rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-13
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-13
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2471/18
KIO 2471/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia
2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawcę Nova Praxis sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Wojewódzką Bibliotekę Publiczną w Krakowie, przy udziale
wykonawcy YBAH sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawcę Nova Praxis sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Wojewódzką Bibliotekę Publiczną w Krakowie, przy udziale
wykonawcy YBAH sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 237,90 zł (słownie: dwieście
trzydzieści siedem złotych 90/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2471/18
Uzasadnienie
Wojewódzka Biblioteka Publiczna w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa wykonania
Opisu
przedmiotu zamówienia Platformy Małopolskiej Biblioteki Cyfrowej oraz późniejszego
doradztwa merytorycznego na etapie wdrażania systemu, realizowanego w ramach projektu
Małopolska Biblioteka Cyfrowa w horyzoncie 21. wieku – stworzenie innowacyjnej platformy
udostępniania regionalnych zasobów cyfrowych w Wojewódzkiej Bibliotece Publicznej
w Krakowie
”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
21 września 2018 r., pod nr 615106-N-2018.
26 listopada 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego – wykonawcę
Nova
Praxis sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie o odrzuceniu jego oferty z uwagi na rażąco niską
cenę i o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę YBAH sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(dalej „Wykonawca Y”).
W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub
„KIO”) w dniu 30 listopada 2018 r. Odwołujący zaskarżył odrzucenie jego oferty z powodu
rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Y z tych samych względów,
z
arzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu ,po
pierwsze,
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty z uwagi na rażąco niską cenę, a po
drugie
– odrzucenia, na tej podstawie, oferty Wykonawcy Y.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp przez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny.
Uzasadniając
zarzuty
odwołania
Odwołujący
wyjaśnił,
że
Zamawiający
w z
awiadomieniu o odrzuceniu oferty wskazał, że oferta Odwołującego jest niższa od średniej
arytmetycznej trzech ofert o ok 44%. Przy czym, co należy podkreślić, oferta Odwołującego
wynos
iła 319.800 zł brutto, a szacunkowa wartość zamówienia określona przez
Zamawiającego – 329.000 zł brutto. Oferta Odwołującego była zatem jedynie o ok 3% niższa
od szacunkowej wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego.
Zamawiający, działając zgodnie z art. 90 ust 1a Pzp, dokonał badania rażąco niskiej
ceny
przez średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert, choć przepis ten daje
Zamawiającemu prawo weryfikacji względem wartości szacunkowej, tj. przez porównanie,
czy podana cena w ofercie jest o 3
0% niższa od wartości zamówienia (powiększonej o należny
podatek od towarów i usług), ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.
1 i 2 Pzp.
Przyjęty sposób analizy rażąco niskiej ceny spowodował, że drastycznie wysoka
oferta wykonawcy Future Processing s
p. z o.o. z siedzibą w Gliwicach („Wykonawca FP”)
mocno zawyżyła średnią cenę wszystkich ofert, ustalając ją na poziomie 578.920,00 zł brutto
(oferta Wykonawcy Y
– 246.000 zł brutto, oferta Wykonawcy FP – 1.170.960 zł brutto,
oferta
Odwołującego – 319.800 zł brutto). Jest to kwota o 249.920 zł większa od wartości
zamówienia (329.000 zł brutto) powiększonej o podatek od towarów i usług. Dodatkowo,
obliczona średnia jest większa od najniższej oferty o 332.920 zł brutto (czyli oferta
Wykonawcy Y
jest niższa o 57% od średniej wszystkich ofert). Warto zaznaczyć,
że najdroższa oferta Wykonawcy FP jest droższa od szacowanej wartości zamówienia
o 841.960
zł brutto, czyli ponad 3,5-krotność wartości szacunkowej oraz ponad 2-krotność
wartości średniej.
Odwołujący stwierdził, że nie wydaje się możliwe, aby Zamawiający popełnił aż tak
duży błąd w szacowaniu wartości zamówienia, że konieczne było ustalanie rażąco niskiej ceny
oferty
Odwołującego w oparciu o średnią wszystkich ofert. Tym bardziej, że rozpiętość cenowa
ofert była aż tak duża (najdroższa oferta jest ok. 4,75 razy większa niż najtańsza). Zatem nie
było zasadne zwracanie się do Odwołującego o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny,
bowiem gdyby była brana pod uwagę cena całkowita oferty względem wartości zamówienia,
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, to analizie podlegała by jedynie oferta
Wykonawcy Y
, gdyż oferta ta była niższa o 33% względem wartość zamówienia.
Niemniej jednak Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o złożenie
wyjaśnień następującej treści:
„Zamawiający zwraca się o udzielenie w terminie do 30 października 2018r do godz. 13:00
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oraz elementów oferty
złożonej przez Państwa, mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie, uznał, że przy tak niewielkiej różnicy w cenie
między jego ofertą a ujawnioną wartością zamówienia, należy dołożyć wszelkich starań aby
wykazać, że przyjęta stawka godzinowa przy kalkulacji całości zamówienia nie odbiega od
stawek rynkowych. Przedstawiając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny odniesiono się
do sposobu kalkulacji całego projektu w oparciu średnią stawkę (wynoszącą 79,95 zł brutto,
tj.
65,00 zł netto) dla wszystkich stanowisk wymienionych w zapytaniu ofertowym:
kierownik/koordynator zespołu;
główny analityk;
analityk;
projektant GUI/UX;
specjalista ds. baz danych;
integrator;
grafika;
badacz GUI/UX;
ekspert ds. licencji
oprogramowania i innych utworów;
specjalista
ds. jakości oprogramowania.
Podanie średniej stawki dla wszystkich stanowisk było podyktowane faktem,
że w odpowiedzi na pytania oferentów Zamawiający wyraźnie wskazał, aby wszystkie osoby
wskazane w ofercie pozostały w gotowości do realizacji zamówienia w trakcie trwania 2 fazy
zamówienia, nie określając przy tym jaki może być oczekiwany poziom zaangażowania
poszczególnych osób.
Dodatkowo,
Odwołujący wykazał w wyjaśnieniach, zgodnie z art. 90 ust. 1 lit. a Pzp,
że oferowana cena całości oferty wynika z następujących czynników:
a)
oszczędność wynikająca z metody wykonania zamówienia – Odwołujący posiada
swoją autorską metodykę, która pozwala na bardzo efektywne opracowywanie
dokumentacji do s
ystemów informatycznych, metodyka była stosowana z sukcesem
w wielu projektach, np.:
Opracowanie dokumentacji dla systemu „Workflow” dla Banku Spółdzielczego
w Brodnicy w 2018 r.;
Opracowanie dokumentacji dla systemu eSolver dla firmy TeamSoft sp. z o.o.
w 2018 r.;
Opracowanie dokumentacji dla systemu obsługi faktur, w tym całego procesu
digitalizacji tych faktur, w firmie PepsiCo Consulting Polska sp. z o.o. w 2016 r.
b) o
szczędność wynikającą z wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy – siedziba Odwołującego znajduje się ok.
500
m od siedziby Zamawiającego, co pozwala na oszczędności związane
z
kosztami podróży, tj.:
koszty dojazdu;
k
oszty utraconych godzin przez pracownika w trakcie podróży z/do Klienta;
koszty diet.
c)
oszczędność wynikająca z kosztów pracy związana z umowami –
część pracowników, z którymi Odwołujący współpracuje, jest zatrudniana na umowy
o dzieło, są dedykowani do poszczególnych projektów, co pozwala zmniejszyć
koszty pracy;
d) osz
czędność wynikająca z kosztów pracy związana z administracją –
Odwołujący jest firmą z sektora MŚP, stąd w porównaniu do dużych korporacji ma
znacząco ograniczone koszty administracyjne, ponadto członkowie zarządu biorą
realny udział w realizacji projektów np. w przedmiotowym projekcie,
Wiceprezes
Zarządu pełni funkcje Kierownika Zespołu, dlatego marża spółki może
być mniejsza.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie zwrócił się do niego o przestawienie
dodatkowych wyjaśnień, a w szczególności nie przedstawił prośby o przedstawienie
szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
wskazując na rażąco niską cenę, a równocześnie przyjął tańszą ofertę firmy Wykonawcy Y,
o
33% niższą od wartości zamówienia i 57% niższą od średniej cen złożonych ofert.
Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do rażąco niskiej ceny Odwołującego, to przyjęcie
jeszcze niższej oferty innego oferenta naraża Zamawiającego na niepowodzenie całości
projektu, zwłaszcza że średnia stawka rynkowa ze złożonych ofert była wyższa o 249.920 zł,
więc w takie sytuacji bezpieczniej było unieważnić przetarg i skorygować postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), tak aby uniknąć tak dużych
rozbieżności cenowych.
Następnie Odwołujący stwierdził, że oferta Wykonawcy Y zawiera rażąco niską cenę
w zakr
esie wyceny Fazy II zamówienia, która, zgodnie z SIWZ, str. 4, ma zostać zrealizowana
w puli 1.200 godzin roboczych odpowiednich specjalistów składających się na
z
espół realizujący zamówienie po stronie wykonawcy i stanowić 30% zamówienia.
Cena oferty Wykonawcy Y
wynosiła 246 000 brutto, co stanowi kwotę 200.000 zł netto
(spółka jest vatowcem, więc do dalszych kalkulacji przyjęto kwotę netto). Faza 2 stanowić ma
30% całego zamówienia, a więc w przypadku tej oferty stanowi to kwotę ok. 60.000 zł netto.
Aby zrealizować 1.200 h należałoby pozyskać specjalistów w Krakowie za kwotę 41,40 zł
brutto (w przypadku umowy zlecenie wraz z opłaconymi składkami ZUS) lub 50 zł netto
w
przypadku osób prowadzących działalność gospodarczą. Zakłada się przy tym,
że Wykonawca Y stosuje zasady uczciwej konkurencji i nie przyjął, że Faza II jest realizowana
na wewnętrznej stracie dla firmy (działając przy tym na szkodę spółki) lub też, że Zamawiający
nie wykorzysta w pełni oczekiwanych 1.200 h wsparcia i nie założył, że czas niezbędny na
dojazdy ekspertów do siedziby Zamawiającego jest wliczony w pule godzin do wykorzystania,
co byłoby niezgodne z odpowiedzią na pytanie 7 do SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, aby zrealizować 1.200 h wsparcia dla Zamawiającego,
zgodnie z wymaganiami SIWZ, w
ykonawca zobowiązany będzie do uczestniczenia
w
spotkaniach roboczych organizowanych przez Zamawiającego, na które będzie zapraszany
wdrażający usługę MBC i na których będą omawiane poszczególne plany czy etapy pracy nad
wdrożeniem platformy MBC (SIWZ definiuje łącznie 11 etapów: 7 dla Fazy I i 4 dla Fazy II),
a wykonawca zgodnie z SIWZ jest zobligowany do uczestnictwa
w średnio dwóch spotkaniach
roboczych na każdy etap Fazy II oraz na spotkaniach merytorycznych w ramach etapów:
„Udział w pracach komisji przetargowej” („Wykonawca zobowiązany będzie do
uczestniczenia w pracach Komisji Przetargowej w roli ek
sperta”);
„Współpraca z podmiotem wdrażającym usługę MBC” („Wykonawca zobowiązany
będzie do uczestniczenia w spotkaniach roboczych organizowanych przez
Zamawiającego, na które będzie zapraszany Wdrażający usługę MBC i na których
będą omawiane poszczególne plany czy etapy pracy nad wdrożeniem platformy M”).
Odwołujący przedstawiał wartości kosztów dodatkowych, obejmujące: koszty podróży
z siedziby Wykonawcy Y
do siedziby Zamawiającego oraz koszty niezutylizowanych godzin
związanych z realizacją wsparcia dla Zamawiającego.
Koszty podróży skalkulowano w następujący sposób:
Wykonawca jest zobligowany do 8 spotkań roboczych z Zamawiającym dotyczących
prac danego etapu oraz do spotkań merytorycznych w ramach etapów: „Udział w pracach
komisji przetargowej
” oraz „Współpraca z podmiotem wdrażającym usługę MBC”.
