rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-05
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-05
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2395/18
KIO 2395/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2018 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2018 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia Ingrifo sp. z o. o., sp. z k. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Spraw Zagranicznych w Warszawie
przy udzial
e wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Opsenio sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2018 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia Ingrifo sp. z o. o., sp. z k. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Spraw Zagranicznych w Warszawie
przy udzial
e wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Opsenio sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej; powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
ujawnienie
oświadczeń i dokumentów wykonawcy Opsenio sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie
objętych przez niego tajemnicą przedsiębiorstwa;
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 2395/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 2395/18
UZASADNIENIE
Zamawiający - Ministerstwo Spraw Zagranicznych w Warszawie prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2018 r., poz. 1986; dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego
p
ostępowanie na „Usługi dostosowawcze i asysty technicznej systemu wspierającego
zarządzanie infrastrukturą i usługami IT w Ministerstwie Spraw Zagranicznych i placówkach
podległych Ministrowi Spraw Zagranicznych – System ITSM”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7 sierpnia 2018 r., pod numerem 2018/S 150-344657.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 8 listopada 2018 r., poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Opsenio
sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący”).
W dniu 19 listopada 2018 r. wykonawca
– Ingrifo sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na
czynności Zamawiającego polegające na:
1) ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty P
rzystępującego,
2) zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wszystkich dokumentów
składanych przez Przystępującego w toku postępowania, tj. w szczególności:
-
wykaz osób;
-
formularz ofertowy w części dotyczącej osoby podwykonawcy i zakresu
podwykonawstwa;
-
zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów
wraz z dokumentacją podmiotu trzeciego;
-
informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;
-
wykaz usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie;
-
oświadczenie oraz aktualna informacja z KRK dotycząca podmiotu trzeciego;
-
oświadczenie z KRK w zakresie członka Rady Nadzorczej;
-
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 ustawy Pzp oraz
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503, ze zm.; dalej „u.z.n.k”), poprzez
nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Przystępującego i nieujawnione
Odwołującemu, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia tych
Sygn. akt KIO 2395/18
informacji (dokumentów) pomimo, że Przystępujący nie wykazał, że dane zawarte w tych
dokumentach stanowią ich tajemnicę przedsiębiorstwa,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Przystępującego oraz nakazanie
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji / dokumentów zastrzeżonych przez tego
wykonawcę jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa i nieujawnionych Odwołującemu,
wraz z jednoczesnym nakazaniem dokonania ponownej oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób
bezpodstawny przyjął, że Przystępujący w sposób dostateczny zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa. Powołując się na zasadę jawności postępowania określoną w art. 8 ust. 1
ustawy Pzp podkreślił, że może ona być ograniczona tylko w przypadkach ściśle określonych
ustawą. Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje bowiem ograniczenie zasady jawności,
dopuszczając zastrzeżenie poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednakże przepis ten jest
wyjątkiem od zasady. W konsekwencji nie może być on interpretowany rozszerzająco, a
w
yłączenie zasady jawności musi mieć charakter wyjątkowy. Wskazał, że ocena
zastrzeganych informacji musi być dokonywana wnikliwie i przez pryzmat pierwszeństwa
zasady jawności postępowania.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący zastrzegł tajność części oferty oraz
dokumentów składanych na wezwanie Zamawiającego. Łącznie w tych dokumentach
zastrzeżone zostały: wykaz osób, formularz ofertowy w części dotyczącej osoby
podwykonawcy i zakresu podwykonawstwa,
zobowiązanie do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów wraz z dokumentacją podmiotu trzeciego, informacja banku
l
ub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, wykaz usług wraz z dowodami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz oświadczenie i aktualna informacja z KRK
dotycząca podmiotu trzeciego.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie uznał jednak przedstawionego przez
Przystępującego uzasadnienia utajnienia za wystarczające, w związku z czym ujawnił
Odwołującemu jego treść zarówno w zakresie oferty jak i w zakresie uzupełnianych
dokumentów. Odwołujący wskazał ponadto, iż Przystępujący zastrzegł też jako tajemnicę
wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny, które Zamawiający uznał za skuteczne.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący został wezwany do uzupełnienia dokumentów
w zakresie KRK członka Rady Nadzorczej, których nie zastrzegł jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a Zamawiający mimo to nie udostępnił Odwołującemu ani treści tego
dokumentu, ani nawet nazwiska osoby, której dotyczyło wezwanie.
Powołując się na art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Odwołujący wskazał, że przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
Sygn. akt KIO 2395/18
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. W konsekwencji, aby dana informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą być łącznie spełnione trzy przesłanki:
1)
dana informacja nie została udostępniona do wiadomości publicznej,
2) dana informacja musi posiadać wartość gospodarczą (niekoniecznie wyrażoną w
pieniądzu),
3) przedsiębiorca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa musiał podjąć
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Jak zauważył Sąd Najwyższy informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy
najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod
działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i
wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z
cyklem produkcyjnym. Informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja
nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy
przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów
i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli informacja może być
nieznana, ale nie będzie tajemnicą (tak m.in. SN w wyroku z dnia 03.10.2000 r., I CKN 304/00,
SN w wyroku z dnia 05.09.2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002/5/67).
Odwołujący podkreślił, że nowelizacja dokonana na mocy ustawy z dnia 29 sierpnia
2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014.1232) wprowadziła w art.
8 ust. 3 ustawy Pzp wyraźny zapis, iż jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą być uznane
informacje, które zostały zastrzeżone nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz co do których wykonawca wykazał, iż
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla wyjaśnień i uzupełnień dokumentów termin ten
upływa oczywiście wraz z momentem ich złożenia. Po tym dniu, uprawnienie do zastrzeżenia
tajemnicy wygasa.
Odwołujący wyjaśnił także, że Zamawiający pismem z dnia 18 października 2018 r.
wskazał, że uznaje zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa za nieskuteczne
uznając, iż powody objęcia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa opisane w uzasadnieniu,
dotyczące wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, nie odbiegają od typowej,
powszechnie znanej argumentacji wskazywanej przez innych wykonawców funkcjonujących
na rynku zamówień publicznych. Według Odwołującego powyższe świadczy, iż Zamawiający
sam uznał więc, że uzasadnienie utajnienia nie jest wystarczające. Ponadto w opinii
Odwołującego istnieją poważne wątpliwości, co do możliwości utajnienia określonych,
zastrzeżonych przez Przystępującego dokumentów. Powyższe dotyczy m. in. wykazu osób.
Sygn. akt KIO 2395/18
Wykaz ten nie może być zastrzeżony, bowiem nie spełnia podstawowej przesłanki utajnienia
tego dokumentu, a mianowicie - braku jego ujawnienia do informacji publicznej. Wskaza
ł, że
Zamawiający organizował już postępowanie, którego przedmiot był tożsamy z niniejszym
postępowaniem (postępowanie znak BDG.741.012.2017), jednak postępowanie zostało
unieważnione. W postępowaniu tym oferty złożył Odwołujący oraz Matic sp. z o.o. Jak wyjaśnił
Odwołujący Matic sp. z o.o. w zakresie kadry powoływał się na potencjał zasobu trzeciego, tj.
Qumak S.A. Przystępujący zaś jest podmiotem utworzonym przez programistów wcześniej
pracujących dla Qumak S.A. Według Odwołującego, z dużym prawdopodobieństwem można
więc stwierdzić, że osoby powołane w wykazie osób przez Przystępującego są te same, co
wcześniej przywołane w ofercie Matic sp. z o.o. (która to oferta nie została zastrzeżona jako
tajna). Osobami powołanymi w tamtym postępowaniu byli panowie T. Ł., Ł. B., F. D., R. W.,
M. B. i T. S.
. Jeśli te same osoby zostały powołane w utajnionym wykazie osób, to wykaz ten
nie jest już tajny i powinien zostać udostępniony Odwołującemu.
Odwołujący podkreślił, że Przystępujący jest podmiotem nowym, zarejestrowanym w
KRS 4 października 2017 r. Oznacza to, że Przystępujący z dużym prawdopodobieństwem nie
spełnia samo wymogów udziału w postępowaniu i nie dysponuje doświadczeniem, która
spełniałoby wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”). W
konsekwencji, po
dmiot ten musi polegać w całości na zasobach podmiotu trzeciego.
Odwołujący wskazał, że na rynku istnieje niewiele podmiotów, które spełniają wymogi
Zamawiającego. Niewiele z tych podmiotów, byłoby chętne do nawiązania współpracy z firmą,
która istnieje na rynku dopiero od roku. Utajnienie nazwy podmiotu trzeciego w praktyce ma
na celu wyłącznie uniemożliwienie konkurentom zweryfikowania prawidłowości udzielonych
referencji i tożsamości podmiotu trzeciego. Każdy z podmiotów działających na rynku IT
podkreśla kontrakty, które realizował, gdyż świadczą one o prestiżu i dobrej pozycji rynkowej
tych wykonawców. Jednocześnie, informacje te są na tyle ogólne, że nie stanowią zagrożenia
dla podmiotu je ujawniającego. Zastrzeżenie takie byłoby tym bardziej niedopuszczalne, gdyby
usługi były realizowane przez podmiot trzeci na rzecz podmiotu publicznego. W takiej bowiem
sytuacji, informacja o realizacji tych usług byłaby dostępna dla każdego w trybie dostępu do
informacji publicznej. Tak jak w przypadku wykazu osób, przymiot tajności informacji nie
istniałby. Ponadto, jeżeli Przystępujący powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego, to
powinien wskazać udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. Nie można się bowiem
powoływać na zasoby podmiotu trzeciego jedynie w celu spełnienia formalności. Udział tego
podmiotu musi być realny i konkretny, oparty o stosunek podwykonawstwa. Przystępujący
utajnił jednak nie tylko dane podmiotu trzeciego, ale także formę łączącego te podmioty
stosunku prawnego, co w ocenie Odwołującego jest nieuzasadnione. Nieuzasadnione jest
także, zdaniem Odwołującego utajnienie zaświadczenia banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej w zakresie posiadanej zdolności finansowej. Odwołujący
Sygn. akt KIO 2395/18
stwierdził, że nie wie, w jaki sposób informacja taka mogłaby stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, a z uwagi na okoliczność, iż Przystępujący jest młodą firmą, a zatem z dużą
szansą nie spełnia ona wymogów finansowych Zamawiającego, to utajnienie tych Odwołujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 255/08), w którym Izba
stwierdziła, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być objęta informacja z banku o
wysokości posiadanych środków finansowych, gdyż nie jest ona informacją techniczną,
technologiczną organizacyjną czy inną posiadającą wartość gospodarczą. W konsekwencji
Odwołujący stwierdził, że wszelkie ww. dokumenty powinny zostać odtajnione.
W opinii Odwołującego odtajnione powinny też zostać wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny, gdyż Przystępujący nie wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia, że wskazane
zostały wszystkie przesłanki zawarte w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Nie załączył też żadnych
dowodów, by jego twierdzenia były prawdziwe. Cała treść uzasadnienia to generalne
zapewnienia, stanowiące kopię przepisów właściwych dla zastrzeżenia tajemnicy. Samo
powołanie się na przepisy nie jest wystarczające dla utajnienia dokumentów, a wykonawca ten
powinien w odniesieniu do każdego dokumentu odrębnie wykazać przesłanki jego utajnienia,
tj. w szczególności wskazać wartość gospodarczą tej informacji. Zaniechanie tego wskazania
powoduje bezskuteczność zastrzeżenia.
Również brak przedłożenia jakichkolwiek dowodów i szczegółowego wykazania
przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. uniemożliwia skuteczne utajnienie składanych wyjaśnień,
Także one powinny więc zostać odtajnione. Bezwzględnie podlega też udostępnieniu
Odwołującemu KRK złożone w celu uzupełnienia składanych dokumentów, stanowiący
załącznik do pisma Przystępującego z dnia 6.11.2018 r. W piśmie tym Przystępujący w ogóle
nie w
skazał bowiem, że zastrzega składany dokument, a jak już wyżej wskazano wraz ze
złożeniem tego dokumentu, wygasła możliwość jego zastrzeżenia. Jako dokument
niezastrzeżony, podlega on więc ujawnieniu.
W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonując oceny zasadności zastrzeżenia, nie
może oprzeć się tylko na oświadczeniu wykonawcy. Powinien on dokonać dogłębnej analizy
pod kątem zgodności takiego zastrzeżenia z zasadą jawności, co znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie KIO (wyrok KIO z 07.08.2014 r., KIO 1529/14; podobnie wyrok KIO z
17.12.2013r. KIO 2773/13, wyrok KIO z 24.04.2012 roku KIO 762/12).
W ocenie Odwołującego, brak ujawnienia mu wszelkich dokumentów zastrzeżonych
przez Opsenio prowadzi do fikcyjności i iluzoryczności, wprowadzonej w art. 8 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp zasady jawności.
Odwołujący zauważył ponadto, że ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jest jednym z elementów oceny ofert i nie może być oceniana w oderwaniu
od tej właśnie czynności. Co więcej niewątpliwie wadliwa ocena dokonana przez
Zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania, albowiem uniemożliwia innym
Sygn. akt KIO 2395/18
wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości konkurencyjnej oferty, a tym samym skuteczne
korzystanie ze środków ochrony prawnej. Przyjęcie przeciwnego poglądu byłoby sprzeczne z
zasadą państwa prawa jak i przepisów unijnych. Odwołujący podkreślił, iż państwo polskie
zobowiązane jest do zapewnienia wykonawcom realnych środków ochrony prawnej i
możliwości ich składania w odpowiednich terminach (por. wyrok TS z dnia 28.01.2010 w
sprawie Uniplex C-406/08 oraz wyrok TS z dnia 12.01.2002 r. ws. Universale - Bau C-47).
Oznaczałoby to bowiem, że nawet bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa,
de facto
skutkowałoby pozbawieniem możliwości skutecznego składania odwołania
sk
ierowanego przeciwko ofercie podmiotu utajniającego swoją ofertę (jej część). Nie da się
bowiem składać skutecznego odwołania niejako „w ciemno".
