastąpił pomimo braku pewności
Zamawiającego co do treści przedstawionej przez Miro sp. z o.o. oferty,
W związku z powyższym wniósł o: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty
najkor
zystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, (2)
odrzucenie
oferty wykonawcy Miro Sp. z o.o. z postępowania, (3) powtórzenia czynności
oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem przyjętych kryteriów oceny ofert. Nadto o
przyznani
e Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania.
Odwołujący stwierdził, że posiada interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte poprzez
dokonanie żądanych czynności, tj. jego uwzględnienie. Działania Zamawiającego polegające
na wyborze oferty firmy Miro
zostały dokonane z naruszeniem przepisów Ustawy oraz
postanowień SIWZ. Uwzględniając treść oferty Odwołującego, w przypadku dokonania przez
Zamawiającego poprawnej czynności oceny, byłaby ona najkorzystniejsza. Czynności
Zamawiającego dokonane z naruszeniem Ustawy pozbawiają Odwołującego możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia, co narusza interes Odwołującego.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z akt postępowania w niniejszej sprawie,
znajdujących się u Zamawiającego, a w szczególności z SIWZ przedmiotowego
postępowania, w tym odpowiedzi na pytania do treści SIWZ, treści ofert złożonych przez
wykonawców wraz z załącznikami, zawiadomienia Odwołującego o wyborze oferty wraz z
dowodami nadania -
na okoliczność zasadności niniejszego odwołania i zarzutów
podnoszonych w jego treści.
W uzasadnieniu zarzutów w szczególności wskazał, co następuje:
Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych, dzieląc zamówienie na zadania.
Przedmiotowe odwołanie dotyczy zadania nr 3: aparat USG. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia w zakresie aparatu USG został zawarty w Załączniku nr 1.2 do SIWZ. W ramach
udziału w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę w zakresie zadania nr 3.
Konkurencyjną ofertę złożyła firma Miro Sp. z o.o., której ofertę Zamawiający uznał za
najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
Odwołujący kwestionuje powyższe rozstrzygnięcie postępowania argumentując, że
Zamawiający mylnie uznał, że treść oferty Miro odpowiada w całości treści SIWZ, albowiem
oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagania granicznego z pkt. VI. 3, oraz nie jest zgodna
z wymag
aniami SIWZ w zakresie punktów I.5,II.16, VI.4.e, Załącznika 1.2.
1.
Punkt 11.16 Załącznika nr 1.2 Zamawiający wymagał bezwzględnego podania jaki
rodzaj zasilania awaryjnego jest obecny w zaoferowanym aparacie:
„Zasilanie awaryjne realizowane przez UPS zewnętrzny zintegrowany z aparatem lub
wbudowany w aparat"
Natomiast w ofercie wykonawcy, firmy Miro podano:
Zasilanie awaryjne realizowane przez
TAK,
Bez
TAK,
UPS zewnętrzny zintegrowany z
podać
punktów
Aparat spełnia
aparatem lub wbudowany w aparat
wymagania
Powyższa odpowiedź wskazuje, że w oferta jest niezgodna z treścią SIWZ i podlega
odrzuceniu.
Zamawiający w treści SIWZ [pkt. I.1.3, SIWZ] zastrzegł, że nie dopuszcza możliwości
składania ofert wariantowych.
Oferta złożona przez firmę Miro jest niezgodna z SIWZ, bowiem nie określa jednoznacznej
konfiguracji sprzętu - nie wiadomo zatem, co zostało zaoferowane przez wykonawcę.
Zamawiający jednoznacznie wymagał podania sposobu awaryjnego zasilania aparatu USG.
Wykonawca nie wprowadził tych danych w załączniku nr 1.2 punkt 11.16 ani w żadnym innym
miejscu oferty. W konsekwencji Dokonywanie wyboru odpowiedniego przedmiotu oferty jest
zadaniem wykon
awcy, które wykonuje poprzez zaoferowanie jednoznacznego przedmiotu w
ofercie. Zadaniem zamawiającego jest przedstawienie swoich potrzeb w SIWZ przed upływem
terminu składania ofert. Zamawiający nie może dokonywać wyborów odpowiednich wariantów
przedmiotu
zamówienia przedstawionych przez wykonawcę w ofercie. Poprawienia
odpowiednich miejsc w ofercie muszą wynikać z samej oferty a nie na podstawie wyjaśnień
[tak także: wyrok KIO z 1 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO 1001/15).
