rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-14
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-14
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2472/18
KIO 2472/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia
2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2018 r. przez wykonawcę ILF
Consulting Engineers Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie LNG Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Świnoujściu, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Tractebel Engineering Spółka Akcyjna z siedzibą w Brukseli i
Tractebel Engineering Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2018 r. przez wykonawcę ILF
Consulting Engineers Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie LNG Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Świnoujściu, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Tractebel Engineering Spółka Akcyjna z siedzibą w Brukseli i
Tractebel Engineering Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego ILF Consulting
Engineers
Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
i:
2.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
Z
asądza od odwołującego ILF Consulting Engineers Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, na rzecz Zamawiającego kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2472/18
UZASADNIENIE
Zamawiający, Polskie LNG Spółka Akcyjna z siedzibą w Świnoujściu, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wybór doradcy technicznego dla inwestycji rozbudowy Terminalu LNG im. Prezydenta
Lecha Kaczyńskiego w Świnoujściu”, znak postępowania:
RZ/60/ZP/2018/PLNG.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 22 sierpnia 2018 r., pod numerem 2018/S 160-367433.
W dniu 30 listopada 2018 r. wykonawca ILF Consulting Engineers Polska Sp
ółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego wskazanych poniżej oraz zarzucając Zamawiającemu naruszenie niżej
wskazanych przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7
ust 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego
nieprawidłowego badania i oceny ofert, co miało wpływ na wynik Postępowania;
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez poprawienie w ofercie konsorcjum Tractebel
Engineering S.A. z siedzibą w Brukseli oraz Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w
Katowicach (dalej: „Konsorcjum” lub „Konsorcjum Tractebel”) rzekomej oczywistej
omyłki rachunkowej, podczas gdy oferta Konsorcjum Tractebel powinna zostać
odrzucona, zaś to Konsorcjum wykluczone z Postępowania;
3.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieuprawnionej zmiany treści oferty
Konsorcjum polegającej na zmianie ceny jednostkowej za jeden (1) tydzień
zawieszenia realizacji Usług;
4. art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp poprzez poprawienie w ofercie Konsorcjum Tractebel
rzekomej oczywistej omyłki rachunkowej, mimo że błąd w ofercie Konsorcjum nie jest
oczywistą omyłką rachunkową i nie może zostać konwalidowany przez
Zamawiającego;
5. art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty Konsorcjum, mimo że podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) oraz zawiera błąd
w obliczeniu ceny;
6. art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Konsorcjum z
Postępowania, mimo że Konsorcjum nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu
wskazanego w Sekcji III. 1 3) 1 d) ogłoszenia o zamówieniu i Rozdziału IX Punkt 3 d)
SIWZ;
Sygn. akt: KIO 2472/18
7. art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Konsorcjum Tractebel z
Postępowania, mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego niedbalstwa lub
rażącego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że nie podlega wykluczeniu w zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
wskazanego w Se
kcji Ili. 1 3) 1 d) ogłoszenia ó zamówieniu i Rozdziału IX Punkt 3 d)
SIWZ; ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie
Konsorcjum Tractebel z Postępowania, mimo że Konsorcjum w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, które to informacje miały wpływ na decyzję Zamawiającego o
wyborze oferty Konsorcjum Tractebel jako oferty najkorzystniejszej;
8. ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niewezwanie Konsorcjum Tractebel do
uz
upełnienia oferty w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu wskazanego w Sekcji III. 1 3) 1 d) ogłoszenia o zamówieniu i
Rozdziału IX Punkt 3 d) SIWZ.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie
czy
nności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu,
2.
odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2) oraz
art. 89 u
st. 1 pkt 6) ustawy Pzp, jak również wykluczenie Konsorcjum z Postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp,
ewentualnie wykluczenie Konsorcjum z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12) ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp,
3. dokonanie wyboru oferty ILF jako oferty najkorzystniejszej,
4.
ewentualnie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie
potwierdziły się żadne inne podniesione w odwołaniu zarzuty, poza zarzutem
niespełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w Postępowaniu wskazanego w
Sekcji III. 1 3) 1 d) ogłoszenia o zamówieniu i Rozdziału IX Punkt 3 d) SIWZ, i
możliwe jest wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w celu wykazania
spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu, Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie oceny badania ofert oraz wezwanie Konsorcjum
Tractebel do uzupełnienia wykazania spełnienia ww. warunku udziału w
Postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
O
dwołujący wskazał, że zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia bowiem Zamawiający w sposób sprzeczny z
przepisami prawa dokonał wyboru oferty Konsorcjum Tractebel jako oferty najkorzystniejszej
Sygn. akt: KIO 2472/18
w p
ostępowaniu, a w konsekwencji uniemożliwił wybór oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum Tractebel powinna zostać odrzucona
przez Zamawiającego jako oferta, która zawiera błąd w obliczeniu ceny i której treść nie
odpowiada treści SIWZ.
Zgodnie z Rozdziałem XIX SIWZ cena stanowiła w Postępowaniu jedyne kryterium
oceny ofert (100 %). W punkcie 5 Formularza „Oferta”, stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ,
Zamawiający wymagał od wykonawców podania następujących kwot:
1.
Ceny realizacji przedmiotu zamówienia netto / brutto (A1), oraz
2.
Ceny netto jednostkowej zawieszenia Usług na 1 tydzień, oraz
3.
Ceny netto/brutto za 52 tygodnie zawieszenia Usług (B1), oraz
4.
Ceny całkowitej brutto oferty (C).
Cena brutto za 52 tygodnie zawieszenia Usług (B1) nie mogła wynosić mniej niż 5 % i nie
więcej niż 10 % ceny realizacji przedmiotu zamówienia brutto (A1).
Cena całkowita brutto oferty (C) miała zostać wyliczona jako suma ceny realizacji przedmiotu
zamówienia brutto (A1) oraz ceny brutto za 52 tygodnie zawieszenia Usług (B1).
Dodatkowo z treści Wzoru Umowy - Załącznika nr 3 do SIWZ - wynikał sposób
zapłaty wykonawcy wynagrodzenia w przypadku zawieszenia i ponownego podjęcia
wykonywania U
sług.
Punkt 10.4.4 pierwotnej
wersji Wzoru Umowy stanowił, że: „Zamawiający zwróci
Doradcy Technicznemu uzasadnione i należycie udokumentowane koszty wynikające z
zawieszenia i ponownego podjęcia wykonywania Usług, zestawienie ww. kosztów wymaga
akceptacji Zamawiającego, z tym zastrzeżeniem, że ich wysokość nie przekroczy [1 Oj %
Wynagrodzenia.”
Punkt 10.4.4. Wzoru Umowy został zmieniony przez Zamawiającego w dniu 4
października 2018 r., w ten sposób, że jego treść stała się spójna z Formularzem „Oferta”, w
którym Zamawiający oczekiwał podania ceny jednostkowej zawieszenia realizacji Usług za
jeden (1) tydzień.
Punkt 10.4.4. Wzoru Umowy otrzymał następujące brzmienie: „Zamawiający zwróci
Doradcy Technicznemu zryczałtowane koszty wynikające z zawieszenia i ponownego
podjęcia wykonywanych Usług za każdy rozpoczęty tydzień według stawki netto określonej
formularzu ofertowym (Załącznik 2 do SIWZ pozycja „B”) powiększonej o należny podatek
VAT, na podstawie należycie wystawionej przez Doradcę Technicznego faktury VAT
doręczonej Zamawiającemu z terminem płatności takim jak przewidziany w Umowie dla
płatności każdej z części Wynagrodzenia.”
Sygn. akt: KIO 2472/18
Mając na uwadze zarówno treść Formularza „Oferta”, jak i treść Wzoru Umowy,
Odwołujący wskazał, że było dla niego oczywiste, że cena za 52 tygodnie zawieszenia Usług
powinna stanowić iloczyn ceny jednostkowej zawieszenia Usług za jeden (1) tydzień i liczby
52, która stanowi maksymalny możliwy termin zawieszenia realizacji Usług. W przypadku
zawieszenia realizacji Usług Wykonawcy będzie przysługiwała taka sama kwota
wynagrodzenia za każdy tydzień zawieszenia.
Zdaniem Odwołującego każdy inny sposób wyliczenia ceny za 52 tygodnie
zawieszenia Usług musi zostać uznany za niezgodny z treścią SIWZ, w tym podanie stawki
za 1 tydzień zawieszenia realizacji Usług, której iloczyn nie stanowi ceny za 52 tygodnie
zawieszenia realizacji Usług, podanej w punkcie B1 Formularza „Oferta”. Pomimo określenia
w sposób precyzyjny zasad wyliczenia ceny, zawartych w SIWZ, Konsorcjum w złożonej
przez siebie ofercie podało następujące ceny (przy czym ceny brutto i netto były w ofercie
Konsorcjum takie same z uwagi na 0 % podatek VAT -
mechanizm odwrotnego obciążenia):
1.
Cena za realizację przedmiotu zamówienia brutto (A1) - 6 548 900,00 PLN
2.
Cena netto jednostkowa zawieszenia Usług na jeden (1) tydzień - 81 860,00 PLN
3.
Cena netto za 52 tygodnie zawieszenia Usług (B1) - 327 450,00 PLN
4.
Cena całkowita brutto oferty (C) - suma A1 + B1- 6 876 350,00 PLN
Zaoferowana przez Konsorcjum Tractebel cena jednostkowa zawieszenia Usług za 1 tydzień
zawieszenia nie odpowiadała cenie za 52 tygodnie zawieszenia realizacji Usług.
Po przemnożeniu ceny jednostkowej zawieszenia Usług przez tygodnie zawieszenia okazuje
się, że już cena za 5 tygodni zawieszenia realizacji Usług wynosi 409 300 PLN, czyli
pr
zekracza cenę wskazaną przez Konsorcjum za 52 tygodnie zawieszenia realizacji Usług,
która wynosi 327 450,00 PLN. Cena za 51 tygodni zawieszenia Usług, to aż 4 174 860,00
PLN.
Taki sposób wyliczenia ceny ofertowej stoi, zdaniem Odwołującego, w sprzeczności z
wymogami SIWZ. Oferty miały konkurować ceną całkowitą brutto oferty, która to cena jest
ceną maksymalną, w przypadku gdyby Zamawiający skorzystał z opcji zawieszenia Usług na
maksymalny okres przewidziany Umową. Zgodnie ze wskazanym w SIWZ sposobem
wyli
czenia ceny i ceną jednostkową zawieszenia Usług za 1 tydzień podaną przez
Konsorcjum, cenę całkowitą, tj. 6 876 350,00 PLN należałoby powiększyć dodatkowo o
kwotę 3 929 270,00 PLN, co w sumie daje cenę ofertową w wysokości 10 805 620,00 PLN.
W takim przypadku złożone w postępowaniu oferty przestają być porównywalne, tj. oferta
Konsorcjum Tractebel nie może zostać porównana z innymi ofertami złożonymi w
Postępowaniu, oferta Konsorcjum przestaje być ofertą najkorzystniejszą i przekracza budżet
Z
amawiającego przeznaczony na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że być może, uwadze Konsorcjum umknęła zmiana Punktu
10.4.4. Wzoru Umowy, zgodnie z którą Zamawiający zwróci Doradcy Technicznemu
zryczałtowane koszty wynikające z zawieszenia i ponownego podjęcia wykonywanych Usług
Sygn. akt: KIO 2472/18
za każdy rozpoczęty tydzień według stawki netto określonej formularzu ofertowym (Załącznik
2 do SIWZ pozycja B1
powiększonej o należny podatek VAT(...).”
Ze zmienionej treści Punktu 10.4.4 jasno wynika, że stawka za każdy tydzień
opóźnienia musi być taka sama. Nie sposób bowiem przyjąć, aby racjonalnie działający
Zamawiający zamierzał zapłacić wykonawcy realizującemu zamówienie o wiele większą
kwotę za 51 tygodni zawieszenia realizacji Usług (tj. 4 174 860 PLN - zgodnie z ofertą
Konsorcjum), niż za 52 tygodnie zawieszenia realizacji Usług (tj. 327 450,00 PLN - zgodnie z
ofertą Konsorcjum).
Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że cena za zawieszenie realizacji Usługi została
wyliczona w taki sposób celowo, aby oferta Konsorcjum Tractebel była jak najbardziej
konkurencyjna w zakresie zawieszenia realizacji Usługi na 52 tygodnie, gdyż cena za 52
tygodnie zawieszenia była składową ceny całkowitej brutto oferty. Jednocześnie Konsorcjum
podało inną, bardzo wysoką jednostkową stawkę za 1 tydzień zawieszenia, aby otrzymać od
Zamawiającego jak najwyższe wynagrodzenie w przypadku krótszego okresu zawieszenia
realizacji Usług.
Bez względu jednak na motywy działania Konsorcjum Tractebel wyliczona przez
Konsorcjum cena zawiera
zdaniem Odwołującego błąd, którego nie można poprawić i który
stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 okt 6) ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
następujących wyrokach: w wyroku z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 485/18, w wyroku
z dnia 9 stycznia 2014 r. sygn. akt KIO 2957/13, w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. sygn.
akt KIO 2647/12, w wyroku z dnia 16 maja 2013 r. sygn. akt KIO 990/13
, zgodnie z którym
błąd w obliczeniu powstaje m.in. wówczas, gdy cena została obliczona w sposób niezgodny
ze sposobem obliczenia ceny określonym przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie
Odwołującego taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie. W konsekwencji, mimo
konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum Tractebel jako niezgodnej z treścią SiWZ i
zawierającej błąd w obliczeniu ceny Zamawiający pismem z dnia 8 listopada 2018 r. nr
PLNG/PO/AK/1139/2018 poinformował Konsorcjum Tractebel o poprawieniu w jego ofercie
oczywistej omyłki rachunkowej.
Zamawiający poprawił ofertę Konsorcjum w ten sposób, że podzielił podaną przez
Konsorcjum Tractebel cenę brutto za 52 tygodnie zawieszenia Usług przez 52 tygodnie
zawieszenia i otrzymaną w ten sposób zupełnie nową cenę jednostkową zawieszenia Usług
za
1 tydzień w wysokości 6 297,12 PLN wpisał do oferty Konsorcjum Tractebel. Poprzednia
cena jednostkowa za 1 tydzień zawieszenia Usług wynosiła 81 860,00 PLN.
Działanie Zamawiającego jest zdaniem Odwołującego nieuprawnioną próbą
konwalidacji oferty Konsorcj
um. Niemożliwe jest przyjęcie, że sposób wyliczenia ceny
Sygn. akt: KIO 2472/18
zawieszenia realizacji Usług przez Konsorcjum stanowi oczywistą omyłkę rachunkową, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Po pierwsze, za omyłkę może zostać uznana jedynie drobna wada, niedokładność,
która nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty. Omyłka nie może stanowić świadomego
działania wykonawcy co do sposobu przygotowania oferty i jej treści.
Po drugie, omyłka musi być oczywista - czyli nie może istnieć wątpliwość co do
sposobu,
w jaki należy ją poprawić.
Po trzecie, żeby możliwe było rozważanie, czy wada w ofercie Konsorcjum jest
omyłką rachunkową musiałaby występować w ofercie Konsorcjum błędna operacja
rachunkowa na liczbach.
Błędowi w ofercie Konsorcjum Tractebel nie można przypisać żadnej z trzech
wymienionych wyżej cech omyłki. Nie można uznać za oczywistą omyłkę błędu
popełnionego przez Konsorcjum w ofercie, gdyż nie istnieje jeden oczywisty i automatyczny
sposób poprawienia tego błędu. Skoro Zamawiający wymagał w SIWZ podania ceny
jednostkowej za 1 tydzień zawieszenia realizacji Usług i Konsorcjum Tractebel taką cenę
jednostkową podało, a cena za 52 tygodnie zawieszenia realizacji Usługi nie stanowi
iloczynu ceny jednostkowej i 52 tygodni zawieszenia to wydawałoby się, że oczywistym
sposobem poprawy rzekomej oczywistej omyłki rachunkowej będzie ponowne pomnożenie
ceny jednostkowej i liczby 52.
Tymczasem Zamawiający poprawiając ofertę Konsorcjum Tractebei dokonał działania
odwrotnego. Zamiast mnożenia Zamawiający podzielił podaną przez Konsorcjum cenę brutto
za 52 tygodnie zawieszenia Usług, tj. kwotę 327 450,00 PLN podzielił przez 52 tygodnie
zawieszenia i otrzymaną w ten sposób cenę jednostkową zawieszenia Usług za 1 tydzień w
wysokości 6 297,12 PLN wpisał do oferty Konsorcjum Tractebel. Zamawiający dokonał
takiego działania celowo, aby konwalidować ofertę złożoną przez Konsorcjum, bowiem
zgodnie z wytycznymi SI
WZ, cena brutto za 52 tygodnie zawieszenia Usług nie mogła
wynosić mniej niż 5 % i nie więcej niż 10 % ceny realizacji przedmiotu zamówienia brutto.
Gdyby Zamawiający pomnożył podaną przez Konsorcjum stawkę jednostkową wskazaną za
1 tydzień zawieszenia przez 52 tygodnie, osiągnięty wynik - kwota 4 256 720 PLN
dys
kwalifikowałaby ofertę Tractebel (dając prawie 65 % ceny realizacji przedmiotu
zamówienia), czego Zamawiający chciał uniknąć.
Nie ma więc pewności, zdaniem Odwołującego, jakie „oczywiste” działanie
matematyczne należałoby wykonać, aby poprawić rzekomą omyłkę rachunkową w ofercie
Konsorcjum. A, jak orzekła KIO w wyroku z dnia 25 czerwca 2013 r., sygn.. akt KIO 1331/13
„(...) skoro nie można w sposób niebudzący wątpliwości ustalić jednego sposobu
poprawienia omyłki, to nie można uznać jej za nieistotną zmianę treści oferty. (...) Możliwość
Sygn. akt: KIO 2472/18
otrzymania różnych wyników dyskwalifikuje możliwość poprawienia oferty przystępującego
wykonawcy."
W konsekwencji, nie można zdaniem Odwołującego stwierdzić błędnej operacji
rachunkowej na liczbach -
co jest immanentną cechą omyłki rachunkowej. Zgodnie z opinią
Urzędu Zamówień Publicznych „Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której
przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących
tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu". W stanie faktycznym w
nin
iejszym Postępowaniu ofertę Konsorcjum można „poprawiać” na różne sposoby - np.
dokonując wskazanego wyżej mnożenia albo dzielenia. Skoro nie wiadomo, które działanie
miałoby zostać przeprowadzone, nie jest możliwe prześledzenie, czy zostało ono wykonane
p
oprawnie i tym samym nie ma możliwości poprawienia oferty złożonej przez Konsorcjum.
Nieuprawniona byłaby argumentacja Zamawiającego, że konieczne stało się podzielenie
ceny za 52 tygodnie zawieszenia Usług przez 52, bo cena za 52 tygodnie zawieszenia
real
izacji Usług była zgodna z SIWZ (stanowiła nie mniej niż 5 % i nie więcej niż 10 % ceny
realizacji przedmiotu zamówienia brutto).
Zgodnie z Sekcją III. 1 3) 1 d) ogłoszenia o zamówieniu i Rozdziałem IX Punkt 3 d)
SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy, którzy ubiegają się o udzielenie zamówienia
w okresie ostatnich dziesięciu (10) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno (1)
zamówienie, polegające na świadczeniu usług projektowych lub doradztwa technicznego dla
przedsięwzięcia obejmującego rozbudowę lub remont działającego terminalu LNG
(skraplającego lub regazyfikacyjnego), wymagający zasadniczej ingerencji w urządzenia
kluczowe, przez co Zamawiający rozumie demontaż lub montaż pomp LNG, montaż lub
demontaż regazyfikatorów lub wykonanie nowych włączeń w działające rurociągi
kriogeniczne o średnicy co najmniej DN 200, przy czym zamówienie to musiało obejmować
co najmniej przygotowanie dokumentacji FEED lub specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlano - montażowych lub projektu wykonawczego, przy czym
przedsięwzięcie rozbudowy lub remontu zostało zakończone, tj. odebrane przez
zamawiającego (dalej „Warunek”).
Podmioty wchodzące w skład Konsorcjum są profesjonalistami, od których należy
wymagać podwyższonego standardu wykonywania działalności gospodarczej. Konsorcjum
powinno więc dołożyć wszelkich starań, aby jego oferta była prawidłowo złożona, w tym
zawierała prawidłowo dokonaną kalkulację ceny (wyrok KIO z 28 lutego 2018 r., sygn. akt
KIO 317/18).
Ponadto, jak wskazała Izba w wyroku z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO
2753/12 „Zamawiający nie może poprawiać wszelkich niezgodności oferty z treścią SIWZ,
powołując się na fakt, że w formularzu ofertowym złożono oświadczenie o zapoznaniu się z
treścią SIWZ i związaniu jej postanowieniami. (...) możliwość poprawienia omyłek w ofercie
Sygn. akt: KIO 2472/18
nie może być utożsamiana z dostosowaniem w każdym zakresie oferty do wymogów SIWZ' -
a z taką sytuacją mamy w ocenie Odwołującego do czynienia w przedmiotowym
p
ostępowaniu.
Oferty Konsorcjum nie można więc w świetle ustawy Pzp konwalidować. Dokonana
przez Zamawiającego korekta nie ma też drobnego charakteru, wprost przeciwnie, jest
istotna i prowadzi do powstania no
wego oświadczenia woli Konsorcjum, co jest
niedopuszczalne na gruncie prawa zamówień publicznych - np. wyrok KIO z dnia 24 czerwca
2013 r., sygn. akt KIO 1341/13, Wyrok TSUE z 11 maja 2017 r. C-131/16.
Podjęta przez Zamawiającego próba polegająca na poprawie rzekomej oczywistej
omyłki rachunkowej prowadzi do naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców oraz narusza zasadę
przejrzystości Postępowania.
Ponadto Konsorcjum Tractebel
powinno zostać wykluczone przez Zamawiającego z
Postępowania z uwagi na niespełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w
Sekcja III. 1 3) 1 d) ogłoszenia o zamówieniu i Rozdział IX Punkt 3 d) SIWZ oraz z uwagi na
fakt, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia wskazany wyżej warunek
udziału w Postępowaniu. W dniu 28 września 2018 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na
pytanie jednego z wykonawców (pytanie 94), który wnioskował o złagodzenie Warunku, w
ten sposób, aby wystarczające było aby na podstawie przygotowanej dokumentacji FEED co
najmniej przystąpiono do realizacji inwestycji. Zamawiający nie wyraził jednak zgody na
zmianę Warunku. W ocenie Zamawiającego Warunek był adekwatny do przedmiotu
zamówienia, zaś wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem dotyczącym rozbudowy
terminali LNG.
Na potwierdzenie Warunku Konsorcjum Tractebel złożyło na wezwanie
Zamawiającego wykaz zawierający doświadczenie zawodowe (dalej: „Wykaz”), w którym
potwierdziło spełnienie Warunku również w zakresie, że przedsięwzięcie rozbudowy lub
remontu, dla którego realizował studium wykonalności i dokumentację FEED zostało
zakończone, tj. odebrane przez Zamawiającego. Inwestycja, którą Konsorcjum wskazało na
potwierdzenie spełnienia Warunku miała zostać zrealizowana na rzecz tureckiej spółki
skarbu państwa Botaę Petroleum Pipeline Corporation z siedzibą w Ankarze i dotyczyła
rozbudowy terminalu Marmara Ereglisi LNG Terminal o czwarty naziemny zbiornik
magazynowy gazu LNG oraz zwiększenie możliwości regazyfikacyinych terminalu.
