rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-29
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-29
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2342/18
KIO 2342/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2018
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez
wykonawcę Comtegra Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Centrum Projektów Polska Cyfrowa z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) Polski
Instytut Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z sie
dzibą w Warszawie [pełnomocnik], (2) Polski Instytut Rozwoju Spółka z ogra-
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (3) Usability Lab Spółka z ogra-
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez
wykonawcę Comtegra Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Centrum Projektów Polska Cyfrowa z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) Polski
Instytut Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z sie
dzibą w Warszawie [pełnomocnik], (2) Polski Instytut Rozwoju Spółka z ogra-
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (3) Usability Lab Spółka z ogra-
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Comtegra Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Comtegra Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy Comtegra Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na
rzecz zamawiającego Centrum Projektów Polska Cyfrowa z siedzibą
w Warszawie
kwotę 1 000 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2342/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Centrum Projektów Polska Cyfrowa, ul. Spokojna 13a, 01-044 Warszawa
wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Wdrożenie systemu DLP [system ochrony przed wyciekiem informacji – przyp. Izby] w Cen-
trum Projektów Polska Cyfrowa«.
Og
łoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
27.07.2018 r. pod nrem 595997
–N–2018.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) zwanej dalej w skró-
cie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 5.11.2018 r. o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie-
lenie zamówienia [1] Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w War-
szawie, ul. Twarda 18, 00-
105 Warszawa [pełnomocnik], [2] Polski Instytut Rozwoju
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, [3] Usability
Lab Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Kazimierza Wielkiego 7 lok. 5, 65-047
Zielona Góra;
2)
wykluczeniu wykonawcy Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474,
02-
884 Warszawa na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp »Z postępowania o udzie-
lenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub
złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia«
i odrzuceniu oferty tego wykonawcy, gdyż »została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z u
działu w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezapro-
szonego do składania ofert« – art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Wykonawca Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474, 02-884
Warszawa [dalej
– odwołujący], zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 13.11.2018 r. do
Prezesa KIO odwołanie na odrzucenie oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie
oferty
odwołującego w sytuacji, gdy oferta nie została złożona przez wykonawcę
wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niezaproszonego do składania ofert;
2) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie
odwołującego z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy odwołujący spełnił warunki
udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności oraz wykluczenia odwołującego i odrzucenia oferty
odwołującego;
2)
ponowne dokonanie czynności oceny ofert, wraz z ofertą odwołującego.
Argumentacja
odwołującego
I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez
bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy oferta nie została złożona
przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niezaproszonego do składania ofert
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
i łączną punktację – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jako podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z tym przepisem
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niezaproszonego do składania ofert. W ocenie odwołującego zastosowana przez
zamawiającego podstawa prawna jest nieprawidłowa i już tylko z tej przyczyny złożone
odwołanie powinno zostać uwzględnione.
Pomimo podobieństwa uregulowań uznanie oferty za odrzuconą może nastąpić w pos-
tępowaniach jednoetapowych, natomiast odrzucenie oferty z powodu złożenia jej przez
wykonawcę wykluczonego jest właściwe dla postępowań dwuetapowych, w których ocena
podmiotowa
wykonawców i w konsekwencji wykluczenie ich z udziału w postępowaniu
dokonywane
są na etapie badania wniosków, przed zaproszeniem wykonawców do złożenia
oferty. Rozpoznawane
postępowanie jest postępowaniem jednoetapowym, a więc
uzasadnienie prawne wskazane przez
zamawiającego jest nieprawidłowe. Co więcej brak
jest w
postępowaniu wcześniejszej czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu
odwołującego z udziału w postępowaniu, która to czynność w ogóle mogłaby być rozważana
w kontekście zastosowania podstawy prawnej wskazanej przez zamawiającego.
II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez
bezpodstawne wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy
odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego
Zamawiający w rozdz. 5 ust. 5.1.2.3 SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w zakresie
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej – zamawiający wymagał na potwierdzenie
spełnienia tego warunku, aby wykonawca:
„a) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej jedno
wdrożenie informatyczne dotyczące systemów bezpieczeństwa,
b) dysponuje lub na etapie realiz
acji umowy będzie dysponował, co najmniej dwoma
osobami z których:
– co najmniej jedna uczestniczyła w przeprowadzeniu dwóch wdrożeń systemów
ochrony przed wyciekiem informacji [DLP
– przyp. Izby],
– co najmniej jedna posiada minimum dwuletnie doświadczenie w obsłudze
systemu ochrony przed wyciekiem informacji”.
Zamawiający w żadnym fragmencie SIWZ nie wskazał co rozumie pod pojęciem
„systemu ochrony przed wyciekiem informacji”, zostawiając w tym zakresie bardzo szeroki
zakres systemów, które potencjalni wykonawcy mogli wskazać, na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W informacji o wykluczeniu
odwołującego zamawiający wskazał, że w trakcie badania
udzielonych wyjaśnień zamawiający ustalił, że żadna z osób, desygnowana przez
wykonaw
cę do realizacji przedmiotu zamówienia, nie spełnia warunku udziału w pos-
tępowaniu, polegającego na uczestniczeniu w co najmniej 2 wdrożeniach systemów ochrony
przed wyciekiem informacji. W ocenie
odwołującego nie może ulegać wątpliwości, że osobą
wskazan
ą na potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, obejmującego co
najmniej
2 wdrożenia systemów ochrony przed wyciekiem informacji była osoba Pana D. P.