Oszacowano zatem, że jest potrzebne co najmniej 16 spotkań w siedzibie Zamawiającego,
co
wiążę się z następującymi kosztami:
8 spotkań roboczych [2 x 286 km x 0,8358 zł (kilometrówka) +15 zł (dieta)] + 8 spotkań
merytorycznych [2 x 286 km x 0,8358
zł (kilometrówka) + 15 zł (dieta)] = 7.889,24 zł
(nie
wliczając kosztów przejazdu autostradą A4).
Z uwagi na fakt, że czas przejazdu samochodem z Krakowa do Wrocławia wynosi ok.
2 h 50 min.
w jedną stronę jest mało prawdopodobne, aby podróż w dwie strony oraz spotkanie
u Zamawiającego zamknęła się w czasie krótszym niż 8 h, stąd została policzona dieta
w
wysokości 15 zł.
Koszty niezutylizowanych godzin związanych z realizacją wsparcia dla Zamawiającego
skalkulowano w następujący sposób:
Z uwagi na wskazany powyżej czas przejazdu z Krakowa do Wrocławia Zamawiający,
przy każdym przejeździe do Zamawiającego w przypadku spotkań roboczych oraz spotkań
merytorycznych,
będzie ponosił koszt niezutylizowanych godzin, który nie będzie mógł
rozliczyć w ramach puli 1.200 h, gdyż Zamawiający tego nie przewiduje w SIWZ.
Oszacowano
zatem, że koszty niezutylizowanych godzin będą wynosić:
8 spotkań roboczych (2 x 2 h 50 min.) x stawka 50 zł (stawka jaka wynika z oferty
Wykonawcy Y
) + 8 spotkań merytorycznych (2 x 2 h 50 min.) x stawka 50 zł (stawka jaka
wynika z oferty Wykonawcy Y) = 4.528
zł netto.
Uwzględniając powyższe koszty dodatkowe, które stanowić będą dla Wykonawcy Y
dodatkowy
koszt, średnia stawka godzinowa dla zapewnienia minimalnego wsparcia
specjalistów z Wrocławia, musiałaby wynosić nie 50 zł a 39,65 zł netto w przypadku osób
prowadzących działalność gospodarczą lub ok 32,87 zł w przypadku zatrudnienia osób
w oparciu o umow
ę zlecenie ze stawkami ZUS (w obu przypadkach różnica między stawką
wziętą do kalkulacji wsparcia 1.200 h a stawką uwzględniającą koszty dodatkowe wynosi
ok. 20%). Przy czym,
z treści SIWZ jasno wynika, że Zamawiający może oczekiwać znacznie
większego wsparcia na miejscu w ramach Fazy II, niż tylko 128 h (16 spotkań x 8 h) na 1.200 h
oczekiwanego wsparcia. Zatem
koszty dodatkowe mogą okazać się jeszcze większe niż
wykazano to powyżej, jeżeli spotkań będzie więcej i będą one krótsze niż 8 h, co spowoduje,
ż pojawia się istotne ryzyko z bardzo dużym prawdopodobieństwem wystąpienia i dużym
wpływem na realizację projektu, gdyż Wykonawca Y będzie dążyć do jak najmniejszej liczby
spotkań (bowiem każde dodatkowe spotkania będą generować dla niej dodatkowe koszty),
a
to z kolei jest sprzeczne z interesem Zamawiającego, który oczekuje należytego wsparcia
przez cały okres trwania Fazy II.
Uwzględniając analizę średnich stawek rynkowych specjalistów na rynku pracy
wynikający z wyjaśnień Odwołującego nie jest możliwe zrealizowanie wymaganych 1.200 h
w sumarycznej kwocie 60.000
zł netto, przy skalkulowanych powyżej średnich stawkach
godzinowych oraz kosztach dodatkowych, zważywszy że w odpowiedzi na pytanie 1d):
„Jaki jest podział godzin na poszczególne funkcje w ramach fazy drugiej, czy wszystkie osoby
mają pozostawać w gotowości do realizacji zamówienia w trakcie całego trwania fazy?”
Zamawiający wskazał, że będzie to zależne od wyników prac prowadzonych przez
Wykonawcę Platformy. Zamawiający wymaga, aby wszystkie osoby wskazane w ofercie
pozostały w gotowości do realizacji zamówienia w trakcie trwania 2 fazy zamówienia.
Wykonawca Y powinien
zatem wziąć pod uwagę nie kwotę 50 zł jaka wynika z kalkulacji fazy
2, a średnią stawkę wszystkich specjalistów, których podał w ofercie i zamierza wykorzystać
w projekcie, tak aby uwzględnić wymaganie Zamawiającego, co do gotowości i możliwości
udziału w spotkaniach w ramach Fazy 2.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
z
następującą argumentacją.
Za
mawiający podkreślił na wstępie, że dokonał rzetelnej analizy i oceny zarzutów
odwołania pod względem merytorycznym, uznając, że wyjaśnienie rażąco niskiej ceny złożone
przez
Wykonawcę Y pismem z dnia 28 października 2018 r. jest rzetelne, wyczerpujące
a p
rzyjęta przez tego wykonawcę kalkulacja kosztów nie wykazuje ryzyka zaistnienia rażąco
niskiej ceny. W związku z powyższym, odrzucenie tej oferty na podstawie art 87 ust. 1 pkt 4
Pzp nie byłoby uzasadnione.
W odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych pismem w dniu
26
października 2018 r. przez Odwołującego, Zamawiający wskazał na zbyt duży stopień
ogólności i lakoniczność wyjaśnień, a także na odmowę ujawnienia najważniejszych
czynników cenotwórczych (stawek godzinowych ekspertów wykonujących zamówienie)
pomimo wyraźnego wezwania przez Zamawiającego do złożenia kalkulacji ceny.
W
yjaśnienia należy uznać za niewystarczające, ponieważ nie stanowią one wiarygodnego
wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny. W związku z powyższym, konieczne jest przyjęcie,
że wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny – cena oferty pozostaje więc rażąco
niska, co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art 90 ust 3 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu nieuzasadnionego wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający zauważył, że Odwołujący przywołuje
kwotę 329.000 zł brutto, tj. kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia, co pozostaje w sprzeczności z treścią art 90 ust 1a pkt 1 Pzp, który wskazuje
wyraźnie na wartość ustaloną przed wszczęciem Postępowania na podstawie art 35 ust. 1 i 2
Pzp,
powiększoną o należny podatek od towarów i usług (tj. wartość szacunkową zamówienia)
jako na wartość wyjściową od której zależy zasadność wszczęcia procedury wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny. Wartość szacunkowa wynosiła 217. 000,00 zł netto, a po doliczeniu
wymaganego podatku
– 266.910,00 zł brutto. Jednakże, powyższe ustalenia nie mają
znaczenia w tej
sprawie, ponieważ żadna z ofert nie wykazała ceny, która byłaby
(zgodnie z
dyspozycją art 90 ust. 1a pkt 1 Pzp) niższa o co najmniej 30% od wskazanej
wartości, co wyklucza zastosowanie tego kryterium jako podstawy wszczęcia postępowania
o
wyjaśnienie rażąco niskiej ceny.
Podkreślenia wymaga fakt, że art 90 ust. 1a pkt 1 Pzp nie pozostawia Zamawiającemu
swobodnego wyboru w zakresie zast
osowania przesłanki warunkującej wszczęcie
postępowania o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww.
przepisu, Zamawiający ma obowiązek wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jeśli
zaistnieje którakolwiek z przesłanek wskazanych w jego treści, a więc również w przypadku,
gdy cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, co miało miejsce w odniesieniu do oferty Odwołującego i Wykonawcy Y.
Warto dodać, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem i stanowiskiem Urzędu Zamówień
Publicznych, dla obliczenia średniej arytmetycznej cen ofert na potrzeby badania zaistnienia
przesłanki podejrzenia rażąco niskiej ceny nie ma znaczenia fakt, że cena podana przez
jednego z
wykonawców jest ceną znacznie odbiegającą od cen pozostałych ofert. Co więcej,
nie ma przepisów, które zwalniałyby Zamawiającego z obowiązku uwzględnienia takiej ceny
w średniej arytmetycznej, o której mowa w art 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Zamawiający musi tutaj
dokonać porównania matematycznego ceny ofertowej do średniej cen złożonych
w
postępowaniu ofert, do której to obliczenia bierze się pod uwagę wszystkie złożone oferty,
w tym także oferty podlegające odrzuceniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieuwzględnienia przez Zamawiającego
wyjaśnień Odwołującego z 26 października 2018 r., złożonych w przedmiocie podejrzenia
rażąco niskiej ceny oraz bezzasadnego odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał na
art. 90 ust. 2 Pzp oraz
ukształtowane na jego gruncie orzecznictwo, zgodnie z którym ciężar
dowodu w zakresie wyjaśnienia że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy. W związku z powyższym, wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny ma obowiązek złożyć wyjaśnienia precyzyjne,
należycie umotywowane oraz poparte dowodami, które rozproszyłyby wątpliwości
zamawiającego. W przeciwnym razie, ponosi ryzyko niezachowania wystarczającej
staranności w udzieleniu odpowiedzi.
Należy zauważyć, że wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny były
bardzo ogólne, lakoniczne, a przede wszystkim nie zawierały stosownej analizy czynników
cenotwórczych lub okoliczności, które realnie wpływałyby na poziom zaoferowanej ceny.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego. został on wyraźnie wezwany do przedstawienia
szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej uwzględniającej elementy cenotwórcze wpływające na
wysokość podanej ceny wraz z dowodami, co wynika z treści pisma z dnia 24 października
2018 r.
Odwołujący w wyjaśnieniach złożonych 26 października 2018 r. nie przedstawił
żądanej kalkulacji ceny ofertowej, a nawet wprost odmówił przedstawienia stawek
godzinowych specjalistów, którzy mieliby wykonywać przedmiot zamówienia bezzasadnie
stwierdzając, że „nie ma takiego obowiązku”. Jako wyjaśnienie zaoferowanej ceny podał
natomiast zestawienie przyjętych na rynku wynagrodzeń miesięcznych i stawek godzinowych
poszczególnych specjalistów wymaganych do realizacji zamówienia (zaczerpnięte z portalu
internetowego wynagrodzenia.pl) przy
wyraźnym wskazaniu, że „kalkulacja nie przedstawia
rzeczywistych stawek stosowanych przez Nova Praxis Sp. z o.o. dla swoich pracowników”.
Powyższe dowodzi, że Odwołujący zaniedbał ciążący na nim obowiązek przedstawienia
realnych i wyczerpujących wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny. Biorąc bowiem pod
uwagę przedmiot zamówienia na cenę ofertową składają się tutaj głównie koszty osobowe
związane z wynagrodzeniem dla poszczególnych specjalistów, co oznacza że nie jest możliwe
złożenie realnych i wyczerpujących wyjaśnień rażąco niskiej ceny bez podania stawek
godzinowych lub wynagrodzeń miesięcznych dla poszczególnych specjalistów.
I
nformacje z portalu wynagrodzenia.pl mogłyby zostać zaakceptowanie jedynie jako
uzupełnienie do realnej kalkulacji kosztów poniesionych przez Odwołującego, nie mogą jednak
zastąpić rzeczowych wyjaśnień dotyczących czynników cenotwórczych, o jakie prosił
Zamawiający. Przedstawienie tylko i wyłącznie przykładowego zestawienia stawek rynkowych,
typowo stosowanych dla specjalistów z danej branży bez jednoczesnego podania stawek
rzeczywiście
zastosowanych
przez
Odwołującego
uniemożliwia
Zamawiającemu
przeprowadzenie jakiejkolwiek oceny co do zaistnienia lub braku rażąco niskiej ceny.
Co więcej, złożone wyjaśnienia z uwagi na brak konkretnych danych dotyczących
kosztów pracy związanych z realizacją zamówienia uniemożliwiają Zamawiającemu zbadanie,
czy
stawki wynagrodzenia miesięcznego lub stawki godzinowe przyjęte dla osób
niezatrudnionych na podstawie umowy o dzieło zostały ustalone z zachowaniem przepisów
o
minimalnym wynagrodzeniu o pracę i minimalnej stawce godzinowej, zgodnie z przepisami
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r.,
poz. 2177 j.t.
), zwanej dalej „Ustawą”.