Mając na uwadze co powyżej, Odwołujący stwierdził, że uwzględnienie zarzutu
bezpodstawnego nieujawnienia zastr
zeżonych przez Przystępującego dokumentów powinno
spowodować unieważnienie czynności oceny ofert, bez rozpatrywania tych zarzutów
merytorycznych, które dotyczą elementów utajnionych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 listopada 2018 r. wniósł o jego
odrzucenie w związku z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp z powodu wniesienia go przez wykonawcę, który nie ma interesu w uzyskaniu
danego zamówienia, zaś w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie wniósł o
oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Motywując stanowisko odnośnie braku interesu po stronie Odwołującego wskazał, że
Od
wołujący w sposób lakoniczny uzasadnił istnienie interesu w uzyskaniu niniejszego
zamówienia, a ponadto nie wykazał on, że w częściach oferty Przystępującego objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa mogą znaleźć się informacje skutkujące koniecznością odrzucenia
oferty tego wykonawcy (zarzut blankietowy).
Wskazał, że Odwołujący nie uzasadnił, ani nawet
nie uprawdopodobnił przesłanek swojego twierdzenia.
Zdaniem Zamawiającego ewentualne odtajnienie części lub całości oferty i
dokumentów złożonych przez Przystępującego nie ma związku i nie wpływa na działania
podjęte przez Zamawiającego w zakresie badania i oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący, formułując żądanie unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru
oferty
Przystępującego nie wskazał na jakiekolwiek naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Ponadto, nie doprecyzował żądania w zakresie unieważnienia ww.
czynności, ani też nie uzasadniał tego zarzutu wbrew treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp.
Ze względu na brak wskazania w odwołaniu okoliczności prawnych i faktycznych
zarzutu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego, w szczególności ze
względu na brak wskazania niezgodności jakiejkolwiek czynności z przepisami ustawy, Izba
nie powinna rozpatrzyć zarzutu wymienionego w pkt. 1 pkt. 1.1. odwołania z dnia 19 listopada
Sygn. akt KIO 2395/18
2018 r. Otóż, nie znając treści oferty najkorzystniejszej, Odwołujący nie ma podstaw do
podważania jej wyboru. Ponadto, wskazane w żądaniu Odwołującego czynności oceny i
wyboru oferty najkorzystniejszej, nie mogą podlegać zaskarżeniu ponieważ zostały dokonane
przez Zamawiającego zgodnie z prawem. Zamawiający nie zaniechał też żadnej czynności,
do której był zobowiązany w tym zakresie na mocy przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba może uwzględnić odwołanie tylko wówczas
gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania. W ocenie Zamawiającego taka przesłanka w niniejszej sprawie nie
zachodzi. Uznanie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert
zgodnie z wnioskiem Odwołującego, skutkowałoby jedynie opóźnieniem w realizacji
zamówienia na usługi, które mają dla Zamawiającego istotne znaczenie.
Jednocześnie, należy mieć na uwadze, że granice orzekania Izby zostały wyraźnie
określone przepisami prawa, w szczególności art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, i nie może tego
zmienić nawet fakt, że Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się uprzednio z
informacjami zawartymi w ofercie wybranego wykonawcy (tak: KIO w wyroku z dnia 12
czerwca 2014 r. o sygn. akt: KIO 1096/14).
Odnośnie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów/informacji Zamawiający
wskazał, że Przystępujący dwukrotnie obejmował tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty
składane w dwóch fazach postępowania. Po raz pierwszy Przystępujący utajnił część
dokumentów złożonych razem z ofertą z dnia 17 września 2018, zawartych na stronach od 18
do 77 oferty, tj.:
1)
uzasadnienie objęcia części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa oraz
dokumentów na wezwanie Zamawiającego,
2)
wykaz usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie na
wezwanie Zamawiającego,
3)
wykaz osób z Formularza ofertowego (Tabela 3 Formularza wykazu osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, kolumna b. Imię i Nazwisko),
certyfikaty osób skierowanych do realizacji zamówienia zgodnie z punktem 12.4.3.1 SIWZ oraz
wykaz na wezwanie zamawiającego,
4)
utajniony fragment oferty (Formularz ofertowy punkt 13 dot. podwykonawcy i
zakresu), 5) zobowiązanie oraz dokument podmiotu trzeciego wraz z oświadczeniem JEDZ,
przedstawiając uzasadnienie potwierdzające prawo objęcia ochroną ww. dokumentów/
infor
macji (Załącznik nr 3 zawarty na str. 18-29 oferty).
Po raz drugi Przystępujący utajnił część dokumentów złożonych na żądanie
Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunków udziału z postępowaniu, zawartych na
str. od 8 do 66 pakietu dokumentów, tj.:
Sygn. akt KIO 2395/18
1)
uzasadnienie objęcia części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa oraz
dokumentów na wezwanie Zamawiającego,
2)
informacja banku,
3)
wykaz usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie na
wezwanie Zamawiającego,
4)
wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia zgodnie z punktem 12.4.3.1
SIWZ oraz wykaz na wezwanie Zamawiającego,
5)
oświadczenie oraz aktualna informacja z Krajowego Rejestru karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,14 i 21 ustawy PZP dotycząca Podmiotu trzeciego,
przedstawiając uzasadnienie potwierdzające prawo objęcia ochroną ww. dokumentów/
informacji (Załącznik nr 3 zawarty na str. 8-18 pakietu dokumentów),
Zamawiający, również dwukrotnie zapoznawał się z argumentami uzasadniającymi
zastrzeżenie dokumentów/informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, zarówno w
dokumentach złożonych wraz z ofertą, jak też w dokumentach złożonych na wezwanie
Zamawiającego i uznał, że spełniają one definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów u.z.n.k. Zamawiający doszedł do wniosku, że Przystępujący dopełnił również
obowiązku wynikającego z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tj. zarówno zastrzegł informacje jako
tajemnica przedsiębiorstwa, jak i wykazał, iż zastrzeżone informacje tę tajemnicę stanowią.
Przedstawione uzasadnieni
a odnosiły się do wszystkich zastrzeganych dokumentów, były
szczegółowe, konkretne i nie budzące żadnych wątpliwości, a wola Przystępującego by
informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach pozostały tajemnicą, została wyrażona
jednoznacznie i stanowczo.
Zamawiający wskazał, że analizując uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa poszczególnych dokumentów stwierdził, że kluczowym dokumentem
przesądzającym o uznaniu wszystkich tych dokumentów i informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa, jest zobowiązanie Podmiotu Trzeciego z dnia 10 września 2018 r. do
oddania Przystępującemu niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Zawiera ono zobowiązanie Przystępującego do traktowania przekazanych dokumentów oraz
złożonego zobowiązania jako tajemnicy przedsiębiorstwa - z prawem udostępniania jej
wyłącznie Zamawiającemu i tylko w celu przeprowadzenia postępowania, tj. badania i oceny
ofert. Zamawiający podzielił stanowisko Przystępującego wyrażone w uzasadnieniu, z którego
wynika, że informacje zawierające nazwę Podmiotu Trzeciego/Podwykonawcy posiadają dla
tego wykonawcy
wartość gospodarczą i zgodził się z argumentacją, że mogą mieć one
znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej i dla pozycji tych podmiotów na rynku
konkurencyjnym.
Kolejnym dokumentem,
który również co do zasady - może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, zwłaszcza przy zamówieniu z branży IT, jest wykaz osób, składany zarówno
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak też w celu poddania go
Sygn. akt KIO 2395/18
ocenie w kryteriach oceny ofert.
Przystępujący wskazał, że udostępnienie informacji o
kluczowych pracownikach dedykowanych do realizacji tego projektu prowadziłoby do
ujawnienia ich specjalistycznych, unikalnych kompetencji. Należy podkreślić, że dedykowane
osoby są specjalistami w danej dziedzinie, zatem rodzi się uzasadniona obawa, co do
możliwości ich „podkupienia" przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą
konkurencyjną wobec wykonawcy. Zamawiający w swojej decyzji o nieujawnieniu informacji
zawartych w wykazach osób kierował się znajomością rynku i wiedzą o tym, że dla podmiotów
świadczących usługi w branży informatycznej, o sile firmy przesądzają ludzie. Zamawiający
prowadzi rocznie wiele postępowań o zakup usług informatycznych, sam zatrudnia wielu
dobrze wykwalifikowa
nych informatyków a więc posiada wiedzę oraz świadomość tego, że na
rynku usług IT poszukiwani są przede wszystkim wysokiej klasy specjaliści. Powoduje to
konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych.
Wobec powyższego, należy stwierdzić, że wykaz osób, które będą uczestniczyć w
realizacji zamówienia może być, co do zasady, jak też w tym konkretnym przypadku, uznany
za tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdza również orzecznictwo. Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyr
oku V Ca 421/07 stwierdził, że „(...) wykaz osób, które będą wykonywać
zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie wykonywanych czynności oraz
dokumenty merytoryczne mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykaz osób stanowi
informacj
e o niewątpliwej wartości dla firmy informatycznej, biorąc zwłaszcza pod uwagę
sytuację na rynku pracy w branży informatycznej i związane z tym ryzyko podbierania"
personelu”. Powyższe według Zamawiającego potwierdza, że prawidłowość utajnienia
zarówno wykazu osób, zobowiązania podmiotu trzeciego i w konsekwencji pozostałych
dokumentów.
Konsekwencją utajnienia informacji zawartych w zobowiązaniu Podmiotu Trzeciego
jest utajnienie samej nazwy tego Podmiotu, który jednocześnie w trakcie realizacji zamówienia
będzie podwykonawcą Przystępującego, a w dalszej konsekwencji również wszelkich innych
informacji, które mogłyby zidentyfikować ten Podmiot. Są one zawarte w: wykazach osób
(wraz z certyfikatami dotyczącymi tych osób), wykazie usług wraz z dokumentami
pot
wierdzającymi ich należyte wykonanie, w oświadczeniach (w tym JEDZ Podmiotu
Trzeciego), w informacjach z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących Podmiotu Trzeciego,
w wyjaśnieniach elementów mających wpływ na cenę oferty Przystępującego.
Zamawiający stwierdził, że spółka Opsenio sp. z o.o. w sposób wyczerpujący i zgodny
z prawem wykazała na etapie prowadzonego postępowania, iż nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje dotyczące: podwykonawców, umów z nimi zawartych i kwot z nich
wynikających, kontrahentów wykonawcy (odbiorcach usług, dostaw lub robót budowlanych)
oraz informacje zawarte w wykazach wykonanych usług i osób załączonych do oferty (lub
Sygn. akt KIO 2395/18
złożonych na potwierdzenie spełniania warunków) mają dla niej wartość gospodarczą i
organizacyjną.
Przyjmu
jąc zatem, że mogą one wszystkie razem mieć znaczenie dla prowadzonej
działalności gospodarczej, w tym dla pozycji Opsenio sp. z o.o. na rynku konkurencyjnym,
należało też uznać, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający przyjął zatem, że
informa
cje te podlegają ochronie i nie mogą być, w przypadku ich zastrzeżenia przez Opsenio
sp. z o.o., udostępnione przez Zamawiającego do wiadomości publicznej.
Zamawiający wyjaśnił również, iż w ramach dostępnych narzędzi i możliwości
zakreślonych prawem, dokonał oceny czy zostały spełnione łącznie przestanki art. 11 ust. 4
u.z.n.k. w stosunku do każdego z dokumentów objętego zastrzeżeniem, a także w stosunku
do całości informacji zawartych w tych dokumentach. Zamawiający sprawdził, czy informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są powszechnie znane i dostępne w sposób
jawny dla ogółu osób. W tym celu Zamawiający dokonał weryfikacji stron internetowych
zarówno Opsenio sp. z o.o. jak i Podmiotu Trzeciego w celu sprawdzenia, czy figurują tam
jakikolwie
k informacje objęte przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa. W wyniku tej
oceny, Zamawiający doszedł do przekonania, że zastrzeżone informacje w przypadku
Przystępującego i Podmiotu Trzeciego nie są powszechnie znane ani dostępne w sposób
jawny dl
a ogółu osób. Zamawiający dokonał również weryfikacji uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie podjętych przez wykonawców mechanizmów ochrony
informacji. Argumenty przedstawione w uzasadnieniach nie budziły żadnych wątpliwości.
W oce
nie Zamawiającego, w ramach zainicjowanej przez Odwołującego procedury
przed organem kontrolnym, istnieje możliwość przeprowadzenia bardziej pogłębionego
postępowania dowodowego na okoliczności podniesione w uzasadnieniu Przystępującego, tj.
co do zgodnego
z prawem i uzasadnionego zastrzeżenia dokumentów/informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa, w tym sposobu ich zabezpieczenia, poprzez przesłuchanie w
charakterze świadków pracowników Przystępującego i ewentualnie innych osób, które zostały
przez Przystępującego zobowiązane do jej przestrzegania.
Zamawiający wskazał także, że analizując argumenty wskazane w uzasadnieniach
Przystępującego, miał na względzie nową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w
u.z.n.k„ do której wprost odsyła art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą za tajemnicę
przedsiębiorstwa mogą być uznane informacje, które występują „jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów”. Zamawiający stwierdził, że z taką właśnie
sytuacją ma do czynienia w przypadku zastrzeżenia zbioru dokumentów odnoszących się do
Podmiotu Trzeciego.
Pomimo iż, o nowym podejściu do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającym z
nowej definicji, można mówić dopiero od wejścia w życie ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o
zmianie u.z.n.k., to podejście do tajemnicy przedsiębiorstwa „jako całości” przejawiało się już
Sygn. akt KIO 2395/18
zarówno w orzecznictwie sądów okręgowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31
sierpnia 2012 r., sygn. akt. Ca 3061/11) jak i Sądu Najwyższego (np. wyrok z 22 lutego 2007
r., sygn. akt V CSK 444/2006). Wynika z nich, że ochronie prawnej podlegać może zbiór
danych jako całość, nawet jeżeli pewne elementy tego zbioru są podane do wiadomości
publicznej.