[dalej Pan D.].
Jednym z najistotniejszych elementów, w ocenie odwołującego, wskazanych w treści
informacji o wykluczeniu jest akapit 13, gdzie
zamawiający dopiero na tym etapie
postępowania wskazał, że cyt. „[…] zamawiający przyjął założenie, że oprogramowanie
antywirusowe nie jest systemem ochrony przed wyciekiem informacji, co wynika wprost
z opisu przedmiotu […] zamówienia”.
W ocenie
odwołującego, gdyby takie było założenie zamawiającego od samego
początku prowadzenia postępowania to informacja taka znalazłaby się od razu w treści
SIWZ. Tymczasem mimo nieskomplikowanego charakteru informacji
zamawiający, takie
założenie przyjął dopiero po zapoznaniu się z ofertą odwołującego, dokonując de facto
nieuprawnionej zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert.
Odwołujący w pełni podtrzymuje argumentację przedstawioną zamawiającemu w wy-
ja
śnieniach z 27.09.2018 r., że doświadczenie Pana D. potwierdza spełnianie warunku
udziału określonego w rozdz. 5 pkt 5.1.2.3 lit. b tiret pierwsze SIWZ.
W ocenie
odwołującego, brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby zamawiający w pos-
tępowaniu przyjmował jakiekolwiek założenia, że oprogramowanie antywirusowe nie jest
systemem ochrony przed wyciekiem informacji. Co więcej wdrożenia wskazane w odnie-
sieniu do Pana D.
dotyczą właśnie systemów ochrony przed wyciekiem informacji.
Jako przykłady rozwiązań ochrony przed wyciekiem informacji odwołujący wskazał:
rozwiązania zarządzania danymi; kontrola granic sieci; segmentacja sieci i stref
bezpieczeństwa; kontrola dostępu; tożsamość użytkowników i urządzeń; łączność i sieci
VPN; szyfrowanie danych; urządzenia mobilne; usługi chmurowe; kontrola zawartości poczty
elektronicznej i stron internetowych; aplikacje zarządzania i kontrola treści; bezpieczne
przechowywanie.
Zarówno projekt wykonany na rzecz Agencji Rynku Rolnego jak i na rzecz Ministerstwa
Rolnictwa i Rozwoju Wsi
należy uznać za projekty dotyczące systemów ochrony przed
wyciekiem informacji.
Jeśli chodzi o projekt wykonany na rzecz Agencji Rynku Rolnego przedmiotem dostawy
były licencje Symantec Protection Suite Enterprise Edition, który to przedmiot zawiera oprócz
Symantec EndPoint Protection (SEP) również moduł Symantec Mail Security for Microsoft
Exchange (ochrona bramy pocztowej dla rozwiązania Microsoft Exchange) oraz Symantec
Messaging Gateway
– SMG (ochrony bramy pocztowej), który również należy ocenić jako
system ochrony przed wyciekiem informacji. Elementem składowym dostarczonego
oprogramowania Symantec Endpoint Protection (SEP) jest m.in. Application and device
control (kontrola aplikacji i urządzeń), czyli nic innego jak wymagany przez zamawiającego
system DLP.
Choć z treści uzasadnienia wykluczenia odwołującego z udziału z postępowania nie
wynika, by
zamawiający kwestionował Projekt wykonany na rzecz Ministerstwa Rolnictwa
i Rozwoju Wsi
to z ostrożności wskazać należy, że przedmiotem zamówienia była dostawa
Systemu Kontroli Dostępu Użytkowników do zasobów informatycznych. W tym przypadku
Klient otrzymał system uwierzytelnienia dwuskładnikowego z wykorzystaniem tokenów
hardware'owych i software'owych. Jest to również system ochrony przed wyciekiem danych,
a więc wymagany przez zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w pos-
tępowaniu.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 13.11.2018 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 15.11.2018
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
19.11.2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] Polski
Instytut Rozwoju Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa
[pełnomocnik], [2] Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ul. Twarda 18,
00-
105 Warszawa i [3] Usability Lab Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Kazimierza
Wielkiego 7 lok. 5, 65-
047 Zielona Góra złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
Odwołujący złożył pismo procesowe odwołującego z 27.11.2018 r. wskazując na brak
możliwości zmiany SIWZ po terminie składania ofert oraz interpretowaniu postanowień SIWZ
na korzyść wykonawcy.
Zamawiający wniósł do czasu zamknięcia posiedzenia odpowiedź na odwołanie
27.11.2018 r. (art. 186 ust. 1
Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
27.11.2018 r. przystępujący złożył opinię prywatną dotyczącą oprogramowania klasy
DLP i różnicy oprogramowania DLP od programu antywirusowego. Opinię sporządził pan dr
A. N.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych w
arunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić – jako dowód – dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z ory
ginałem.