Wykonanie zamówienia zostało potwierdzone załączoną do oferty referencją wystawioną
przez Botaę, z której wynika m.in. wykonanie studium wykonalności oraz dokumentacji
FEED. Członek Konsorcjum Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w Brukseli zakończył
prace nad opracowywaniem dokumentacji w lutym 2014 r. Referencja nie potwierdza jednak,
czy przedsi
ęwzięcie, którego dotyczyło studium wykonalności i dokumentacja FEED zostało
Sygn. akt: KIO 2472/18
zakończone, tj. odebrane przez Zamawiającego, jak wymagał tego Zamawiający w Warunku.
Referencja nie potwierdza również, czy realizacja takiego przedsięwzięcia w ogóle się
rozpocz
ęła. W dostępnych materiałach i artykułach internetowych znaleźć można informacje,
że zamawiający Botaę od 2014 r. zmieniał planowany zakres rozbudowy terminalu Marmara
Ereglisi LNG Terminal. W 2016 r. Botaę ogłosił przetarg na generalnego wykonawcę
inwest
ycji ograniczając zakres prac jedynie do zwiększenia zdolności regazyfikacyjnych i
decydując jednocześnie o zaniechaniu budowy czwartego zbiornika magazynowego.
Dokumentacja przetargowa z 2016 roku na rozbudowę terminalu, mówi o jego ówczesnej
przepustowości (możliwości regazyfiakcji) na poziomie 6 mld m3 gazu rocznie. Aktualnie na
oficjalnej stronie firmy Bota§, dotyczącej terminalu Marmara Ereglisi LNG Terminal
(https://lnqebt.botas.gov.tr/) widnieje również informacja o jego przepustowości wynoszącej 6
m
ld m3 gazu na rok. Wynika z tego, że od czasu ogłoszenia przetargu do dzisiaj
przepustowość ta nie została zwiększona, a tym samym prace nie zostały wykonane i tym
odebrane.
Niezależnie od tego, że prace nie zostały zakończone, mając jednocześnie na
uwadze
zmianę zakresu rozbudowy przedmiotowego terminalu, można mieć wątpliwość, czy
prace (nawet jeśli są realizowane), bazują na dokumentacji przygotowanej wcześniej przez
Konsorcjum.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Tractebel
z Postępowania z uwagi na niespełnianie Warunku udziału w Postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp, gdyż w
ocenie Odwołującego Tractebel, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
wskazany wyżej Warunek. Nie sposób bowiem przyjąć, aby Konsorcjum, w skład którego
wchodzą profesjonalne podmioty prowadzące działalność gospodarczą, nie posiadało
wied
zy, że inwestycja dla której jeden z członków Konsorcjum przygotowywał studium
wykonalności i dokumentację FEED nie została zrealizowana. Gdyby jednak nawet przyjąć,
że Konsorcjum Tractebel nie posiadało takiej wiedzy, nie ulega wątpliwości, że jako
profes
jonalista był w obowiązku zweryfikować, czy na pewno spełnia Warunek udziału w
Postępowaniu. Brak takiej weryfikacji przed złożeniem oferty stanowi rażące niedbalstwo ze
strony tego wykonawcy.
W tym zakresie wypowiedziała się KIO, m.in. w wyroku z dnia 12 kwietnia 2017 r.,
sygn. akt KIO 618/17: „Nie można inaczej niż co najmniej jako rażące niedbalstwo
wykonawcy ocenić sytuacji, w której osoby działające w imieniu dwóch spółek podpisują w
ich imieniu oświadczenia bez ich jakiejkolwiek weryfikacji, a wręcz wbrew podstawowej
wiedzy, którą powinny posiadać reprezentując spółkę. Należy to uznać co najmniej za
kwalifikowaną postać niedbalstwa, znacznie dalej idącą niż zwykły brak staranności."
Podobnie KIO w wyroku z dnia 14 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO1085/17:
„Okres
Sygn. akt: KIO 2472/18
przeznaczony na opracowanie oferty, czyli okres od opublikowania lub zamieszczenia
ogłoszenia o postępowaniu do upływu terminu składania ofert powinien być wykorzystany
przez wykonawcę nie tylko do sporządzenia i złożenia oferty, ale także na sprawdzeniu czy
podane w ofercie informacje odpowiadają prawdzie i nie będą mogły wprowadzić
zamawiającego w błąd w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Potwierdzając spełnianie Warunku bez dogłębnej weryfikacji, Konsorcjum dopuściło
się więc co najmniej rażącego niedbalstwa (jeśli nie było to działanie celowe), czyli nie
zachowało minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego działania w danej sytuacji.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dn
ia 9 lutego 2018 r. o sygn. akt KIO 161/18: „(...) w stosunku do
profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że
należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej
określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego
profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił
się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że
pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności,
jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego." Podobnie wyrok KIO z
dnia 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 836/17.
Na skutek potwierdzenia przez Konsorcjum spełniania Warunku Zamawiający został
wprowadzony w błąd, gdyż oferta Konsorcjum została wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Nie może być więc wątpliwości, że udostępniona przez Konsorcjum informacja miała istotny
wpływ na wynik Postępowania. W konsekwencji Konsorcjum powinno zostać wykluczone z
Postępowania, gdyż „Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla
nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie
wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec
zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania” - tak wyrok KIO z dnia 2 lutego
2018 r., sygn. akt KIO 113/18.
Ewentualnie, gdyby KIO uznała, że w niniejszym stanie faktycznym nie zostały
spełnione kwalifikowane przesłanki wprowadzenia Zamawiającego w błąd wskazane w art.
24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp, Odwołujący wnosi o wykluczenie Konsorcjum z Postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, że Konsorcjum Tractebel
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd (tj. załączone do oferty informacje dotyczące spełnienia przez
Konsorcjum Warunku udziału w Postępowaniu), które miały istotny wpływ na decyzje
Sygn. akt: KIO 2472/18
Zamawiającego w Postępowaniu, gdyż oferta Konsorcjum została uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
W niniejszej sprawie brak jest podstaw do wzywania Konsorcjum Tractebel do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia Warunku poprzez wykazanie się
innym doświadczeniem. Po pierwsze art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie obejmuje swoim
zakresem przypadków wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp. Po drugie,
nawet gdyby Izba uznała, że w stosunku do Konsorcjum nie zachodzą przesłanki
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16) albo pkt 17) ustawy Pzp, Odwołujący wskazuje, że
Konsorcjum Tractebel było już wzywane przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
na potwierdzenie spełnienia Warunku. Pismem z dnia 8 listopada 2018 r. nr
PLNG/PO/AK/1140/2018 Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał
Konsorcjum do uzupełnienia informacji w Wykazie, gdyż Konsorcjum nie oświadczyło, czy
zamówienie wskazane na potwierdzenie spełniania Warunku dotyczyło przedsięwzięcia
obejmującego rozbudowę (należało zakreślić TAK/NIE) lub remont (należało zakreślić
TAK/NIE) działającego terminalu LNG (skraplającego lub regazyfikacyjnego) (należało
za
kreślić TAK/NIE). Oprócz wezwania do uzupełnienia Wykazu Zamawiający wezwał
Konsorcjum do wykazania innego doświadczenia w zakresie spełniania Warunku oraz do
przedstawienia dowodów potwierdzających, że usługa została wykonana należycie, w
przypadku gdyby
zadanie wskazane w Wykazie nie obejmowało rozbudowy lub remontu
działającego terminalu LNG (skraplającego lub regazyfikacyjnego). Mając na uwadze
powyższe, Odwołujący ewentualnie wnosi o unieważnienie oceny i badania ofert i nakazanie
Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum Tractebel do uzupełnienia wykazania spełnienia
Warunku. Odwołujący wnosi o powyższe jedynie z daleko posuniętej ostrożności, na
wypadek, gdyby KIO uznała, że nie potwierdziły się żadne inne podniesione w niniejszym
odwołaniu zarzuty, poza zarzutem niespełnienia przez Konsorcjum Warunku, i jednocześnie
w ocenie KIO możliwe byłoby wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 10 grudnia
2018 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,
domagając się oddalenia odwołania w całości.
Przystępujący złożył pismo procesowe z dnia 10 grudnia 2018 r. domagając się
oddalenia odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
Sygn. akt: KIO 2472/18
W pierwszej kolejno
ści Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym o ubieganie się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Tractebel Engineering Spółkę Akcyjną z siedzibą w Brukseli i
Tractebel Engineering Spółkę Akcyjną z siedzibą w Katowicach, przystąpienia do
przedmiotowego postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania, po
stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Jak wynika z treści dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykazali, że w okresie ostatnich 10 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,
w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno zamówienie polegające na świadczeniu usług
projektowych lub doradztwa technicznego
dla przedsięwzięcia obejmującego rozbudowę lub
remont działającego terminalu LNG (skraplającego lub regazyfikacyjnego), wymagający
zasadniczej ingerencji w urządzenia kluczowe, przez co Zamawiający rozumie demontaż lub
montaż pomp LNG, montaż lub demontaż regazyfikatorów lub wykonanie nowych włączeń w
działające rurociągi kriogeniczne o średnicy co najmniej DN 200, przy czym zamówienie to
musiało obejmować co najmniej przygotowanie dokumentacji FEED lub specyfikacji
technicznej wykonania i
odbioru robót budowlano-montażowych lub projektu wykonawczego,
przy czym
przedsięwzięcie rozbudowy lub remontu zostało zakończone, tj. odebrane przez
zamawiającego (vide: rozdział IX pkt 3 d) SIWZ, str. 9)
W treści SIWZ Zamawiający wyjaśnił ponadto co rozumie pod pojęciem FEED, tj.:
„Przez FEED (Front End Engineering Design) Zamawiający rozumie bazową dokumentację
techniczną wykonaną po zakończeniu fazy koncepcyjnej lub studium wykonalności inwestycji
w celu określenia wytycznych funkcjonalnych i technicznych dla kontrahenta EPC
(Engineering Procurement
and Construction), zawierającą niezbędne analizy techniczne,
dzięki którym określane są rozwiązania techniczne i wytyczne do projektowania oraz
określany jest szacunkowy budżet inwestycji.”
Sygn. akt: KIO 2472/18
Ponadto jak wynika z treści rozdziału XIX pkt 1 SIWZ (str. 22) kryterium oceny ofert
była: „C – „cena całkowita brutto oferty” – 100%”.
Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ „Formularz oferta”, cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia miała zostać zaprezentowana w następujący sposób:
„5.
OFERUJEMY wykonanie przedmiotu Zamówienia za łączną cenę:
A.
Cena realizacji przedmiotu zamówienia netto ......................................................................
PLN powiększona o podatek VAT w wysokości ustawowej na dzień powstania obowiązku
podatkowego, podatek ten na dzień składania ofert wynosi ....... %.
(A1) Cena realizacji przedmiotu zamówienia brutto, z uwzględnieniem stawki podatku VAT
obowiązującej na dzień składania oferty, wynosi ......................................................................
PLN.
OŚWIADCZAMY, że na całkowitą cenę netto wskazaną powyżej składają się usługa objęta
przedmiotem z
amówienia, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zatytułowanym „Opis Przedmiotu Zamówienia - Zakres oraz warunki techniczne
usługi” na warunkach określonych Załączniku nr 3 SIWZ (Wzór umowy).
B.
OŚWIADCZAMY, iż za jeden (1) tydzień (7 dni kalendarzowych) zawieszenia Usług zgodnie
z pkt. 10 Wzoru umowy (Załącznik nr 3 SIWZ) Usług, cena wynosi:
Cena
netto
jednostkowa
zawieszenia
Usług
na
jeden
(1)
tydzień
............................................... PLN
Cena netto za 5
2 tygodnie zawieszenia Usług ……………………………………….. PLN
powiększona o podatek VAT w wysokości ustawowej na dzień powstania obowiązku
podatkowego, podatek ten na dzień składania ofert wynosi ....... %.