Podobne orzeczenia można znaleźć wśród wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, która
podkreślała, że „jakkolwiek pojedyncze informacje o parametrach technicznych nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, ale zbiór pojedynczych parametrów już może stanowić informację
stanowiącą tajemnicę” (wyrok KIO z 13 grudnia 2017 r., sygn. akt. KIO 2421/17).
W sytuacji o podobnym stanie faktycznym (zastrzeżenie całego pakietu dokumentów
dotyczących podmiotu trzeciego), Krajowa Izba Odwoławcza uznała zastrzeżenie tajemnicy
poszczególnych dokumentów jako całości i stwierdziła, „że w okolicznościach faktycznych
sprawy, wykonawcy skutecznie zastrzegli informacje związane z uczestnictwem podmiotów
trzecich w realizacji tego zamówienia, albowiem zobowiązywały ich do tego klauzule z tymi
podmiotami wyrażone w dokumencie przez nich podpisanym lub oświadczeniu złożonym w
piśmie przez oferenta. Tym samym, analogiczne skuteczne zastrzeżenie dotyczy
podwykonawców, albowiem tym podmiotom udostępniającym zasoby, została przypisana w
ofertach taka rola. To w konsekwencji powoduje, że podlegają zastrzeżeniu również wskazane
Wykazy wykonanych dostaw, usług serwisu i wdrożeń. W zastrzeżonych bowiem Wykazach
znajdują się usługi i dostawy oparte na potencjale podwykonawców, a zatem udostępnione
informacje o zrealizowanych pracach i kontrahentach wskazywałyby na firmę, która
udostępniła swój potencjał. Tym samym taką ochroną objęte są również listy referencyjne,
które dotyczą tych prac. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego (również przystępujących
wykonawców), że informacje zawarte w tych Wykazach obrazując aktywność rynkową danego
podmiotu, pokazując kontrahentów, wielkość przychodów osiągniętych w wyniku realizacji
danego rodzaju dostaw lub usług” (wyrok KIO z 16 marca 2016 r. KIO 289/16).
Zamawiający jest przekonany, że analizując prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, podjął wszystkie niezbędne czynności wynikające z przepisów ustawy Pzp
-
właściwe dla etapu badania i oceny ofert,
Zamawiający zwrócił uwagę, że po dokonaniu analizy, uznał, że część informacji
zwartych w dokumentach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, została zastrzeżona
nieskutecznie i te informacje odtajnił, informując o tym Opsenio sp. z o.o. (pismo
BDG.741.023.2018/19 z dnia 18
października 2018 r. odtajniające strony 18-29 oferty i pismo
BDG.741.023.2018/22 z dnia 30 października 2018 r. odtajniające strony 8-18 pakietu
dokumentów złożonych na żądanie Zamawiającego), a następnie, na wniosek Odwołującego
-
udostępnił mu odtajnione strony.
Sygn. akt KIO 2395/18
Wskazał, iż podniesione w odwołaniu zarzuty jakoby Zamawiający uznał uzasadnienie
utajnienia za niewystarczające, wynikają zapewne z nieprawidłowej interpretacji treści ww.
pism. Z obu pism Zamawiającego wynika jednoznacznie, że Zamawiający uznał za
nieskuteczne jedynie
zastrzeżenie uzasadnienia utajnienia zawartych odpowiednio na
stronach 18-29 oferty i 8-
18 pakietu dokumentów i tylko te strony odtajnił. Nieskuteczność
zastrzeżenia stwierdzona przez Zamawiającego nie dotyczy pozostałych utajnionych
dokumentów zawartych odpowiednio na stronach 30 - 77 oferty i 19 - 66 pakietu dokumentów.
Zamawiający podkreślił również, że informacja z Krajowego Rejestru Karnego złożona
przez
Przystępującego na wezwanie Zamawiającego przy piśmie z dnia 6 listopada 2018 r. i,
jako dotycząca osoby z Podmiotu Trzeciego, została skutecznie zastrzeżona w uzasadnieniu
dotyczącym objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji z KRK wszystkich osób
reprezentujących Podmiot Trzeci. Kolejno zarzuty dotyczące nieuprawnionego objęcia
tajemnicą wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie znajdują również uzasadnienia. Wyjaśnienia te
zawierają w swej treści szereg informacji mających dla Opsenio sp. z o.o. wartość
gospodarczą, a także informacje pozwalające zidentyfikować Podmiot Trzeci/Podwykonawcę,
a jak już wykazano powyżej, ze względu na prawidłowe objęcie całości tych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogą być one ujawnione. Ponadto Zamawiający wskazał, że
uzasadnienie to zawiera opis działań, jakie Przystępujący podjął w celu zachowania poufności
zastrzeżonych wyjaśnień, a także wskazuje na wartość gospodarczą informacji tam zawartych.
Zamawiający zwraca uwagę również, że bez związku ze sprawą pozostaje podniesiona
kwestia dokumentów zawartych w ofercie złożonej przez Matic sp. z o.o. w postępowaniu
przeprowadzonym w roku 2017, które to postępowanie zostało unieważnione.
Konkludując należy wskazać, że sam fakt zgodnego z prawem ograniczenia dostępu
do informacji zawartych w ofercie Opsenio sp. z o.o. nie przesądza o możliwości wpływu tej
czynności na wynik postępowania, ponieważ Zamawiający dokonał badania i oceny ofert i
uznał, że oferty obu wykonawców spełniają wskazane przez niego wymagania, jednak w
zależności do przyjętych kryteriów przyznał im różną punktację, wybierając ofertę
korzystniejszą. Stwierdził, że o możliwości ewentualnego wpływu na wynik postępowania
mogłoby stanowić naruszenie przepisów dotyczących niespełniania warunków określonych w
SIWZ, jednakże takich zarzutów Odwołujący w niniejszej sprawie w sposób skuteczny nie
postawił. Niewystarczające jest zdaniem Zamawiającego oparcie ewentualnego, korzystnego
dla
Odwołującego rozstrzygnięcia, wyłącznie na zarzutach blankietowych.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody
oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i
zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 2395/18
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkująca odrzuceniem odwołania, w tym przesłanka wskazywana przez
Przystępującego określona w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, powodująca konieczność
odrzucen
ia odwołania w przypadku, gdy zostało wniesione po terminie przewidzianym w art.
182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, wobec czynności innych niż
określone w ust. 1 i ust. 2 cytowanego artykułu, takich na przykład jak zaniechanie
udos
tępnienia/ odtajnienia informacji, która winna być udostępniona wykonawcy albowiem nie
stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka powinna być jawna w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego - termin na wniesienie odwołania wynosi 10 dni od dnia,
w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Przystępujący wskazywał, że „o
fakcie odmowy udostępnienia części oferty oraz pism O., Odwołujący dowiedział się przed
wyborem oferty najkorzystniejszej (w toku Postępowania), a nie w związku z tym wyborem.”.
W tym zakresie Izba zauważa, że Odwołujący w dniu 20 września 2018 r. zwrócił się
do Zamawiającego o wskazanie, czy zakończył ocenę uzasadnienia utajnienia części oferty
Przystępującego i czy podjął ostateczną decyzję w tym zakresie. Zamawiający odpowiadając
na powyższe, w piśmie z dnia 28 września 2018 r., poinformował Odwołującego, że bada
zasadność utajnienia części oferty Przystępującego, w związku z czym na obecnym etapie
postępowania nie jest możliwe udostępnienie ww. dokumentów i informacji. Wskazał również,
że po zakończeniu badania, w przypadku gdyby przedmiotowe informacje zostaną odtajnione
to niezwłocznie udostępni je Odwołującemu. Odwołujący wskazał, że do dnia wyboru oferty
najkorzystniejszej nie uzyskał informacji od Zamawiającego odnośnie zakończenia procesu
badania skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicę przedsiębiorstwa oświadczeń i
dokumentów złożonych przez Przystępującego, co zostało potwierdzone przez
Zamawiającego. Tym samym Izba uznała, że termin na wniesienie odwołania co do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należało liczyć od dnia poinformowania wykonawców
biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. od dnia 8 listopada
2018 r., albowiem data wyboru najkorzystniejszej oferty jest niewątpliwie datą w której
Zamawiający kończy badanie i ocenę ofert. Tym samym w takim stanie faktycznym terminem
od którego należy liczyć bieg terminu na wniesienie odwołania w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa jest data podjęcia przez Zamawiającego czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w
Sygn. akt KIO 2395/18
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący i Przystępujący złożyli ofertę w
przedmiotowym postępowaniu, przy czym to oferta Przystępującego została wybrana jako
najkorzystniejsza. Tym samym w interesie Odwołującego jest zweryfikowanie czy oferta
złożona przez podmiot konkurujący z nim w tym postępowaniu jest zgodna z wymaganiami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ"), czy nie zawiera rażąco niskiej
ceny, a w konsekwencji, czy nie powinna zos
tać odrzucona. Powyższe powodowałoby
możliwość wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, bowiem obecnie oferta ta jest
sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert.
Ponadto wskazać należy jeszcze, że Izba w tym względzie oddaliła złożony przez
Zamawiającego wniosek o odrzucenie odwołania, z uwagi na to, iż Odwołujący nie jest
podmiotem uprawnionym do złożenia odwołania, ze względu na brak interesu w uzyskaniu
niniejszego zamówienia. Wyjaśnić należy, że kwestia badania interesu we wniesieniu
odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi materialno-prawną podstawę
oceny odwołania i nie mieści się w zakresie dyspozycji art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, tj.
formalnych podstaw do odrzucenia odwołania.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę – Opsenio sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego.
Izba przeprowadziła dowód z wydruku ze strony internetowej linkedin.com ustalając,
że osoby: J.R., P.K., F.D., Ł.B., J.C., T.S. i T.N. zamieściły tam swój profil ze wskazaniem
stanowisk i ujawniły, że obecnie zatrudnione są w firmie Przystępującego – O. sp. z o.o.
Izba oddaliła natomiast wniosek dowodowy złożony przez Zamawiającego odnośnie
przesłuchania pracowników Przystępującego na okoliczność zawarcia klauzul poufności
uznając, że prowadziłby on do przedłużenia postępowania, a ustalenia w tym zakresie,
zdaniem Izby nie mają znaczenia w tym stanie faktycznym dla oceny zarzutów odwołania.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania na wstępie wskazać należy,
że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W
myśl zaś art. 8 ust. 3 ww. ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Powyższa zasada znalazła odzwierciedlenie w treści art. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art.
8 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Ww.
zasada doznaje o
graniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji
Sygn. akt KIO 2395/18
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych w
ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert. W
odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania o
udzielenie zam
ówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w
nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić należy,
iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacj
i tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek w
postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez
wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania
wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
Z
amawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei
obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej
analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. i deklaracja,
że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o
których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W tym miejscu wskazać należy, iż przywołana wyżej definicja legalna tajemnicy
pr
zedsiębiorstwa obowiązuje od dnia 4 września 2018 r., tj. z chwilą wejścia w życie ustawy z
Sygn. akt KIO 2395/18
dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 1637). Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 ww. ustawy, przepisy
ustaw zmienianych w art. 1 i art. 3
– 14 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą stosuje się do
oceny stanów faktycznych, zaistniałych po jej wejściu w życie.
Uwzględniając powyższe Izba wskazuje, iż do oceny zastrzeżenia tajemnicy
prz
edsiębiorstwa dokonanego przez Przystępującego wraz ze złożeniem oferty w dniu 17
września 2018 r. oraz przedłożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 października
2018 r., a także wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 10 października 2018 r.
znajdzie zatem zastosowanie ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w brzmieniu po
nowelizacji z lipca 2018 r. Tym samym Przystępujący dokonując zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wykazu osób, formularza ofertowego w części dotyczącej osoby
podwykonawcy i zakresu podwykonawstwa,
zobowiązania do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów wraz z dokumentacją podmiotu trzeciego, informacji banku,
wykazu
usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, oświadczenia oraz
aktualnej informacji
z KRK dotycząca podmiotu trzeciego, oświadczenia z KRK w zakresie
członka Rady Nadzorczej oraz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny - w całości winien był
wykazać spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Skład orzekający zauważa, że odwołanie wskazuje zaniechania Zamawiającego, które
w ocenie Odwołującego naruszają przepisy ustawy, w szczególności zawiera przedstawienie
okoliczności faktycznych sprawy, co pozwala na ich rozpatrzenie pomimo faktu, iż wskazano
błędnie przepis art. 11 ust. 4 u.z.n.k., który zdaniem Odwołującego został naruszony. Jak wyżej
wskazano w niniejszej sprawie zastosowanie znajdzie art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy wskazać
należy, iż Odwołujący, do którego należy inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania
przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy wskazać należy,
iż Przystępujący, do którego należy inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania
przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący nie wykazał, iż przy zachowaniu
należytej staranności, w odniesieniu do zastrzeżonych informacji, podjął działania mające na
celu utrzymani
e ich w poufności. Przystępujący w zakresie rzeczonej przesłanki deklarował,
iż: wykaz osób, formularz ofertowy w części dotyczącej osoby podwykonawcy i zakresu
podwykonawstwa, zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów
wraz z dok
umentacją podmiotu trzeciego, informacja banku lub spółdzielczej kasy
Sygn. akt KIO 2395/18
oszczędnościowo-kredytowej, wykaz usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie, oświadczenie oraz aktualna informacja z KRK dotycząca podmiotu trzeciego,
oświadczenie z KRK w zakresie członka Rady Nadzorczej oraz wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz, że zostały zabezpieczone
przed ich ujawnieniem, poprzez na przykład przechowywanie ich w zabezpieczonych
komputerach
. Wskazał, że całość utajnionej dokumentacji jest przechowywana w jego
siedzibie z zachowaniem szczególnych procedur bezpieczeństwa. Ponadto wskazał, że
pracownicy i współpracownicy dopuszczeni do przedmiotowych informacji zostali
poinformowani o ich poufn
ym charakterze. Dostęp do tych materiałów mają tylko upoważnieni
pracownicy i współpracownicy firmy. Archiwum z materiałami w wersji elektronicznej jest
przechowywane w zaszyfrowanym katalogu sieciowym z ograniczonym dostępem tylko i
wyłącznie dla upoważnionych pracowników. Ponadto wskazywał, iż „w wykazie usług
zastrzeżone zostały prace zrealizowane dla odbiorców, z którymi podpisane zostały stosowne
umowy zawierające szczególne klauzule poufności”. Odnosząc się do powyższego wskazać
należy, że Przystępujący ograniczył się jedynie do wyliczenia obowiązujących u niego
wewnętrznych uregulowań i zabezpieczeń nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów w
powyższym zakresie. Odwołujący nie przedstawił choćby postanowień obowiązujących u
niego regulaminów i instrukcji dotyczących zachowania w poufności zastrzeganych informacji.