Izba
przyjęła dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
dowód nr 1 – wydruk z prasy barażowej (strona internetowa), wyliczenie na dole
strony 1, na wykazanie
, co może składać się na pojęcie DLP (system ochrony przed
wyciekiem informacji
– przyp. Izby), które zdaniem odwołującego jest pojęciem
szerszym
, niż traktuje to Zamawiający;
2)
dowód nr 2 – karta katalogowa Symantec Data Loss Prevention z tłumaczeniem na
język polski na wskazanie rozumienia szerokiego pojęcia DLP; jest to rodzina
prod
uktów, rycina (graf) na dole obrazuje, jak są chronione dane przed wyciekiem
przez system Symantec;
3)
dowód nr 3 – karta katalogowa Symantec Protection Suite Enterprise Edition na
wykaznie
, jak branża rozumie pojęcie DLP i w pełni to potwierdza wdrożenie
pokazane przez pana D.
programu spełniającego warunek systemowy
Zamawiającego, str. 1 rycina; dowody nr 4 i 5 – są to szczegółowe karty katalogowe
dotyczące dowodu nr 3 i wskazane jest w dowodach 4 i 5 systemy DLP;
4)
dowód nr 6 – korespondencja z oficjalnym dystrybutorem produktu Symantec
w Polsce na wykazanie wdrożenia sytemu wykazanego w ARR pana D. i zawiera to
wykazanie wdrożenie systemu DLP;
5)
dowód nr 7 – karta katalogowa obrazująca część strategii wykonawcy Symantec,
pokazany tu jest system
ochrony przed wyciekami informacji, druga cegiełka od
góry w lewej kolumnie; na wykazanie, że DLP może być jednym, ale nie jedynym
systemem i jest to bardzo szeroki termin;
B)
zamawiającego:
6)
dowód nr 8 – str. 1, 2, 15 i 16 SIWZ z MRiRW na wykazanie, co było przedmiotem
tamtego postępowania i że nie było to pełne DLP, gdyż system tam zamawiany nie
posiadał wszystkich funkcji DLP; system ten był oparty na tokenach (tak jak w ban-
ku) i polegał na weryfikacji tylko uprawnienia do logowania, ale nie chronił przed
wyciekami informacji (DLP);
7)
dowód nr 12 – wydruk ze strony internetowej na wykazanie jak rynek rozumie
definicj
ę DLP;
C)
przystępującego:
8)
dowód nr 9 – wydruk z korespondencji z dystrybutorem Asbis, która to
korespondencja potwierdz
a, że oprogramowanie Symantec Protection Suite
w wersji Enterprise Edition nie jest systemem DLP; dystrybutor Asbis specjalizuje
się w sprzedaży i wdrażaniu systemów DLP;
9)
dowód nr 10 w postaci korespondencji z dystrybutorem Symantec potwierdzający,
że Symantec Protection Suite nie jest rozwiązaniem, które można uznać za system
DLP;
10)
dowód nr 11 na okoliczność ceny oprogramowania Symantec – pakiet za 493 zł;
11)
opinia prywatna dotyczącą oprogramowania klasy DLP i różnicy oprogramowania
DLP od p
rogramu antywirusowego, którą to opinię sporządził pan dr A. N.
Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych przez:
A) odwołującego:
5)
dowód nr 7 – karta katalogowa obrazująca część strategii wykonawcy Symantec,
gdyż dowód został złożony w języku obcym bez tłumaczenia na język polski;
B) zamawiającego:
7)
dowód nr 12 – wydruk ze strony internetowej, gdyż dowód nie został opatrzony
żadnym podpisem składającego dowód.
Ponadto nie miał znaczenia dowód nr 11, gdyż zamawiający nie wyznaczył w SIWZ
war
unku cenowego wdrażanego oprogramowania.
Zarzut pierwszy
– naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez
bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego w sytuacji, gdy oferta nie została złożona
przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niezaproszonego do składania ofert – nie był rozpoznawany.
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego i odrzucenia oferty
odwołującego przywołał art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ponadto zamawiający wskazał na art. 24
ust. 4 Pzp
oraz dodatkowo wskazał na art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
[…] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia«, art. 24 ust. 4 Pzp brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą«, a art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli […] została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert«.
Jak wynika
z przytoczonych przepisów, zamawiający nieprawidłowo powołał się na art.
89 ust. 1 pkt 5 Pzp, który nie ma zastosowania w postępowaniach trybie przetargu
nieograniczonego, a rozpoznawane postępowanie jest właśnie prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego. Tym niemniej
zamawiający prawidłowo wskazał podstawę
wykluczenia
odwołującego (art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp), a w konsekwencji uznania oferty
odwołującego za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp).
Zamawiający faktycznie uwzględnił zarzut pierwszy, cyt. »… uznając, iż Zamawiający,
jakkolwiek dokonał błędnej subsumpcji i nieprawidłowo wskazał podstawę prawną
wykluczeni
a Odwołującego« [pisownia oryginalna – przyp. Izby]. W związku z tym zarzut
pierwszy
, bez sprzeciwu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, nie był rozpoznawany. Z tego względu Izba
rozpoznała odwołanie w zakresie pozostałego, drugiego zarzutu, zgodnie z art. 186 ust. 4a
Pzp.
Art. 186 ust. 4a Pzp brzmi »W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w ter-
minie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje
odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów«.