(B1) Cena brutto za 52 tygodnie zawieszenia Usług , z uwzględnieniem stawki podatku VAT
obowiązującej na dzień składania oferty, wynosi ......................................................................
PLN.
Cena brutto za 52 tygodnie zawieszenia (B1) nie może wynosić mniej niż 5% i nie więcej niż
10 % ce
ny realizacji przedmiotu zamówienia brutto (A1).
C.
Cena całkowita brutto (C) wynosi (A1 + B1) ......................................................................
PLN.
”
Stosownie do brzmienia pkt 10.4.4. Wzoru umowy: „ZAMAWIAJĄCY zwróci
DORADCY TECHN
ICZNEMU zryczałtowane koszty wynikające z zawieszenia i ponownego
podj
ęcia wykonywania Usług za każdy rozpoczęty tydzień według stawki netto określonej w
formularzu ofertowym
(Załącznik 2 do SIWZ pozycja „B”) powiększonej o należny podatek
Sygn. akt: KIO 2472/18
VAT, na podstawi
e należycie wystawionej przez DORADCĘ TECHNICZNEGO faktury VAT
doręczonej ZAMAWIAJĄCEMU z terminem płatności takim jak przewidziany w Umowie dla
płatności każdej z części Wynagrodzenia. ZAMAWIAJĄCY jest uprawniony do potrącenia z
tych kwot swych na
leżności, w tym nierozliczonych części udzielonej zaliczki.”
Zamawiający pismem z dnia 8 listopada 2018 r. wezwał Przystępującego w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp m.in. do wyjaśnienia, czy zadanie wskazane w formularzu
„Doświadczenie zawodowe”, w celu wykazania spełniania warunku w postępowaniu
opisanego w Rozdziale IX ust. 3 lid d) SIWZ
dotyczyło „przedsięwzięcia obejmującego
rozbudowę (TAK/NIE) lub remont (TAK/NIE) działającego terminalu LNG (Skraplającego lub
regazyfikacyjnego) (TAK/NIE)”. W przypadku, gdyby ww. zadanie nie obejmowało
rozbudowy lub remontu działającego terminalu LNG (skraplającego lub regazyfikacyjnego),
zamawiający wezwał do uzupełnienia wykazu usług w zakresie warunku wskazanego w
Rozdziale IX ust. 3 lid d) SIWZ.
Z treści oferty Przystępującego (uwzględniając wyjaśnienia udzielone pismem z dnia
15 listopada 2018 r., w odpowiedzi na powyższe wezwanie) wynika, że w formularzu
„Doświadczenie zawodowe”, w celu wykazania spełniania warunku w postępowaniu
opisanego w Rozdziale IX ust. 3 lid d) SIWZ
wskazał on Rozbudowę istniejącego Terminalu
LNG o dodatkową pojemność/zwiększenie wysyłki gazu, polegające na: świadczeniu usług
projektowych lub doradztwa technicznego dla przedsięwzięcia obejmującego rozbudowę lub
remont działającego terminalu LNG (skraplającego lub regazyfikacyjnego), wymagającej
zasadniczej ingerencji w urządzenia kluczowe: demontaż lub montaż pomp LNG, montaż lub
demontaż regazyfikatorów, wykonanie nowych włączeń w działające rurociągi kriogeniczne o
średnicy co najmniej DN 200, przygotowanie dokumentacji FEED, przygotowanie
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlano - montażowych, bez
przygotowania projektu wykonawczego oraz przedsięwzięcie rozbudowy lub remontu zostało
zakończone tj. odebrane przez zamawiającego.
W celu potwierdzenia, że powyższe usługi zostały wykonane należycie,
Przystępujący załączył aktualne świadectwo ukończenia, z którego wynika, że zakres prac
obejmował dokumentację FEED i studium wykonalności, wraz z podaniem ich zakresu.
Zostały też wskazane główne nowe prace.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu, z następujących powodów.
Jak wynika z treści SIWZ w rozdziale XVIII opis sposobu obliczenia ceny,
Zamawiający nie wskazał, jak należy wyliczyć cenę oferty. Natomiast z formularza oferty
Sygn. akt: KIO 2472/18
wynika sposób zaprezentowania ceny oferty, w rozbiciu na poszczególne ceny. Mając na
uwadze ten sposób zaprezentowania ceny, nasuwa się wniosek, że wykonawcy w pierwszej
kolejności mieli wycenić cenę realizacji przedmiotu zamówienia, a następnie wyliczyć cenę
za 52 tygodnie zawieszenia usług, w taki sposób aby mieściła się ona w podanych przez
Zamawiającego widełkach. Zatem okoliczności wskazują, że w pierwszej kolejności należało
ustalić cenę za 52 tygodnie zawieszenia usług, w taki sposób, aby cena ta odpowiadała
wymaganiom Zamawiającego wskazanym w treści SIWZ. Strony nie kwestionowały, że
podana przez Przystępującego cena za 52 tygodnie zawieszenia usług jest ceną podaną w
sposób prawidłowy, gdyż wpisuje się w podany przez Zamawiającego przedział procentowy.
Nie budzi też wątpliwości, że cena za realizację przedmiotu zamówienia została podana w
sposób prawidłowy – Odwołujący tej ceny nie kwestionuje. Następnie nie ma zastrzeżeń co
do tego
, że cena oferty, co do której Zamawiający przesądził, że ma stanowić sumę ceny za
realizację przedmiotu umowy i ceny za 52 tygodnie zawieszenia, również została wyliczona
prawidłowo – jest ona sumą ww. wskazanych cen. W ocenie Izby, mając na uwadze sposób,
w jaki należało zaprezentować cenę w formularzu oferty, cena za 1 tydzień zawieszenia
usług jest „efektem końcowym”, a nie „punktem wyjścia”.
Ponadto należy mieć na uwadze, że celem poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy
jest za każdym razem – w zależności od charakteru stwierdzonej omyłki – doprowadzenie do
zgodności treści tej oferty z treścią SIWZ albo eliminacja omyłek rachunkowych czy
pisarskich, a nie doprowadzenie do niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, czy do błędu w
obliczeniu ceny albo innej nieprawidłowości dyskwalifikującej ofertę z postępowania.
Dodatkowo nie ulega wątpliwości, że każdy wykonawca składając ofertę w postepowaniu
kieruje się wytycznymi zawartymi w SIWZ i również nie sposób tego odmówić
Przystępującemu, skoro cena za 52 tygodnie zawieszenia usług jest podana prawidłowo,
gdyż mieści się w przedziale procentowym ustanowionym przez Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że oferta
mogłaby być poprawiona w zaprezentowany przez niego sposób, skoro wówczas nie
zostałby spełniony cel poprawienia zaistniałej omyłki, ponieważ jak sam Odwołujący wskazał
– oferta musiałaby zostać odrzucona, czy to ze względu na błąd w obliczeniu ceny, czy też z
uwagi na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Dodatkową okolicznością potwierdzającą prawidłowość działań Zamawiającego jest
również fakt, że przed poprawieniem ceny za 1 tydzień oferta Przystępującego w tym
zakresie znacząca odbiegała od cen zaprezentowanych w innych ofertach, podczas gdy
wszystkie i
nne ceny w porównaniu do cen z innych złożonych w tym postępowaniu ofert są
na podobnym poziomie cenowym.
W tym również przejawiała się oczywistość tej omyłki,
widoczna na „pierwszy rzut oka”. Ponadto nie sposób pominąć, że cena za 1 tydzień
zawieszenia mi
ała w okolicznościach przedmiotowej sprawy niewielkie znaczenie.
Sygn. akt: KIO 2472/18
Zamawiający odwołał się do tej ceny tylko w treści postanowienia 10.4.4. Wzoru umowy. Nie
sposób również nie zgodzić się z tym, że w sytuacji gdyby Przystępujący w ogóle nie podał
tej ceny
– Zamawiający miał by wszystkie dane do jej wyliczenia i taką omyłkę w łatwy
sposób można by poprawić poprzez wykonanie dokładnie tego samego działania, jakie w
tym postępowaniu wykonał Zamawiający. Zatem w ocenie Izby, skoro brak podania ceny za
1 tydzień nie mógłby negatywnie obciążać Przystępującego, tym bardziej podanie ceny
oczywiście błędnej nie może przesądzać, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, o
konieczności odrzucenia oferty Przystępującego. Ponadto Izba miała na uwadze również
okoliczność, że Zamawiający nie zawarł w treści SIWZ szczególnych postanowień w
zakresie obliczenia ceny i doszła do przekonania, że okoliczność ta również nie może
negatywnie obciążać Przystępującego.
Z tych względów, zdaniem składu orzekającego, czynność Zamawiającego
polegająca za poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w zakresie ceny jednostkowej za
1 tydzień zawieszenia usług, była prawidłowa.
Nie potwierdziła się również grupa zarzutów dotycząca niespełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, wskazanego w Rozdziale IX ust.
3 lit.
d) SIWZ oraz dotycząca wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zarzut w tym zakresie
sprowadzał się do twierdzenia, że warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony bo
prace nie zostały zakończone i można mieć wątpliwość, czy bazują na dokumentacji
przygotowanej przez Przystępującego. Oceniając przedmiotową kwestię, Izba miała na
uwadze treść samego warunku, definicję dokumentacji FEED zawartą w treści SIWZ oraz
złożone przez Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego dowody przy pismach, a
także dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie.
Odnosząc się do zarzutu odwołania, jakoby ze złożonego „aktualnego świadectwa
ukończenia” nie wynikało, że przedsięwzięcie polegające na rozbudowie terminala w Turcji
zostało zakończone ani czy w ogóle się rozpoczęło, Izba wskazuje, że w świetle
postanowień SIWZ nie taki był cel ww. dokumentu. Brzmienie warunku wskazuje, że
wykonawcy mieli legitymować się doświadczeniem w świadczeniu usług projektowych lub
doradztwa technicznego (…) przy czym zamówienie to miało obejmować co najmniej
przygotowanie dokumentacji FEED (…) zatem w ocenie Izby załączone dowody musiały
potwierdzać prawidłowe wykonanie powyższej usługi i taki cel został przez nie spełniony.
Okoliczność, czy prace zostały zakończone i odebrane nie mogła wynikać z dokumentu
przedstawionego w celu prawidłowego wykonania usługi. Odwołujący nie wykazał, aby
złożone w tym zakresie oświadczenie Przystępującego było nieprawdziwe. Przeczy temu już
samo stanowisko Odwołującego wyrażone w odwołaniu, gdzie Odwołujący twierdzi wprost,
że w 2016 został przez Zamawiającego Botas ogłoszony przetarg na generalnego
Sygn. akt: KIO 2472/18
wykonawcę inwestycji oraz że zakres pracy został ograniczony do zwiększenia zdolności
regazyfikacyjnych. Ponadto złożony przez niego na rozprawie dowód również potwierdza, że
rozbudowa w powyższym zakresie maiła miejsce oraz że wykorzystano w tym zakresie
dokumentację projektową pierwotnie opracowaną przez Przystępującego. Okoliczność, że
dokumentacja ta
została następnie w sposób zasadniczy zmodyfikowana nie przeczy temu,
że była wykorzystania w realizacji tej inwestycji. Fakt zakończenia inwestycji został wprost
potwierdzony dowodem złożonym przez Przystępującego przy piśmie z dnia 10 grudnia 2018
r.