W niniejszym postępowaniu wybrany wykonawca nie zaoferował zatem jednoznacznej
konfiguracji sprzętu, a dodatkowo - na późniejszym etapie postępowania, wybrał jeden z
wariantów jako właściwy, co wskazuje, iż de facto zmienił treść oferty.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp:
„W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty,
oraz z zastrzeżeniem ust. la i 2 dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści". Zgodnie z
brzmieniem tego artykułu, zamawiający nie miał podstaw, żeby wzywać wykonawcę do
wyjaśnień. Aby dokonać poprawek w ofercie, zamawiający musiałby poprosić wykonawcę o
wskazanie, które miejsca w ofercie wziąć pod uwagę w trakcie badania ofert, a które pominąć,
co jest niezgodne z ustawą PZP. Żądanie wyjaśnień od wykonawcy może być wystosowane,
gdy treść oferty budzi wątpliwości, a nie jak w niniejszym przypadku, gdy wykonawca
przedstawił w ofercie dwie możliwości, z których każda spełnia wymagania zamawiającego
[KIO 1001/15).
W wyniku wyjaśnienia treści oferty przez firmę Miro, do którego doszło już po wyborze ofert,
firma Miro zadeklarowała, że:
„TAK, aparat posiada zewnętrzne zasilanie awaryjne przez UPS"
Zamawiający wybrał ofertę wariantową, dodatkowo dopuścił do sytuacji niezgodnego z
prawem uzupełnienia jej treści. To spowodowało de facto nieuprawnioną zmianę jej treści. W
związku z powyższym należało odrzucić ofertę Miro.
2.
Punkt VI.4.e Załącznika nr 1.2 dla pakietu nr 3 Zamawiający wymaga:
„Głowica elektroniczna sektorowa Phased Array, szerokopasmowa e kąt skanowania -
widzenia: min 90° TAK, podać”
Natomiast w ofercie wykonawcy, firmy Miro wpisano:
kąt skanowania - widzenia: min 90°
TAK,
podać
Bez
punktów
TAK,
Aparat
spełnia
wymagania
Zdaniem Odwołującego, taka odpowiedź świadczy o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wypełnionego załącznika nr 1.2 do SIWZ. W
załączniku tym należało precyzyjnie wypełnić poszczególne wiersze zgodnie z wytycznymi
Zamawiającego, w tym należało bezwzględnie podać kąt skanowania - widzenia. Zamawiający
wymagał podania konkretnej liczby, a wykonawca wpisał tylko TAK, aparat spełnia
wymagania, a nie dopełnił obowiązku podania wartości liczbowej kąta skanowania. Wartość
ta nie może być uzupełniona w ramach zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP, gdyż nie ma
podstaw do wpisania tu jakiejkolwiek liczby. Brak wskazania jakiejkolwiek liczby nie może
prowadzić do zastosowania się do przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp i wpisania liczby z
wymaganego przez zamawiającego zakresu [KIO 1001/15).
Ponownie podał, że: „Już po wyborze ofert, Zamawiający wezwał wykonawcę Miro do
wyjaśnień. W wyniku wezwania do wyjaśnień, firma Miro podała, że głowica posiada kąt
skanowania - widzenia 90.
Zamawiający niezgodnie z ustawą wezwał wykonawcę, firmę Miro
do wyjaśnień i uzupełnienia oferty po wyborze ofert. Nie wiadomo na jakiej podstawie
Zamawiający uznał zasadność tych wyjaśnień i uznał je za prawidłowo dokonane. Ustawa PZP
nie daje Zamawiającemu takich uprawnień”. Podtrzymał argumentację jak w punkcie 1.
Dodatkowo podniósł, że zgodnie z zapisami SIWZ, treść załącznika nr 1.2 do SIWZ, opis
parametrów technicznych stanowi integralną część oferty. Oznacza to, że ten opis dokonany
przez Wykonawcę nie podlega uzupełnianiu, tak jak uzupełnieniu nie podlega formularz oferty.
3.