Nie ujawniono także Zamawiającemu choćby przykładowej treści tych klauzul poufności.
Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw, aby stwierdzić, czy klauzule te są
wystarczające i czy faktycznie obowiązują. W tym miejscu zauważyć należy, iż wykazanie
spełnienia przez wykonawcę omawianej przesłanki nie powinno być znacząco utrudnione,
skoro wykonawca powołuje się na obowiązujące już u niego wewnętrzne regulacje,
mechanizmy, regulaminy itp.
W
konsekwencji powyższego nie sposób uznać, by Przystępujący wykazał, iż
podejmowane przez niego działania mające na celu zachowanie określonych informacji w
poufności są realne i prawdziwe. W ocenie Izby powyższemu przeczy także dowód
przedłożony przez Przystępującego, tj. zrzut ze strony linkedin.com, z którego wynika, że
konkretne osoby informują, iż są obecnie zatrudnione w firmie Przystępującego. Powyższe z
kolei przeczy tezie, iż z pracownikami lub współpracownikami zawarto klauzule poufności, a
ponadto
powoduje, iż jest możliwe ustalenie jakie osoby pracują w firmie Przystępującego,
jakie mają kwalifikacje i czy mogą one w konsekwencji zostać skierowane do realizacji
zamówienia. Powyższe potwierdza więc, że Przystępujący nie wykazał, że zastosował środki
mające na celu zapewnienie poufności informacji, w tym przede wszystkim informacje na
temat potencjału osobowego, pozostającego w dyspozycji Przystępującego.
Po drugie, w ocenie składu orzekającego Przystępujący nie wykazał również, iż
zastrzegane przez
wykonawcę informacje o charakterze organizacyjnym mają wartość
Sygn. akt KIO 2395/18
gospodarczą. Za wyrokiem Izby z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16 wskazać należy,
iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego
dobra jako war
tości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa
autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe
zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w
określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona
jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny
wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość
niematerialna i prawna).
Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także
potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje
posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które
stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór
określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z
tym postępowaniem.
Przystępujący wskazywał, iż wykaz usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte
wykonanie zamówienia stanowią dla niego krytyczną i niezwykle ważną wartość. Ponadto
twierdził, że w wykazie zostały przedstawione prace zrealizowane dla odbiorców, z którymi
zostały podpisane stosowne umowy zawierające szczególne klauzule poufności. Jednakże,
Przystępujący nie przedstawił na powyższą okoliczność żadnego dowodu. Również nie
wyjaśnił, w jaki sposób utajnienie tych danych wpływa na jego udział i konkurencyjność w
innych postępowaniach, a ponadto co należy rozumieć pod pojęciem „krytyczną i niezwykle
ważną wartość”. W ocenie Izby za wartość gospodarczą nie mogą zostać uznane informację
dotyczące rodzaju zamówienia, dat wykonania, wartości kontraktu oraz podmiotu na rzecz
którego usługa była realizowana. Wskazać należy za wyrokiem KIO z dnia 7 czerwca 2011 r.
KIO 1072/11, że wykonawcy składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się
procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. "Jawność takich
postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej
działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną
polit
ykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że
każda z takich informacji stanowi tajemnice przedsiębiorstwa". Ponadto wskazać należy, że w
wykazie usług stanowiącym załącznik nr 5 do oferty z dnia 17 września 2018 r. jak też w treści
zobowiązania podmiotu trzeciego z dnia 10 września 2018 r. wskazano na usługi wykonane
na rzecz podmiotu publicznego. Podkreślić więc należy, że informacje dotyczące realizacji
usług i zamówień wykonywanych na rzecz podmiotów publicznych jako dotyczące działalności
tych podmiotów oraz wydatkowania środków publicznych, podlegają co do zasady ujawnieniu
Sygn. akt KIO 2395/18
wnioskującemu o ich uzyskanie na podstawie przepisów ustawy o dostępie do informacji
publicznej. Natomiast referencje potwierdzające wykonanie umów na rzecz publicznych
podmiotów nie mogą stanowić informacji „nie podanej do wiadomości publicznej", skoro w myśl
ustawy o finansach publicznych wydatkowanie środków publicznych jest co do zasady jawne.
Ponadto z samej istoty referencji wynika, iż są to dokumenty, które potwierdzają wyłącznie
należyte wykonanie zamówienia i są przeznaczone do przedstawiania różnym podmiotom i w
konsekwencji nie są też zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ich wystawcę.
Odnosząc się natomiast do wyjaśnień Przystępującego, iż przedstawiony przez niego
dowód na potwierdzenie należytego wykonania usługi wskazuje na szerszy zakres informacji
niż wymagał tego Zamawiający to Przystępujący mógł objąć tajemnicą przedsiębiorstwa tylko
te dane. Podkreślić bowiem należy, że za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości
dokumentów, w sytuacji, gdy mogą one zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły
znale
źć się pojedyncze informacje, które zdaniem Wykonawcy podlegają ochronie na
podstawie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje -
słowa/wyrażenia które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o
którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp. W szczególności, waloru tajemnicy przedsiębiorstwa nie
można w przedmiotowym przypadku przyznać takim podstawowym informacjom, jak
oznaczenie podmiotu, miejsce wykonania i rodzaj usługi, opis usługi potwierdzający spełnienie
w
arunki, daty wykonania, wartość oraz sposób w jaki potwierdzono je należyte wykonanie.
Twierdzenia Wykonawcy przedstawione w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy są w tym
zakresie bezzasadne i nie poparte informacjami, które potwierdzałyby wartość gospodarczą i
faktyczny charakter poufny tego rodzaju informacji -
w odniesieniu do jakichkolwiek usług, a w
szczególności usług wykonywanych na rzecz podmiotów publicznych, co do których
informacje nie mają charakteru tajemnicy handlowej.
Przystępujący wskazywał również, że wartość gospodarczą upatruje on w personelu,
który posiadając doświadczenie w określonej branży, czy dziedzinie stanowi o jego potencjale,
a zastrzeżenie takie pozwala chronić wykonawcę przed podkupywaniem specjalistów przez
konkurencyjne firmy.
W ocenie Izby Przystępujący nie udowodnił, że obawa przed
„podkupieniem" podmiotów, z którymi nawiązał współpracę, jest uzasadniona. Nie wykazał
przede wszystkim, że zabezpieczył się przed możliwością wystąpienia takiej sytuacji, poprzez
zawarcie z określonymi osobami stosownych umów. Ponadto jak już wyżej wskazano sam
personel Przystępującego na stronach internetowych podaje informacje, iż jest zatrudniony w
firmie Opsenio sp. z o.o., a mimo to Przystępujący nie wykazał, że w stosunku to tych osób
podjęto jakiekolwiek próby ich podkupienia. Ponadto Izba uznaje, że biorąc pod uwagę
obowiązek konkurowania wykonawców brak jest co do zasady, podstawy prawnej do
Sygn. akt KIO 2395/18
obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób, gdyż jak wyżej wskazano wykonawcy
mają możliwość podjęcia innych form zabezpieczających. Reasumując, zdaniem Izby, niechęć
do ujawnienia przez Przystępującego informacji dotyczących personelu przeznaczonego do
realizacji przedmiotowego zamówienia i jego doświadczenia wynika z woli ograniczenia
dostępu do tego personelu konkurencji, a nie z faktu zachowania i zapewnienia poufności tych
informacji, bowiem powyższe w sposób niewątpliwy nie znalazło potwierdzenia ani w
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym bardziej w materiale
dowodowym.
Ponadto wskazać należy, że Przystępujący zastrzegł także w postępowaniu jako
tajemnicę przedsiębiorstwa fragment formularza ofertowego w zakresie dotyczącym
podwykonawcy i zakresu oraz zobowiązanie i dokumenty podmiotu trzeciego wraz z
oświadczeniem JEDZ oraz KRK dotyczące podmiotu trzeciego i jego członków. Izba wskazuje,
ze tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte tylko takie informacje, które w sposób
obiektywny spełniają ww. przesłanki ustawowe. Fakt objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa – jak
w tym po
stepowaniu, które w żadnej mierze tajemnicy nie stanowią musi skutkować uznaniem
wadliwości takiego zastrzeżenia. To nie rolą Izby jest wskazywanie wykonawcy które, treści
jego oferty mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. To wykonawca samodzielnie wskazuje
takie
informacje i wykazuje zasadność objęcia ich tajemnica. Objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa całości dokumentu w sytuacji, kiedy być może zasadnym byłoby objęcie taką
tajemnic
ą tylko niektórych jego fragmentów skutkuje uznaniem braku podstaw w tym zakresie
co do całości tego dokumentu. Izba podkreśla, że powoływane przez wykonawcę w
uzasadnieniu potrzeby zastrzeżenia określonych treści oferty informacje muszą, po pierwsze,
zostać wykazane, a po drugie, podane w uzasadnieniu fakty muszą mieć charakter obiektywny
i weryfikowalny. Natomiast Przystępujący uzasadniając zasadność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w tym zakresie wskazał, że „podmiot, który zobowiązał się do oddania
niezbędnych zasobów do dyspozycji Wykonawcy (…) zastrzegł w swoim oświadczeniu i
zobowiązał Wykonawcę do traktowania przekazanych dokumentów oraz złożonego
zobowiązania jako tajemnicy przedsiębiorstwa z prawem ujawnienia jej wyłącznie
Zamawiającemu. (…) W związku z tym Wykonawca podjął wszelkie niezbędne kroki prawne i
fakty
czne w celu zastrzeżenia jawności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.”
Izba stwierdziła, że sama okoliczność zawarcia pomiędzy Przystępującym a podmiotem
trzecim klauzuli poufności, w żaden sposób nie zwalnia wykonawcy z konieczności wykazania
przesłanek warunkujących uznanie takiego zastrzeżenia za skuteczne. Klauzula poufności w
zakresie wskazania udostępnianych zasobów, aby była skuteczna musiałaby wskazywać, że
przedmiot i zakres udostępnionych zasobów wypełnia dla udostepniającego podmiotu
przesłanki z art. 11 ust.2 u.z.n.k., czego w tym przypadku w żadnej mierze nie wykazano.
Samo zawarcie klauzuli poufności nie statuuje podstawy i nie zwalnia wykonawcy z obowiązku
Sygn. akt KIO 2395/18
wykazania podstaw objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Jak już wyżej
wskazano Przystępujący temu obowiązkowi nie sprostał. Sporządzone przez niego
uzasadnienie było lakoniczne i gołosłowne a rzekomym dowodem uzasadniającym dokonane
zastrzeżenie miał być sam fakt zawarcia klauzuli poufności. Przystępujący nie przedłożył
Zamawiającemu żadnej umowy łączącej go z podmiotem trzecim, z której wynikałby
obowiązek i warunki związane z zachowaniem poufności określonych informacji. Wykonawcy
są profesjonalistami i jak wskazywali nie pierwszy raz uczestniczą w postępowaniu o
zamówienia publiczne dlatego też powinni dołożyć należytej staranności w celu wykazania, że
określone informacje i dokumenty stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. W niniejszym
postępowaniu takiej staranności zabrakło. O braku takiej staranności dodatkowo świadczy
fakt, iż w niniejszym postępowaniu w którego przedmiotem są usługi Przystępujący w
uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa wskazywał: „iż wskazane przez niego informacje w
wykazie robót budowlanych”.
Reasumując Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego
informacje dotyczące w głównej mierze danych podmiotu trzeciego, personelu, wykazu usług
a także wyliczeń ceny oferty zawarte w piśmie z dnia 10 października 2018 r. mają charakter
względnie stały, niezmienny, są dla niego unikalne i ukształtowane niezależnie od udziału
wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a w
których wykonawca upatrywał wartości gospodarczej. W końcu dodać również należy, iż
utajnianie przez wykonawc
ów informacji dotyczących wyceny oferty nie może mieć na celu
utrudnienia innym wykonawcom zweryfikowania prawidłowości kalkulacji ceny oferty danego
wykonawcy.
Odnośnie zaś zaświadczenia z banku to wskazać należy, że Przystępujący
również nie wykazał spełnienia przesłanek umożliwiających objęcie tego dokumentu tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Na koniec podkreślenia wymaga, że z całą mocą należy zwalczać występujące z
dużym nasileniem praktyki w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
zastrzegania pou
fności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa bez wypełnienia
przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a przynajmniej bez wykazania ich zaistnienia, częstokroć
tylko z powodu chęci uniemożliwienia innym wykonawcom dostępu do tych informacji. Zaś,
uniemożliwianie innym wykonawcom dostępu do określonych informacji częstokroć nie jest
podejmowane w celu ochrony czy ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa, ale po to, aby
uniemożliwić innym wykonawcom weryfikację informacji podanych przez wykonawcę i tym
samym wyłączyć, a przynajmniej zminimalizować ryzyko skorzystania przez nich ze środków
ochrony prawnej.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
Sygn. akt KIO 2395/18
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej; powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
ujawnienie
oświadczeń i dokumentów wykonawcy Opsenio sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie
objętych przez niego tajemnicą przedsiębiorstwa;
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 2395/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 2395/18
UZASADNIENIE
Zamawiający - Ministerstwo Spraw Zagranicznych w Warszawie prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2018 r., poz. 1986; dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego
p
ostępowanie na „Usługi dostosowawcze i asysty technicznej systemu wspierającego
zarządzanie infrastrukturą i usługami IT w Ministerstwie Spraw Zagranicznych i placówkach
podległych Ministrowi Spraw Zagranicznych – System ITSM”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7 sierpnia 2018 r., pod numerem 2018/S 150-344657.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 8 listopada 2018 r., poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Opsenio
sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący”).