Dodatkowego wyj
aśnienia wymaga fakt, że przytoczona przez Odwołującego
w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz w odwołaniu stawka 79,95 zł brutto, tj. 65,00 zł netto,
jest stawką wykazaną w formularzu ofertowym Odwołującego za roboczogodzinę usługi
realizowanej przez wy
konawcę w Fazie Il zamówienia (obejmującej doradztwo na etapie
dokonywania wyboru wykonawców, budowy platformy, dokonywania odbiorów), nie może być
więc utożsamiana ze stawkami godzinowymi pracy poszczególnych specjalistów w ramach
całego zamówienia. Co więcej, Odwołujący nie wspomina o kosztach pracy specjalistów
w Fazie
I zamówienia obejmującej sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, które stanowią
istotny element cenotwórczy oferty.
Podkreślenia wymaga również fakt, że Odwołujący nie złożył żadnych wyjaśnień
w
zakresie zaistnienia lub braku zaistnienia okoliczności wskazanych przez Zamawiającego
w lit. b)-e) wezwania, tj.
skorzystania przez wykonawcę z pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów prawa i do rozmiaru i skali przyznanej pomocy publicznej,
uwzględnienia przez wykonawcę oszczędności wynikających z przepisów prawa pracy
i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie, oszczędności wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska,
oszczędności
wykonania
części
przedmiotu
zamówienia
przez
podwykonawcę/podwykonawców.
Odwołujący ustosunkował się jedynie do okoliczności wskazanych w lit. a) wezwania,
tzn. wskazał na zaistnienie oszczędności metody wykonania zamówienia (z uwagi na
posiadanie autorskiej metodyki realizacji zamówienia), oszczędności wynikających
z
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy
(bliskość położenia siedziby Odwołującego), oszczędności wynikających z kosztów pracy
(
zatrudnienie części osób na podstawie umowy o dzieło, brak kosztów związanych
z
rozbudowaną administracją). Należy jednak zauważyć, że w wyjaśnieniach dotyczących
zastosowania autorskiej metodyki realizacji zamówienia Odwołujący posługuje się jedynie
ogólnikami: nie wyjaśnia na czym polega wspomniana metodyka, ani nie podaje jej wpływu na
obniżenie ceny, a co więcej nie tłumaczy w jaki sposób wspomniane sukcesy przy realizacji
innych opracowań miałyby przełożenie na obniżenie kosztu wykonania wskazanego
zam
ówienia.
Powyższe wyjaśnienia, jak również całe stanowisko Odwołującego wyrażone pismem
z dnia 26 października 2018 r., cechuje wysoki stopień ogólności, lakoniczność oraz brak
jakichkolwiek dowodów wskazujących na brak zaistnienia rażąco niskiej ceny, co uzasadnia
podjęcie przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu jego oferty.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wystosowania wobec Odwołującego
ponownego wezwania w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający zauważył,
że co prawda procedura udzielania zamówień publicznych pozwala na zastosowanie
ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jednakże takie
powtórzone wezwanie może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy zachodzi potrzeba
uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie. W świetle dotychczasowego orzecznictwa takie rozwiązanie jest jednak
dopuszczalne tylko wobec wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie
w sytuacji gdy wyko
nawca, uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji
i
przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób ogólnikowy. Z uwagi na lakoniczny
charakter odpowiedzi Odwołującego, ponowne wezwanie go do złożenia wyjaśnień
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 Pzp,
na
co wskazał Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego.
W ustosunkowaniu
do zarzutu dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego
odrzucenia oferty Wykonawcy Y
z uwagi na rażąco niską cenę Zamawiający podkreślił,
że dopełnił wszelkich obowiązków jakie były wymagane w związku z zaistnieniem w stosunku
do tej
oferty podejrzenia rażąco niskiej ceny. Wykonawca Y został wezwany do udzielenia
wyjaśnień pismem identycznym do pisma wystosowanego wobec Odwołującego,
z
wyznaczeniem tego samego terminu na udzielenie wyjaśnień.
Wykonawca Y
złożył wyjaśnienia w wymaganym terminie, jednakże w odróżnieniu od
wyjaśnień
Odwołującego,
była
to
odpowiedź
rzetelna
i
wyczerpująca,
zawierające szczegółowe dane dotyczące wyliczenia kosztów realizacji zamówienia, stawek
godzinowych poszczególnych specjalistów w rozbiciu na obydwie Fazy projektu.
Wykonawca Y
nie tylko dokładnie wskazał wszystkie czynniki cenotwórcze składające się na
cenę oferty lecz także złożył wyjaśnienia w zakresie zaistnienia lub braku zaistnienia
okoliczności wskazanych przez Zamawiającego w pkt a)-e) wezwania z dnia 24 października
2018 r., złożył kalkulację ceny ofertowej oraz inne dowody na poparcie przedstawionych
twierdzeń. Poszczególne kwoty wynikające z kalkulacji ceny zostały oszacowane zgodnie
z
realiami rynkowymi oraz generują zysk dla Wykonawcy Y, nie są więc, jak twierdzi
Odwołujący, cenami zaniżonymi. Co więcej, podane przez Wykonawcę Y stawki godzinowe
specjalistów czynią zadość przepisom Ustawy, a przy pomnożeniu przez podaną ilość
roboczogodzin wykazują ostatecznie kwotę podaną jako cena oferty, co świadczy o spójności
i rzetelności złożonych wyjaśnień.
Zamawiający dodał, że Odwołujący myli płatność za daną Fazę z faktycznymi
wy
datkami jakie ma ponieść wykonawca przy realizacji za daną fazę. Zamawiający zastosował
następujący rozkład płatności: za Fazę I – 70% wynagrodzenia całkowitego, za Fazę ll - 30%
wynagrodzenia całkowitego, co nie jest równoznaczne z rozkładem faktycznych wydatków
związanych z realizacją tych Faz. Powyższy rozkład płatności wynika z rozkładu wydatków
budżetowych instytucji i planowanym (na etapie sporządzania dokumentacji przetargowej)
zamknięciem budżetu Fazy I do końca roku 2018 r. Dlatego też, analizy Odwołującego oparte
na kwocie 60.000,00 zł netto jako wartości mającej pokryć wszelkie wydatki wykonawcy
poniesione w zakresie Fazy Il są bezzasadne. Na marginesie należy zauważyć, że często
w
przypadku projektów realizowanych z udziałem środków unijnych podział płatności
wynagrodzenia za realizację umowy nie pokrywa się z podziałem realnych kosztów
ponoszonych za poszczególne etapy/ fazy.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca Y, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy Y
(dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.
W piśmie z 10 grudnia br. Wykonawca Y uzasadnił swoje stanowisko w następujący
sposób.
Przystępujący podał, że z przepisu art. 90 ust. 1apkt 1 Pzp wynika możliwość
wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny także w przypadku, gdy co najmniej
30-
procentowa różnica zachodzi pomiędzy ceną oferty a średnią arytmetyczną cen wszystkich
ofert, chyba że zachodzą w sprawie oczywiste okoliczności niewymagające wyjaśnienia.
Nie
zachodzą one w sytuacji, w której jedna z ofert wpływająca na tą różnicę jest znacznie
wyższa od pozostałych.
Następnie Wykonawcy Y podał, że Zamawiający zwrócił się zarówno do
Odwołującego, jak i Przystępującego o złożenie wyjaśnień. Zamawiający sporządził pisma
w
takiej samej formie, w treści przekazując zarówno podstawę formalną wezwania, jak i jasno
określone żądania w zakresie wyjaśnień. Zamawiający wezwał do przedstawienia
szczegółowej kalkulacji cenowej uwzględniającej aspekty wynikające z wezwania oraz pouczył
wykonawców, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy.
Twierdzenia Odwołującego, że „Zamawiający nie przedstawił
prośby o przedłożenie szczegółowej kalkulacji cenowej” są więc całkowicie bezpodstawne.
Odwołujący oświadczył, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, opierając swoje
wyjaśnienia na całkowicie błędnej przesłance, jakoby Zamawiający nie miał obowiązku zbadać
rażąco niskiej ceny. W ocenie zarówno Zamawiającego, jak i Przystępującego treść wyjaśnień
Odwołującego nie spełnia warunków uznania tych wyjaśnień za wystarczające.
Odwołujący odmówił bowiem wskazania rzeczywistych stawek personelu zatrudnionego do
realizacji zamówienia, wskazując wprost, że „Kalkulacja nie przedstawia rzeczywistych stawek
stosowanych przez Nova Praxis
Sp. z o.o. dla swoich pracowników tylko informuje, że da się
zatrudnić wymienionych specjalistów w niższej cenie”. Odwołujący odmówił wskazania
realnych stawek, które musiały być skalkulowane w koszcie oferty. Nie wskazał żadnych
elementów kosztowych, jakich wymagał Zamawiający. Wyjaśnienia Odwołującego mogłyby co
najwyżej stanowić potwierdzenie, że stawki stosowane przez niego są realne, ale stawek tych
Odwołujący z premedytacją nie podał. Wyjaśnienia Odwołującego nie są rzetelne, pełne,
wyczerpujące – są to wyjaśnienia nie poparte żadnymi dowodami.
Odwołujący nie przedstawił dowodów pozwalających stwierdzić, że zaoferowana cena
nie jest rażąco niska, wskazując jedynie kilka czynników, które w żadnym stopniu nie
uzasadniają w jaki sposób i w jakim stopniu ich istnienie przekłada się na obniżenie kosztów
wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał, że oferowana cena całości oferty jest efektem oszczędności
wynikającej z metody wykonania zamówienia – Odwołujący powołał się na metodykę,
jednak
w żadnym miejscu nie odnosi się jednak w jaki sposób przyjęta metodyka pozwala na
obniżenie kosztów. Odwołujący nie wskazał czynników obiektywnych, które odróżniają
sytuację badanego wykonawcy od innych i mają przełożenie na cenę. Poza ogólnikowymi
stwierdzeniami nie
przedstawił argumentów, nie wskazał konkretnych komponentów,
które może wdrożyć w ramach zamówienia. Wypracowany system pracy, czy posiadanie
kadry nie wpływa na znaczącą przewagę konkurencyjną wykonawcy.
Kolejnymi czynnikami, które nie odróżniają Odwołującego od innych podmiotów jest
oszczędność wynikająca z kosztów pracy związana z umowami, czy oszczędność wynikająca
z tego, że Odwołujący jest podmiotem z sektora MŚP oraz fakt, że członkowie zarządu biorą
realny udział w realizacji projektów, np. w przedmiotowym projekcie, Wiceprezes Zarządu pełni
funkcję Kierownika zespołu, dlatego marża Odwołującego może być mniejsza. Odwołujący nie
wskazuje w jaki sposób pozwala to na zmniejszenie kosztów. Możliwość łączenia ról w żaden
sposób nie zmniejsza np. wymaganej pracochłonności w II etapie. Odwołujący nie wskazał
żadnej przewagi konkurencyjnej. Każdy z podmiotów profesjonalnie zajmujących się
tworzeniem dokumentacji ma wdrożone specjalne metody prowadzenia projektów.
Odwołujący nie przedstawił żadnych obiektywnych czynników, które odnoszą się do niego
i
powodują, że jego cena będzie się wyróżniać w takim stopniu spośród ofert innych
Wykonawców pod względem kalkulacji ceny.
Odwołujący podał również, że oszczędności generuje to, że jego siedziba znajduje się
ok. 500
m od siedziby Zamawiającego, co pozwala na oszczędności związane z kosztami
podróży, tj. koszty dojazdu, koszty utraconych godzin czy koszty diet. Wyjaśnienia te jednak
również nie są poparte jakimikolwiek danymi liczbowymi. Ponadto, siedziba Odwołującego nie
ma związku z tym skąd pochodzą pracownicy, Rozważania te jednak w kontekście całości
wyjaśnień Odwołującego są całkowicie bezzasadne.
Dodatkowo
Wykonawca Y zaznaczył, że Zamawiający nie mógł wezwać do
ponownego złożenia wyjaśnień, wskazując na argumentację tożsamą ze stanowiskiem
Zamawiającego.
Zdaniem Przystępującego zarzut dotyczący odrzucenia jego oferty nie znajduje
uzasadnienia. Wykonawca Y
, w przeciwieństwie do Odwołującego, przedstawił szczegółowe
stawki popierając je zarówno danymi liczbowymi, jak i stosownymi dowodami.