Punkt VI.3.b Głowica elektroniczna liniowa, szerokopasmowa, wykonana w technologii
matrycowej lub równoważnej
Zamawiający wymagał głowicy o zakresie częstotliwości pracy min. 4,0 - 13,0 MHz
Wykonawca firma Miro, zaoferował:
zakres częstotliwości pracy min. 4,0 -
TAK,
Bez
TAK,
13,0 MHz
podać
punktów
Aparat spełnia
wymagania
3,0 -13,0 MHz
Zgodnie z informacją o produkcie znajdującą się na oficjalnej strony producenta firmy Hitachi,
głowica L441 pracuje w zakresie częstotliwości: 2-12 MHz, czyli nie spełnia warunku
granicznego wymaganego przez Zamawiającego, a firma Miro napisała w swojej ofercie
nieprawdę. Odwołujący załączył wydruk ze strony producenta potwierdzający parametry
głowicy liniowej L441 dla aparatów z serii Arietta. Dalej podał, że Wykonawca, firma Miro, w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, potwierdził, że spełnia ten parametr. Oznacza to, że
w dwóch dokumentach (oficjalne dane techniczne producenta pochodzące ze strony
internetowej i dane techniczne przedłożone na wezwanie przez Wykonawcę, firmę Miro)
znajdują się różne wartości tego samego parametru. Reasumując stwierdził, że obowiązkiem
Zamawiającego było wyjaśnienie tych kwestii poprzez wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w
trybie ustawowym oraz wezwanie do prezentacji sprzętu wykonawcy Miro, w celu prezentacji
możliwości pracy głowicy w podanych zakresach.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując m.in. na
następujące okoliczności:
Zarzut 1
— Punkt II.16 Załącznika nr 1.2. dla pakietu nr 3
Zamawiający wymagał zgodnie z wymogami sprzętowymi (zał. 1.2 „Specyfikacja techniczna”
pkt II. 16) posiadania przez sprzęt zasilania awaryjnego realizowanego przez UPS zewnętrzny
zintegrowany z aparatem lub wbudowany w aparat. Parametr ten nie był przez Zamawiającego
punktowany, w związku z czym za wystarczające zostało uznane potwierdzenie przez
Wykonawcę spełnienia tego wymagania co też wykonawca uczynił.
Odnośnie wariantowości oferty firmy MIRO podał, że o złożeniu oferty wariantowej mówimy
wtedy, gdy wykonawca na podstawie art. 83 § 1 ustawy Pzp proponuje inny sposób wykonania
zamówienia niż ten proponowany przez zamawiającego, pod warunkiem, że Zamawiający
wyr
aził na to zgodę. Wariantowość oferty oznacza, iż można zaproponować inny sposób
wykonania zamówienia, aniżeli ten określony w ofercie, co w tym konkretnym przypadku nie
miało miejsca. Oferta wariantowa jest połączeniem kilku ofert tego samego wykonawcę w
jedną, dużą ofertę. W niniejszym przypadku Wykonawca Miro Sp. z o. o. potwierdził: "TAK,
Aparat spełnia wymagania” tj. wymaganie postawione przez Zamawiającego w załączniku nr
1.2 "Specyfikacja techniczna” pkt Il. 16 mówiące: "Zasilanie awaryjne realizowane przez UPS
zewnętrzny zintegrowany z aparatem lub wbudowany w aparat”. Przy braku konkretnego
wymogu ze strony Zamawiającego uznano, że Wykonawca Miro Sp. z o. o. zaoferowała jeden
z dwóch wymienionych rozwiązań. Wpisanie konkretnego rozwiązania w ofercie nie
spowodowałoby uznania oferty za bardziej korzystną, a z kolei nie wpisanie konkretnego
rozwiązania (biorąc pod uwagę dopuszczenie jednego lub drugiego rozwiązania) o nie
spełnieniu wymogu i uznaniu oferty jako niezgodnej merytorycznie. Nie sposób jest odrzucić
ofertę w sytuacji spełnienia wymagania postawionego przez Zamawiającego, a brak podania
sposobu zasilania przez wykonawcę przy braku dodatkowej punktacji w tym zakresie nie może
dyskwalifikować jego oferty. Z uwagi na powyższe nie można zatem stwierdzić, że oferta jest
niezgodna z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Zamawiający wskazał, że odrzucając ofertę na ww.
podstawie musi wskazać jakim wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferta
nie odpowiada, przy czym nie są to uchybienia formalne, ale merytoryczne w zakresie nie
spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający zaznacza,
że nie dokonuje wyboru wariantów po wyborze najkorzystniejszej oferty, ani nie poprawia
odpowiednich miejsc w ofercie, Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na
podstawie informacji zawartych w załączniku nr 1.2 „Specyfikacja techniczna” i nie miał co do
tego wątpliwości. Wykonawca dodatkowo wyjaśnił tą kwestię sam w momencie
ustosunkowania się do zarzutów Odwołującego, które nadesłał pismem z dnia 26.11.2018 r.
w odpowiedzi na pismo z dnia 23.11.2018 r.
Niezrozumiałe dla Zamawiającego jest
stwierdzenie Odwołującego — str. 3: „Zadaniem zamawiającego jest przedstawienie swoich
potrzeb w SIWZ przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający nie może dokonywać
wyborów odpowiednich wariantów przedmiotu zamówienia przedstawionych przez
wykonawcę w ofercie. Poprawienia odpowiednich miejsc w ofercie muszą wynikać z samej
oferty a nie na podstawie wyjaśnień (tak także: wyrok KIO z 1 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO
1001/15). ” Zamawiający przedstawił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia swoje
potrzeby, przy czym dał pewną dowolność w sposobie zasilania awaryjnego nie stawiając na
konkretne rozwiązania, ponieważ nie to jest najistotniejsze przy opisie merytorycznym sprzętu,
który jest przedmiotem zamówienia. Jeżeli wykonawcy nie zgadzali się na przedstawienie w
ten sposób potrzeb przez Zamawiającego wini złożyć zastrzeżenia do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Takich zastrzeżeń nie było. Zamawiający sam przewidział różne
sposoby zasilania więc nie można zgodzić się z Odwołującym, że to wykonawca przedstawia
ofertę wariantową, a Zamawiający nie dokonuje wyboru odpowiednich wariantów
przedstawionych przez wykonawcę w ofercie, ale żąda aby przedmiot zamówienia wykonany
był w zgodzie z jej zapisami, co z pewnością będzie respektowane przy odbiorze sprzętu.