W dniu 19 listopada 2018 r. wykonawca
– Ingrifo sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na
czynności Zamawiającego polegające na:
1) ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty P
rzystępującego,
2) zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wszystkich dokumentów
składanych przez Przystępującego w toku postępowania, tj. w szczególności:
-
wykaz osób;
-
formularz ofertowy w części dotyczącej osoby podwykonawcy i zakresu
podwykonawstwa;
-
zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów
wraz z dokumentacją podmiotu trzeciego;
-
informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;
-
wykaz usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie;
-
oświadczenie oraz aktualna informacja z KRK dotycząca podmiotu trzeciego;
-
oświadczenie z KRK w zakresie członka Rady Nadzorczej;
-
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 ustawy Pzp oraz
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503, ze zm.; dalej „u.z.n.k”), poprzez
nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Przystępującego i nieujawnione
Odwołującemu, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia tych
Sygn. akt KIO 2395/18
informacji (dokumentów) pomimo, że Przystępujący nie wykazał, że dane zawarte w tych
dokumentach stanowią ich tajemnicę przedsiębiorstwa,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Przystępującego oraz nakazanie
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji / dokumentów zastrzeżonych przez tego
wykonawcę jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa i nieujawnionych Odwołującemu,
wraz z jednoczesnym nakazaniem dokonania ponownej oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób
bezpodstawny przyjął, że Przystępujący w sposób dostateczny zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa. Powołując się na zasadę jawności postępowania określoną w art. 8 ust. 1
ustawy Pzp podkreślił, że może ona być ograniczona tylko w przypadkach ściśle określonych
ustawą. Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje bowiem ograniczenie zasady jawności,
dopuszczając zastrzeżenie poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednakże przepis ten jest
wyjątkiem od zasady. W konsekwencji nie może być on interpretowany rozszerzająco, a
w
yłączenie zasady jawności musi mieć charakter wyjątkowy. Wskazał, że ocena
zastrzeganych informacji musi być dokonywana wnikliwie i przez pryzmat pierwszeństwa
zasady jawności postępowania.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący zastrzegł tajność części oferty oraz
dokumentów składanych na wezwanie Zamawiającego. Łącznie w tych dokumentach
zastrzeżone zostały: wykaz osób, formularz ofertowy w części dotyczącej osoby
podwykonawcy i zakresu podwykonawstwa,
zobowiązanie do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów wraz z dokumentacją podmiotu trzeciego, informacja banku
l
ub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, wykaz usług wraz z dowodami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz oświadczenie i aktualna informacja z KRK
dotycząca podmiotu trzeciego.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie uznał jednak przedstawionego przez
Przystępującego uzasadnienia utajnienia za wystarczające, w związku z czym ujawnił
Odwołującemu jego treść zarówno w zakresie oferty jak i w zakresie uzupełnianych
dokumentów. Odwołujący wskazał ponadto, iż Przystępujący zastrzegł też jako tajemnicę
wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny, które Zamawiający uznał za skuteczne.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący został wezwany do uzupełnienia dokumentów
w zakresie KRK członka Rady Nadzorczej, których nie zastrzegł jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, a Zamawiający mimo to nie udostępnił Odwołującemu ani treści tego
dokumentu, ani nawet nazwiska osoby, której dotyczyło wezwanie.
Powołując się na art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Odwołujący wskazał, że przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
Sygn. akt KIO 2395/18
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. W konsekwencji, aby dana informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą być łącznie spełnione trzy przesłanki:
1)
dana informacja nie została udostępniona do wiadomości publicznej,
2) dana informacja musi posiadać wartość gospodarczą (niekoniecznie wyrażoną w
pieniądzu),
3) przedsiębiorca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa musiał podjąć
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Jak zauważył Sąd Najwyższy informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy
najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod
działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i
wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z
cyklem produkcyjnym. Informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja
nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy
przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów
i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli informacja może być
nieznana, ale nie będzie tajemnicą (tak m.in. SN w wyroku z dnia 03.10.2000 r., I CKN 304/00,
SN w wyroku z dnia 05.09.2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002/5/67).
Odwołujący podkreślił, że nowelizacja dokonana na mocy ustawy z dnia 29 sierpnia
2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014.1232) wprowadziła w art.
8 ust. 3 ustawy Pzp wyraźny zapis, iż jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą być uznane
informacje, które zostały zastrzeżone nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz co do których wykonawca wykazał, iż
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla wyjaśnień i uzupełnień dokumentów termin ten
upływa oczywiście wraz z momentem ich złożenia. Po tym dniu, uprawnienie do zastrzeżenia
tajemnicy wygasa.
Odwołujący wyjaśnił także, że Zamawiający pismem z dnia 18 października 2018 r.
wskazał, że uznaje zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa za nieskuteczne
uznając, iż powody objęcia dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa opisane w uzasadnieniu,
dotyczące wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, nie odbiegają od typowej,
powszechnie znanej argumentacji wskazywanej przez innych wykonawców funkcjonujących
na rynku zamówień publicznych. Według Odwołującego powyższe świadczy, iż Zamawiający
sam uznał więc, że uzasadnienie utajnienia nie jest wystarczające. Ponadto w opinii
Odwołującego istnieją poważne wątpliwości, co do możliwości utajnienia określonych,
zastrzeżonych przez Przystępującego dokumentów. Powyższe dotyczy m. in. wykazu osób.
Sygn. akt KIO 2395/18
Wykaz ten nie może być zastrzeżony, bowiem nie spełnia podstawowej przesłanki utajnienia
tego dokumentu, a mianowicie - braku jego ujawnienia do informacji publicznej. Wskaza
ł, że
Zamawiający organizował już postępowanie, którego przedmiot był tożsamy z niniejszym
postępowaniem (postępowanie znak BDG.741.012.2017), jednak postępowanie zostało
unieważnione. W postępowaniu tym oferty złożył Odwołujący oraz Matic sp. z o.o. Jak wyjaśnił
Odwołujący Matic sp. z o.o. w zakresie kadry powoływał się na potencjał zasobu trzeciego, tj.
Qumak S.A. Przystępujący zaś jest podmiotem utworzonym przez programistów wcześniej
pracujących dla Qumak S.A. Według Odwołującego, z dużym prawdopodobieństwem można
więc stwierdzić, że osoby powołane w wykazie osób przez Przystępującego są te same, co
wcześniej przywołane w ofercie Matic sp. z o.o. (która to oferta nie została zastrzeżona jako
tajna). Osobami powołanymi w tamtym postępowaniu byli panowie T. Ł., Ł. B., F. D., R. W.,
M. B. i T. S.
. Jeśli te same osoby zostały powołane w utajnionym wykazie osób, to wykaz ten
nie jest już tajny i powinien zostać udostępniony Odwołującemu.
Odwołujący podkreślił, że Przystępujący jest podmiotem nowym, zarejestrowanym w
KRS 4 października 2017 r. Oznacza to, że Przystępujący z dużym prawdopodobieństwem nie
spełnia samo wymogów udziału w postępowaniu i nie dysponuje doświadczeniem, która
spełniałoby wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”). W
konsekwencji, po
dmiot ten musi polegać w całości na zasobach podmiotu trzeciego.
Odwołujący wskazał, że na rynku istnieje niewiele podmiotów, które spełniają wymogi
Zamawiającego. Niewiele z tych podmiotów, byłoby chętne do nawiązania współpracy z firmą,
która istnieje na rynku dopiero od roku. Utajnienie nazwy podmiotu trzeciego w praktyce ma
na celu wyłącznie uniemożliwienie konkurentom zweryfikowania prawidłowości udzielonych
referencji i tożsamości podmiotu trzeciego. Każdy z podmiotów działających na rynku IT
podkreśla kontrakty, które realizował, gdyż świadczą one o prestiżu i dobrej pozycji rynkowej
tych wykonawców. Jednocześnie, informacje te są na tyle ogólne, że nie stanowią zagrożenia
dla podmiotu je ujawniającego. Zastrzeżenie takie byłoby tym bardziej niedopuszczalne, gdyby
usługi były realizowane przez podmiot trzeci na rzecz podmiotu publicznego. W takiej bowiem
sytuacji, informacja o realizacji tych usług byłaby dostępna dla każdego w trybie dostępu do
informacji publicznej. Tak jak w przypadku wykazu osób, przymiot tajności informacji nie
istniałby. Ponadto, jeżeli Przystępujący powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego, to
powinien wskazać udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. Nie można się bowiem
powoływać na zasoby podmiotu trzeciego jedynie w celu spełnienia formalności. Udział tego
podmiotu musi być realny i konkretny, oparty o stosunek podwykonawstwa. Przystępujący
utajnił jednak nie tylko dane podmiotu trzeciego, ale także formę łączącego te podmioty
stosunku prawnego, co w ocenie Odwołującego jest nieuzasadnione. Nieuzasadnione jest
także, zdaniem Odwołującego utajnienie zaświadczenia banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej w zakresie posiadanej zdolności finansowej. Odwołujący
Sygn. akt KIO 2395/18
stwierdził, że nie wie, w jaki sposób informacja taka mogłaby stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, a z uwagi na okoliczność, iż Przystępujący jest młodą firmą, a zatem z dużą
szansą nie spełnia ona wymogów finansowych Zamawiającego, to utajnienie tych Odwołujący
powołał się na wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 255/08), w którym Izba
stwierdziła, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być objęta informacja z banku o
wysokości posiadanych środków finansowych, gdyż nie jest ona informacją techniczną,
technologiczną organizacyjną czy inną posiadającą wartość gospodarczą. W konsekwencji
Odwołujący stwierdził, że wszelkie ww. dokumenty powinny zostać odtajnione.
W opinii Odwołującego odtajnione powinny też zostać wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny, gdyż Przystępujący nie wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia, że wskazane
zostały wszystkie przesłanki zawarte w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Nie załączył też żadnych
dowodów, by jego twierdzenia były prawdziwe. Cała treść uzasadnienia to generalne
zapewnienia, stanowiące kopię przepisów właściwych dla zastrzeżenia tajemnicy. Samo
powołanie się na przepisy nie jest wystarczające dla utajnienia dokumentów, a wykonawca ten
powinien w odniesieniu do każdego dokumentu odrębnie wykazać przesłanki jego utajnienia,
tj. w szczególności wskazać wartość gospodarczą tej informacji. Zaniechanie tego wskazania
powoduje bezskuteczność zastrzeżenia.
Również brak przedłożenia jakichkolwiek dowodów i szczegółowego wykazania
przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. uniemożliwia skuteczne utajnienie składanych wyjaśnień,
Także one powinny więc zostać odtajnione. Bezwzględnie podlega też udostępnieniu
Odwołującemu KRK złożone w celu uzupełnienia składanych dokumentów, stanowiący
załącznik do pisma Przystępującego z dnia 6.11.2018 r. W piśmie tym Przystępujący w ogóle
nie w
skazał bowiem, że zastrzega składany dokument, a jak już wyżej wskazano wraz ze
złożeniem tego dokumentu, wygasła możliwość jego zastrzeżenia. Jako dokument
niezastrzeżony, podlega on więc ujawnieniu.
W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonując oceny zasadności zastrzeżenia, nie
może oprzeć się tylko na oświadczeniu wykonawcy. Powinien on dokonać dogłębnej analizy
pod kątem zgodności takiego zastrzeżenia z zasadą jawności, co znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie KIO (wyrok KIO z 07.08.2014 r., KIO 1529/14; podobnie wyrok KIO z
17.12.2013r. KIO 2773/13, wyrok KIO z 24.04.2012 roku KIO 762/12).
W ocenie Odwołującego, brak ujawnienia mu wszelkich dokumentów zastrzeżonych
przez Opsenio prowadzi do fikcyjności i iluzoryczności, wprowadzonej w art. 8 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp zasady jawności.
Odwołujący zauważył ponadto, że ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jest jednym z elementów oceny ofert i nie może być oceniana w oderwaniu
od tej właśnie czynności. Co więcej niewątpliwie wadliwa ocena dokonana przez
Zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania, albowiem uniemożliwia innym
Sygn. akt KIO 2395/18
wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości konkurencyjnej oferty, a tym samym skuteczne
korzystanie ze środków ochrony prawnej. Przyjęcie przeciwnego poglądu byłoby sprzeczne z
zasadą państwa prawa jak i przepisów unijnych. Odwołujący podkreślił, iż państwo polskie
zobowiązane jest do zapewnienia wykonawcom realnych środków ochrony prawnej i
możliwości ich składania w odpowiednich terminach (por. wyrok TS z dnia 28.01.2010 w
sprawie Uniplex C-406/08 oraz wyrok TS z dnia 12.01.2002 r. ws. Universale - Bau C-47).
Oznaczałoby to bowiem, że nawet bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa,
de facto
skutkowałoby pozbawieniem możliwości skutecznego składania odwołania
sk
ierowanego przeciwko ofercie podmiotu utajniającego swoją ofertę (jej część). Nie da się
bowiem składać skutecznego odwołania niejako „w ciemno".