W ocenie Izby, zarzut drugi
– naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp przez bezpodstawne wykluczenie
odwołującego z udziału w postępowaniu w sytuacji,
gdy
odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdziła, że zamawiający określił w rozdz. 5 ust. 5.1.2.3 lit. b tiret pierwsze SIWZ
warunek w za
kresie posiadania zdolności zawodowej. Zamawiający ustanowił, że warunek
w zakresie posiadania zdolności zawodowej spełni wykonawca jeżeli cyt.: »dysponuje lub na
etapie realizacji umowy będzie dysponował, co najmniej dwoma osobami z których […] co
najmniej
jedna uczestniczyła w przeprowadzeniu dwóch wdrożeń systemów ochrony przed
wyciekiem informacji
«.
Odwołujący nie wykazał, że dysponuje wymaganą w SIWZ osobą w celu wykonania
zamówienia. W piśmie z 24.09.2018 r., str. 16, odwołujący wykazał tylko, że wskazana
osoba
wdrażała oprogramowanie w Agencji Rynku Rolnego, w zasadzie przez jeden dzień,
przy czym było to przedłużenie usługi licencji, a nie wdrożenie programu DLP. Odwołujący
wskazał na rozprawie, że cyt. z protokołu »Nawet 1 dzień uczestnictwa we wdrażaniu
[systemu
– przyp. Izby] wypełnia warunek zamawiającego«, a takiego stwierdzenia Izba nie
może uwzględnić, szczególnie bez nawet próby wykazania na czym miałoby polegać
uczestnictwo we wdrażaniu systemu DLP w tak krótkim czasie (w zasadzie jeden dzień), na
który opiewało zaświadczenie rekomendowanej osoby.
Użyty przez zamawiającego wyraz »uczestniczyć« – zgodnie ze »Słownikiem języka
polskiego« Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2012 r. – znaczy »(1) brać w czymś
czynny udział, współdziałać w jakiejś akcji; (2) mieć udział w wydatkach i zyskach jakiegoś
przedsięwzięcia«. Nie do pogodzenia ze znaczeniem słownikowym wyrazu (przy
jednoczesnym braku w SIWZ
innego zdefiniowania znaczenia tego słowa) jest stanowisko
odwołującego. Odwołujący próbuje sugerować inne rozumienie przedmiotowego wyrazu;
jako jakiekolwiek znalezienie
się wskazanego pracownika w zespole przeprowadzającym
warunkowe zadania, w tym przypadku zadania cyt.
»dwóch wdrożeń systemów ochrony
przed wyciekiem informacji«. Izba musi także uwzględnić, że reguła tłumaczenia
nieprecyzyjności SIWZ na korzyść wykonawcy wywodząca się z łacińskiej paremii »In dubio
contra proferentem« – wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść autora tekstu (w rozpoz-
nawanym przypadku autora SIWZ, czyli zamawiającego). Podobnie Sąd Najwyższy w wy-
roku z 24 marca 2017 r., sygn. akt I CSK 443/16
, »[…] wykładnia umowy […] in dubio contra
proferentem
, w myśl której wątpliwości interpretacyjne, niedające się usnąć w drodze
ogólnych zasad wykładni oświadczeń woli, powinny być interpretowane na niekorzyść
powoda będącego autorem tekstu umowy wywołującego wątpliwości […]. Strona, która
korzysta z faktycznej swobody formułowania tekstu umowy, ponosi bowiem ryzyko jego
niejasnej redakcji«.
Jednak to
zainteresowany (odwołujący) powinien wykazać podstawy do możliwości
innego rozumienia treści kwestionowanego postanowienia SIWZ, a temu odwołujący nie
sprostał. Wynika to z art. 6 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Art. 6 Kc brzmi »Ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne«, a art.
14 ust. 1 Pzp
brzmi »Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459, 933 i 1132), jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej«.
Izba nie może przystać na przyjęcie, że ktokolwiek może zrozumieć postanowienia
SIWZ w sposób odbiegający od przeciętnego logicznego rozumowania. Jeżeli zamawiający
nie określił w SIWZ w jakiej części wdrożenia oprogramowania miała brać udział dana osoba
to nie może to oznaczać, że wystarczy powołać się na osobę, która brała udział we
wdrażaniu danego oprogramowania nawet tylko 1 dzień, jak to próbował zasugerować
odwołujący.
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający i przystępujący dowodnie wykazali, że
pojęcia »system antywirusowy« i »system ochrony przed wyciekiem informacji (DLP)« różnią
się od siebie. Otóż »system antywirusowy« to rozwiązanie komputerowe, którego celem jest
ochrona sys
temu przed przenikaniem z zewnątrz i uruchamianiem szkodliwego
oprogramowania zewnętrznego. Natomiast »system ochrony przed wyciekiem informacji
(DLP)« to rozwiązanie komputerowe, którego celem jest ochrona danych przed
nieautoryzowaną dystrybucją na zewnątrz organizacji. Zamawiający warunkował możliwość
wzięcia udziału w rozpoznawanym postępowaniu od wykazania, że wykonawca na etapie
realizacji umowy będzie dysponował, co najmniej jedną osobą, która uczestniczyła w prze-
prowadzeniu dwóch wdrożeń systemów ochrony przed wyciekiem informacji. Natomiast
odwołujący dowiódł jedynie, że wskazywane na spełnienie warunku przez odwołującego
systemy były co najwyżej częściami składowymi systemu ochrony przed wyciekiem
informacji (DLP). J
ednak odwołujący nigdzie nie dowiódł, że można te części systemu
traktować jako cały system ochrony przed wyciekiem informacji (DLP), chociaż nawiązywały
do systemu antywirusowego.