W
skazał również konkretne okoliczności wskazujące na oszczędność zamówienia.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że „jeżeli zamawiający miał wątpliwości
co do rażąco niskiej ceny Oferenta NPX, to przyjęcie jeszcze niższej oferty innego oferenta
naraża Zamawiającego na niepowodzenie całości projektu, zwłaszcza, że średnia stawka
rynkowa ze złożonych ofert była wyższa o 249 920,00 zł, więc w takie sytuacji bezpieczniej
było unieważnić przetarg i skorygować zapisy SIWZ, tak aby uniknąć tak dużych rozbieżności
cenowych
”, Przystępujący stwierdził, że Odwołujący nie składając żadnej wyceny czy
dowodów na potwierdzenie czy jego oferta nie jest rażąco niska sam wykluczył się
z P
ostępowania. Ocena ofert innych wykonawców jest wykonywana na bazie złożonych przez
nich wyjaśnień. To, że Odwołujący nie jest w stanie wykonać danego zamówienia za niższą
cenę, nie oznacza, że inni wykonawcy, którzy udowodnili, że cena jest rynkowa i za wskazaną
cenę możliwe jest prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, również nie są w stanie wykonać
takiego świadczenia. Zamawiający, działając również w trybie dyscypliny finansów publicznych
nie może unieważniać postępowania z powodu samej rozbieżności cenowej.
Chybione, zdaniem Wykonawcy Y, są również zarzuty dotyczące niedoszacowania
kosztów realizacji Fazy II zamówienia. Zamawiający we wzorze umowy wymagał wskazania
ceny za roboczogodzinę wraz ceną za wszystkie godziny w ramach Fazy II (1.200
roboczogodzin). P
rzystępujący wskazał, że jedna roboczogodzina pracy specjalisty wynosi
50,00 zł netto i taką stawkę przyjął przy wycenie. Stawka ta jest zgodna z wyjaśnieniami oraz
wymaganą przez Zamawiającego dokumentacją, w tym odpowiedziami na pytanie (np.
odpowiedź na pytanie nr 7). Przyjęte przez Przystępującego stawki roboczogodzin obejmują
wszelkie koszty związane z wykonaniem zamówienia oraz przewidywaną marżę. Wyjaśnienia
zostały zawarte w piśmie stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do poszczególnych argumentów Odwołującego – cały swój wywód
Odwołujący odnosi do:
a)
stawek za roboczogodzinę, które przyjął na podstawie mediany wynagrodzeń na
stanowiskach opisanych na portalu wynagrodzenia.pl, a nie nawet stawek
stosowanych przez samego Odwołującego; abstrahując już od faktu, że średnia
wskazanych w piśmie wynagrodzeń jest dużo niższa niż zaproponowana
„rażąco niska” stawka wskazana w ofercie Przystępującego, a więc dodatkowo
potwierdza możliwość wykonania zamówienia we wskazanych stawkach;
b) k
onieczności doliczenia „kosztów dodatkowych” obejmujących „koszty podróży
z
siedziby YBAH Sp. z o.o. do siedziby Zamawiającego oraz koszty
niezutylizowanych godzin związanych z realizacją wsparcia dla Zamawiającego” –
wydaje się, że jedyną przewagą Odwołującego jest siedziba znajdująca się
w
niedalekiej odległości od Zamawiającego; Przystępujący zaznaczył, że koszty
zatrudnienia ekspertów zostały wskazane wprost w tabeli dotyczącej Fazy II
w wy
jaśnieniach rażąco niskiej ceny; Przystępujący przy każdej osobie podał cenę
„sprzedaży” roboczogodziny, a więc cenę z marżą i wszystkimi innymi daninami;
z
atrudnieni eksperci to osoby posiadające własną działalność gospodarczą czy
osoby pracujące na umowach cywilno-prawnych; z takiego rozwiązania korzysta
również Odwołujący w celu obniżenia kosztów; Przystępujący w swoich
wyliczeniach opiera się na błędnej przesłance konieczności przyjazdu z Wrocławia
do Krakow
a w celu realizacji zamówienia; Odwołujący nie wziął pod uwagę w ogóle
możliwości dysponowania lokalem w Krakowie czy możliwości przyjazdu z innej
części kraju przez Przystępującego; Odwołujący liczy koszty diet, które nie są
obowiązkowym elementem np. w przypadku osób zatrudnionych na zasadach B2B
(prowadz
ących
działalność
gospodarczą);
Przystępujący
obliczył
1.200 roboczogod
zin pracy zgodnie z zaleceniami Zamawiającego i pozwoli na
sprawną realizację zamówienia; Wykonawca Y zaznaczył, że współpracuje
z wieloma ekspertami i realizuje p
odobne projekty w całym kraju, a podane stawki
poparte zostały danymi historycznymi czy oświadczeniami osób.
Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali przedstawione powyżej stanowiska
w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści szczegółowej
kalkulacji ceny oferty, z uwzględnieniem przyjętych do jej obliczenia stawek wynagrodzenia
specjalistów, liczby godzin pracy i kosztów dodatkowych.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Przystępującego
zawarte w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ;
2.
ofert Odwołującego i Przystępującego;
3.
wezwań Odwołującego i Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – pism z
24
października 2018 r.;
4.
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego –
pisma z 28 października 2018 r. (część wyjaśnień objętych została tajemnicą
przedsiębiorstwa);
5.
wyjaśnień
rażąco
niskiej
ceny
złożonych
przez
Odwołującego
–
pisma z 24 p
aździernika 2018 r.;
6.
zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego – pisma z 26 października
2018 r.;
7. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
– pisma z 26 października
2018 r.
Ustalono, że stan faktyczny nie jest sporny i został przedstawiony przez
Strony
postępowania odwoławczego i Przystępującego adekwatnie do treści ww.
dokumentów, w związku z czym nie wymaga uzupełnienia.
W powyższych okolicznościach Izba uznała wniesione odwołanie za niezasadne.
Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że przedstawiona przez Odwołującego interpretacja
przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp nie znajduje oparcia w jego treści. Zgodnie z przywołaną
regulacją obowiązek badania rażąco niskiej ceny powstaje każdorazowo w razie zaistnienia
co najmniej jeden z przesłanek opisanych w tym przepisie, na co wskazuje użyty przez
ustawodawcę spójnik „lub”. Błędny był zatem pogląd Odwołującego, że przepis ten przewiduje
dwa „tryby” badania rażąco niskiej ceny, w istocie bowiem wskazano w nim na dwie przesłanki,
z których zaistnienie co najmniej jednej, obliguje zamawiającego do wszczęcia postępowania
wyjaśniającego. W tej sprawie podstawą do wszczęcia procedury wyjaśniającej była ponad
30-
procentowa różnica pomiędzy ceną oferty a średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert.
Kolejno należy zauważyć, że w przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp przewidziano wyjątek
od wspomnianego powyżej obowiązku, uwarunkowany stwierdzeniem, że ujawniona
rozbieżność jest wynikiem okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Odwołujący przywołał w tym zakresie cenę oferty złożonej przez Wykonawcę FP, którą określił
mianem „drastycznie wysokiej”. W opinii składu orzekającego samo tylko stwierdzenie,
że cena jednej z ofert znacząco odbiega od poziomu cenowego ustalonego na podstawie
pozostałych ofert nie stanowi per se o zaistnieniu komentowanej przesłanki. Jej stwierdzenie
w takich okolicznościach powinno być poparte argumentacją, że, przykładowo, wysoka cena
oferty została skalkulowana w oderwaniu od realiów rynkowych, które wskazują na odmienny
trend w
kształtowaniu cen. W tej kwestii Odwołujący nie rozwinął prezentowanego w odwołaniu
stanowiska. Dodatkowo należy mieć na względzie, że przedmiotem zamówienia są usługi
polegające na wykorzystaniu specjalistycznej wiedzy i doświadczenia osób, które będą je
świadczyć, w tym m.in. doradcze i konsultacyjne. Zdaniem Izby koszty takich usług ustalane
są ze szczególnym uwzględnieniem subiektywnego przekonania wykonawcy o jego renomie,
pozycji rynkowej, czy
jakości świadczonych usług. Z tych względów Izba nie stwierdziła, aby w
tej sprawie zachodziła przesłanka zwalniająca Zamawiającego z przeprowadzenia procedury
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Odwołującego i Przystępującego.
Odnosząc się do zarzutu nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego
skład orzekający uwzględnił przede wszystkim okoliczność, że Odwołujący –
wbrew
wyraźnemu oczekiwaniu przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny (zob. wezwanie
odwołującego, str. 2) – odmówił jej przedstawienia (wyjaśnienia Odwołującego, str. 2).
Be
zspornie, ze względu na przedmiot zamówienia, zasadniczym elementem cenotwórczym
są koszty
wynagrodzenia
specjalistów, którzy
będą realizować
zamówienie,
zatem
Zamawiający – badając rynkowy charakter zaoferowanych cen – miał prawo oczekiwać
szczegółowych wyliczeń w tym zakresie, a obowiązkiem Odwołującego (zob. art. 90 ust. 2
Pzp)
było ich przedstawienie. Odwołujący nie sprostał temu oczekiwaniu, stwierdzając, że
„nie ma obowiązku przedstawiania stawek godzinowych każdego pracownika” i ograniczając
się do wskazania przykładowych wynagrodzeń specjalistów. Czym innym jest jednak
przedstawienie kalkulacji ceny oferty (tj. konkretnych k
wot składających się na nią),
a
przedstawienie
założeń
potwierdzających
trafność
sporządzonej
kalkulacji.
Wyjaśnienia Odwołującego sprowadzają się wyłącznie do drugiego z tych elementów,
co
wobec treści wezwania, nie było wystarczające.
Rozstrzygając o omawianym zarzucie odwołania Izba nie uwzględniła wniosków
płynących ze złożonego przez Odwołującego na rozprawie dowodu, stwierdzając że jest to
dowód spóźniony. Odwołujący był bowiem wyraźnie wzywany do przedstawienia kalkulacji
ceny
i
równie
wyraźnie
odmówił
realizacji
wezwania
w
tym
zakresie.
Uwzględnienie omawianego dowodu na etapie postępowania odwoławczego spowodowałoby
nierówne potraktowanie wykonawców (Odwołującego i Przystępującego), do których
Zamawiający jednocześnie wystosował wezwanie identycznej treści, wyznaczając jednakowy
termin na udzielenie odpowiedzi. Z okoliczności sprawy, w sposób niebudzący wątpliwości,
wynika,
że Wykonawca Y sprostał wyrażonym w wezwaniu oczekiwaniom Zamawiającego
(o
czym poniżej), natomiast Odwołujący – nie.
Odnosząc się kolejno do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
z
uwagi na rażąco niską cenę Izba ogólnie (z uwagi na niezakwestionowane przez
Odwołującego objęcie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa) wskazuje, że argumentację
Wykonawcy Y dotyczącą kalkulacji ceny oferty cechuje wyższy, niż w przypadku
O
dwołującego, poziom szczegółowości. Przede wszystkim Przystępujący, na str. 2-3
wyjaśnień, przedstawił szczegółowy wykaz czasowego zaangażowania specjalistów
w
rozbiciu na dwie fazy projektu. Następnie, na str. 4-7 wyjaśnień, przedstawił, w odniesieniu
do każdego ze specjalistów, podstawy określenia wysokości należnych im wynagrodzeń.
Finalnie, Wykonawca Y załączył do wyjaśnień dowody potwierdzające prawidłowość
przedstawionych kalkulacji (oświadczenia pracowników stanowiące załączniki do wyjaśnień).
W konsekwencji pr
zytoczone w odwołaniu argumenty mające świadczyć
o niedoszacowaniu
przez Przystępującego kosztów realizacji Fazy II projektu oderwane są od
przyjętych przez Wykonawcę Y założeń, popartych stosownymi wyliczeniami.
W
szczególności, Odwołujący, przedstawiając szacowane koszty wsparcia w Fazie II, nie wziął
pod uwagę możliwości zdalnej realizacji zamówienia, która nie została wyłączona w SIWZ.