Mając na uwadze co powyżej, Odwołujący stwierdził, że uwzględnienie zarzutu
bezpodstawnego nieujawnienia zastr
zeżonych przez Przystępującego dokumentów powinno
spowodować unieważnienie czynności oceny ofert, bez rozpatrywania tych zarzutów
merytorycznych, które dotyczą elementów utajnionych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 listopada 2018 r. wniósł o jego
odrzucenie w związku z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp z powodu wniesienia go przez wykonawcę, który nie ma interesu w uzyskaniu
danego zamówienia, zaś w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie wniósł o
oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Motywując stanowisko odnośnie braku interesu po stronie Odwołującego wskazał, że
Od
wołujący w sposób lakoniczny uzasadnił istnienie interesu w uzyskaniu niniejszego
zamówienia, a ponadto nie wykazał on, że w częściach oferty Przystępującego objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa mogą znaleźć się informacje skutkujące koniecznością odrzucenia
oferty tego wykonawcy (zarzut blankietowy).
Wskazał, że Odwołujący nie uzasadnił, ani nawet
nie uprawdopodobnił przesłanek swojego twierdzenia.
Zdaniem Zamawiającego ewentualne odtajnienie części lub całości oferty i
dokumentów złożonych przez Przystępującego nie ma związku i nie wpływa na działania
podjęte przez Zamawiającego w zakresie badania i oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący, formułując żądanie unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru
oferty
Przystępującego nie wskazał na jakiekolwiek naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Ponadto, nie doprecyzował żądania w zakresie unieważnienia ww.
czynności, ani też nie uzasadniał tego zarzutu wbrew treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp.
Ze względu na brak wskazania w odwołaniu okoliczności prawnych i faktycznych
zarzutu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego, w szczególności ze
względu na brak wskazania niezgodności jakiejkolwiek czynności z przepisami ustawy, Izba
nie powinna rozpatrzyć zarzutu wymienionego w pkt. 1 pkt. 1.1. odwołania z dnia 19 listopada
Sygn. akt KIO 2395/18
2018 r. Otóż, nie znając treści oferty najkorzystniejszej, Odwołujący nie ma podstaw do
podważania jej wyboru. Ponadto, wskazane w żądaniu Odwołującego czynności oceny i
wyboru oferty najkorzystniejszej, nie mogą podlegać zaskarżeniu ponieważ zostały dokonane
przez Zamawiającego zgodnie z prawem. Zamawiający nie zaniechał też żadnej czynności,
do której był zobowiązany w tym zakresie na mocy przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba może uwzględnić odwołanie tylko wówczas
gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania. W ocenie Zamawiającego taka przesłanka w niniejszej sprawie nie
zachodzi. Uznanie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert
zgodnie z wnioskiem Odwołującego, skutkowałoby jedynie opóźnieniem w realizacji
zamówienia na usługi, które mają dla Zamawiającego istotne znaczenie.
Jednocześnie, należy mieć na uwadze, że granice orzekania Izby zostały wyraźnie
określone przepisami prawa, w szczególności art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, i nie może tego
zmienić nawet fakt, że Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się uprzednio z
informacjami zawartymi w ofercie wybranego wykonawcy (tak: KIO w wyroku z dnia 12
czerwca 2014 r. o sygn. akt: KIO 1096/14).
Odnośnie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów/informacji Zamawiający
wskazał, że Przystępujący dwukrotnie obejmował tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty
składane w dwóch fazach postępowania. Po raz pierwszy Przystępujący utajnił część
dokumentów złożonych razem z ofertą z dnia 17 września 2018, zawartych na stronach od 18
do 77 oferty, tj.:
1)
uzasadnienie objęcia części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa oraz
dokumentów na wezwanie Zamawiającego,
2)
wykaz usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie na
wezwanie Zamawiającego,
3)
wykaz osób z Formularza ofertowego (Tabela 3 Formularza wykazu osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, kolumna b. Imię i Nazwisko),
certyfikaty osób skierowanych do realizacji zamówienia zgodnie z punktem 12.4.3.1 SIWZ oraz
wykaz na wezwanie zamawiającego,
4)
utajniony fragment oferty (Formularz ofertowy punkt 13 dot. podwykonawcy i
zakresu), 5) zobowiązanie oraz dokument podmiotu trzeciego wraz z oświadczeniem JEDZ,
przedstawiając uzasadnienie potwierdzające prawo objęcia ochroną ww. dokumentów/
infor
macji (Załącznik nr 3 zawarty na str. 18-29 oferty).
Po raz drugi Przystępujący utajnił część dokumentów złożonych na żądanie
Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunków udziału z postępowaniu, zawartych na
str. od 8 do 66 pakietu dokumentów, tj.:
Sygn. akt KIO 2395/18
1)
uzasadnienie objęcia części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa oraz
dokumentów na wezwanie Zamawiającego,
2)
informacja banku,
3)
wykaz usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie na
wezwanie Zamawiającego,
4)
wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia zgodnie z punktem 12.4.3.1
SIWZ oraz wykaz na wezwanie Zamawiającego,
5)
oświadczenie oraz aktualna informacja z Krajowego Rejestru karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,14 i 21 ustawy PZP dotycząca Podmiotu trzeciego,
przedstawiając uzasadnienie potwierdzające prawo objęcia ochroną ww. dokumentów/
informacji (Załącznik nr 3 zawarty na str. 8-18 pakietu dokumentów),
Zamawiający, również dwukrotnie zapoznawał się z argumentami uzasadniającymi
zastrzeżenie dokumentów/informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, zarówno w
dokumentach złożonych wraz z ofertą, jak też w dokumentach złożonych na wezwanie
Zamawiającego i uznał, że spełniają one definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów u.z.n.k. Zamawiający doszedł do wniosku, że Przystępujący dopełnił również
obowiązku wynikającego z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tj. zarówno zastrzegł informacje jako
tajemnica przedsiębiorstwa, jak i wykazał, iż zastrzeżone informacje tę tajemnicę stanowią.
Przedstawione uzasadnieni
a odnosiły się do wszystkich zastrzeganych dokumentów, były
szczegółowe, konkretne i nie budzące żadnych wątpliwości, a wola Przystępującego by
informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach pozostały tajemnicą, została wyrażona
jednoznacznie i stanowczo.
Zamawiający wskazał, że analizując uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa poszczególnych dokumentów stwierdził, że kluczowym dokumentem
przesądzającym o uznaniu wszystkich tych dokumentów i informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa, jest zobowiązanie Podmiotu Trzeciego z dnia 10 września 2018 r. do
oddania Przystępującemu niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Zawiera ono zobowiązanie Przystępującego do traktowania przekazanych dokumentów oraz
złożonego zobowiązania jako tajemnicy przedsiębiorstwa - z prawem udostępniania jej
wyłącznie Zamawiającemu i tylko w celu przeprowadzenia postępowania, tj. badania i oceny
ofert. Zamawiający podzielił stanowisko Przystępującego wyrażone w uzasadnieniu, z którego
wynika, że informacje zawierające nazwę Podmiotu Trzeciego/Podwykonawcy posiadają dla
tego wykonawcy
wartość gospodarczą i zgodził się z argumentacją, że mogą mieć one
znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej i dla pozycji tych podmiotów na rynku
konkurencyjnym.
Kolejnym dokumentem,
który również co do zasady - może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, zwłaszcza przy zamówieniu z branży IT, jest wykaz osób, składany zarówno
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak też w celu poddania go
Sygn. akt KIO 2395/18
ocenie w kryteriach oceny ofert.
Przystępujący wskazał, że udostępnienie informacji o
kluczowych pracownikach dedykowanych do realizacji tego projektu prowadziłoby do
ujawnienia ich specjalistycznych, unikalnych kompetencji. Należy podkreślić, że dedykowane
osoby są specjalistami w danej dziedzinie, zatem rodzi się uzasadniona obawa, co do
możliwości ich „podkupienia" przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą
konkurencyjną wobec wykonawcy. Zamawiający w swojej decyzji o nieujawnieniu informacji
zawartych w wykazach osób kierował się znajomością rynku i wiedzą o tym, że dla podmiotów
świadczących usługi w branży informatycznej, o sile firmy przesądzają ludzie. Zamawiający
prowadzi rocznie wiele postępowań o zakup usług informatycznych, sam zatrudnia wielu
dobrze wykwalifikowa
nych informatyków a więc posiada wiedzę oraz świadomość tego, że na
rynku usług IT poszukiwani są przede wszystkim wysokiej klasy specjaliści. Powoduje to
konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej zasobach kadrowych.
Wobec powyższego, należy stwierdzić, że wykaz osób, które będą uczestniczyć w
realizacji zamówienia może być, co do zasady, jak też w tym konkretnym przypadku, uznany
za tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdza również orzecznictwo. Sąd Okręgowy w
Warszawie w wyr
oku V Ca 421/07 stwierdził, że „(...) wykaz osób, które będą wykonywać
zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie wykonywanych czynności oraz
dokumenty merytoryczne mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykaz osób stanowi
informacj
e o niewątpliwej wartości dla firmy informatycznej, biorąc zwłaszcza pod uwagę
sytuację na rynku pracy w branży informatycznej i związane z tym ryzyko podbierania"
personelu”. Powyższe według Zamawiającego potwierdza, że prawidłowość utajnienia
zarówno wykazu osób, zobowiązania podmiotu trzeciego i w konsekwencji pozostałych
dokumentów.
Konsekwencją utajnienia informacji zawartych w zobowiązaniu Podmiotu Trzeciego
jest utajnienie samej nazwy tego Podmiotu, który jednocześnie w trakcie realizacji zamówienia
będzie podwykonawcą Przystępującego, a w dalszej konsekwencji również wszelkich innych
informacji, które mogłyby zidentyfikować ten Podmiot. Są one zawarte w: wykazach osób
(wraz z certyfikatami dotyczącymi tych osób), wykazie usług wraz z dokumentami
pot
wierdzającymi ich należyte wykonanie, w oświadczeniach (w tym JEDZ Podmiotu
Trzeciego), w informacjach z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących Podmiotu Trzeciego,
w wyjaśnieniach elementów mających wpływ na cenę oferty Przystępującego.
Zamawiający stwierdził, że spółka Opsenio sp. z o.o. w sposób wyczerpujący i zgodny
z prawem wykazała na etapie prowadzonego postępowania, iż nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje dotyczące: podwykonawców, umów z nimi zawartych i kwot z nich
wynikających, kontrahentów wykonawcy (odbiorcach usług, dostaw lub robót budowlanych)
oraz informacje zawarte w wykazach wykonanych usług i osób załączonych do oferty (lub
Sygn. akt KIO 2395/18
złożonych na potwierdzenie spełniania warunków) mają dla niej wartość gospodarczą i
organizacyjną.
Przyjmu
jąc zatem, że mogą one wszystkie razem mieć znaczenie dla prowadzonej
działalności gospodarczej, w tym dla pozycji Opsenio sp. z o.o. na rynku konkurencyjnym,
należało też uznać, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający przyjął zatem, że
informa
cje te podlegają ochronie i nie mogą być, w przypadku ich zastrzeżenia przez Opsenio
sp. z o.o., udostępnione przez Zamawiającego do wiadomości publicznej.
Zamawiający wyjaśnił również, iż w ramach dostępnych narzędzi i możliwości
zakreślonych prawem, dokonał oceny czy zostały spełnione łącznie przestanki art. 11 ust. 4
u.z.n.k. w stosunku do każdego z dokumentów objętego zastrzeżeniem, a także w stosunku
do całości informacji zawartych w tych dokumentach. Zamawiający sprawdził, czy informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są powszechnie znane i dostępne w sposób
jawny dla ogółu osób. W tym celu Zamawiający dokonał weryfikacji stron internetowych
zarówno Opsenio sp. z o.o. jak i Podmiotu Trzeciego w celu sprawdzenia, czy figurują tam
jakikolwie
k informacje objęte przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa. W wyniku tej
oceny, Zamawiający doszedł do przekonania, że zastrzeżone informacje w przypadku
Przystępującego i Podmiotu Trzeciego nie są powszechnie znane ani dostępne w sposób
jawny dl
a ogółu osób. Zamawiający dokonał również weryfikacji uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie podjętych przez wykonawców mechanizmów ochrony
informacji. Argumenty przedstawione w uzasadnieniach nie budziły żadnych wątpliwości.
W oce
nie Zamawiającego, w ramach zainicjowanej przez Odwołującego procedury
przed organem kontrolnym, istnieje możliwość przeprowadzenia bardziej pogłębionego
postępowania dowodowego na okoliczności podniesione w uzasadnieniu Przystępującego, tj.
co do zgodnego
z prawem i uzasadnionego zastrzeżenia dokumentów/informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa, w tym sposobu ich zabezpieczenia, poprzez przesłuchanie w
charakterze świadków pracowników Przystępującego i ewentualnie innych osób, które zostały
przez Przystępującego zobowiązane do jej przestrzegania.
Zamawiający wskazał także, że analizując argumenty wskazane w uzasadnieniach
Przystępującego, miał na względzie nową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w
u.z.n.k„ do której wprost odsyła art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą za tajemnicę
przedsiębiorstwa mogą być uznane informacje, które występują „jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów”. Zamawiający stwierdził, że z taką właśnie
sytuacją ma do czynienia w przypadku zastrzeżenia zbioru dokumentów odnoszących się do
Podmiotu Trzeciego.
Pomimo iż, o nowym podejściu do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającym z
nowej definicji, można mówić dopiero od wejścia w życie ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o
zmianie u.z.n.k., to podejście do tajemnicy przedsiębiorstwa „jako całości” przejawiało się już
Sygn. akt KIO 2395/18
zarówno w orzecznictwie sądów okręgowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31
sierpnia 2012 r., sygn. akt. Ca 3061/11) jak i Sądu Najwyższego (np. wyrok z 22 lutego 2007
r., sygn. akt V CSK 444/2006). Wynika z nich, że ochronie prawnej podlegać może zbiór
danych jako całość, nawet jeżeli pewne elementy tego zbioru są podane do wiadomości
publicznej.