Zamawiający w żaden sposób nie poprawiał w ofercie odpowiednich miejsc, jak wskazał
Odwołujący. Nie zwracał się do Wykonawcy w tym zakresie na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy
o wyjaśnienie treści oferty, gdyż uznał, że nie ma takiej potrzeby — wyjaśnienie nie zmieniłoby
zakresu akceptacji
przez Wykonawcę, a samo oświadczenie byłoby powtórzeniem
oświadczenia woli już złożonego w ofercie tj.: „TAK, Aparat spełnia wymagania”. Żądanie
wyjaśnień od wykonawcy może być wystosowane, gdy treść oferty budzi wątpliwości, a takich
wątpliwości Zamawiający nie miał. Wykonawca Miro Sp. z o. o. ustosunkował się tylko i
wyłącznie do stawianych przez Odwołującego w piśmie z dnia 23.11.2018 r. zarzutów co do
ważności złożonej oferty. Nie został zatem poproszony o wyjaśnienie treści oferty na
podstawie art. 78 ust. 1 Ustawy.
Zarzut 2
— Punkt VI.4e Załącznika nr 1.2 dla pakietu nr 3
Zamawiający nie może się również zgodzić ze stwierdzeniem Odwołującego, że wykonawca
Miro Sp. z o. o. złożył ofertę niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w
powyższym zakresie. Zamawiający wymagał zgodnie z wymogami sprzętowymi (zał. 1.2
„Specyfikacja techniczna” pkt VI.4e) kąta skanowania — widzenia: min 900 . Wykonawca
odpowiedział: „ TAK, Aparat spełnia wymagania”, przez co złożył oświadczenie dotyczące
spełnienia wymagania, tj. kąt skanowania — widzenia min 90(o). Parametr ten nie był przez
Zamawiającego punktowany, w związku czym, za wystarczające było potwierdzenie przez
Wykonawcę spełnienia wymagania tego wymagania co też wykonawca uczynił. Zamawiający
w żaden sposób nie poprawiał w ofercie odpowiednich miejsc, jak wskazał Odwołujący. Nie
zwracał się do Wykonawcy w tym zakresie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o
wyjaśnienie treści oferty, gdyż uznał, że nie ma takiej potrzeby — wyjaśnienie nie zmieniłoby
za
kresu akceptacji przez Wykonawcę, a samo oświadczenie byłoby powtórzeniem
oświadczenia woli już złożonego w ofercie tj.: „TAK, Aparat spełnia wymagania”. Żądanie
wyjaśnień od wykonawcy może być wystosowane, gdy treść oferty budzi wątpliwości, a takich
wątpliwości Zamawiający nie miał. Podkreślił, że wymóg zapewnienia zgodności treści oferty
z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza, że w ofercie
muszą się znaleźć takie same słowa, jak znajdują w się w specyfikacji. Zgodność treści oferty
ze specyfikacją jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu
tych dokumentów można uznać, że postanowienia zawarte w ofercie nie są inne tj. nie różnią
się w swej treści od postanowień w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym
zakresie zasługuje na aprobatę stanowisko aktualne na dzień dzisiejszy Zespołu Arbitrów
zaprezentowane w wyroku z dnia 18 czerwca 2004 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-877/04), zgodnie z
którym: uchybienie w treści specyfikacji musiałoby być merytoryczne i istotne, aby mogło być
przyczyną uzasadniającą odrzucenie oferty. Nieistotne uchybienia czy uchybienia formalne nie
spełniają przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 Ustawy może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niewątpliwa (KIO/UZP 97/09). Zamawiający
nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego
oferty na podstawi
e art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie
zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Na gruncie
przepisów ustawy Pzp oferta jest oświadczeniem woli wykonawcy stanowiącym jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do wykonania na rzecz zamawiającego przedmiotu zamówienia
publicznego, jeżeli oferta złożona przez wykonawcę wybrana została jako najkorzystniejsza
(KIO/UZP 824/08; KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08, KIO/UZP 663/09; KIO/UZP 343/09). W
orzecznic
twie pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie
wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji
i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (KIO 2345/11. Kwestia zakresu
pojęciowego „treści oferty” była wielokrotnie przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej
(wyrok z dnia 8 czerwca 2009 r. -
sygn. akt KIO/UZP 663/09), w którym skład Izby
wskazał, że: „ Treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego
z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. ". Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14
stycznia 2013 r., o sygnaturze KIO 2903/12, „Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma
miejsce wówczas, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ, co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji j innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia”, co oznacza,
że opis ten jest inny, niezgodny i różni się od warunków postawionych przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 kwietnia
2014r., o sygnaturze KIO 693/14; 694/14 „Ustawa z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
zobowiązuje zamawiających zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. do odrzucenia oferty, o ile jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednakże odrzucenie
oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może
nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie
może nastąpić, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta (…)
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia”.
Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu zarówno w zakresie
zarzutu nr 1 oraz nr 2 wykonawca w swojej ofercie nie zawarł żadnych różniących się, czy też
sprzecznych wymagań, niż te określone przez Zamawiającego. Zwrócił uwagę, że przy
dokonaniu odrzucenia Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych
czynności, tak aby zagwarantować wykonawcy możliwość jego weryfikacji w toku procedury
odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego,
tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela mógł do wskazanych przez
zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie. W uzasadnieniu
faktycznym wymagane jest dokładne wskazanie na czym polega dostrzeżona wada oferty —
na czym polega jej niezgodność ze specyfikacją. Sama niezgodność ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia powinna być określona przez dokładne podanie niespełnionego
wymagania i odpowiadającego mu fragmentu oferty.
Zarzut 3
— Punkt VI.3b Załącznika nr 1.2 dla pakietu nr 3 Głowica elektroniczna
liniowa, szerokopasmowa, wykonana w technologii matrycowej lub równoważnej.
Zamawiający wymagał głowicy o konkretnej zakresie częstotliwości wskazanej w zał. 1.2.
„Specyfikacja techniczna” w pkt. VI.3b tj.: „zakres częstotliwości pracy min. 4,0 — 13,0 MHz".
Wykonawca w odpowiedzi podał: „ TAK, Aparat spełnia wymagania 3,0— 13,0 MHz". Według
złożonego przez Wykonawcę oświadczenia woli, a także podanego zakresu częstotliwości
Zamawiający uznał wymaganie za spełnione, gdyż zaoferowany zakres jest zakresem
większym od wymaganego przez Zamawiającego w specyfikacji technicznej. Zgodnie z
zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale IV specyfikacji:
„3. Dla potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom
zamawiającego należy: 3.1. - dołączyć załącznik nr 1.2 („Specyfikacja techniczna”) i 1.3
(„Warunki gwarancji jakości i serwisu") oraz następujące oświadczenia: oświadczenie
potwierdz
ające posiadanie przez cały zaoferowany asortyment, scharakteryzowany w
załączniku nr 1.1 i opisany w załączniku nr 1.2 dopuszczenia do obrotu i do używania oraz
oświadczenie potwierdzające, że wykonawca jest gotów do udostępnienia tych dopuszczeń
na wezwa
nie zamawiającego (przed rozstrzygnięciem). Oświadczenia, o których mowa
zawierają się w formularzu oferty, stanowiącym załącznik 1 do niniejszej specyfikacji.
3.2. na wezwanie zamawiającego (dotyczy wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona):
3.
2.1. przedłożyć deklaracje zgodności z dyrektywą medyczną dla całego zaoferowanego
asortymentu (dotyczy wszystkich klas wyrobu medycznego),
3.2.2. przedłożyć certyfikaty zgodności z dyrektywą medyczną dla całego zaoferowanego
asortymentu wydany przez jedno
stkę notyfikowaną (dotyczy wszystkich klas wyrobu
medycznego z wyjątkiem klasy l). ”
Wykonawca Miro Sp. z o. o. złożył wszystkie wymagane przez Zamawiającego dokumenty.