Zgodnie bowiem z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ, str. 4)
Zamawiający przewidział w tej fazie 8 spotkań z udziałem specjalistów. W pozostałym zakresie
uprawnion
y jest wniosek, że czynności przewidziane w Fazie II będą mogły być realizowane
zdalnie, bez uszczerbku dla należytego wykonania zamówienia.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 237,90 zł (słownie: dwieście
trzydzieści siedem złotych 90/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2471/18
Uzasadnienie
Wojewódzka Biblioteka Publiczna w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa wykonania
Opisu
przedmiotu zamówienia Platformy Małopolskiej Biblioteki Cyfrowej oraz późniejszego
doradztwa merytorycznego na etapie wdrażania systemu, realizowanego w ramach projektu
Małopolska Biblioteka Cyfrowa w horyzoncie 21. wieku – stworzenie innowacyjnej platformy
udostępniania regionalnych zasobów cyfrowych w Wojewódzkiej Bibliotece Publicznej
w Krakowie
”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
21 września 2018 r., pod nr 615106-N-2018.
26 listopada 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego – wykonawcę
Nova
Praxis sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie o odrzuceniu jego oferty z uwagi na rażąco niską
cenę i o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę YBAH sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(dalej „Wykonawca Y”).
W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub
„KIO”) w dniu 30 listopada 2018 r. Odwołujący zaskarżył odrzucenie jego oferty z powodu
rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Y z tych samych względów,
z
arzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu ,po
pierwsze,
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty z uwagi na rażąco niską cenę, a po
drugie
– odrzucenia, na tej podstawie, oferty Wykonawcy Y.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp przez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny.
Uzasadniając
zarzuty
odwołania
Odwołujący
wyjaśnił,
że
Zamawiający
w z
awiadomieniu o odrzuceniu oferty wskazał, że oferta Odwołującego jest niższa od średniej
arytmetycznej trzech ofert o ok 44%. Przy czym, co należy podkreślić, oferta Odwołującego
wynos
iła 319.800 zł brutto, a szacunkowa wartość zamówienia określona przez
Zamawiającego – 329.000 zł brutto. Oferta Odwołującego była zatem jedynie o ok 3% niższa
od szacunkowej wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego.
Zamawiający, działając zgodnie z art. 90 ust 1a Pzp, dokonał badania rażąco niskiej
ceny
przez średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert, choć przepis ten daje
Zamawiającemu prawo weryfikacji względem wartości szacunkowej, tj. przez porównanie,
czy podana cena w ofercie jest o 3
0% niższa od wartości zamówienia (powiększonej o należny
podatek od towarów i usług), ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.
1 i 2 Pzp.
Przyjęty sposób analizy rażąco niskiej ceny spowodował, że drastycznie wysoka
oferta wykonawcy Future Processing s
p. z o.o. z siedzibą w Gliwicach („Wykonawca FP”)
mocno zawyżyła średnią cenę wszystkich ofert, ustalając ją na poziomie 578.920,00 zł brutto
(oferta Wykonawcy Y
– 246.000 zł brutto, oferta Wykonawcy FP – 1.170.960 zł brutto,
oferta
Odwołującego – 319.800 zł brutto). Jest to kwota o 249.920 zł większa od wartości
zamówienia (329.000 zł brutto) powiększonej o podatek od towarów i usług. Dodatkowo,
obliczona średnia jest większa od najniższej oferty o 332.920 zł brutto (czyli oferta
Wykonawcy Y
jest niższa o 57% od średniej wszystkich ofert). Warto zaznaczyć,
że najdroższa oferta Wykonawcy FP jest droższa od szacowanej wartości zamówienia
o 841.960
zł brutto, czyli ponad 3,5-krotność wartości szacunkowej oraz ponad 2-krotność
wartości średniej.
Odwołujący stwierdził, że nie wydaje się możliwe, aby Zamawiający popełnił aż tak
duży błąd w szacowaniu wartości zamówienia, że konieczne było ustalanie rażąco niskiej ceny
oferty
Odwołującego w oparciu o średnią wszystkich ofert. Tym bardziej, że rozpiętość cenowa
ofert była aż tak duża (najdroższa oferta jest ok. 4,75 razy większa niż najtańsza). Zatem nie
było zasadne zwracanie się do Odwołującego o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny,
bowiem gdyby była brana pod uwagę cena całkowita oferty względem wartości zamówienia,
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, to analizie podlegała by jedynie oferta
Wykonawcy Y
, gdyż oferta ta była niższa o 33% względem wartość zamówienia.
Niemniej jednak Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o złożenie
wyjaśnień następującej treści:
„Zamawiający zwraca się o udzielenie w terminie do 30 października 2018r do godz. 13:00
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oraz elementów oferty
złożonej przez Państwa, mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie, uznał, że przy tak niewielkiej różnicy w cenie
między jego ofertą a ujawnioną wartością zamówienia, należy dołożyć wszelkich starań aby
wykazać, że przyjęta stawka godzinowa przy kalkulacji całości zamówienia nie odbiega od
stawek rynkowych. Przedstawiając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny odniesiono się
do sposobu kalkulacji całego projektu w oparciu średnią stawkę (wynoszącą 79,95 zł brutto,
tj.
65,00 zł netto) dla wszystkich stanowisk wymienionych w zapytaniu ofertowym:
kierownik/koordynator zespołu;
główny analityk;
analityk;
projektant GUI/UX;
specjalista ds. baz danych;
integrator;
grafika;
badacz GUI/UX;
ekspert ds. licencji
oprogramowania i innych utworów;
specjalista
ds. jakości oprogramowania.
Podanie średniej stawki dla wszystkich stanowisk było podyktowane faktem,
że w odpowiedzi na pytania oferentów Zamawiający wyraźnie wskazał, aby wszystkie osoby
wskazane w ofercie pozostały w gotowości do realizacji zamówienia w trakcie trwania 2 fazy
zamówienia, nie określając przy tym jaki może być oczekiwany poziom zaangażowania
poszczególnych osób.
Dodatkowo,
Odwołujący wykazał w wyjaśnieniach, zgodnie z art. 90 ust. 1 lit. a Pzp,
że oferowana cena całości oferty wynika z następujących czynników:
a)
oszczędność wynikająca z metody wykonania zamówienia – Odwołujący posiada
swoją autorską metodykę, która pozwala na bardzo efektywne opracowywanie
dokumentacji do s
ystemów informatycznych, metodyka była stosowana z sukcesem
w wielu projektach, np.:
Opracowanie dokumentacji dla systemu „Workflow” dla Banku Spółdzielczego
w Brodnicy w 2018 r.;
Opracowanie dokumentacji dla systemu eSolver dla firmy TeamSoft sp. z o.o.
w 2018 r.;
Opracowanie dokumentacji dla systemu obsługi faktur, w tym całego procesu
digitalizacji tych faktur, w firmie PepsiCo Consulting Polska sp. z o.o. w 2016 r.
b) o
szczędność wynikającą z wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy – siedziba Odwołującego znajduje się ok.
500
m od siedziby Zamawiającego, co pozwala na oszczędności związane
z
kosztami podróży, tj.:
koszty dojazdu;
k
oszty utraconych godzin przez pracownika w trakcie podróży z/do Klienta;
koszty diet.
c)
oszczędność wynikająca z kosztów pracy związana z umowami –
część pracowników, z którymi Odwołujący współpracuje, jest zatrudniana na umowy
o dzieło, są dedykowani do poszczególnych projektów, co pozwala zmniejszyć
koszty pracy;
d) osz
czędność wynikająca z kosztów pracy związana z administracją –
Odwołujący jest firmą z sektora MŚP, stąd w porównaniu do dużych korporacji ma
znacząco ograniczone koszty administracyjne, ponadto członkowie zarządu biorą
realny udział w realizacji projektów np. w przedmiotowym projekcie,
Wiceprezes
Zarządu pełni funkcje Kierownika Zespołu, dlatego marża spółki może
być mniejsza.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie zwrócił się do niego o przestawienie
dodatkowych wyjaśnień, a w szczególności nie przedstawił prośby o przedstawienie
szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
wskazując na rażąco niską cenę, a równocześnie przyjął tańszą ofertę firmy Wykonawcy Y,
o
33% niższą od wartości zamówienia i 57% niższą od średniej cen złożonych ofert.
Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do rażąco niskiej ceny Odwołującego, to przyjęcie
jeszcze niższej oferty innego oferenta naraża Zamawiającego na niepowodzenie całości
projektu, zwłaszcza że średnia stawka rynkowa ze złożonych ofert była wyższa o 249.920 zł,
więc w takie sytuacji bezpieczniej było unieważnić przetarg i skorygować postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), tak aby uniknąć tak dużych
rozbieżności cenowych.
Następnie Odwołujący stwierdził, że oferta Wykonawcy Y zawiera rażąco niską cenę
w zakr
esie wyceny Fazy II zamówienia, która, zgodnie z SIWZ, str. 4, ma zostać zrealizowana
w puli 1.200 godzin roboczych odpowiednich specjalistów składających się na
z
espół realizujący zamówienie po stronie wykonawcy i stanowić 30% zamówienia.
Cena oferty Wykonawcy Y
wynosiła 246 000 brutto, co stanowi kwotę 200.000 zł netto
(spółka jest vatowcem, więc do dalszych kalkulacji przyjęto kwotę netto). Faza 2 stanowić ma
30% całego zamówienia, a więc w przypadku tej oferty stanowi to kwotę ok. 60.000 zł netto.
Aby zrealizować 1.200 h należałoby pozyskać specjalistów w Krakowie za kwotę 41,40 zł
brutto (w przypadku umowy zlecenie wraz z opłaconymi składkami ZUS) lub 50 zł netto
w
przypadku osób prowadzących działalność gospodarczą. Zakłada się przy tym,
że Wykonawca Y stosuje zasady uczciwej konkurencji i nie przyjął, że Faza II jest realizowana
na wewnętrznej stracie dla firmy (działając przy tym na szkodę spółki) lub też, że Zamawiający
nie wykorzysta w pełni oczekiwanych 1.200 h wsparcia i nie założył, że czas niezbędny na
dojazdy ekspertów do siedziby Zamawiającego jest wliczony w pule godzin do wykorzystania,
co byłoby niezgodne z odpowiedzią na pytanie 7 do SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, aby zrealizować 1.200 h wsparcia dla Zamawiającego,
zgodnie z wymaganiami SIWZ, w
ykonawca zobowiązany będzie do uczestniczenia
w
spotkaniach roboczych organizowanych przez Zamawiającego, na które będzie zapraszany
wdrażający usługę MBC i na których będą omawiane poszczególne plany czy etapy pracy nad
wdrożeniem platformy MBC (SIWZ definiuje łącznie 11 etapów: 7 dla Fazy I i 4 dla Fazy II),
a wykonawca zgodnie z SIWZ jest zobligowany do uczestnictwa
w średnio dwóch spotkaniach
roboczych na każdy etap Fazy II oraz na spotkaniach merytorycznych w ramach etapów:
„Udział w pracach komisji przetargowej” („Wykonawca zobowiązany będzie do
uczestniczenia w pracach Komisji Przetargowej w roli ek
sperta”);
„Współpraca z podmiotem wdrażającym usługę MBC” („Wykonawca zobowiązany
będzie do uczestniczenia w spotkaniach roboczych organizowanych przez
Zamawiającego, na które będzie zapraszany Wdrażający usługę MBC i na których
będą omawiane poszczególne plany czy etapy pracy nad wdrożeniem platformy M”).
Odwołujący przedstawiał wartości kosztów dodatkowych, obejmujące: koszty podróży
z siedziby Wykonawcy Y
do siedziby Zamawiającego oraz koszty niezutylizowanych godzin
związanych z realizacją wsparcia dla Zamawiającego.
Koszty podróży skalkulowano w następujący sposób:
Wykonawca jest zobligowany do 8 spotkań roboczych z Zamawiającym dotyczących
prac danego etapu oraz do spotkań merytorycznych w ramach etapów: „Udział w pracach
komisji przetargowej
” oraz „Współpraca z podmiotem wdrażającym usługę MBC”.
Oszacowano zatem, że jest potrzebne co najmniej 16 spotkań w siedzibie Zamawiającego,
co
wiążę się z następującymi kosztami:
8 spotkań roboczych [2 x 286 km x 0,8358 zł (kilometrówka) +15 zł (dieta)] + 8 spotkań
merytorycznych [2 x 286 km x 0,8358
zł (kilometrówka) + 15 zł (dieta)] = 7.889,24 zł
(nie
wliczając kosztów przejazdu autostradą A4).