Zamawiający uwypuklił, że zastosowane w SIWZ pojęcia były zrozumiane przez
wykonawców, gdyż żaden wykonawca nie zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie treści
SIWZ, do czego wykonawcy byli uprawnieni na podstawie art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp,
który to przepis brzmi »Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia«. Izba musi wskazać, że brak zapytań do
zamawiającego w sprawach SIWZ nie można traktować jako dowód na klarowność i jed-
noznaczność danej SIWZ. Zresztą Izba zauważa, że nieprecyzyjności czy możliwość różnej
interpretacji SIWZ bardz
o często są zauważane dopiero na etapie postępowania
zamówieniowego po wyborze najkorzystniejszej oferty. Dlatego takie znaczenie mają
kontakty stron na etapie przed upływem terminu składania ofert, kiedy to jeszcze można
wprowadzić zmiany do SIWZ.
Zamawi
ający także wskazał, że drugie uczestnictwo tej samej osoby we wdrażaniu
systemu ochrony przed wyciekiem informacji (MRRiRW) także nie spełnia warunku
zamawiającego, gdyż odwołujący wykazał tylko, że referencyjna usługa dotyczyła aplikacji
do dwuskładnikowej autoryzacji, a nie systemu ochrony przed wyciekiem informacji.
W związku z wyżej przedstawioną argumentacją Izba nie może uwzględnić zarzutu
drugiego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez bezpodstawne
wykluczenie
odwołującego z udziału w postępowaniu.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 1 000,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozpor
ządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Comtegra Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Comtegra Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy Comtegra Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na
rzecz zamawiającego Centrum Projektów Polska Cyfrowa z siedzibą
w Warszawie
kwotę 1 000 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2342/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Centrum Projektów Polska Cyfrowa, ul. Spokojna 13a, 01-044 Warszawa
wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Wdrożenie systemu DLP [system ochrony przed wyciekiem informacji – przyp. Izby] w Cen-
trum Projektów Polska Cyfrowa«.
Og
łoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
27.07.2018 r. pod nrem 595997
–N–2018.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) zwanej dalej w skró-
cie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 5.11.2018 r. o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie-
lenie zamówienia [1] Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w War-
szawie, ul. Twarda 18, 00-
105 Warszawa [pełnomocnik], [2] Polski Instytut Rozwoju
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, [3] Usability
Lab Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Kazimierza Wielkiego 7 lok. 5, 65-047
Zielona Góra;
2)
wykluczeniu wykonawcy Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474,
02-
884 Warszawa na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp »Z postępowania o udzie-
lenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub
złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia«
i odrzuceniu oferty tego wykonawcy, gdyż »została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z u
działu w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezapro-
szonego do składania ofert« – art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Wykonawca Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474, 02-884
Warszawa [dalej
– odwołujący], zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 13.11.2018 r. do
Prezesa KIO odwołanie na odrzucenie oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie
oferty
odwołującego w sytuacji, gdy oferta nie została złożona przez wykonawcę
wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niezaproszonego do składania ofert;
2) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie
odwołującego z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy odwołujący spełnił warunki
udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności oraz wykluczenia odwołującego i odrzucenia oferty
odwołującego;
2)
ponowne dokonanie czynności oceny ofert, wraz z ofertą odwołującego.
Argumentacja
odwołującego
I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez
bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy oferta nie została złożona
przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niezaproszonego do składania ofert
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko,
siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców,
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
i łączną punktację – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jako podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z tym przepisem
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niezaproszonego do składania ofert. W ocenie odwołującego zastosowana przez
zamawiającego podstawa prawna jest nieprawidłowa i już tylko z tej przyczyny złożone
odwołanie powinno zostać uwzględnione.
Pomimo podobieństwa uregulowań uznanie oferty za odrzuconą może nastąpić w pos-
tępowaniach jednoetapowych, natomiast odrzucenie oferty z powodu złożenia jej przez
wykonawcę wykluczonego jest właściwe dla postępowań dwuetapowych, w których ocena
podmiotowa
wykonawców i w konsekwencji wykluczenie ich z udziału w postępowaniu
dokonywane
są na etapie badania wniosków, przed zaproszeniem wykonawców do złożenia
oferty. Rozpoznawane
postępowanie jest postępowaniem jednoetapowym, a więc
uzasadnienie prawne wskazane przez
zamawiającego jest nieprawidłowe. Co więcej brak
jest w
postępowaniu wcześniejszej czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu
odwołującego z udziału w postępowaniu, która to czynność w ogóle mogłaby być rozważana
w kontekście zastosowania podstawy prawnej wskazanej przez zamawiającego.