Zamawiający stwierdził, że nie był uprawniony do żądania od wykonawców dodatkowych
doku
mentów, na podstawie których można byłoby zweryfikować zasadność postawionego
przez wykonawcę TMS Sp. z o. o. w piśmie z dnia 23.11.2018 r. oraz już w obecnym odwołaniu
-
zarzutu, Zamawiający po otrzymaniu ww. pisma zwrócił się do wykonawcy Miro Sp. z o. o. z
prośbą o ustosunkowanie się do postawionych zarzutów. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał
informację, że głowica 1.441 współpracująca z modelem Arietta V70 pracuje w paśmie
podanym i potwierdzonym w specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1.2 do złożonej
oferty tj. od 3,0 do 13 MHz. Producent podając w specyfikacji zakres częstotliwości podaje
pełne pasmo obsługiwane przez aparat — zarówno dla częstotliwości fundamentalnych jak i
harmonicznych. Różnice, które występują w przypadku wartości widniejących w materiałach
reklamowych wynikają z faktu, iż tam są podawane jako częstotliwości środkowe pasma (filtr
odbiorczy ma z reguły zakres 2 — 3 MHz). Na potwierdzenie powyższego wykonawca Miro
Sp. z o. o. dołączył specyfikację techniczną — Ultradźwiękowy System Diagnostyczny Arietta
V70, zgodny z opisem w załączniku 1.2 „Specyfikacja techniczna” stanowiącym załącznik do
złożonej oferty, gdzie na str. 17 zaznaczono „głowica liniowa L 441 zakres częstotliwości MHz:
3,0
— 13,0”. Na kolejnej stronie potwierdzony został również kąt skanu - 90 który był także
zarzutem Odwołującego. W załączeniu przedkładamy pismo z dnia 26.11.2018 firmy Miro Sp.
z o. o. -
ustosunkowanie się do zarzutów stawianych przez firmę TMS Sp. z o. o.
(Odwołującego) w piśmie z dnia 23.11.2018 r. złożonym do Zamawiającego przez firmę TMS
Sp. z o. o.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem, że jego obowiązkiem było dalsze
wyjaśnianie kwestii niezgodności poprzez kolejne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień i
dodatkowo prezentacji sprzętu, w celu sprawdzenia możliwości pracy głowicy. Wykonawca
wyjaśnił rozbieżności w materiałach reklamowych, do których dostęp na stronach
internetowych miał Odwołujący, a gdzie podana była kwestionowana przez Odwołującego
częstotliwość zakresu pracy głowicy. Częstotliwość ta może się różnić w zależności od modelu
aparatu, gdyż na jej zakres mają wpływ pozostałe parametry techniczne konkretnego modelu
aparatu
— wtedy częstotliwość zakresu pracy głowic jest różna, stąd w materiałach ogólnych
dostępnych na stronach internetowych podana jest częstotliwość środkowa głowicy, która w
zależności od modelu zaoferowanego aparatu może się różnić. Przedłożona specyfikacja
techniczna modelu Arieta V70
— aparatu zaoferowanego przez Miro Sp. z o. o. - potwierdza
spełnienie wymagania w tym zakresie. Zamawiający zaznaczył, że odpowiedź ze strony
wykonawcy Miro Sp. z o. o., tj. ustosunkowanie się do postawionych przez TMS Sp. z o. o.
zarzutów oraz załączone dodatkowe dokumenty potwierdzają spełnienie wymagań
postawionych przez Zamawiaj
ącego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, i
oświadczonych przez Wykonawcę w ofercie. Nadmienić należy, że w dla potwierdzenia, że
oferowany
przedmiot
zamówienia
odpowiada
wymaganiom
określonym
przez
Zamawiającego, Zamawiający żądał złożenia jedynie zał. 1.2 „Specyfikacja techniczna” tj.
oświadczenia w tym zakresie. Zamawiający nie żądał złożenia dodatkowych dokumentów
takich jak: katalogi, ulotki czy inne dokumenty charakteryzujące parametry techniczne
urządzenia i nie mógł zatem ich żądać w trakcie prowadzonej procedury.
Reasumując stwierdził, że Zamawiający nie może kwestionować oświadczeń
złożonych przez wykonawcę w ofercie w ramach w zał. 1.2. „Specyfikacja techniczna". Z uwagi
na powyższe brak podstaw do stwierdzenia niezgodności w zakresie zakresu częstotliwości
pracy głowicy oraz pozostałych wymagań.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
MIRO Sp. z o o. z Warszawy wnosząc także o oddalenie odwołania i wskazując że jego oferta
odpowiada treści SIWZ oraz, że zamawiający dokonując wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej nie naruszył wskazywanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Oferta wykonawcy
MIRO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (wykonawca MIRO]
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie podlegała odrzuceniu, a
zatem wskazywane w odwołaniu kluczowe zarzuty naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp
oraz art. 91 ust.1 tej
ustawy nie są zasadne.
Zamawiający w punkcie II.16 załącznika 1.2 do SIWZ (specyfikacja techniczna) wymagał aby
oferowany aparat USG posiadał funkcjonalność: „Zasilanie awaryjne realizowane przez UPS
zewnętrzny zintegrowany z aparatem lub wbudowany w aparat”. Zamawiający nie wymagał
dla modułu UPS konkretnych parametrów technicznych. W kolumnie 3 „Wymogi” dla pozycji
16 wskazano: „TAK, podać”, a jednocześnie Zamawiający w kolumnie 5 wskazując na sposób
jej wypełniania wymagał odpowiedzi”: „TAK” lub krótkiego opis wg kolumny „Wymogi”
[„Odpowiedź TAK, lub krótki opis (wg kolumny „Wymogi”)] .