Podobne orzeczenia można znaleźć wśród wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, która
podkreślała, że „jakkolwiek pojedyncze informacje o parametrach technicznych nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, ale zbiór pojedynczych parametrów już może stanowić informację
stanowiącą tajemnicę” (wyrok KIO z 13 grudnia 2017 r., sygn. akt. KIO 2421/17).
W sytuacji o podobnym stanie faktycznym (zastrzeżenie całego pakietu dokumentów
dotyczących podmiotu trzeciego), Krajowa Izba Odwoławcza uznała zastrzeżenie tajemnicy
poszczególnych dokumentów jako całości i stwierdziła, „że w okolicznościach faktycznych
sprawy, wykonawcy skutecznie zastrzegli informacje związane z uczestnictwem podmiotów
trzecich w realizacji tego zamówienia, albowiem zobowiązywały ich do tego klauzule z tymi
podmiotami wyrażone w dokumencie przez nich podpisanym lub oświadczeniu złożonym w
piśmie przez oferenta. Tym samym, analogiczne skuteczne zastrzeżenie dotyczy
podwykonawców, albowiem tym podmiotom udostępniającym zasoby, została przypisana w
ofertach taka rola. To w konsekwencji powoduje, że podlegają zastrzeżeniu również wskazane
Wykazy wykonanych dostaw, usług serwisu i wdrożeń. W zastrzeżonych bowiem Wykazach
znajdują się usługi i dostawy oparte na potencjale podwykonawców, a zatem udostępnione
informacje o zrealizowanych pracach i kontrahentach wskazywałyby na firmę, która
udostępniła swój potencjał. Tym samym taką ochroną objęte są również listy referencyjne,
które dotyczą tych prac. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego (również przystępujących
wykonawców), że informacje zawarte w tych Wykazach obrazując aktywność rynkową danego
podmiotu, pokazując kontrahentów, wielkość przychodów osiągniętych w wyniku realizacji
danego rodzaju dostaw lub usług” (wyrok KIO z 16 marca 2016 r. KIO 289/16).
Zamawiający jest przekonany, że analizując prawidłowość zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, podjął wszystkie niezbędne czynności wynikające z przepisów ustawy Pzp
-
właściwe dla etapu badania i oceny ofert,
Zamawiający zwrócił uwagę, że po dokonaniu analizy, uznał, że część informacji
zwartych w dokumentach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, została zastrzeżona
nieskutecznie i te informacje odtajnił, informując o tym Opsenio sp. z o.o. (pismo
BDG.741.023.2018/19 z dnia 18
października 2018 r. odtajniające strony 18-29 oferty i pismo
BDG.741.023.2018/22 z dnia 30 października 2018 r. odtajniające strony 8-18 pakietu
dokumentów złożonych na żądanie Zamawiającego), a następnie, na wniosek Odwołującego
-
udostępnił mu odtajnione strony.
Sygn. akt KIO 2395/18
Wskazał, iż podniesione w odwołaniu zarzuty jakoby Zamawiający uznał uzasadnienie
utajnienia za niewystarczające, wynikają zapewne z nieprawidłowej interpretacji treści ww.
pism. Z obu pism Zamawiającego wynika jednoznacznie, że Zamawiający uznał za
nieskuteczne jedynie
zastrzeżenie uzasadnienia utajnienia zawartych odpowiednio na
stronach 18-29 oferty i 8-
18 pakietu dokumentów i tylko te strony odtajnił. Nieskuteczność
zastrzeżenia stwierdzona przez Zamawiającego nie dotyczy pozostałych utajnionych
dokumentów zawartych odpowiednio na stronach 30 - 77 oferty i 19 - 66 pakietu dokumentów.
Zamawiający podkreślił również, że informacja z Krajowego Rejestru Karnego złożona
przez
Przystępującego na wezwanie Zamawiającego przy piśmie z dnia 6 listopada 2018 r. i,
jako dotycząca osoby z Podmiotu Trzeciego, została skutecznie zastrzeżona w uzasadnieniu
dotyczącym objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji z KRK wszystkich osób
reprezentujących Podmiot Trzeci. Kolejno zarzuty dotyczące nieuprawnionego objęcia
tajemnicą wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie znajdują również uzasadnienia. Wyjaśnienia te
zawierają w swej treści szereg informacji mających dla Opsenio sp. z o.o. wartość
gospodarczą, a także informacje pozwalające zidentyfikować Podmiot Trzeci/Podwykonawcę,
a jak już wykazano powyżej, ze względu na prawidłowe objęcie całości tych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogą być one ujawnione. Ponadto Zamawiający wskazał, że
uzasadnienie to zawiera opis działań, jakie Przystępujący podjął w celu zachowania poufności
zastrzeżonych wyjaśnień, a także wskazuje na wartość gospodarczą informacji tam zawartych.
Zamawiający zwraca uwagę również, że bez związku ze sprawą pozostaje podniesiona
kwestia dokumentów zawartych w ofercie złożonej przez Matic sp. z o.o. w postępowaniu
przeprowadzonym w roku 2017, które to postępowanie zostało unieważnione.
Konkludując należy wskazać, że sam fakt zgodnego z prawem ograniczenia dostępu
do informacji zawartych w ofercie Opsenio sp. z o.o. nie przesądza o możliwości wpływu tej
czynności na wynik postępowania, ponieważ Zamawiający dokonał badania i oceny ofert i
uznał, że oferty obu wykonawców spełniają wskazane przez niego wymagania, jednak w
zależności do przyjętych kryteriów przyznał im różną punktację, wybierając ofertę
korzystniejszą. Stwierdził, że o możliwości ewentualnego wpływu na wynik postępowania
mogłoby stanowić naruszenie przepisów dotyczących niespełniania warunków określonych w
SIWZ, jednakże takich zarzutów Odwołujący w niniejszej sprawie w sposób skuteczny nie
postawił. Niewystarczające jest zdaniem Zamawiającego oparcie ewentualnego, korzystnego
dla
Odwołującego rozstrzygnięcia, wyłącznie na zarzutach blankietowych.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody
oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i
zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 2395/18
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkująca odrzuceniem odwołania, w tym przesłanka wskazywana przez
Przystępującego określona w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, powodująca konieczność
odrzucen
ia odwołania w przypadku, gdy zostało wniesione po terminie przewidzianym w art.
182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, wobec czynności innych niż
określone w ust. 1 i ust. 2 cytowanego artykułu, takich na przykład jak zaniechanie
udos
tępnienia/ odtajnienia informacji, która winna być udostępniona wykonawcy albowiem nie
stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka powinna być jawna w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego - termin na wniesienie odwołania wynosi 10 dni od dnia,
w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Przystępujący wskazywał, że „o
fakcie odmowy udostępnienia części oferty oraz pism O., Odwołujący dowiedział się przed
wyborem oferty najkorzystniejszej (w toku Postępowania), a nie w związku z tym wyborem.”.
W tym zakresie Izba zauważa, że Odwołujący w dniu 20 września 2018 r. zwrócił się
do Zamawiającego o wskazanie, czy zakończył ocenę uzasadnienia utajnienia części oferty
Przystępującego i czy podjął ostateczną decyzję w tym zakresie. Zamawiający odpowiadając
na powyższe, w piśmie z dnia 28 września 2018 r., poinformował Odwołującego, że bada
zasadność utajnienia części oferty Przystępującego, w związku z czym na obecnym etapie
postępowania nie jest możliwe udostępnienie ww. dokumentów i informacji. Wskazał również,
że po zakończeniu badania, w przypadku gdyby przedmiotowe informacje zostaną odtajnione
to niezwłocznie udostępni je Odwołującemu. Odwołujący wskazał, że do dnia wyboru oferty
najkorzystniejszej nie uzyskał informacji od Zamawiającego odnośnie zakończenia procesu
badania skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicę przedsiębiorstwa oświadczeń i
dokumentów złożonych przez Przystępującego, co zostało potwierdzone przez
Zamawiającego. Tym samym Izba uznała, że termin na wniesienie odwołania co do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należało liczyć od dnia poinformowania wykonawców
biorących udział w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. od dnia 8 listopada
2018 r., albowiem data wyboru najkorzystniejszej oferty jest niewątpliwie datą w której
Zamawiający kończy badanie i ocenę ofert. Tym samym w takim stanie faktycznym terminem
od którego należy liczyć bieg terminu na wniesienie odwołania w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa jest data podjęcia przez Zamawiającego czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w
Sygn. akt KIO 2395/18
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący i Przystępujący złożyli ofertę w
przedmiotowym postępowaniu, przy czym to oferta Przystępującego została wybrana jako
najkorzystniejsza. Tym samym w interesie Odwołującego jest zweryfikowanie czy oferta
złożona przez podmiot konkurujący z nim w tym postępowaniu jest zgodna z wymaganiami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ"), czy nie zawiera rażąco niskiej
ceny, a w konsekwencji, czy nie powinna zos
tać odrzucona. Powyższe powodowałoby
możliwość wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, bowiem obecnie oferta ta jest
sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert.
Ponadto wskazać należy jeszcze, że Izba w tym względzie oddaliła złożony przez
Zamawiającego wniosek o odrzucenie odwołania, z uwagi na to, iż Odwołujący nie jest
podmiotem uprawnionym do złożenia odwołania, ze względu na brak interesu w uzyskaniu
niniejszego zamówienia. Wyjaśnić należy, że kwestia badania interesu we wniesieniu
odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi materialno-prawną podstawę
oceny odwołania i nie mieści się w zakresie dyspozycji art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, tj.
formalnych podstaw do odrzucenia odwołania.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę – Opsenio sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego.
Izba przeprowadziła dowód z wydruku ze strony internetowej linkedin.com ustalając,
że osoby: J.R., P.K., F.D., Ł.B., J.C., T.S. i T.N. zamieściły tam swój profil ze wskazaniem
stanowisk i ujawniły, że obecnie zatrudnione są w firmie Przystępującego – O. sp. z o.o.
Izba oddaliła natomiast wniosek dowodowy złożony przez Zamawiającego odnośnie
przesłuchania pracowników Przystępującego na okoliczność zawarcia klauzul poufności
uznając, że prowadziłby on do przedłużenia postępowania, a ustalenia w tym zakresie,
zdaniem Izby nie mają znaczenia w tym stanie faktycznym dla oceny zarzutów odwołania.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania na wstępie wskazać należy,
że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W
myśl zaś art. 8 ust. 3 ww. ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Powyższa zasada znalazła odzwierciedlenie w treści art. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art.
8 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Ww.
zasada doznaje o
graniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji
Sygn. akt KIO 2395/18
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych w
ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert. W
odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania o
udzielenie zam
ówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w
nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić należy,
iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacj
i tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek w
postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez
wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania
wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
Z
amawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei
obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej
analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. i deklaracja,
że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o
których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W tym miejscu wskazać należy, iż przywołana wyżej definicja legalna tajemnicy
pr
zedsiębiorstwa obowiązuje od dnia 4 września 2018 r., tj. z chwilą wejścia w życie ustawy z
Sygn. akt KIO 2395/18
dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 1637). Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 ww. ustawy, przepisy
ustaw zmienianych w art. 1 i art. 3
– 14 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą stosuje się do
oceny stanów faktycznych, zaistniałych po jej wejściu w życie.
Uwzględniając powyższe Izba wskazuje, iż do oceny zastrzeżenia tajemnicy
prz
edsiębiorstwa dokonanego przez Przystępującego wraz ze złożeniem oferty w dniu 17
września 2018 r. oraz przedłożonych na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 października
2018 r., a także wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 10 października 2018 r.
znajdzie zatem zastosowanie ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w brzmieniu po
nowelizacji z lipca 2018 r. Tym samym Przystępujący dokonując zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wykazu osób, formularza ofertowego w części dotyczącej osoby
podwykonawcy i zakresu podwykonawstwa,
zobowiązania do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów wraz z dokumentacją podmiotu trzeciego, informacji banku,
wykazu
usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, oświadczenia oraz
aktualnej informacji
z KRK dotycząca podmiotu trzeciego, oświadczenia z KRK w zakresie
członka Rady Nadzorczej oraz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny - w całości winien był
wykazać spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Skład orzekający zauważa, że odwołanie wskazuje zaniechania Zamawiającego, które
w ocenie Odwołującego naruszają przepisy ustawy, w szczególności zawiera przedstawienie
okoliczności faktycznych sprawy, co pozwala na ich rozpatrzenie pomimo faktu, iż wskazano
błędnie przepis art. 11 ust. 4 u.z.n.k., który zdaniem Odwołującego został naruszony. Jak wyżej
wskazano w niniejszej sprawie zastosowanie znajdzie art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy wskazać
należy, iż Odwołujący, do którego należy inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania
przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy wskazać należy,
iż Przystępujący, do którego należy inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania
przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący nie wykazał, iż przy zachowaniu
należytej staranności, w odniesieniu do zastrzeżonych informacji, podjął działania mające na
celu utrzymani
e ich w poufności. Przystępujący w zakresie rzeczonej przesłanki deklarował,
iż: wykaz osób, formularz ofertowy w części dotyczącej osoby podwykonawcy i zakresu
podwykonawstwa, zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów
wraz z dok
umentacją podmiotu trzeciego, informacja banku lub spółdzielczej kasy
Sygn. akt KIO 2395/18
oszczędnościowo-kredytowej, wykaz usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie, oświadczenie oraz aktualna informacja z KRK dotycząca podmiotu trzeciego,
oświadczenie z KRK w zakresie członka Rady Nadzorczej oraz wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz, że zostały zabezpieczone
przed ich ujawnieniem, poprzez na przykład przechowywanie ich w zabezpieczonych
komputerach
. Wskazał, że całość utajnionej dokumentacji jest przechowywana w jego
siedzibie z zachowaniem szczególnych procedur bezpieczeństwa. Ponadto wskazał, że
pracownicy i współpracownicy dopuszczeni do przedmiotowych informacji zostali
poinformowani o ich poufn
ym charakterze. Dostęp do tych materiałów mają tylko upoważnieni
pracownicy i współpracownicy firmy. Archiwum z materiałami w wersji elektronicznej jest
przechowywane w zaszyfrowanym katalogu sieciowym z ograniczonym dostępem tylko i
wyłącznie dla upoważnionych pracowników. Ponadto wskazywał, iż „w wykazie usług
zastrzeżone zostały prace zrealizowane dla odbiorców, z którymi podpisane zostały stosowne
umowy zawierające szczególne klauzule poufności”. Odnosząc się do powyższego wskazać
należy, że Przystępujący ograniczył się jedynie do wyliczenia obowiązujących u niego
wewnętrznych uregulowań i zabezpieczeń nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów w
powyższym zakresie. Odwołujący nie przedstawił choćby postanowień obowiązujących u
niego regulaminów i instrukcji dotyczących zachowania w poufności zastrzeganych informacji.