II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez
bezpodstawne wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy
odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego
Zamawiający w rozdz. 5 ust. 5.1.2.3 SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w zakresie
posiadania zdolności technicznej lub zawodowej – zamawiający wymagał na potwierdzenie
spełnienia tego warunku, aby wykonawca:
„a) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej jedno
wdrożenie informatyczne dotyczące systemów bezpieczeństwa,
b) dysponuje lub na etapie realiz
acji umowy będzie dysponował, co najmniej dwoma
osobami z których:
– co najmniej jedna uczestniczyła w przeprowadzeniu dwóch wdrożeń systemów
ochrony przed wyciekiem informacji [DLP
– przyp. Izby],
– co najmniej jedna posiada minimum dwuletnie doświadczenie w obsłudze
systemu ochrony przed wyciekiem informacji”.
Zamawiający w żadnym fragmencie SIWZ nie wskazał co rozumie pod pojęciem
„systemu ochrony przed wyciekiem informacji”, zostawiając w tym zakresie bardzo szeroki
zakres systemów, które potencjalni wykonawcy mogli wskazać, na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
W informacji o wykluczeniu
odwołującego zamawiający wskazał, że w trakcie badania
udzielonych wyjaśnień zamawiający ustalił, że żadna z osób, desygnowana przez
wykonaw
cę do realizacji przedmiotu zamówienia, nie spełnia warunku udziału w pos-
tępowaniu, polegającego na uczestniczeniu w co najmniej 2 wdrożeniach systemów ochrony
przed wyciekiem informacji. W ocenie
odwołującego nie może ulegać wątpliwości, że osobą
wskazan
ą na potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, obejmującego co
najmniej
2 wdrożenia systemów ochrony przed wyciekiem informacji była osoba Pana D. P.
[dalej Pan D.].
Jednym z najistotniejszych elementów, w ocenie odwołującego, wskazanych w treści
informacji o wykluczeniu jest akapit 13, gdzie
zamawiający dopiero na tym etapie
postępowania wskazał, że cyt. „[…] zamawiający przyjął założenie, że oprogramowanie
antywirusowe nie jest systemem ochrony przed wyciekiem informacji, co wynika wprost
z opisu przedmiotu […] zamówienia”.
W ocenie
odwołującego, gdyby takie było założenie zamawiającego od samego
początku prowadzenia postępowania to informacja taka znalazłaby się od razu w treści
SIWZ. Tymczasem mimo nieskomplikowanego charakteru informacji
zamawiający, takie
założenie przyjął dopiero po zapoznaniu się z ofertą odwołującego, dokonując de facto
nieuprawnionej zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert.
Odwołujący w pełni podtrzymuje argumentację przedstawioną zamawiającemu w wy-
ja
śnieniach z 27.09.2018 r., że doświadczenie Pana D. potwierdza spełnianie warunku
udziału określonego w rozdz. 5 pkt 5.1.2.3 lit. b tiret pierwsze SIWZ.
W ocenie
odwołującego, brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby zamawiający w pos-
tępowaniu przyjmował jakiekolwiek założenia, że oprogramowanie antywirusowe nie jest
systemem ochrony przed wyciekiem informacji. Co więcej wdrożenia wskazane w odnie-
sieniu do Pana D.
dotyczą właśnie systemów ochrony przed wyciekiem informacji.
Jako przykłady rozwiązań ochrony przed wyciekiem informacji odwołujący wskazał:
rozwiązania zarządzania danymi; kontrola granic sieci; segmentacja sieci i stref
bezpieczeństwa; kontrola dostępu; tożsamość użytkowników i urządzeń; łączność i sieci
VPN; szyfrowanie danych; urządzenia mobilne; usługi chmurowe; kontrola zawartości poczty
elektronicznej i stron internetowych; aplikacje zarządzania i kontrola treści; bezpieczne
przechowywanie.
Zarówno projekt wykonany na rzecz Agencji Rynku Rolnego jak i na rzecz Ministerstwa
Rolnictwa i Rozwoju Wsi
należy uznać za projekty dotyczące systemów ochrony przed
wyciekiem informacji.
Jeśli chodzi o projekt wykonany na rzecz Agencji Rynku Rolnego przedmiotem dostawy
były licencje Symantec Protection Suite Enterprise Edition, który to przedmiot zawiera oprócz
Symantec EndPoint Protection (SEP) również moduł Symantec Mail Security for Microsoft
Exchange (ochrona bramy pocztowej dla rozwiązania Microsoft Exchange) oraz Symantec
Messaging Gateway
– SMG (ochrony bramy pocztowej), który również należy ocenić jako
system ochrony przed wyciekiem informacji. Elementem składowym dostarczonego
oprogramowania Symantec Endpoint Protection (SEP) jest m.in. Application and device
control (kontrola aplikacji i urządzeń), czyli nic innego jak wymagany przez zamawiającego
system DLP.