Wykonawca MIRO Sp. z o.o.
zaoferował urządzenie (aparat USG) Hitachi - model Arietta V70.
Potwierdził w ofercie (II.16 kolumna 5), że aparat USG spełnia wymagania: „TAK” podając
dodatkowo
: „aparat spełnia wymagania”.
Izba zgodziła się z Zamawiającym i Przystępującym wykonawcą MIRO, że w opisach kolumny
5 (także 3) nie było bezwzględnie wymagane, aby wskazać, czy to oświadczenie dotyczy
„zewnętrznego modułu UPS zintegrowanego z oferowanym aparatem USG o parametrach
technicznych zapewniających prawidłową i bezpieczną pracę ultrasonografu w przypadku
utraty zasilania
” czy zasilania awaryjnego „wbudowanego w aparat”.
Izba zwraca uwagę, że interpretacja opisu w kolumnie 5 przyjęta przez Odwołującego była
je
dną z dwóch możliwych. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem braku jednoznacznej
konfiguracji sprzętu i wariantowości oferty Przystępującego w zakresie tego parametru, tym
bardziej, że Odwołujący nie wykazał, że model Arietta V70 posiada wewnętrzne, awaryjne
źródło zasilania. Według ustaleń Izby oferowany aparat USG producenta Hitachi - model
Arietta V70
nie posiada wewnętrznego, awaryjnego źródła zasilania i w przypadku tego
aparatu
– oświadczenie wykonawcy mogło dotyczyć potwierdzenia zasilania awaryjnego
realizowanego przez UPS zewnętrzny zintegrowany z aparatem. Izba zwraca również uwagę,
że Odwołujący nie kwestionował w odniesieniu do oferowanego modelu Arietta V70
możliwości zastosowania takiego rozwiązania (co do zewnętrznego zintegrowanego UPS) o
parametrach technicznych zapewniających prawidłową i bezpieczną pracę ultrasonografu w
przypadku utraty zasilania.
Zamawiający w punkcie VI..4.e załącznika 1.2 do SIWZ wymagał dostarczenia wraz z
aparatem USG głowicy elektronicznej, sektorowej Phased Array o kącie skanowania min. 90
stopni.
Wykonawca MIRO, co do oferowanej
głowicy S12 (współpracującej z oferowanym aparatem
Arietta V70)
w sposób wymagany w specyfikacji potwierdził, że spełnia ona wymagany
parametr techniczn
y co do kąta skanowania, podając w kolumnie 5 (zgodnie z jej opisem):
”TAK, aparat spełnia wymagania”. Powyższe potwierdza także specyfikacja techniczna tego
urządzenia na stronie 18.
Także w tym przypadku z opisu nie wynika, aby Zamawiający wymagał podania konkretnej
liczby
(wartości kąta skanowania widzenia) – szczególnie gdy urządzenie spełnia tylko
minimalny parametr
. Zamawiający wskazał w opisie na minimalny kąt skanowania — widzenia
„min 90 (o)”, i co do tej wartości wykonawca MIRO potwierdził, posługując się wskazówkę
opisu (jak podano powyżej), że głowica S12 odpowiada wymaganemu parametrowi
oferowanego urządzania. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że Przystępujący sposób
potwierdzania: „TAK, aparat spełnia wymagania” odnosił do tych parametrów, co do których
aparat spełniał wymagania tylko co do ich minimum. Natomiast w przypadku gdy te wartości
były podwyższone wówczas wskazywał na te wyższe wartości. Powyższe dotyczy m.in.
trzeciego kwestionowanego parame
tru dotyczącego częstotliwości głowicy, o czym poniżej.
Zamawiający w punkcie VI.3.b załącznika 1.2 wymagał dostarczenia wraz z aparatem USG
głowicy elektronicznej liniowej o zakresie częstotliwości pracy min. 4,0 — 13,0 MHz.