Z uwagi na fakt, że czas przejazdu samochodem z Krakowa do Wrocławia wynosi ok.
2 h 50 min.
w jedną stronę jest mało prawdopodobne, aby podróż w dwie strony oraz spotkanie
u Zamawiającego zamknęła się w czasie krótszym niż 8 h, stąd została policzona dieta
w
wysokości 15 zł.
Koszty niezutylizowanych godzin związanych z realizacją wsparcia dla Zamawiającego
skalkulowano w następujący sposób:
Z uwagi na wskazany powyżej czas przejazdu z Krakowa do Wrocławia Zamawiający,
przy każdym przejeździe do Zamawiającego w przypadku spotkań roboczych oraz spotkań
merytorycznych,
będzie ponosił koszt niezutylizowanych godzin, który nie będzie mógł
rozliczyć w ramach puli 1.200 h, gdyż Zamawiający tego nie przewiduje w SIWZ.
Oszacowano
zatem, że koszty niezutylizowanych godzin będą wynosić:
8 spotkań roboczych (2 x 2 h 50 min.) x stawka 50 zł (stawka jaka wynika z oferty
Wykonawcy Y
) + 8 spotkań merytorycznych (2 x 2 h 50 min.) x stawka 50 zł (stawka jaka
wynika z oferty Wykonawcy Y) = 4.528
zł netto.
Uwzględniając powyższe koszty dodatkowe, które stanowić będą dla Wykonawcy Y
dodatkowy
koszt, średnia stawka godzinowa dla zapewnienia minimalnego wsparcia
specjalistów z Wrocławia, musiałaby wynosić nie 50 zł a 39,65 zł netto w przypadku osób
prowadzących działalność gospodarczą lub ok 32,87 zł w przypadku zatrudnienia osób
w oparciu o umow
ę zlecenie ze stawkami ZUS (w obu przypadkach różnica między stawką
wziętą do kalkulacji wsparcia 1.200 h a stawką uwzględniającą koszty dodatkowe wynosi
ok. 20%). Przy czym,
z treści SIWZ jasno wynika, że Zamawiający może oczekiwać znacznie
większego wsparcia na miejscu w ramach Fazy II, niż tylko 128 h (16 spotkań x 8 h) na 1.200 h
oczekiwanego wsparcia. Zatem
koszty dodatkowe mogą okazać się jeszcze większe niż
wykazano to powyżej, jeżeli spotkań będzie więcej i będą one krótsze niż 8 h, co spowoduje,
ż pojawia się istotne ryzyko z bardzo dużym prawdopodobieństwem wystąpienia i dużym
wpływem na realizację projektu, gdyż Wykonawca Y będzie dążyć do jak najmniejszej liczby
spotkań (bowiem każde dodatkowe spotkania będą generować dla niej dodatkowe koszty),
a
to z kolei jest sprzeczne z interesem Zamawiającego, który oczekuje należytego wsparcia
przez cały okres trwania Fazy II.
Uwzględniając analizę średnich stawek rynkowych specjalistów na rynku pracy
wynikający z wyjaśnień Odwołującego nie jest możliwe zrealizowanie wymaganych 1.200 h
w sumarycznej kwocie 60.000
zł netto, przy skalkulowanych powyżej średnich stawkach
godzinowych oraz kosztach dodatkowych, zważywszy że w odpowiedzi na pytanie 1d):
„Jaki jest podział godzin na poszczególne funkcje w ramach fazy drugiej, czy wszystkie osoby
mają pozostawać w gotowości do realizacji zamówienia w trakcie całego trwania fazy?”
Zamawiający wskazał, że będzie to zależne od wyników prac prowadzonych przez
Wykonawcę Platformy. Zamawiający wymaga, aby wszystkie osoby wskazane w ofercie
pozostały w gotowości do realizacji zamówienia w trakcie trwania 2 fazy zamówienia.
Wykonawca Y powinien
zatem wziąć pod uwagę nie kwotę 50 zł jaka wynika z kalkulacji fazy
2, a średnią stawkę wszystkich specjalistów, których podał w ofercie i zamierza wykorzystać
w projekcie, tak aby uwzględnić wymaganie Zamawiającego, co do gotowości i możliwości
udziału w spotkaniach w ramach Fazy 2.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
z
następującą argumentacją.
Za
mawiający podkreślił na wstępie, że dokonał rzetelnej analizy i oceny zarzutów
odwołania pod względem merytorycznym, uznając, że wyjaśnienie rażąco niskiej ceny złożone
przez
Wykonawcę Y pismem z dnia 28 października 2018 r. jest rzetelne, wyczerpujące
a p
rzyjęta przez tego wykonawcę kalkulacja kosztów nie wykazuje ryzyka zaistnienia rażąco
niskiej ceny. W związku z powyższym, odrzucenie tej oferty na podstawie art 87 ust. 1 pkt 4
Pzp nie byłoby uzasadnione.
W odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych pismem w dniu
26
października 2018 r. przez Odwołującego, Zamawiający wskazał na zbyt duży stopień
ogólności i lakoniczność wyjaśnień, a także na odmowę ujawnienia najważniejszych
czynników cenotwórczych (stawek godzinowych ekspertów wykonujących zamówienie)
pomimo wyraźnego wezwania przez Zamawiającego do złożenia kalkulacji ceny.
W
yjaśnienia należy uznać za niewystarczające, ponieważ nie stanowią one wiarygodnego
wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny. W związku z powyższym, konieczne jest przyjęcie,
że wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny – cena oferty pozostaje więc rażąco
niska, co uzasadnia jej odrzucenie na podstawie art 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art 90 ust 3 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu nieuzasadnionego wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający zauważył, że Odwołujący przywołuje
kwotę 329.000 zł brutto, tj. kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia, co pozostaje w sprzeczności z treścią art 90 ust 1a pkt 1 Pzp, który wskazuje
wyraźnie na wartość ustaloną przed wszczęciem Postępowania na podstawie art 35 ust. 1 i 2
Pzp,
powiększoną o należny podatek od towarów i usług (tj. wartość szacunkową zamówienia)
jako na wartość wyjściową od której zależy zasadność wszczęcia procedury wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny. Wartość szacunkowa wynosiła 217. 000,00 zł netto, a po doliczeniu
wymaganego podatku
– 266.910,00 zł brutto. Jednakże, powyższe ustalenia nie mają
znaczenia w tej
sprawie, ponieważ żadna z ofert nie wykazała ceny, która byłaby
(zgodnie z
dyspozycją art 90 ust. 1a pkt 1 Pzp) niższa o co najmniej 30% od wskazanej
wartości, co wyklucza zastosowanie tego kryterium jako podstawy wszczęcia postępowania
o
wyjaśnienie rażąco niskiej ceny.
Podkreślenia wymaga fakt, że art 90 ust. 1a pkt 1 Pzp nie pozostawia Zamawiającemu
swobodnego wyboru w zakresie zast
osowania przesłanki warunkującej wszczęcie
postępowania o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww.
przepisu, Zamawiający ma obowiązek wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jeśli
zaistnieje którakolwiek z przesłanek wskazanych w jego treści, a więc również w przypadku,
gdy cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, co miało miejsce w odniesieniu do oferty Odwołującego i Wykonawcy Y.
Warto dodać, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem i stanowiskiem Urzędu Zamówień
Publicznych, dla obliczenia średniej arytmetycznej cen ofert na potrzeby badania zaistnienia
przesłanki podejrzenia rażąco niskiej ceny nie ma znaczenia fakt, że cena podana przez
jednego z
wykonawców jest ceną znacznie odbiegającą od cen pozostałych ofert. Co więcej,
nie ma przepisów, które zwalniałyby Zamawiającego z obowiązku uwzględnienia takiej ceny
w średniej arytmetycznej, o której mowa w art 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Zamawiający musi tutaj
dokonać porównania matematycznego ceny ofertowej do średniej cen złożonych
w
postępowaniu ofert, do której to obliczenia bierze się pod uwagę wszystkie złożone oferty,
w tym także oferty podlegające odrzuceniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieuwzględnienia przez Zamawiającego
wyjaśnień Odwołującego z 26 października 2018 r., złożonych w przedmiocie podejrzenia
rażąco niskiej ceny oraz bezzasadnego odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał na
art. 90 ust. 2 Pzp oraz
ukształtowane na jego gruncie orzecznictwo, zgodnie z którym ciężar
dowodu w zakresie wyjaśnienia że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy. W związku z powyższym, wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny ma obowiązek złożyć wyjaśnienia precyzyjne,
należycie umotywowane oraz poparte dowodami, które rozproszyłyby wątpliwości
zamawiającego. W przeciwnym razie, ponosi ryzyko niezachowania wystarczającej
staranności w udzieleniu odpowiedzi.
Należy zauważyć, że wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny były
bardzo ogólne, lakoniczne, a przede wszystkim nie zawierały stosownej analizy czynników
cenotwórczych lub okoliczności, które realnie wpływałyby na poziom zaoferowanej ceny.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego. został on wyraźnie wezwany do przedstawienia
szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej uwzględniającej elementy cenotwórcze wpływające na
wysokość podanej ceny wraz z dowodami, co wynika z treści pisma z dnia 24 października
2018 r.
Odwołujący w wyjaśnieniach złożonych 26 października 2018 r. nie przedstawił
żądanej kalkulacji ceny ofertowej, a nawet wprost odmówił przedstawienia stawek
godzinowych specjalistów, którzy mieliby wykonywać przedmiot zamówienia bezzasadnie
stwierdzając, że „nie ma takiego obowiązku”. Jako wyjaśnienie zaoferowanej ceny podał
natomiast zestawienie przyjętych na rynku wynagrodzeń miesięcznych i stawek godzinowych
poszczególnych specjalistów wymaganych do realizacji zamówienia (zaczerpnięte z portalu
internetowego wynagrodzenia.pl) przy
wyraźnym wskazaniu, że „kalkulacja nie przedstawia
rzeczywistych stawek stosowanych przez Nova Praxis Sp. z o.o. dla swoich pracowników”.
Powyższe dowodzi, że Odwołujący zaniedbał ciążący na nim obowiązek przedstawienia
realnych i wyczerpujących wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny. Biorąc bowiem pod
uwagę przedmiot zamówienia na cenę ofertową składają się tutaj głównie koszty osobowe
związane z wynagrodzeniem dla poszczególnych specjalistów, co oznacza że nie jest możliwe
złożenie realnych i wyczerpujących wyjaśnień rażąco niskiej ceny bez podania stawek
godzinowych lub wynagrodzeń miesięcznych dla poszczególnych specjalistów.
I
nformacje z portalu wynagrodzenia.pl mogłyby zostać zaakceptowanie jedynie jako
uzupełnienie do realnej kalkulacji kosztów poniesionych przez Odwołującego, nie mogą jednak
zastąpić rzeczowych wyjaśnień dotyczących czynników cenotwórczych, o jakie prosił
Zamawiający. Przedstawienie tylko i wyłącznie przykładowego zestawienia stawek rynkowych,
typowo stosowanych dla specjalistów z danej branży bez jednoczesnego podania stawek
rzeczywiście
zastosowanych
przez
Odwołującego
uniemożliwia
Zamawiającemu
przeprowadzenie jakiejkolwiek oceny co do zaistnienia lub braku rażąco niskiej ceny.
Co więcej, złożone wyjaśnienia z uwagi na brak konkretnych danych dotyczących
kosztów pracy związanych z realizacją zamówienia uniemożliwiają Zamawiającemu zbadanie,
czy
stawki wynagrodzenia miesięcznego lub stawki godzinowe przyjęte dla osób
niezatrudnionych na podstawie umowy o dzieło zostały ustalone z zachowaniem przepisów
o
minimalnym wynagrodzeniu o pracę i minimalnej stawce godzinowej, zgodnie z przepisami
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r.,
poz. 2177 j.t.
), zwanej dalej „Ustawą”.
Dodatkowego wyj
aśnienia wymaga fakt, że przytoczona przez Odwołującego
w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz w odwołaniu stawka 79,95 zł brutto, tj. 65,00 zł netto,
jest stawką wykazaną w formularzu ofertowym Odwołującego za roboczogodzinę usługi
realizowanej przez wy
konawcę w Fazie Il zamówienia (obejmującej doradztwo na etapie
dokonywania wyboru wykonawców, budowy platformy, dokonywania odbiorów), nie może być
więc utożsamiana ze stawkami godzinowymi pracy poszczególnych specjalistów w ramach
całego zamówienia. Co więcej, Odwołujący nie wspomina o kosztach pracy specjalistów
w Fazie
I zamówienia obejmującej sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, które stanowią
istotny element cenotwórczy oferty.