Choć z treści uzasadnienia wykluczenia odwołującego z udziału z postępowania nie
wynika, by
zamawiający kwestionował Projekt wykonany na rzecz Ministerstwa Rolnictwa
i Rozwoju Wsi
to z ostrożności wskazać należy, że przedmiotem zamówienia była dostawa
Systemu Kontroli Dostępu Użytkowników do zasobów informatycznych. W tym przypadku
Klient otrzymał system uwierzytelnienia dwuskładnikowego z wykorzystaniem tokenów
hardware'owych i software'owych. Jest to również system ochrony przed wyciekiem danych,
a więc wymagany przez zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w pos-
tępowaniu.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 13.11.2018 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 15.11.2018
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
19.11.2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] Polski
Instytut Rozwoju Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa
[pełnomocnik], [2] Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ul. Twarda 18,
00-
105 Warszawa i [3] Usability Lab Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Kazimierza
Wielkiego 7 lok. 5, 65-
047 Zielona Góra złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
Odwołujący złożył pismo procesowe odwołującego z 27.11.2018 r. wskazując na brak
możliwości zmiany SIWZ po terminie składania ofert oraz interpretowaniu postanowień SIWZ
na korzyść wykonawcy.
Zamawiający wniósł do czasu zamknięcia posiedzenia odpowiedź na odwołanie
27.11.2018 r. (art. 186 ust. 1
Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
27.11.2018 r. przystępujący złożył opinię prywatną dotyczącą oprogramowania klasy
DLP i różnicy oprogramowania DLP od programu antywirusowego. Opinię sporządził pan dr
A. N.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych w
arunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić – jako dowód – dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z ory
ginałem.
Izba
przyjęła dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
dowód nr 1 – wydruk z prasy barażowej (strona internetowa), wyliczenie na dole
strony 1, na wykazanie
, co może składać się na pojęcie DLP (system ochrony przed
wyciekiem informacji
– przyp. Izby), które zdaniem odwołującego jest pojęciem
szerszym
, niż traktuje to Zamawiający;
2)
dowód nr 2 – karta katalogowa Symantec Data Loss Prevention z tłumaczeniem na
język polski na wskazanie rozumienia szerokiego pojęcia DLP; jest to rodzina
prod
uktów, rycina (graf) na dole obrazuje, jak są chronione dane przed wyciekiem
przez system Symantec;
3)
dowód nr 3 – karta katalogowa Symantec Protection Suite Enterprise Edition na
wykaznie
, jak branża rozumie pojęcie DLP i w pełni to potwierdza wdrożenie
pokazane przez pana D.
programu spełniającego warunek systemowy
Zamawiającego, str. 1 rycina; dowody nr 4 i 5 – są to szczegółowe karty katalogowe
dotyczące dowodu nr 3 i wskazane jest w dowodach 4 i 5 systemy DLP;
4)
dowód nr 6 – korespondencja z oficjalnym dystrybutorem produktu Symantec
w Polsce na wykazanie wdrożenia sytemu wykazanego w ARR pana D. i zawiera to
wykazanie wdrożenie systemu DLP;
5)
dowód nr 7 – karta katalogowa obrazująca część strategii wykonawcy Symantec,
pokazany tu jest system
ochrony przed wyciekami informacji, druga cegiełka od
góry w lewej kolumnie; na wykazanie, że DLP może być jednym, ale nie jedynym
systemem i jest to bardzo szeroki termin;
B)
zamawiającego:
6)
dowód nr 8 – str. 1, 2, 15 i 16 SIWZ z MRiRW na wykazanie, co było przedmiotem
tamtego postępowania i że nie było to pełne DLP, gdyż system tam zamawiany nie
posiadał wszystkich funkcji DLP; system ten był oparty na tokenach (tak jak w ban-
ku) i polegał na weryfikacji tylko uprawnienia do logowania, ale nie chronił przed
wyciekami informacji (DLP);
7)
dowód nr 12 – wydruk ze strony internetowej na wykazanie jak rynek rozumie
definicj
ę DLP;
C)
przystępującego:
8)
dowód nr 9 – wydruk z korespondencji z dystrybutorem Asbis, która to
korespondencja potwierdz
a, że oprogramowanie Symantec Protection Suite
w wersji Enterprise Edition nie jest systemem DLP; dystrybutor Asbis specjalizuje
się w sprzedaży i wdrażaniu systemów DLP;
9)
dowód nr 10 w postaci korespondencji z dystrybutorem Symantec potwierdzający,
że Symantec Protection Suite nie jest rozwiązaniem, które można uznać za system
DLP;
10)
dowód nr 11 na okoliczność ceny oprogramowania Symantec – pakiet za 493 zł;
11)
opinia prywatna dotyczącą oprogramowania klasy DLP i różnicy oprogramowania
DLP od p
rogramu antywirusowego, którą to opinię sporządził pan dr A. N.
Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych przez:
A) odwołującego:
5)
dowód nr 7 – karta katalogowa obrazująca część strategii wykonawcy Symantec,
gdyż dowód został złożony w języku obcym bez tłumaczenia na język polski;
B) zamawiającego:
7)
dowód nr 12 – wydruk ze strony internetowej, gdyż dowód nie został opatrzony
żadnym podpisem składającego dowód.
Ponadto nie miał znaczenia dowód nr 11, gdyż zamawiający nie wyznaczył w SIWZ
war
unku cenowego wdrażanego oprogramowania.
Zarzut pierwszy
– naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez
bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego w sytuacji, gdy oferta nie została złożona
przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
niezaproszonego do składania ofert – nie był rozpoznawany.