– korespondencją e-mail, a Odwołujący nie podważył w żaden sposób tego dowodu. Izba
przychyliła się również do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że rezygnacja z
budowy czwartego zbiornika jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu, ponieważ
Przystępujący w złożonym wykazie nie powoływał się na budowę tego zbiornika.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W tym miejscu Izba wskazuje, że nie zostało zaliczone w poczet materiału
dowodowego pismo
Przystępującego z dnia 13 grudnia 2018 r. , które zawierało zgłoszenie
nowego wniosku dowodowego
. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie drugie
Ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy. Mając na uwadze, iż pismo Odwołującego zostało wniesione już po zamknięciu
rozprawy, jego treść, ani treść załączonego dowodu nie mogła zostać wzięta pod uwagę
przez Izbę przy rozpoznawaniu odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp
oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r.
poz. 972.), stosow
nie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego ILF Consulting
Engineers
Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
i:
2.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
Z
asądza od odwołującego ILF Consulting Engineers Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, na rzecz Zamawiającego kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2472/18
UZASADNIENIE
Zamawiający, Polskie LNG Spółka Akcyjna z siedzibą w Świnoujściu, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wybór doradcy technicznego dla inwestycji rozbudowy Terminalu LNG im. Prezydenta
Lecha Kaczyńskiego w Świnoujściu”, znak postępowania:
RZ/60/ZP/2018/PLNG.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 22 sierpnia 2018 r., pod numerem 2018/S 160-367433.
W dniu 30 listopada 2018 r. wykonawca ILF Consulting Engineers Polska Sp
ółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego wskazanych poniżej oraz zarzucając Zamawiającemu naruszenie niżej
wskazanych przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7
ust 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez Zamawiającego
nieprawidłowego badania i oceny ofert, co miało wpływ na wynik Postępowania;
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez poprawienie w ofercie konsorcjum Tractebel
Engineering S.A. z siedzibą w Brukseli oraz Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w
Katowicach (dalej: „Konsorcjum” lub „Konsorcjum Tractebel”) rzekomej oczywistej
omyłki rachunkowej, podczas gdy oferta Konsorcjum Tractebel powinna zostać
odrzucona, zaś to Konsorcjum wykluczone z Postępowania;
3.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieuprawnionej zmiany treści oferty
Konsorcjum polegającej na zmianie ceny jednostkowej za jeden (1) tydzień
zawieszenia realizacji Usług;
4. art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp poprzez poprawienie w ofercie Konsorcjum Tractebel
rzekomej oczywistej omyłki rachunkowej, mimo że błąd w ofercie Konsorcjum nie jest
oczywistą omyłką rachunkową i nie może zostać konwalidowany przez
Zamawiającego;
5. art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty Konsorcjum, mimo że podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) oraz zawiera błąd
w obliczeniu ceny;
6. art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Konsorcjum z
Postępowania, mimo że Konsorcjum nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu
wskazanego w Sekcji III. 1 3) 1 d) ogłoszenia o zamówieniu i Rozdziału IX Punkt 3 d)
SIWZ;
Sygn. akt: KIO 2472/18
7. art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Konsorcjum Tractebel z
Postępowania, mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego niedbalstwa lub
rażącego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że nie podlega wykluczeniu w zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
wskazanego w Se
kcji Ili. 1 3) 1 d) ogłoszenia ó zamówieniu i Rozdziału IX Punkt 3 d)
SIWZ; ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie
Konsorcjum Tractebel z Postępowania, mimo że Konsorcjum w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, które to informacje miały wpływ na decyzję Zamawiającego o
wyborze oferty Konsorcjum Tractebel jako oferty najkorzystniejszej;
8. ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niewezwanie Konsorcjum Tractebel do
uz
upełnienia oferty w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu wskazanego w Sekcji III. 1 3) 1 d) ogłoszenia o zamówieniu i
Rozdziału IX Punkt 3 d) SIWZ.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie
czy
nności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu,
2.
odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2) oraz
art. 89 u
st. 1 pkt 6) ustawy Pzp, jak również wykluczenie Konsorcjum z Postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp,
ewentualnie wykluczenie Konsorcjum z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12) ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp,
3. dokonanie wyboru oferty ILF jako oferty najkorzystniejszej,
4.
ewentualnie, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie
potwierdziły się żadne inne podniesione w odwołaniu zarzuty, poza zarzutem
niespełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w Postępowaniu wskazanego w
Sekcji III. 1 3) 1 d) ogłoszenia o zamówieniu i Rozdziału IX Punkt 3 d) SIWZ, i
możliwe jest wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w celu wykazania
spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu, Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie oceny badania ofert oraz wezwanie Konsorcjum
Tractebel do uzupełnienia wykazania spełnienia ww. warunku udziału w
Postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
O
dwołujący wskazał, że zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia bowiem Zamawiający w sposób sprzeczny z
przepisami prawa dokonał wyboru oferty Konsorcjum Tractebel jako oferty najkorzystniejszej
Sygn. akt: KIO 2472/18
w p
ostępowaniu, a w konsekwencji uniemożliwił wybór oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum Tractebel powinna zostać odrzucona
przez Zamawiającego jako oferta, która zawiera błąd w obliczeniu ceny i której treść nie
odpowiada treści SIWZ.
Zgodnie z Rozdziałem XIX SIWZ cena stanowiła w Postępowaniu jedyne kryterium
oceny ofert (100 %). W punkcie 5 Formularza „Oferta”, stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ,
Zamawiający wymagał od wykonawców podania następujących kwot:
1.
Ceny realizacji przedmiotu zamówienia netto / brutto (A1), oraz
2.
Ceny netto jednostkowej zawieszenia Usług na 1 tydzień, oraz
3.
Ceny netto/brutto za 52 tygodnie zawieszenia Usług (B1), oraz
4.
Ceny całkowitej brutto oferty (C).
Cena brutto za 52 tygodnie zawieszenia Usług (B1) nie mogła wynosić mniej niż 5 % i nie
więcej niż 10 % ceny realizacji przedmiotu zamówienia brutto (A1).
Cena całkowita brutto oferty (C) miała zostać wyliczona jako suma ceny realizacji przedmiotu
zamówienia brutto (A1) oraz ceny brutto za 52 tygodnie zawieszenia Usług (B1).
Dodatkowo z treści Wzoru Umowy - Załącznika nr 3 do SIWZ - wynikał sposób
zapłaty wykonawcy wynagrodzenia w przypadku zawieszenia i ponownego podjęcia
wykonywania U
sług.
Punkt 10.4.4 pierwotnej
wersji Wzoru Umowy stanowił, że: „Zamawiający zwróci
Doradcy Technicznemu uzasadnione i należycie udokumentowane koszty wynikające z
zawieszenia i ponownego podjęcia wykonywania Usług, zestawienie ww. kosztów wymaga
akceptacji Zamawiającego, z tym zastrzeżeniem, że ich wysokość nie przekroczy [1 Oj %
Wynagrodzenia.”
Punkt 10.4.4. Wzoru Umowy został zmieniony przez Zamawiającego w dniu 4
października 2018 r., w ten sposób, że jego treść stała się spójna z Formularzem „Oferta”, w
którym Zamawiający oczekiwał podania ceny jednostkowej zawieszenia realizacji Usług za
jeden (1) tydzień.
Punkt 10.4.4. Wzoru Umowy otrzymał następujące brzmienie: „Zamawiający zwróci
Doradcy Technicznemu zryczałtowane koszty wynikające z zawieszenia i ponownego
podjęcia wykonywanych Usług za każdy rozpoczęty tydzień według stawki netto określonej
formularzu ofertowym (Załącznik 2 do SIWZ pozycja „B”) powiększonej o należny podatek
VAT, na podstawie należycie wystawionej przez Doradcę Technicznego faktury VAT
doręczonej Zamawiającemu z terminem płatności takim jak przewidziany w Umowie dla
płatności każdej z części Wynagrodzenia.”
Sygn. akt: KIO 2472/18
Mając na uwadze zarówno treść Formularza „Oferta”, jak i treść Wzoru Umowy,
Odwołujący wskazał, że było dla niego oczywiste, że cena za 52 tygodnie zawieszenia Usług
powinna stanowić iloczyn ceny jednostkowej zawieszenia Usług za jeden (1) tydzień i liczby
52, która stanowi maksymalny możliwy termin zawieszenia realizacji Usług. W przypadku
zawieszenia realizacji Usług Wykonawcy będzie przysługiwała taka sama kwota
wynagrodzenia za każdy tydzień zawieszenia.
Zdaniem Odwołującego każdy inny sposób wyliczenia ceny za 52 tygodnie
zawieszenia Usług musi zostać uznany za niezgodny z treścią SIWZ, w tym podanie stawki
za 1 tydzień zawieszenia realizacji Usług, której iloczyn nie stanowi ceny za 52 tygodnie
zawieszenia realizacji Usług, podanej w punkcie B1 Formularza „Oferta”. Pomimo określenia
w sposób precyzyjny zasad wyliczenia ceny, zawartych w SIWZ, Konsorcjum w złożonej
przez siebie ofercie podało następujące ceny (przy czym ceny brutto i netto były w ofercie
Konsorcjum takie same z uwagi na 0 % podatek VAT -
mechanizm odwrotnego obciążenia):
1.
Cena za realizację przedmiotu zamówienia brutto (A1) - 6 548 900,00 PLN
2.
Cena netto jednostkowa zawieszenia Usług na jeden (1) tydzień - 81 860,00 PLN
3.
Cena netto za 52 tygodnie zawieszenia Usług (B1) - 327 450,00 PLN
4.
Cena całkowita brutto oferty (C) - suma A1 + B1- 6 876 350,00 PLN
Zaoferowana przez Konsorcjum Tractebel cena jednostkowa zawieszenia Usług za 1 tydzień
zawieszenia nie odpowiadała cenie za 52 tygodnie zawieszenia realizacji Usług.
Po przemnożeniu ceny jednostkowej zawieszenia Usług przez tygodnie zawieszenia okazuje
się, że już cena za 5 tygodni zawieszenia realizacji Usług wynosi 409 300 PLN, czyli
pr
zekracza cenę wskazaną przez Konsorcjum za 52 tygodnie zawieszenia realizacji Usług,
która wynosi 327 450,00 PLN. Cena za 51 tygodni zawieszenia Usług, to aż 4 174 860,00
PLN.
Taki sposób wyliczenia ceny ofertowej stoi, zdaniem Odwołującego, w sprzeczności z
wymogami SIWZ. Oferty miały konkurować ceną całkowitą brutto oferty, która to cena jest
ceną maksymalną, w przypadku gdyby Zamawiający skorzystał z opcji zawieszenia Usług na
maksymalny okres przewidziany Umową. Zgodnie ze wskazanym w SIWZ sposobem
wyli
czenia ceny i ceną jednostkową zawieszenia Usług za 1 tydzień podaną przez
Konsorcjum, cenę całkowitą, tj. 6 876 350,00 PLN należałoby powiększyć dodatkowo o
kwotę 3 929 270,00 PLN, co w sumie daje cenę ofertową w wysokości 10 805 620,00 PLN.
W takim przypadku złożone w postępowaniu oferty przestają być porównywalne, tj. oferta
Konsorcjum Tractebel nie może zostać porównana z innymi ofertami złożonymi w
Postępowaniu, oferta Konsorcjum przestaje być ofertą najkorzystniejszą i przekracza budżet
Z
amawiającego przeznaczony na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że być może, uwadze Konsorcjum umknęła zmiana Punktu
10.4.4. Wzoru Umowy, zgodnie z którą Zamawiający zwróci Doradcy Technicznemu
zryczałtowane koszty wynikające z zawieszenia i ponownego podjęcia wykonywanych Usług
Sygn. akt: KIO 2472/18
za każdy rozpoczęty tydzień według stawki netto określonej formularzu ofertowym (Załącznik
2 do SIWZ pozycja B1
powiększonej o należny podatek VAT(...).”
Ze zmienionej treści Punktu 10.4.4 jasno wynika, że stawka za każdy tydzień
opóźnienia musi być taka sama. Nie sposób bowiem przyjąć, aby racjonalnie działający
Zamawiający zamierzał zapłacić wykonawcy realizującemu zamówienie o wiele większą
kwotę za 51 tygodni zawieszenia realizacji Usług (tj. 4 174 860 PLN - zgodnie z ofertą
Konsorcjum), niż za 52 tygodnie zawieszenia realizacji Usług (tj. 327 450,00 PLN - zgodnie z
ofertą Konsorcjum).
Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że cena za zawieszenie realizacji Usługi została
wyliczona w taki sposób celowo, aby oferta Konsorcjum Tractebel była jak najbardziej
konkurencyjna w zakresie zawieszenia realizacji Usługi na 52 tygodnie, gdyż cena za 52
tygodnie zawieszenia była składową ceny całkowitej brutto oferty. Jednocześnie Konsorcjum
podało inną, bardzo wysoką jednostkową stawkę za 1 tydzień zawieszenia, aby otrzymać od
Zamawiającego jak najwyższe wynagrodzenie w przypadku krótszego okresu zawieszenia
realizacji Usług.
Bez względu jednak na motywy działania Konsorcjum Tractebel wyliczona przez
Konsorcjum cena zawiera
zdaniem Odwołującego błąd, którego nie można poprawić i który
stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 okt 6) ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
następujących wyrokach: w wyroku z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 485/18, w wyroku
z dnia 9 stycznia 2014 r. sygn. akt KIO 2957/13, w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. sygn.
akt KIO 2647/12, w wyroku z dnia 16 maja 2013 r. sygn. akt KIO 990/13
, zgodnie z którym
błąd w obliczeniu powstaje m.in. wówczas, gdy cena została obliczona w sposób niezgodny
ze sposobem obliczenia ceny określonym przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie
Odwołującego taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie. W konsekwencji, mimo
konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum Tractebel jako niezgodnej z treścią SiWZ i
zawierającej błąd w obliczeniu ceny Zamawiający pismem z dnia 8 listopada 2018 r. nr
PLNG/PO/AK/1139/2018 poinformował Konsorcjum Tractebel o poprawieniu w jego ofercie
oczywistej omyłki rachunkowej.
Zamawiający poprawił ofertę Konsorcjum w ten sposób, że podzielił podaną przez
Konsorcjum Tractebel cenę brutto za 52 tygodnie zawieszenia Usług przez 52 tygodnie
zawieszenia i otrzymaną w ten sposób zupełnie nową cenę jednostkową zawieszenia Usług
za
1 tydzień w wysokości 6 297,12 PLN wpisał do oferty Konsorcjum Tractebel. Poprzednia
cena jednostkowa za 1 tydzień zawieszenia Usług wynosiła 81 860,00 PLN.
Działanie Zamawiającego jest zdaniem Odwołującego nieuprawnioną próbą
konwalidacji oferty Konsorcj
um. Niemożliwe jest przyjęcie, że sposób wyliczenia ceny
Sygn. akt: KIO 2472/18
zawieszenia realizacji Usług przez Konsorcjum stanowi oczywistą omyłkę rachunkową, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp.
Po pierwsze, za omyłkę może zostać uznana jedynie drobna wada, niedokładność,
która nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty. Omyłka nie może stanowić świadomego
działania wykonawcy co do sposobu przygotowania oferty i jej treści.
Po drugie, omyłka musi być oczywista - czyli nie może istnieć wątpliwość co do
sposobu,
w jaki należy ją poprawić.
Po trzecie, żeby możliwe było rozważanie, czy wada w ofercie Konsorcjum jest
omyłką rachunkową musiałaby występować w ofercie Konsorcjum błędna operacja
rachunkowa na liczbach.
Błędowi w ofercie Konsorcjum Tractebel nie można przypisać żadnej z trzech
wymienionych wyżej cech omyłki. Nie można uznać za oczywistą omyłkę błędu
popełnionego przez Konsorcjum w ofercie, gdyż nie istnieje jeden oczywisty i automatyczny
sposób poprawienia tego błędu. Skoro Zamawiający wymagał w SIWZ podania ceny
jednostkowej za 1 tydzień zawieszenia realizacji Usług i Konsorcjum Tractebel taką cenę
jednostkową podało, a cena za 52 tygodnie zawieszenia realizacji Usługi nie stanowi
iloczynu ceny jednostkowej i 52 tygodni zawieszenia to wydawałoby się, że oczywistym
sposobem poprawy rzekomej oczywistej omyłki rachunkowej będzie ponowne pomnożenie
ceny jednostkowej i liczby 52.
Tymczasem Zamawiający poprawiając ofertę Konsorcjum Tractebei dokonał działania
odwrotnego. Zamiast mnożenia Zamawiający podzielił podaną przez Konsorcjum cenę brutto
za 52 tygodnie zawieszenia Usług, tj. kwotę 327 450,00 PLN podzielił przez 52 tygodnie
zawieszenia i otrzymaną w ten sposób cenę jednostkową zawieszenia Usług za 1 tydzień w
wysokości 6 297,12 PLN wpisał do oferty Konsorcjum Tractebel. Zamawiający dokonał
takiego działania celowo, aby konwalidować ofertę złożoną przez Konsorcjum, bowiem
zgodnie z wytycznymi SI
WZ, cena brutto za 52 tygodnie zawieszenia Usług nie mogła
wynosić mniej niż 5 % i nie więcej niż 10 % ceny realizacji przedmiotu zamówienia brutto.
Gdyby Zamawiający pomnożył podaną przez Konsorcjum stawkę jednostkową wskazaną za
1 tydzień zawieszenia przez 52 tygodnie, osiągnięty wynik - kwota 4 256 720 PLN
dys
kwalifikowałaby ofertę Tractebel (dając prawie 65 % ceny realizacji przedmiotu
zamówienia), czego Zamawiający chciał uniknąć.
Nie ma więc pewności, zdaniem Odwołującego, jakie „oczywiste” działanie
matematyczne należałoby wykonać, aby poprawić rzekomą omyłkę rachunkową w ofercie
Konsorcjum. A, jak orzekła KIO w wyroku z dnia 25 czerwca 2013 r., sygn.. akt KIO 1331/13
„(...) skoro nie można w sposób niebudzący wątpliwości ustalić jednego sposobu
poprawienia omyłki, to nie można uznać jej za nieistotną zmianę treści oferty. (...) Możliwość
Sygn. akt: KIO 2472/18
otrzymania różnych wyników dyskwalifikuje możliwość poprawienia oferty przystępującego
wykonawcy."
W konsekwencji, nie można zdaniem Odwołującego stwierdzić błędnej operacji
rachunkowej na liczbach -
co jest immanentną cechą omyłki rachunkowej. Zgodnie z opinią
Urzędu Zamówień Publicznych „Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której
przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących
tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu". W stanie faktycznym w
nin
iejszym Postępowaniu ofertę Konsorcjum można „poprawiać” na różne sposoby - np.
dokonując wskazanego wyżej mnożenia albo dzielenia. Skoro nie wiadomo, które działanie
miałoby zostać przeprowadzone, nie jest możliwe prześledzenie, czy zostało ono wykonane
p
oprawnie i tym samym nie ma możliwości poprawienia oferty złożonej przez Konsorcjum.
Nieuprawniona byłaby argumentacja Zamawiającego, że konieczne stało się podzielenie
ceny za 52 tygodnie zawieszenia Usług przez 52, bo cena za 52 tygodnie zawieszenia
real
izacji Usług była zgodna z SIWZ (stanowiła nie mniej niż 5 % i nie więcej niż 10 % ceny
realizacji przedmiotu zamówienia brutto).
Zgodnie z Sekcją III. 1 3) 1 d) ogłoszenia o zamówieniu i Rozdziałem IX Punkt 3 d)
SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy, którzy ubiegają się o udzielenie zamówienia
w okresie ostatnich dziesięciu (10) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno (1)
zamówienie, polegające na świadczeniu usług projektowych lub doradztwa technicznego dla
przedsięwzięcia obejmującego rozbudowę lub remont działającego terminalu LNG
(skraplającego lub regazyfikacyjnego), wymagający zasadniczej ingerencji w urządzenia
kluczowe, przez co Zamawiający rozumie demontaż lub montaż pomp LNG, montaż lub
demontaż regazyfikatorów lub wykonanie nowych włączeń w działające rurociągi
kriogeniczne o średnicy co najmniej DN 200, przy czym zamówienie to musiało obejmować
co najmniej przygotowanie dokumentacji FEED lub specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlano - montażowych lub projektu wykonawczego, przy czym
przedsięwzięcie rozbudowy lub remontu zostało zakończone, tj. odebrane przez
zamawiającego (dalej „Warunek”).
Podmioty wchodzące w skład Konsorcjum są profesjonalistami, od których należy
wymagać podwyższonego standardu wykonywania działalności gospodarczej. Konsorcjum
powinno więc dołożyć wszelkich starań, aby jego oferta była prawidłowo złożona, w tym
zawierała prawidłowo dokonaną kalkulację ceny (wyrok KIO z 28 lutego 2018 r., sygn. akt
KIO 317/18).
Ponadto, jak wskazała Izba w wyroku z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO
2753/12 „Zamawiający nie może poprawiać wszelkich niezgodności oferty z treścią SIWZ,
powołując się na fakt, że w formularzu ofertowym złożono oświadczenie o zapoznaniu się z
treścią SIWZ i związaniu jej postanowieniami. (...) możliwość poprawienia omyłek w ofercie
Sygn. akt: KIO 2472/18
nie może być utożsamiana z dostosowaniem w każdym zakresie oferty do wymogów SIWZ' -
a z taką sytuacją mamy w ocenie Odwołującego do czynienia w przedmiotowym
p
ostępowaniu.
Oferty Konsorcjum nie można więc w świetle ustawy Pzp konwalidować. Dokonana
przez Zamawiającego korekta nie ma też drobnego charakteru, wprost przeciwnie, jest
istotna i prowadzi do powstania no
wego oświadczenia woli Konsorcjum, co jest
niedopuszczalne na gruncie prawa zamówień publicznych - np. wyrok KIO z dnia 24 czerwca
2013 r., sygn. akt KIO 1341/13, Wyrok TSUE z 11 maja 2017 r. C-131/16.
Podjęta przez Zamawiającego próba polegająca na poprawie rzekomej oczywistej
omyłki rachunkowej prowadzi do naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców oraz narusza zasadę
przejrzystości Postępowania.
Ponadto Konsorcjum Tractebel
powinno zostać wykluczone przez Zamawiającego z
Postępowania z uwagi na niespełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w
Sekcja III. 1 3) 1 d) ogłoszenia o zamówieniu i Rozdział IX Punkt 3 d) SIWZ oraz z uwagi na
fakt, że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia wskazany wyżej warunek
udziału w Postępowaniu. W dniu 28 września 2018 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na
pytanie jednego z wykonawców (pytanie 94), który wnioskował o złagodzenie Warunku, w
ten sposób, aby wystarczające było aby na podstawie przygotowanej dokumentacji FEED co
najmniej przystąpiono do realizacji inwestycji. Zamawiający nie wyraził jednak zgody na
zmianę Warunku. W ocenie Zamawiającego Warunek był adekwatny do przedmiotu
zamówienia, zaś wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem dotyczącym rozbudowy
terminali LNG.
Na potwierdzenie Warunku Konsorcjum Tractebel złożyło na wezwanie
Zamawiającego wykaz zawierający doświadczenie zawodowe (dalej: „Wykaz”), w którym
potwierdziło spełnienie Warunku również w zakresie, że przedsięwzięcie rozbudowy lub
remontu, dla którego realizował studium wykonalności i dokumentację FEED zostało
zakończone, tj. odebrane przez Zamawiającego. Inwestycja, którą Konsorcjum wskazało na
potwierdzenie spełnienia Warunku miała zostać zrealizowana na rzecz tureckiej spółki
skarbu państwa Botaę Petroleum Pipeline Corporation z siedzibą w Ankarze i dotyczyła
rozbudowy terminalu Marmara Ereglisi LNG Terminal o czwarty naziemny zbiornik
magazynowy gazu LNG oraz zwiększenie możliwości regazyfikacyinych terminalu.
Wykonanie zamówienia zostało potwierdzone załączoną do oferty referencją wystawioną
przez Botaę, z której wynika m.in. wykonanie studium wykonalności oraz dokumentacji
FEED. Członek Konsorcjum Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w Brukseli zakończył
prace nad opracowywaniem dokumentacji w lutym 2014 r. Referencja nie potwierdza jednak,
czy przedsi
ęwzięcie, którego dotyczyło studium wykonalności i dokumentacja FEED zostało
Sygn. akt: KIO 2472/18
zakończone, tj. odebrane przez Zamawiającego, jak wymagał tego Zamawiający w Warunku.