Podkreślenia wymaga również fakt, że Odwołujący nie złożył żadnych wyjaśnień
w
zakresie zaistnienia lub braku zaistnienia okoliczności wskazanych przez Zamawiającego
w lit. b)-e) wezwania, tj.
skorzystania przez wykonawcę z pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów prawa i do rozmiaru i skali przyznanej pomocy publicznej,
uwzględnienia przez wykonawcę oszczędności wynikających z przepisów prawa pracy
i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie, oszczędności wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska,
oszczędności
wykonania
części
przedmiotu
zamówienia
przez
podwykonawcę/podwykonawców.
Odwołujący ustosunkował się jedynie do okoliczności wskazanych w lit. a) wezwania,
tzn. wskazał na zaistnienie oszczędności metody wykonania zamówienia (z uwagi na
posiadanie autorskiej metodyki realizacji zamówienia), oszczędności wynikających
z
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy
(bliskość położenia siedziby Odwołującego), oszczędności wynikających z kosztów pracy
(
zatrudnienie części osób na podstawie umowy o dzieło, brak kosztów związanych
z
rozbudowaną administracją). Należy jednak zauważyć, że w wyjaśnieniach dotyczących
zastosowania autorskiej metodyki realizacji zamówienia Odwołujący posługuje się jedynie
ogólnikami: nie wyjaśnia na czym polega wspomniana metodyka, ani nie podaje jej wpływu na
obniżenie ceny, a co więcej nie tłumaczy w jaki sposób wspomniane sukcesy przy realizacji
innych opracowań miałyby przełożenie na obniżenie kosztu wykonania wskazanego
zam
ówienia.
Powyższe wyjaśnienia, jak również całe stanowisko Odwołującego wyrażone pismem
z dnia 26 października 2018 r., cechuje wysoki stopień ogólności, lakoniczność oraz brak
jakichkolwiek dowodów wskazujących na brak zaistnienia rażąco niskiej ceny, co uzasadnia
podjęcie przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu jego oferty.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wystosowania wobec Odwołującego
ponownego wezwania w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Zamawiający zauważył,
że co prawda procedura udzielania zamówień publicznych pozwala na zastosowanie
ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jednakże takie
powtórzone wezwanie może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy zachodzi potrzeba
uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie. W świetle dotychczasowego orzecznictwa takie rozwiązanie jest jednak
dopuszczalne tylko wobec wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie
w sytuacji gdy wyko
nawca, uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji
i
przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób ogólnikowy. Z uwagi na lakoniczny
charakter odpowiedzi Odwołującego, ponowne wezwanie go do złożenia wyjaśnień
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 Pzp,
na
co wskazał Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego.
W ustosunkowaniu
do zarzutu dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego
odrzucenia oferty Wykonawcy Y
z uwagi na rażąco niską cenę Zamawiający podkreślił,
że dopełnił wszelkich obowiązków jakie były wymagane w związku z zaistnieniem w stosunku
do tej
oferty podejrzenia rażąco niskiej ceny. Wykonawca Y został wezwany do udzielenia
wyjaśnień pismem identycznym do pisma wystosowanego wobec Odwołującego,
z
wyznaczeniem tego samego terminu na udzielenie wyjaśnień.
Wykonawca Y
złożył wyjaśnienia w wymaganym terminie, jednakże w odróżnieniu od
wyjaśnień
Odwołującego,
była
to
odpowiedź
rzetelna
i
wyczerpująca,
zawierające szczegółowe dane dotyczące wyliczenia kosztów realizacji zamówienia, stawek
godzinowych poszczególnych specjalistów w rozbiciu na obydwie Fazy projektu.
Wykonawca Y
nie tylko dokładnie wskazał wszystkie czynniki cenotwórcze składające się na
cenę oferty lecz także złożył wyjaśnienia w zakresie zaistnienia lub braku zaistnienia
okoliczności wskazanych przez Zamawiającego w pkt a)-e) wezwania z dnia 24 października
2018 r., złożył kalkulację ceny ofertowej oraz inne dowody na poparcie przedstawionych
twierdzeń. Poszczególne kwoty wynikające z kalkulacji ceny zostały oszacowane zgodnie
z
realiami rynkowymi oraz generują zysk dla Wykonawcy Y, nie są więc, jak twierdzi
Odwołujący, cenami zaniżonymi. Co więcej, podane przez Wykonawcę Y stawki godzinowe
specjalistów czynią zadość przepisom Ustawy, a przy pomnożeniu przez podaną ilość
roboczogodzin wykazują ostatecznie kwotę podaną jako cena oferty, co świadczy o spójności
i rzetelności złożonych wyjaśnień.
Zamawiający dodał, że Odwołujący myli płatność za daną Fazę z faktycznymi
wy
datkami jakie ma ponieść wykonawca przy realizacji za daną fazę. Zamawiający zastosował
następujący rozkład płatności: za Fazę I – 70% wynagrodzenia całkowitego, za Fazę ll - 30%
wynagrodzenia całkowitego, co nie jest równoznaczne z rozkładem faktycznych wydatków
związanych z realizacją tych Faz. Powyższy rozkład płatności wynika z rozkładu wydatków
budżetowych instytucji i planowanym (na etapie sporządzania dokumentacji przetargowej)
zamknięciem budżetu Fazy I do końca roku 2018 r. Dlatego też, analizy Odwołującego oparte
na kwocie 60.000,00 zł netto jako wartości mającej pokryć wszelkie wydatki wykonawcy
poniesione w zakresie Fazy Il są bezzasadne. Na marginesie należy zauważyć, że często
w
przypadku projektów realizowanych z udziałem środków unijnych podział płatności
wynagrodzenia za realizację umowy nie pokrywa się z podziałem realnych kosztów
ponoszonych za poszczególne etapy/ fazy.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca Y, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy Y
(dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.
W piśmie z 10 grudnia br. Wykonawca Y uzasadnił swoje stanowisko w następujący
sposób.
Przystępujący podał, że z przepisu art. 90 ust. 1apkt 1 Pzp wynika możliwość
wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny także w przypadku, gdy co najmniej
30-
procentowa różnica zachodzi pomiędzy ceną oferty a średnią arytmetyczną cen wszystkich
ofert, chyba że zachodzą w sprawie oczywiste okoliczności niewymagające wyjaśnienia.
Nie
zachodzą one w sytuacji, w której jedna z ofert wpływająca na tą różnicę jest znacznie
wyższa od pozostałych.
Następnie Wykonawcy Y podał, że Zamawiający zwrócił się zarówno do
Odwołującego, jak i Przystępującego o złożenie wyjaśnień. Zamawiający sporządził pisma
w
takiej samej formie, w treści przekazując zarówno podstawę formalną wezwania, jak i jasno
określone żądania w zakresie wyjaśnień. Zamawiający wezwał do przedstawienia
szczegółowej kalkulacji cenowej uwzględniającej aspekty wynikające z wezwania oraz pouczył
wykonawców, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy.
Twierdzenia Odwołującego, że „Zamawiający nie przedstawił
prośby o przedłożenie szczegółowej kalkulacji cenowej” są więc całkowicie bezpodstawne.
Odwołujący oświadczył, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, opierając swoje
wyjaśnienia na całkowicie błędnej przesłance, jakoby Zamawiający nie miał obowiązku zbadać
rażąco niskiej ceny. W ocenie zarówno Zamawiającego, jak i Przystępującego treść wyjaśnień
Odwołującego nie spełnia warunków uznania tych wyjaśnień za wystarczające.
Odwołujący odmówił bowiem wskazania rzeczywistych stawek personelu zatrudnionego do
realizacji zamówienia, wskazując wprost, że „Kalkulacja nie przedstawia rzeczywistych stawek
stosowanych przez Nova Praxis
Sp. z o.o. dla swoich pracowników tylko informuje, że da się
zatrudnić wymienionych specjalistów w niższej cenie”. Odwołujący odmówił wskazania
realnych stawek, które musiały być skalkulowane w koszcie oferty. Nie wskazał żadnych
elementów kosztowych, jakich wymagał Zamawiający. Wyjaśnienia Odwołującego mogłyby co
najwyżej stanowić potwierdzenie, że stawki stosowane przez niego są realne, ale stawek tych
Odwołujący z premedytacją nie podał. Wyjaśnienia Odwołującego nie są rzetelne, pełne,
wyczerpujące – są to wyjaśnienia nie poparte żadnymi dowodami.
Odwołujący nie przedstawił dowodów pozwalających stwierdzić, że zaoferowana cena
nie jest rażąco niska, wskazując jedynie kilka czynników, które w żadnym stopniu nie
uzasadniają w jaki sposób i w jakim stopniu ich istnienie przekłada się na obniżenie kosztów
wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał, że oferowana cena całości oferty jest efektem oszczędności
wynikającej z metody wykonania zamówienia – Odwołujący powołał się na metodykę,
jednak
w żadnym miejscu nie odnosi się jednak w jaki sposób przyjęta metodyka pozwala na
obniżenie kosztów. Odwołujący nie wskazał czynników obiektywnych, które odróżniają
sytuację badanego wykonawcy od innych i mają przełożenie na cenę. Poza ogólnikowymi
stwierdzeniami nie
przedstawił argumentów, nie wskazał konkretnych komponentów,
które może wdrożyć w ramach zamówienia. Wypracowany system pracy, czy posiadanie
kadry nie wpływa na znaczącą przewagę konkurencyjną wykonawcy.
Kolejnymi czynnikami, które nie odróżniają Odwołującego od innych podmiotów jest
oszczędność wynikająca z kosztów pracy związana z umowami, czy oszczędność wynikająca
z tego, że Odwołujący jest podmiotem z sektora MŚP oraz fakt, że członkowie zarządu biorą
realny udział w realizacji projektów, np. w przedmiotowym projekcie, Wiceprezes Zarządu pełni
funkcję Kierownika zespołu, dlatego marża Odwołującego może być mniejsza. Odwołujący nie
wskazuje w jaki sposób pozwala to na zmniejszenie kosztów. Możliwość łączenia ról w żaden
sposób nie zmniejsza np. wymaganej pracochłonności w II etapie. Odwołujący nie wskazał
żadnej przewagi konkurencyjnej. Każdy z podmiotów profesjonalnie zajmujących się
tworzeniem dokumentacji ma wdrożone specjalne metody prowadzenia projektów.
Odwołujący nie przedstawił żadnych obiektywnych czynników, które odnoszą się do niego
i
powodują, że jego cena będzie się wyróżniać w takim stopniu spośród ofert innych
Wykonawców pod względem kalkulacji ceny.
Odwołujący podał również, że oszczędności generuje to, że jego siedziba znajduje się
ok. 500
m od siedziby Zamawiającego, co pozwala na oszczędności związane z kosztami
podróży, tj. koszty dojazdu, koszty utraconych godzin czy koszty diet. Wyjaśnienia te jednak
również nie są poparte jakimikolwiek danymi liczbowymi. Ponadto, siedziba Odwołującego nie
ma związku z tym skąd pochodzą pracownicy, Rozważania te jednak w kontekście całości
wyjaśnień Odwołującego są całkowicie bezzasadne.
Dodatkowo
Wykonawca Y zaznaczył, że Zamawiający nie mógł wezwać do
ponownego złożenia wyjaśnień, wskazując na argumentację tożsamą ze stanowiskiem
Zamawiającego.
Zdaniem Przystępującego zarzut dotyczący odrzucenia jego oferty nie znajduje
uzasadnienia. Wykonawca Y
, w przeciwieństwie do Odwołującego, przedstawił szczegółowe
stawki popierając je zarówno danymi liczbowymi, jak i stosownymi dowodami.