Nie ujawniono także Zamawiającemu choćby przykładowej treści tych klauzul poufności.
Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw, aby stwierdzić, czy klauzule te są
wystarczające i czy faktycznie obowiązują. W tym miejscu zauważyć należy, iż wykazanie
spełnienia przez wykonawcę omawianej przesłanki nie powinno być znacząco utrudnione,
skoro wykonawca powołuje się na obowiązujące już u niego wewnętrzne regulacje,
mechanizmy, regulaminy itp.
W
konsekwencji powyższego nie sposób uznać, by Przystępujący wykazał, iż
podejmowane przez niego działania mające na celu zachowanie określonych informacji w
poufności są realne i prawdziwe. W ocenie Izby powyższemu przeczy także dowód
przedłożony przez Przystępującego, tj. zrzut ze strony linkedin.com, z którego wynika, że
konkretne osoby informują, iż są obecnie zatrudnione w firmie Przystępującego. Powyższe z
kolei przeczy tezie, iż z pracownikami lub współpracownikami zawarto klauzule poufności, a
ponadto
powoduje, iż jest możliwe ustalenie jakie osoby pracują w firmie Przystępującego,
jakie mają kwalifikacje i czy mogą one w konsekwencji zostać skierowane do realizacji
zamówienia. Powyższe potwierdza więc, że Przystępujący nie wykazał, że zastosował środki
mające na celu zapewnienie poufności informacji, w tym przede wszystkim informacje na
temat potencjału osobowego, pozostającego w dyspozycji Przystępującego.
Po drugie, w ocenie składu orzekającego Przystępujący nie wykazał również, iż
zastrzegane przez
wykonawcę informacje o charakterze organizacyjnym mają wartość
Sygn. akt KIO 2395/18
gospodarczą. Za wyrokiem Izby z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16 wskazać należy,
iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego
dobra jako war
tości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa
autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe
zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w
określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona
jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny
wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość
niematerialna i prawna).
Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także
potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje
posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które
stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór
określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z
tym postępowaniem.
Przystępujący wskazywał, iż wykaz usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte
wykonanie zamówienia stanowią dla niego krytyczną i niezwykle ważną wartość. Ponadto
twierdził, że w wykazie zostały przedstawione prace zrealizowane dla odbiorców, z którymi
zostały podpisane stosowne umowy zawierające szczególne klauzule poufności. Jednakże,
Przystępujący nie przedstawił na powyższą okoliczność żadnego dowodu. Również nie
wyjaśnił, w jaki sposób utajnienie tych danych wpływa na jego udział i konkurencyjność w
innych postępowaniach, a ponadto co należy rozumieć pod pojęciem „krytyczną i niezwykle
ważną wartość”. W ocenie Izby za wartość gospodarczą nie mogą zostać uznane informację
dotyczące rodzaju zamówienia, dat wykonania, wartości kontraktu oraz podmiotu na rzecz
którego usługa była realizowana. Wskazać należy za wyrokiem KIO z dnia 7 czerwca 2011 r.
KIO 1072/11, że wykonawcy składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się
procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. "Jawność takich
postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej
działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną
polit
ykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że
każda z takich informacji stanowi tajemnice przedsiębiorstwa". Ponadto wskazać należy, że w
wykazie usług stanowiącym załącznik nr 5 do oferty z dnia 17 września 2018 r. jak też w treści
zobowiązania podmiotu trzeciego z dnia 10 września 2018 r. wskazano na usługi wykonane
na rzecz podmiotu publicznego. Podkreślić więc należy, że informacje dotyczące realizacji
usług i zamówień wykonywanych na rzecz podmiotów publicznych jako dotyczące działalności
tych podmiotów oraz wydatkowania środków publicznych, podlegają co do zasady ujawnieniu
Sygn. akt KIO 2395/18
wnioskującemu o ich uzyskanie na podstawie przepisów ustawy o dostępie do informacji
publicznej. Natomiast referencje potwierdzające wykonanie umów na rzecz publicznych
podmiotów nie mogą stanowić informacji „nie podanej do wiadomości publicznej", skoro w myśl
ustawy o finansach publicznych wydatkowanie środków publicznych jest co do zasady jawne.
Ponadto z samej istoty referencji wynika, iż są to dokumenty, które potwierdzają wyłącznie
należyte wykonanie zamówienia i są przeznaczone do przedstawiania różnym podmiotom i w
konsekwencji nie są też zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ich wystawcę.
Odnosząc się natomiast do wyjaśnień Przystępującego, iż przedstawiony przez niego
dowód na potwierdzenie należytego wykonania usługi wskazuje na szerszy zakres informacji
niż wymagał tego Zamawiający to Przystępujący mógł objąć tajemnicą przedsiębiorstwa tylko
te dane. Podkreślić bowiem należy, że za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości
dokumentów, w sytuacji, gdy mogą one zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły
znale
źć się pojedyncze informacje, które zdaniem Wykonawcy podlegają ochronie na
podstawie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje -
słowa/wyrażenia które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o
którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp. W szczególności, waloru tajemnicy przedsiębiorstwa nie
można w przedmiotowym przypadku przyznać takim podstawowym informacjom, jak
oznaczenie podmiotu, miejsce wykonania i rodzaj usługi, opis usługi potwierdzający spełnienie
w
arunki, daty wykonania, wartość oraz sposób w jaki potwierdzono je należyte wykonanie.
Twierdzenia Wykonawcy przedstawione w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy są w tym
zakresie bezzasadne i nie poparte informacjami, które potwierdzałyby wartość gospodarczą i
faktyczny charakter poufny tego rodzaju informacji -
w odniesieniu do jakichkolwiek usług, a w
szczególności usług wykonywanych na rzecz podmiotów publicznych, co do których
informacje nie mają charakteru tajemnicy handlowej.
Przystępujący wskazywał również, że wartość gospodarczą upatruje on w personelu,
który posiadając doświadczenie w określonej branży, czy dziedzinie stanowi o jego potencjale,
a zastrzeżenie takie pozwala chronić wykonawcę przed podkupywaniem specjalistów przez
konkurencyjne firmy.
W ocenie Izby Przystępujący nie udowodnił, że obawa przed
„podkupieniem" podmiotów, z którymi nawiązał współpracę, jest uzasadniona. Nie wykazał
przede wszystkim, że zabezpieczył się przed możliwością wystąpienia takiej sytuacji, poprzez
zawarcie z określonymi osobami stosownych umów. Ponadto jak już wyżej wskazano sam
personel Przystępującego na stronach internetowych podaje informacje, iż jest zatrudniony w
firmie Opsenio sp. z o.o., a mimo to Przystępujący nie wykazał, że w stosunku to tych osób
podjęto jakiekolwiek próby ich podkupienia. Ponadto Izba uznaje, że biorąc pod uwagę
obowiązek konkurowania wykonawców brak jest co do zasady, podstawy prawnej do
Sygn. akt KIO 2395/18
obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób, gdyż jak wyżej wskazano wykonawcy
mają możliwość podjęcia innych form zabezpieczających. Reasumując, zdaniem Izby, niechęć
do ujawnienia przez Przystępującego informacji dotyczących personelu przeznaczonego do
realizacji przedmiotowego zamówienia i jego doświadczenia wynika z woli ograniczenia
dostępu do tego personelu konkurencji, a nie z faktu zachowania i zapewnienia poufności tych
informacji, bowiem powyższe w sposób niewątpliwy nie znalazło potwierdzenia ani w
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym bardziej w materiale
dowodowym.
Ponadto wskazać należy, że Przystępujący zastrzegł także w postępowaniu jako
tajemnicę przedsiębiorstwa fragment formularza ofertowego w zakresie dotyczącym
podwykonawcy i zakresu oraz zobowiązanie i dokumenty podmiotu trzeciego wraz z
oświadczeniem JEDZ oraz KRK dotyczące podmiotu trzeciego i jego członków. Izba wskazuje,
ze tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte tylko takie informacje, które w sposób
obiektywny spełniają ww. przesłanki ustawowe. Fakt objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa – jak
w tym po
stepowaniu, które w żadnej mierze tajemnicy nie stanowią musi skutkować uznaniem
wadliwości takiego zastrzeżenia. To nie rolą Izby jest wskazywanie wykonawcy które, treści
jego oferty mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. To wykonawca samodzielnie wskazuje
takie
informacje i wykazuje zasadność objęcia ich tajemnica. Objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa całości dokumentu w sytuacji, kiedy być może zasadnym byłoby objęcie taką
tajemnic
ą tylko niektórych jego fragmentów skutkuje uznaniem braku podstaw w tym zakresie
co do całości tego dokumentu. Izba podkreśla, że powoływane przez wykonawcę w
uzasadnieniu potrzeby zastrzeżenia określonych treści oferty informacje muszą, po pierwsze,
zostać wykazane, a po drugie, podane w uzasadnieniu fakty muszą mieć charakter obiektywny
i weryfikowalny. Natomiast Przystępujący uzasadniając zasadność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w tym zakresie wskazał, że „podmiot, który zobowiązał się do oddania
niezbędnych zasobów do dyspozycji Wykonawcy (…) zastrzegł w swoim oświadczeniu i
zobowiązał Wykonawcę do traktowania przekazanych dokumentów oraz złożonego
zobowiązania jako tajemnicy przedsiębiorstwa z prawem ujawnienia jej wyłącznie
Zamawiającemu. (…) W związku z tym Wykonawca podjął wszelkie niezbędne kroki prawne i
fakty
czne w celu zastrzeżenia jawności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.”
Izba stwierdziła, że sama okoliczność zawarcia pomiędzy Przystępującym a podmiotem
trzecim klauzuli poufności, w żaden sposób nie zwalnia wykonawcy z konieczności wykazania
przesłanek warunkujących uznanie takiego zastrzeżenia za skuteczne. Klauzula poufności w
zakresie wskazania udostępnianych zasobów, aby była skuteczna musiałaby wskazywać, że
przedmiot i zakres udostępnionych zasobów wypełnia dla udostepniającego podmiotu
przesłanki z art. 11 ust.2 u.z.n.k., czego w tym przypadku w żadnej mierze nie wykazano.
Samo zawarcie klauzuli poufności nie statuuje podstawy i nie zwalnia wykonawcy z obowiązku
Sygn. akt KIO 2395/18
wykazania podstaw objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Jak już wyżej
wskazano Przystępujący temu obowiązkowi nie sprostał. Sporządzone przez niego
uzasadnienie było lakoniczne i gołosłowne a rzekomym dowodem uzasadniającym dokonane
zastrzeżenie miał być sam fakt zawarcia klauzuli poufności. Przystępujący nie przedłożył
Zamawiającemu żadnej umowy łączącej go z podmiotem trzecim, z której wynikałby
obowiązek i warunki związane z zachowaniem poufności określonych informacji. Wykonawcy
są profesjonalistami i jak wskazywali nie pierwszy raz uczestniczą w postępowaniu o
zamówienia publiczne dlatego też powinni dołożyć należytej staranności w celu wykazania, że
określone informacje i dokumenty stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. W niniejszym
postępowaniu takiej staranności zabrakło. O braku takiej staranności dodatkowo świadczy
fakt, iż w niniejszym postępowaniu w którego przedmiotem są usługi Przystępujący w
uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa wskazywał: „iż wskazane przez niego informacje w
wykazie robót budowlanych”.
Reasumując Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego
informacje dotyczące w głównej mierze danych podmiotu trzeciego, personelu, wykazu usług
a także wyliczeń ceny oferty zawarte w piśmie z dnia 10 października 2018 r. mają charakter
względnie stały, niezmienny, są dla niego unikalne i ukształtowane niezależnie od udziału
wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a w
których wykonawca upatrywał wartości gospodarczej. W końcu dodać również należy, iż
utajnianie przez wykonawc
ów informacji dotyczących wyceny oferty nie może mieć na celu
utrudnienia innym wykonawcom zweryfikowania prawidłowości kalkulacji ceny oferty danego
wykonawcy.
Odnośnie zaś zaświadczenia z banku to wskazać należy, że Przystępujący
również nie wykazał spełnienia przesłanek umożliwiających objęcie tego dokumentu tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Na koniec podkreślenia wymaga, że z całą mocą należy zwalczać występujące z
dużym nasileniem praktyki w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
zastrzegania pou
fności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa bez wypełnienia
przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a przynajmniej bez wykazania ich zaistnienia, częstokroć
tylko z powodu chęci uniemożliwienia innym wykonawcom dostępu do tych informacji. Zaś,
uniemożliwianie innym wykonawcom dostępu do określonych informacji częstokroć nie jest
podejmowane w celu ochrony czy ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa, ale po to, aby
uniemożliwić innym wykonawcom weryfikację informacji podanych przez wykonawcę i tym
samym wyłączyć, a przynajmniej zminimalizować ryzyko skorzystania przez nich ze środków
ochrony prawnej.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
Sygn. akt KIO 2395/18
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2388/18, KIO 2389/18 z dnia 2018-12-05