Referencja nie potwierdza również, czy realizacja takiego przedsięwzięcia w ogóle się
rozpocz
ęła. W dostępnych materiałach i artykułach internetowych znaleźć można informacje,
że zamawiający Botaę od 2014 r. zmieniał planowany zakres rozbudowy terminalu Marmara
Ereglisi LNG Terminal. W 2016 r. Botaę ogłosił przetarg na generalnego wykonawcę
inwest
ycji ograniczając zakres prac jedynie do zwiększenia zdolności regazyfikacyjnych i
decydując jednocześnie o zaniechaniu budowy czwartego zbiornika magazynowego.
Dokumentacja przetargowa z 2016 roku na rozbudowę terminalu, mówi o jego ówczesnej
przepustowości (możliwości regazyfiakcji) na poziomie 6 mld m3 gazu rocznie. Aktualnie na
oficjalnej stronie firmy Bota§, dotyczącej terminalu Marmara Ereglisi LNG Terminal
(https://lnqebt.botas.gov.tr/) widnieje również informacja o jego przepustowości wynoszącej 6
m
ld m3 gazu na rok. Wynika z tego, że od czasu ogłoszenia przetargu do dzisiaj
przepustowość ta nie została zwiększona, a tym samym prace nie zostały wykonane i tym
odebrane.
Niezależnie od tego, że prace nie zostały zakończone, mając jednocześnie na
uwadze
zmianę zakresu rozbudowy przedmiotowego terminalu, można mieć wątpliwość, czy
prace (nawet jeśli są realizowane), bazują na dokumentacji przygotowanej wcześniej przez
Konsorcjum.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Tractebel
z Postępowania z uwagi na niespełnianie Warunku udziału w Postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp, gdyż w
ocenie Odwołującego Tractebel, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
wskazany wyżej Warunek. Nie sposób bowiem przyjąć, aby Konsorcjum, w skład którego
wchodzą profesjonalne podmioty prowadzące działalność gospodarczą, nie posiadało
wied
zy, że inwestycja dla której jeden z członków Konsorcjum przygotowywał studium
wykonalności i dokumentację FEED nie została zrealizowana. Gdyby jednak nawet przyjąć,
że Konsorcjum Tractebel nie posiadało takiej wiedzy, nie ulega wątpliwości, że jako
profes
jonalista był w obowiązku zweryfikować, czy na pewno spełnia Warunek udziału w
Postępowaniu. Brak takiej weryfikacji przed złożeniem oferty stanowi rażące niedbalstwo ze
strony tego wykonawcy.
W tym zakresie wypowiedziała się KIO, m.in. w wyroku z dnia 12 kwietnia 2017 r.,
sygn. akt KIO 618/17: „Nie można inaczej niż co najmniej jako rażące niedbalstwo
wykonawcy ocenić sytuacji, w której osoby działające w imieniu dwóch spółek podpisują w
ich imieniu oświadczenia bez ich jakiejkolwiek weryfikacji, a wręcz wbrew podstawowej
wiedzy, którą powinny posiadać reprezentując spółkę. Należy to uznać co najmniej za
kwalifikowaną postać niedbalstwa, znacznie dalej idącą niż zwykły brak staranności."
Podobnie KIO w wyroku z dnia 14 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO1085/17:
„Okres
Sygn. akt: KIO 2472/18
przeznaczony na opracowanie oferty, czyli okres od opublikowania lub zamieszczenia
ogłoszenia o postępowaniu do upływu terminu składania ofert powinien być wykorzystany
przez wykonawcę nie tylko do sporządzenia i złożenia oferty, ale także na sprawdzeniu czy
podane w ofercie informacje odpowiadają prawdzie i nie będą mogły wprowadzić
zamawiającego w błąd w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Potwierdzając spełnianie Warunku bez dogłębnej weryfikacji, Konsorcjum dopuściło
się więc co najmniej rażącego niedbalstwa (jeśli nie było to działanie celowe), czyli nie
zachowało minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego działania w danej sytuacji.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dn
ia 9 lutego 2018 r. o sygn. akt KIO 161/18: „(...) w stosunku do
profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że
należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej
określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego
profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił
się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że
pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności,
jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego." Podobnie wyrok KIO z
dnia 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 836/17.
Na skutek potwierdzenia przez Konsorcjum spełniania Warunku Zamawiający został
wprowadzony w błąd, gdyż oferta Konsorcjum została wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Nie może być więc wątpliwości, że udostępniona przez Konsorcjum informacja miała istotny
wpływ na wynik Postępowania. W konsekwencji Konsorcjum powinno zostać wykluczone z
Postępowania, gdyż „Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla
nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie
wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec
zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania” - tak wyrok KIO z dnia 2 lutego
2018 r., sygn. akt KIO 113/18.
Ewentualnie, gdyby KIO uznała, że w niniejszym stanie faktycznym nie zostały
spełnione kwalifikowane przesłanki wprowadzenia Zamawiającego w błąd wskazane w art.
24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp, Odwołujący wnosi o wykluczenie Konsorcjum z Postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, że Konsorcjum Tractebel
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd (tj. załączone do oferty informacje dotyczące spełnienia przez
Konsorcjum Warunku udziału w Postępowaniu), które miały istotny wpływ na decyzje
Sygn. akt: KIO 2472/18
Zamawiającego w Postępowaniu, gdyż oferta Konsorcjum została uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
W niniejszej sprawie brak jest podstaw do wzywania Konsorcjum Tractebel do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia Warunku poprzez wykazanie się
innym doświadczeniem. Po pierwsze art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie obejmuje swoim
zakresem przypadków wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp. Po drugie,
nawet gdyby Izba uznała, że w stosunku do Konsorcjum nie zachodzą przesłanki
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16) albo pkt 17) ustawy Pzp, Odwołujący wskazuje, że
Konsorcjum Tractebel było już wzywane przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
na potwierdzenie spełnienia Warunku. Pismem z dnia 8 listopada 2018 r. nr
PLNG/PO/AK/1140/2018 Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał
Konsorcjum do uzupełnienia informacji w Wykazie, gdyż Konsorcjum nie oświadczyło, czy
zamówienie wskazane na potwierdzenie spełniania Warunku dotyczyło przedsięwzięcia
obejmującego rozbudowę (należało zakreślić TAK/NIE) lub remont (należało zakreślić
TAK/NIE) działającego terminalu LNG (skraplającego lub regazyfikacyjnego) (należało
za
kreślić TAK/NIE). Oprócz wezwania do uzupełnienia Wykazu Zamawiający wezwał
Konsorcjum do wykazania innego doświadczenia w zakresie spełniania Warunku oraz do
przedstawienia dowodów potwierdzających, że usługa została wykonana należycie, w
przypadku gdyby
zadanie wskazane w Wykazie nie obejmowało rozbudowy lub remontu
działającego terminalu LNG (skraplającego lub regazyfikacyjnego). Mając na uwadze
powyższe, Odwołujący ewentualnie wnosi o unieważnienie oceny i badania ofert i nakazanie
Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum Tractebel do uzupełnienia wykazania spełnienia
Warunku. Odwołujący wnosi o powyższe jedynie z daleko posuniętej ostrożności, na
wypadek, gdyby KIO uznała, że nie potwierdziły się żadne inne podniesione w niniejszym
odwołaniu zarzuty, poza zarzutem niespełnienia przez Konsorcjum Warunku, i jednocześnie
w ocenie KIO możliwe byłoby wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 10 grudnia
2018 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,
domagając się oddalenia odwołania w całości.
Przystępujący złożył pismo procesowe z dnia 10 grudnia 2018 r. domagając się
oddalenia odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
Sygn. akt: KIO 2472/18
W pierwszej kolejno
ści Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym o ubieganie się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Tractebel Engineering Spółkę Akcyjną z siedzibą w Brukseli i
Tractebel Engineering Spółkę Akcyjną z siedzibą w Katowicach, przystąpienia do
przedmiotowego postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania, po
stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Jak wynika z treści dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykazali, że w okresie ostatnich 10 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,
w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno zamówienie polegające na świadczeniu usług
projektowych lub doradztwa technicznego
dla przedsięwzięcia obejmującego rozbudowę lub
remont działającego terminalu LNG (skraplającego lub regazyfikacyjnego), wymagający
zasadniczej ingerencji w urządzenia kluczowe, przez co Zamawiający rozumie demontaż lub
montaż pomp LNG, montaż lub demontaż regazyfikatorów lub wykonanie nowych włączeń w
działające rurociągi kriogeniczne o średnicy co najmniej DN 200, przy czym zamówienie to
musiało obejmować co najmniej przygotowanie dokumentacji FEED lub specyfikacji
technicznej wykonania i
odbioru robót budowlano-montażowych lub projektu wykonawczego,
przy czym
przedsięwzięcie rozbudowy lub remontu zostało zakończone, tj. odebrane przez
zamawiającego (vide: rozdział IX pkt 3 d) SIWZ, str. 9)
W treści SIWZ Zamawiający wyjaśnił ponadto co rozumie pod pojęciem FEED, tj.:
„Przez FEED (Front End Engineering Design) Zamawiający rozumie bazową dokumentację
techniczną wykonaną po zakończeniu fazy koncepcyjnej lub studium wykonalności inwestycji
w celu określenia wytycznych funkcjonalnych i technicznych dla kontrahenta EPC
(Engineering Procurement
and Construction), zawierającą niezbędne analizy techniczne,
dzięki którym określane są rozwiązania techniczne i wytyczne do projektowania oraz
określany jest szacunkowy budżet inwestycji.”
Sygn. akt: KIO 2472/18
Ponadto jak wynika z treści rozdziału XIX pkt 1 SIWZ (str. 22) kryterium oceny ofert
była: „C – „cena całkowita brutto oferty” – 100%”.
Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ „Formularz oferta”, cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia miała zostać zaprezentowana w następujący sposób:
„5.
OFERUJEMY wykonanie przedmiotu Zamówienia za łączną cenę:
A.
Cena realizacji przedmiotu zamówienia netto ......................................................................
PLN powiększona o podatek VAT w wysokości ustawowej na dzień powstania obowiązku
podatkowego, podatek ten na dzień składania ofert wynosi ....... %.
(A1) Cena realizacji przedmiotu zamówienia brutto, z uwzględnieniem stawki podatku VAT
obowiązującej na dzień składania oferty, wynosi ......................................................................
PLN.
OŚWIADCZAMY, że na całkowitą cenę netto wskazaną powyżej składają się usługa objęta
przedmiotem z
amówienia, zgodnie z Załącznikiem nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zatytułowanym „Opis Przedmiotu Zamówienia - Zakres oraz warunki techniczne
usługi” na warunkach określonych Załączniku nr 3 SIWZ (Wzór umowy).
B.
OŚWIADCZAMY, iż za jeden (1) tydzień (7 dni kalendarzowych) zawieszenia Usług zgodnie
z pkt. 10 Wzoru umowy (Załącznik nr 3 SIWZ) Usług, cena wynosi:
Cena
netto
jednostkowa
zawieszenia
Usług
na
jeden
(1)
tydzień
............................................... PLN
Cena netto za 5
2 tygodnie zawieszenia Usług ……………………………………….. PLN
powiększona o podatek VAT w wysokości ustawowej na dzień powstania obowiązku
podatkowego, podatek ten na dzień składania ofert wynosi ....... %.
(B1) Cena brutto za 52 tygodnie zawieszenia Usług , z uwzględnieniem stawki podatku VAT
obowiązującej na dzień składania oferty, wynosi ......................................................................
PLN.
Cena brutto za 52 tygodnie zawieszenia (B1) nie może wynosić mniej niż 5% i nie więcej niż
10 % ce
ny realizacji przedmiotu zamówienia brutto (A1).