W
skazał również konkretne okoliczności wskazujące na oszczędność zamówienia.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że „jeżeli zamawiający miał wątpliwości
co do rażąco niskiej ceny Oferenta NPX, to przyjęcie jeszcze niższej oferty innego oferenta
naraża Zamawiającego na niepowodzenie całości projektu, zwłaszcza, że średnia stawka
rynkowa ze złożonych ofert była wyższa o 249 920,00 zł, więc w takie sytuacji bezpieczniej
było unieważnić przetarg i skorygować zapisy SIWZ, tak aby uniknąć tak dużych rozbieżności
cenowych
”, Przystępujący stwierdził, że Odwołujący nie składając żadnej wyceny czy
dowodów na potwierdzenie czy jego oferta nie jest rażąco niska sam wykluczył się
z P
ostępowania. Ocena ofert innych wykonawców jest wykonywana na bazie złożonych przez
nich wyjaśnień. To, że Odwołujący nie jest w stanie wykonać danego zamówienia za niższą
cenę, nie oznacza, że inni wykonawcy, którzy udowodnili, że cena jest rynkowa i za wskazaną
cenę możliwe jest prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy, również nie są w stanie wykonać
takiego świadczenia. Zamawiający, działając również w trybie dyscypliny finansów publicznych
nie może unieważniać postępowania z powodu samej rozbieżności cenowej.
Chybione, zdaniem Wykonawcy Y, są również zarzuty dotyczące niedoszacowania
kosztów realizacji Fazy II zamówienia. Zamawiający we wzorze umowy wymagał wskazania
ceny za roboczogodzinę wraz ceną za wszystkie godziny w ramach Fazy II (1.200
roboczogodzin). P
rzystępujący wskazał, że jedna roboczogodzina pracy specjalisty wynosi
50,00 zł netto i taką stawkę przyjął przy wycenie. Stawka ta jest zgodna z wyjaśnieniami oraz
wymaganą przez Zamawiającego dokumentacją, w tym odpowiedziami na pytanie (np.
odpowiedź na pytanie nr 7). Przyjęte przez Przystępującego stawki roboczogodzin obejmują
wszelkie koszty związane z wykonaniem zamówienia oraz przewidywaną marżę. Wyjaśnienia
zostały zawarte w piśmie stanowiącym tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do poszczególnych argumentów Odwołującego – cały swój wywód
Odwołujący odnosi do:
a)
stawek za roboczogodzinę, które przyjął na podstawie mediany wynagrodzeń na
stanowiskach opisanych na portalu wynagrodzenia.pl, a nie nawet stawek
stosowanych przez samego Odwołującego; abstrahując już od faktu, że średnia
wskazanych w piśmie wynagrodzeń jest dużo niższa niż zaproponowana
„rażąco niska” stawka wskazana w ofercie Przystępującego, a więc dodatkowo
potwierdza możliwość wykonania zamówienia we wskazanych stawkach;
b) k
onieczności doliczenia „kosztów dodatkowych” obejmujących „koszty podróży
z
siedziby YBAH Sp. z o.o. do siedziby Zamawiającego oraz koszty
niezutylizowanych godzin związanych z realizacją wsparcia dla Zamawiającego” –
wydaje się, że jedyną przewagą Odwołującego jest siedziba znajdująca się
w
niedalekiej odległości od Zamawiającego; Przystępujący zaznaczył, że koszty
zatrudnienia ekspertów zostały wskazane wprost w tabeli dotyczącej Fazy II
w wy
jaśnieniach rażąco niskiej ceny; Przystępujący przy każdej osobie podał cenę
„sprzedaży” roboczogodziny, a więc cenę z marżą i wszystkimi innymi daninami;
z
atrudnieni eksperci to osoby posiadające własną działalność gospodarczą czy
osoby pracujące na umowach cywilno-prawnych; z takiego rozwiązania korzysta
również Odwołujący w celu obniżenia kosztów; Przystępujący w swoich
wyliczeniach opiera się na błędnej przesłance konieczności przyjazdu z Wrocławia
do Krakow
a w celu realizacji zamówienia; Odwołujący nie wziął pod uwagę w ogóle
możliwości dysponowania lokalem w Krakowie czy możliwości przyjazdu z innej
części kraju przez Przystępującego; Odwołujący liczy koszty diet, które nie są
obowiązkowym elementem np. w przypadku osób zatrudnionych na zasadach B2B
(prowadz
ących
działalność
gospodarczą);
Przystępujący
obliczył
1.200 roboczogod
zin pracy zgodnie z zaleceniami Zamawiającego i pozwoli na
sprawną realizację zamówienia; Wykonawca Y zaznaczył, że współpracuje
z wieloma ekspertami i realizuje p
odobne projekty w całym kraju, a podane stawki
poparte zostały danymi historycznymi czy oświadczeniami osób.
Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali przedstawione powyżej stanowiska
w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści szczegółowej
kalkulacji ceny oferty, z uwzględnieniem przyjętych do jej obliczenia stawek wynagrodzenia
specjalistów, liczby godzin pracy i kosztów dodatkowych.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Przystępującego
zawarte w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ;
2.
ofert Odwołującego i Przystępującego;
3.
wezwań Odwołującego i Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – pism z
24
października 2018 r.;
4.
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego –
pisma z 28 października 2018 r. (część wyjaśnień objętych została tajemnicą
przedsiębiorstwa);
5.
wyjaśnień
rażąco
niskiej
ceny
złożonych
przez
Odwołującego
–
pisma z 24 p
aździernika 2018 r.;
6.
zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego – pisma z 26 października
2018 r.;
7. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
– pisma z 26 października
2018 r.
Ustalono, że stan faktyczny nie jest sporny i został przedstawiony przez
Strony
postępowania odwoławczego i Przystępującego adekwatnie do treści ww.
dokumentów, w związku z czym nie wymaga uzupełnienia.
W powyższych okolicznościach Izba uznała wniesione odwołanie za niezasadne.
Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że przedstawiona przez Odwołującego interpretacja
przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp nie znajduje oparcia w jego treści. Zgodnie z przywołaną
regulacją obowiązek badania rażąco niskiej ceny powstaje każdorazowo w razie zaistnienia
co najmniej jeden z przesłanek opisanych w tym przepisie, na co wskazuje użyty przez
ustawodawcę spójnik „lub”. Błędny był zatem pogląd Odwołującego, że przepis ten przewiduje
dwa „tryby” badania rażąco niskiej ceny, w istocie bowiem wskazano w nim na dwie przesłanki,
z których zaistnienie co najmniej jednej, obliguje zamawiającego do wszczęcia postępowania
wyjaśniającego. W tej sprawie podstawą do wszczęcia procedury wyjaśniającej była ponad
30-
procentowa różnica pomiędzy ceną oferty a średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert.
Kolejno należy zauważyć, że w przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp przewidziano wyjątek
od wspomnianego powyżej obowiązku, uwarunkowany stwierdzeniem, że ujawniona
rozbieżność jest wynikiem okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Odwołujący przywołał w tym zakresie cenę oferty złożonej przez Wykonawcę FP, którą określił
mianem „drastycznie wysokiej”. W opinii składu orzekającego samo tylko stwierdzenie,
że cena jednej z ofert znacząco odbiega od poziomu cenowego ustalonego na podstawie
pozostałych ofert nie stanowi per se o zaistnieniu komentowanej przesłanki. Jej stwierdzenie
w takich okolicznościach powinno być poparte argumentacją, że, przykładowo, wysoka cena
oferty została skalkulowana w oderwaniu od realiów rynkowych, które wskazują na odmienny
trend w
kształtowaniu cen. W tej kwestii Odwołujący nie rozwinął prezentowanego w odwołaniu
stanowiska. Dodatkowo należy mieć na względzie, że przedmiotem zamówienia są usługi
polegające na wykorzystaniu specjalistycznej wiedzy i doświadczenia osób, które będą je
świadczyć, w tym m.in. doradcze i konsultacyjne. Zdaniem Izby koszty takich usług ustalane
są ze szczególnym uwzględnieniem subiektywnego przekonania wykonawcy o jego renomie,
pozycji rynkowej, czy
jakości świadczonych usług. Z tych względów Izba nie stwierdziła, aby w
tej sprawie zachodziła przesłanka zwalniająca Zamawiającego z przeprowadzenia procedury
wyjaśnień rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Odwołującego i Przystępującego.
Odnosząc się do zarzutu nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego
skład orzekający uwzględnił przede wszystkim okoliczność, że Odwołujący –
wbrew
wyraźnemu oczekiwaniu przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny (zob. wezwanie
odwołującego, str. 2) – odmówił jej przedstawienia (wyjaśnienia Odwołującego, str. 2).
Be
zspornie, ze względu na przedmiot zamówienia, zasadniczym elementem cenotwórczym
są koszty
wynagrodzenia
specjalistów, którzy
będą realizować
zamówienie,
zatem
Zamawiający – badając rynkowy charakter zaoferowanych cen – miał prawo oczekiwać
szczegółowych wyliczeń w tym zakresie, a obowiązkiem Odwołującego (zob. art. 90 ust. 2
Pzp)
było ich przedstawienie. Odwołujący nie sprostał temu oczekiwaniu, stwierdzając, że
„nie ma obowiązku przedstawiania stawek godzinowych każdego pracownika” i ograniczając
się do wskazania przykładowych wynagrodzeń specjalistów. Czym innym jest jednak
przedstawienie kalkulacji ceny oferty (tj. konkretnych k
wot składających się na nią),
a
przedstawienie
założeń
potwierdzających
trafność
sporządzonej
kalkulacji.
Wyjaśnienia Odwołującego sprowadzają się wyłącznie do drugiego z tych elementów,
co
wobec treści wezwania, nie było wystarczające.
Rozstrzygając o omawianym zarzucie odwołania Izba nie uwzględniła wniosków
płynących ze złożonego przez Odwołującego na rozprawie dowodu, stwierdzając że jest to
dowód spóźniony. Odwołujący był bowiem wyraźnie wzywany do przedstawienia kalkulacji
ceny
i
równie
wyraźnie
odmówił
realizacji
wezwania
w
tym
zakresie.
Uwzględnienie omawianego dowodu na etapie postępowania odwoławczego spowodowałoby
nierówne potraktowanie wykonawców (Odwołującego i Przystępującego), do których
Zamawiający jednocześnie wystosował wezwanie identycznej treści, wyznaczając jednakowy
termin na udzielenie odpowiedzi. Z okoliczności sprawy, w sposób niebudzący wątpliwości,
wynika,
że Wykonawca Y sprostał wyrażonym w wezwaniu oczekiwaniom Zamawiającego
(o
czym poniżej), natomiast Odwołujący – nie.
Odnosząc się kolejno do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
z
uwagi na rażąco niską cenę Izba ogólnie (z uwagi na niezakwestionowane przez
Odwołującego objęcie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa) wskazuje, że argumentację
Wykonawcy Y dotyczącą kalkulacji ceny oferty cechuje wyższy, niż w przypadku
O
dwołującego, poziom szczegółowości. Przede wszystkim Przystępujący, na str. 2-3
wyjaśnień, przedstawił szczegółowy wykaz czasowego zaangażowania specjalistów
w
rozbiciu na dwie fazy projektu. Następnie, na str. 4-7 wyjaśnień, przedstawił, w odniesieniu
do każdego ze specjalistów, podstawy określenia wysokości należnych im wynagrodzeń.
Finalnie, Wykonawca Y załączył do wyjaśnień dowody potwierdzające prawidłowość
przedstawionych kalkulacji (oświadczenia pracowników stanowiące załączniki do wyjaśnień).
W konsekwencji pr
zytoczone w odwołaniu argumenty mające świadczyć
o niedoszacowaniu
przez Przystępującego kosztów realizacji Fazy II projektu oderwane są od
przyjętych przez Wykonawcę Y założeń, popartych stosownymi wyliczeniami.
W
szczególności, Odwołujący, przedstawiając szacowane koszty wsparcia w Fazie II, nie wziął
pod uwagę możliwości zdalnej realizacji zamówienia, która nie została wyłączona w SIWZ.
Zgodnie bowiem z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ, str. 4)
Zamawiający przewidział w tej fazie 8 spotkań z udziałem specjalistów. W pozostałym zakresie
uprawnion
y jest wniosek, że czynności przewidziane w Fazie II będą mogły być realizowane
zdalnie, bez uszczerbku dla należytego wykonania zamówienia.
Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2436/18, KIO 2442/18 z dnia 2018-12-21
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2451/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2423/18 z dnia 2018-12-17
- Sygn. akt KIO 2460/18 z dnia 2018-12-14