Wykonawca MIRO
w opisie parametrów w kolumnie 5 podał: „TAK, aparat spełnia wymagania
3,0-
13,0 MHz”. Ten parametr potwierdza także specyfikacja techniczna (na str. 17) dla tego
modelu. Izba zwraca także uwagę na wyjaśnienia wykonawcy MIRO, który w Przystąpieniu
wskazuje, że: „Producent podając w specyfikacji zakres częstotliwości podaje pełne pasmo
obsługiwane przez aparat — zarówno dla częstotliwości fundamentalnych jak i
harmonicznych. Różnice które występują w przypadku wartości widniejących w materiałach
reklamowych wynikają z faktu, że częstotliwości są podawane w nich jako częstotliwości
środkowe pasma (filtr odbiorczy ma z reguły zakres 2 — 3 MHz). Różne modele aparatów
pracujących z określoną głowicą mogą wykorzystywać różne wartości — np. w modelu Arietta
60 jest to 3,0
— 13,0 ale już w modelu Arietta 65 jest to 2,0 do 12,0 MHz”. Izba zwraca na
marginesie uwagę [dowód pominięty z powodu braku jego tłumaczenia na język polski (wydruk
w języku angielskim], że Odwołujący na poparcie jego twierdzeń [także, że „firma Miro napisała
w swojej ofercie nieprawdę” (vide str. 5 odwołania)] powołał się na specyfikację techniczną dla
innego modelu Arietta Prologue.
Wobec powyższych ustaleń także za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia w
tym
postępowaniu zasady uczciwej konkurencji, o której stanowi art. 7 ust.1 ustawy Pzp.
Ocena oferty wykonawcy MIRO następowała na podstawie wymaganych w tym postępowaniu
dokumentów. Podstawę oceny stanowiły - zgodnie z pkt IV.3 - wymagane w ofercie informacje
i oświadczenia: „3. Dla potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada
wymaganiom zamawiającego należy: 3.1. - dołączyć załącznik nr 1.2 („Specyfikacja
techniczna”) i 1.3 („Warunki gwarancji jakości i serwisu") oraz następujące oświadczenia:
oświadczenie
potwierdzające
posiadanie
przez
cały
zaoferowany
asortyment,
scharakteryzowany w załączniku nr 1.1 i opisany w załączniku nr 1.2 dopuszczenia do obrotu
i do używania oraz oświadczenie potwierdzające, że wykonawca jest gotów do udostępnienia
tych dopuszczeń na wezwanie zamawiającego (przed rozstrzygnięciem). Oświadczenia, o
których mowa zawierają się w formularzu oferty, stanowiącym załącznik 1 do niniejszej
specyfikacji
”. Z kolei wykonawca, (zgodnie z pkt 3.2. na wezwanie zamawiającego), którego
oferta została najwyżej oceniona obowiązany był w myśl:
„pkt 3.2.1. przedłożyć deklaracje zgodności z dyrektywą medyczną dla całego zaoferowanego
asortymentu (dotyczy wszystkich klas wyrobu medycznego)
”;
„3.2.2. przedłożyć certyfikaty zgodności z dyrektywą medyczną dla całego zaoferowanego
asortymentu wydany przez j
ednostkę notyfikowaną (dotyczy wszystkich klas wyrobu
medycznego z wyjątkiem klasy l). ”
Wykonawca MIRO
Sp. z o. o. złożył wszystkie wymagane przez Zamawiającego
dokumenty.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust.1 ustawy Pzp Izba stwierdza, że zarzut
ten jest
także niezasadny. Z ustaleń nie wynika zastosowanie procedury przewidzianej
wskazanym przepisem. Niewątpliwie skierowanie przez Zamawiającego do wykonawcy MIRO
pisma z dnia 23 listopada 2018 r.
przy którym przesyłał pismo wykonawcy TMS (także z dnia
23.11.2018 r. adresowane
do Zamawiającego), nie jest równoznaczne z wszczęciem
procedury wyjaśniającej treść oferty przewidzianej w ustawie Pzp w jej art. 87 ust.1. Izba
zwraca uwagę, że Zamawiający w piśmie przesyłającym nie powołuje się na taką procedurę.
Izba zwraca także uwagę, że odpowiedź wykonawcy MIRO także nie została udzielona w tym
trybie, a załączona do pisma z dnia 26 listopada 2018 r. specyfikacja techniczna nie była
dokumentem wymaganym w tym postępowaniu. Ta specyfikacja była – jak wynika z akt sprawy
-
odpowiedzią na jednostronicowy wydruk w języku angielskim dla urządzenia załączonego
do pisma z 23.11.2018 r. wykonawcy TMS. Katalog wymaganych dokumentów – jak już
podano
– określał punkt IV.3 specyfikacji.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Izba dodatkowo stwierdza, że
oferta MIRO Sp. z o.o. została uznana za najkorzystniejszą z istotną przewagą punktową nad
ofertą konkurencyjną Odwołującego, (tańszą) w kryterium technicznym, która to punktacja nie
jest kwestionowana.
Reasumując izba stwierdza, że oferta Przystępującego w zakresie kwestionowanym
odpowiada treści specyfikacji, a jej wybór został dokonany na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w tymże SIWZ.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2436/18, KIO 2442/18 z dnia 2018-12-21
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2473/18, KIO 2478/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2451/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2423/18 z dnia 2018-12-17