C.
Cena całkowita brutto (C) wynosi (A1 + B1) ......................................................................
PLN.
”
Stosownie do brzmienia pkt 10.4.4. Wzoru umowy: „ZAMAWIAJĄCY zwróci
DORADCY TECHN
ICZNEMU zryczałtowane koszty wynikające z zawieszenia i ponownego
podj
ęcia wykonywania Usług za każdy rozpoczęty tydzień według stawki netto określonej w
formularzu ofertowym
(Załącznik 2 do SIWZ pozycja „B”) powiększonej o należny podatek
Sygn. akt: KIO 2472/18
VAT, na podstawi
e należycie wystawionej przez DORADCĘ TECHNICZNEGO faktury VAT
doręczonej ZAMAWIAJĄCEMU z terminem płatności takim jak przewidziany w Umowie dla
płatności każdej z części Wynagrodzenia. ZAMAWIAJĄCY jest uprawniony do potrącenia z
tych kwot swych na
leżności, w tym nierozliczonych części udzielonej zaliczki.”
Zamawiający pismem z dnia 8 listopada 2018 r. wezwał Przystępującego w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp m.in. do wyjaśnienia, czy zadanie wskazane w formularzu
„Doświadczenie zawodowe”, w celu wykazania spełniania warunku w postępowaniu
opisanego w Rozdziale IX ust. 3 lid d) SIWZ
dotyczyło „przedsięwzięcia obejmującego
rozbudowę (TAK/NIE) lub remont (TAK/NIE) działającego terminalu LNG (Skraplającego lub
regazyfikacyjnego) (TAK/NIE)”. W przypadku, gdyby ww. zadanie nie obejmowało
rozbudowy lub remontu działającego terminalu LNG (skraplającego lub regazyfikacyjnego),
zamawiający wezwał do uzupełnienia wykazu usług w zakresie warunku wskazanego w
Rozdziale IX ust. 3 lid d) SIWZ.
Z treści oferty Przystępującego (uwzględniając wyjaśnienia udzielone pismem z dnia
15 listopada 2018 r., w odpowiedzi na powyższe wezwanie) wynika, że w formularzu
„Doświadczenie zawodowe”, w celu wykazania spełniania warunku w postępowaniu
opisanego w Rozdziale IX ust. 3 lid d) SIWZ
wskazał on Rozbudowę istniejącego Terminalu
LNG o dodatkową pojemność/zwiększenie wysyłki gazu, polegające na: świadczeniu usług
projektowych lub doradztwa technicznego dla przedsięwzięcia obejmującego rozbudowę lub
remont działającego terminalu LNG (skraplającego lub regazyfikacyjnego), wymagającej
zasadniczej ingerencji w urządzenia kluczowe: demontaż lub montaż pomp LNG, montaż lub
demontaż regazyfikatorów, wykonanie nowych włączeń w działające rurociągi kriogeniczne o
średnicy co najmniej DN 200, przygotowanie dokumentacji FEED, przygotowanie
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlano - montażowych, bez
przygotowania projektu wykonawczego oraz przedsięwzięcie rozbudowy lub remontu zostało
zakończone tj. odebrane przez zamawiającego.
W celu potwierdzenia, że powyższe usługi zostały wykonane należycie,
Przystępujący załączył aktualne świadectwo ukończenia, z którego wynika, że zakres prac
obejmował dokumentację FEED i studium wykonalności, wraz z podaniem ich zakresu.
Zostały też wskazane główne nowe prace.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu, z następujących powodów.
Jak wynika z treści SIWZ w rozdziale XVIII opis sposobu obliczenia ceny,
Zamawiający nie wskazał, jak należy wyliczyć cenę oferty. Natomiast z formularza oferty
Sygn. akt: KIO 2472/18
wynika sposób zaprezentowania ceny oferty, w rozbiciu na poszczególne ceny. Mając na
uwadze ten sposób zaprezentowania ceny, nasuwa się wniosek, że wykonawcy w pierwszej
kolejności mieli wycenić cenę realizacji przedmiotu zamówienia, a następnie wyliczyć cenę
za 52 tygodnie zawieszenia usług, w taki sposób aby mieściła się ona w podanych przez
Zamawiającego widełkach. Zatem okoliczności wskazują, że w pierwszej kolejności należało
ustalić cenę za 52 tygodnie zawieszenia usług, w taki sposób, aby cena ta odpowiadała
wymaganiom Zamawiającego wskazanym w treści SIWZ. Strony nie kwestionowały, że
podana przez Przystępującego cena za 52 tygodnie zawieszenia usług jest ceną podaną w
sposób prawidłowy, gdyż wpisuje się w podany przez Zamawiającego przedział procentowy.
Nie budzi też wątpliwości, że cena za realizację przedmiotu zamówienia została podana w
sposób prawidłowy – Odwołujący tej ceny nie kwestionuje. Następnie nie ma zastrzeżeń co
do tego
, że cena oferty, co do której Zamawiający przesądził, że ma stanowić sumę ceny za
realizację przedmiotu umowy i ceny za 52 tygodnie zawieszenia, również została wyliczona
prawidłowo – jest ona sumą ww. wskazanych cen. W ocenie Izby, mając na uwadze sposób,
w jaki należało zaprezentować cenę w formularzu oferty, cena za 1 tydzień zawieszenia
usług jest „efektem końcowym”, a nie „punktem wyjścia”.
Ponadto należy mieć na uwadze, że celem poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy
jest za każdym razem – w zależności od charakteru stwierdzonej omyłki – doprowadzenie do
zgodności treści tej oferty z treścią SIWZ albo eliminacja omyłek rachunkowych czy
pisarskich, a nie doprowadzenie do niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, czy do błędu w
obliczeniu ceny albo innej nieprawidłowości dyskwalifikującej ofertę z postępowania.
Dodatkowo nie ulega wątpliwości, że każdy wykonawca składając ofertę w postepowaniu
kieruje się wytycznymi zawartymi w SIWZ i również nie sposób tego odmówić
Przystępującemu, skoro cena za 52 tygodnie zawieszenia usług jest podana prawidłowo,
gdyż mieści się w przedziale procentowym ustanowionym przez Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że oferta
mogłaby być poprawiona w zaprezentowany przez niego sposób, skoro wówczas nie
zostałby spełniony cel poprawienia zaistniałej omyłki, ponieważ jak sam Odwołujący wskazał
– oferta musiałaby zostać odrzucona, czy to ze względu na błąd w obliczeniu ceny, czy też z
uwagi na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Dodatkową okolicznością potwierdzającą prawidłowość działań Zamawiającego jest
również fakt, że przed poprawieniem ceny za 1 tydzień oferta Przystępującego w tym
zakresie znacząca odbiegała od cen zaprezentowanych w innych ofertach, podczas gdy
wszystkie i
nne ceny w porównaniu do cen z innych złożonych w tym postępowaniu ofert są
na podobnym poziomie cenowym.
W tym również przejawiała się oczywistość tej omyłki,
widoczna na „pierwszy rzut oka”. Ponadto nie sposób pominąć, że cena za 1 tydzień
zawieszenia mi
ała w okolicznościach przedmiotowej sprawy niewielkie znaczenie.
Sygn. akt: KIO 2472/18
Zamawiający odwołał się do tej ceny tylko w treści postanowienia 10.4.4. Wzoru umowy. Nie
sposób również nie zgodzić się z tym, że w sytuacji gdyby Przystępujący w ogóle nie podał
tej ceny
– Zamawiający miał by wszystkie dane do jej wyliczenia i taką omyłkę w łatwy
sposób można by poprawić poprzez wykonanie dokładnie tego samego działania, jakie w
tym postępowaniu wykonał Zamawiający. Zatem w ocenie Izby, skoro brak podania ceny za
1 tydzień nie mógłby negatywnie obciążać Przystępującego, tym bardziej podanie ceny
oczywiście błędnej nie może przesądzać, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, o
konieczności odrzucenia oferty Przystępującego. Ponadto Izba miała na uwadze również
okoliczność, że Zamawiający nie zawarł w treści SIWZ szczególnych postanowień w
zakresie obliczenia ceny i doszła do przekonania, że okoliczność ta również nie może
negatywnie obciążać Przystępującego.
Z tych względów, zdaniem składu orzekającego, czynność Zamawiającego
polegająca za poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w zakresie ceny jednostkowej za
1 tydzień zawieszenia usług, była prawidłowa.
Nie potwierdziła się również grupa zarzutów dotycząca niespełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, wskazanego w Rozdziale IX ust.
3 lit.
d) SIWZ oraz dotycząca wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zarzut w tym zakresie
sprowadzał się do twierdzenia, że warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony bo
prace nie zostały zakończone i można mieć wątpliwość, czy bazują na dokumentacji
przygotowanej przez Przystępującego. Oceniając przedmiotową kwestię, Izba miała na
uwadze treść samego warunku, definicję dokumentacji FEED zawartą w treści SIWZ oraz
złożone przez Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego dowody przy pismach, a
także dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie.
Odnosząc się do zarzutu odwołania, jakoby ze złożonego „aktualnego świadectwa
ukończenia” nie wynikało, że przedsięwzięcie polegające na rozbudowie terminala w Turcji
zostało zakończone ani czy w ogóle się rozpoczęło, Izba wskazuje, że w świetle
postanowień SIWZ nie taki był cel ww. dokumentu. Brzmienie warunku wskazuje, że
wykonawcy mieli legitymować się doświadczeniem w świadczeniu usług projektowych lub
doradztwa technicznego (…) przy czym zamówienie to miało obejmować co najmniej
przygotowanie dokumentacji FEED (…) zatem w ocenie Izby załączone dowody musiały
potwierdzać prawidłowe wykonanie powyższej usługi i taki cel został przez nie spełniony.
Okoliczność, czy prace zostały zakończone i odebrane nie mogła wynikać z dokumentu
przedstawionego w celu prawidłowego wykonania usługi. Odwołujący nie wykazał, aby
złożone w tym zakresie oświadczenie Przystępującego było nieprawdziwe. Przeczy temu już
samo stanowisko Odwołującego wyrażone w odwołaniu, gdzie Odwołujący twierdzi wprost,
że w 2016 został przez Zamawiającego Botas ogłoszony przetarg na generalnego
Sygn. akt: KIO 2472/18
wykonawcę inwestycji oraz że zakres pracy został ograniczony do zwiększenia zdolności
regazyfikacyjnych. Ponadto złożony przez niego na rozprawie dowód również potwierdza, że
rozbudowa w powyższym zakresie maiła miejsce oraz że wykorzystano w tym zakresie
dokumentację projektową pierwotnie opracowaną przez Przystępującego. Okoliczność, że
dokumentacja ta
została następnie w sposób zasadniczy zmodyfikowana nie przeczy temu,
że była wykorzystania w realizacji tej inwestycji. Fakt zakończenia inwestycji został wprost
potwierdzony dowodem złożonym przez Przystępującego przy piśmie z dnia 10 grudnia 2018
r.
– korespondencją e-mail, a Odwołujący nie podważył w żaden sposób tego dowodu. Izba
przychyliła się również do stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że rezygnacja z
budowy czwartego zbiornika jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu, ponieważ
Przystępujący w złożonym wykazie nie powoływał się na budowę tego zbiornika.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W tym miejscu Izba wskazuje, że nie zostało zaliczone w poczet materiału
dowodowego pismo
Przystępującego z dnia 13 grudnia 2018 r. , które zawierało zgłoszenie
nowego wniosku dowodowego
. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie drugie
Ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy. Mając na uwadze, iż pismo Odwołującego zostało wniesione już po zamknięciu
rozprawy, jego treść, ani treść załączonego dowodu nie mogła zostać wzięta pod uwagę
przez Izbę przy rozpoznawaniu odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp
oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r.
poz. 972.), stosow
nie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2436/18, KIO 2442/18 z dnia 2018-12-21
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2451/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2423/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2460/18 z dnia 2018-12-14