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego i odrzucenia oferty
odwołującego przywołał art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ponadto zamawiający wskazał na art. 24
ust. 4 Pzp
oraz dodatkowo wskazał na art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
[…] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia«, art. 24 ust. 4 Pzp brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą«, a art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli […] została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert«.
Jak wynika
z przytoczonych przepisów, zamawiający nieprawidłowo powołał się na art.
89 ust. 1 pkt 5 Pzp, który nie ma zastosowania w postępowaniach trybie przetargu
nieograniczonego, a rozpoznawane postępowanie jest właśnie prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego. Tym niemniej
zamawiający prawidłowo wskazał podstawę
wykluczenia
odwołującego (art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp), a w konsekwencji uznania oferty
odwołującego za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp).
Zamawiający faktycznie uwzględnił zarzut pierwszy, cyt. »… uznając, iż Zamawiający,
jakkolwiek dokonał błędnej subsumpcji i nieprawidłowo wskazał podstawę prawną
wykluczeni
a Odwołującego« [pisownia oryginalna – przyp. Izby]. W związku z tym zarzut
pierwszy
, bez sprzeciwu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, nie był rozpoznawany. Z tego względu Izba
rozpoznała odwołanie w zakresie pozostałego, drugiego zarzutu, zgodnie z art. 186 ust. 4a
Pzp.
Art. 186 ust. 4a Pzp brzmi »W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w ter-
minie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje
odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów«.
W ocenie Izby, zarzut drugi
– naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp przez bezpodstawne wykluczenie
odwołującego z udziału w postępowaniu w sytuacji,
gdy
odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdziła, że zamawiający określił w rozdz. 5 ust. 5.1.2.3 lit. b tiret pierwsze SIWZ
warunek w za
kresie posiadania zdolności zawodowej. Zamawiający ustanowił, że warunek
w zakresie posiadania zdolności zawodowej spełni wykonawca jeżeli cyt.: »dysponuje lub na
etapie realizacji umowy będzie dysponował, co najmniej dwoma osobami z których […] co
najmniej
jedna uczestniczyła w przeprowadzeniu dwóch wdrożeń systemów ochrony przed
wyciekiem informacji
«.
Odwołujący nie wykazał, że dysponuje wymaganą w SIWZ osobą w celu wykonania
zamówienia. W piśmie z 24.09.2018 r., str. 16, odwołujący wykazał tylko, że wskazana
osoba
wdrażała oprogramowanie w Agencji Rynku Rolnego, w zasadzie przez jeden dzień,
przy czym było to przedłużenie usługi licencji, a nie wdrożenie programu DLP. Odwołujący
wskazał na rozprawie, że cyt. z protokołu »Nawet 1 dzień uczestnictwa we wdrażaniu
[systemu
– przyp. Izby] wypełnia warunek zamawiającego«, a takiego stwierdzenia Izba nie
może uwzględnić, szczególnie bez nawet próby wykazania na czym miałoby polegać
uczestnictwo we wdrażaniu systemu DLP w tak krótkim czasie (w zasadzie jeden dzień), na
który opiewało zaświadczenie rekomendowanej osoby.
Użyty przez zamawiającego wyraz »uczestniczyć« – zgodnie ze »Słownikiem języka
polskiego« Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2012 r. – znaczy »(1) brać w czymś
czynny udział, współdziałać w jakiejś akcji; (2) mieć udział w wydatkach i zyskach jakiegoś
przedsięwzięcia«. Nie do pogodzenia ze znaczeniem słownikowym wyrazu (przy
jednoczesnym braku w SIWZ
innego zdefiniowania znaczenia tego słowa) jest stanowisko
odwołującego. Odwołujący próbuje sugerować inne rozumienie przedmiotowego wyrazu;
jako jakiekolwiek znalezienie
się wskazanego pracownika w zespole przeprowadzającym
warunkowe zadania, w tym przypadku zadania cyt.
»dwóch wdrożeń systemów ochrony
przed wyciekiem informacji«. Izba musi także uwzględnić, że reguła tłumaczenia
nieprecyzyjności SIWZ na korzyść wykonawcy wywodząca się z łacińskiej paremii »In dubio
contra proferentem« – wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść autora tekstu (w rozpoz-
nawanym przypadku autora SIWZ, czyli zamawiającego). Podobnie Sąd Najwyższy w wy-
roku z 24 marca 2017 r., sygn. akt I CSK 443/16
, »[…] wykładnia umowy […] in dubio contra
proferentem
, w myśl której wątpliwości interpretacyjne, niedające się usnąć w drodze
ogólnych zasad wykładni oświadczeń woli, powinny być interpretowane na niekorzyść
powoda będącego autorem tekstu umowy wywołującego wątpliwości […]. Strona, która
korzysta z faktycznej swobody formułowania tekstu umowy, ponosi bowiem ryzyko jego
niejasnej redakcji«.
Jednak to
zainteresowany (odwołujący) powinien wykazać podstawy do możliwości
innego rozumienia treści kwestionowanego postanowienia SIWZ, a temu odwołujący nie
sprostał. Wynika to z art. 6 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Art. 6 Kc brzmi »Ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne«, a art.
14 ust. 1 Pzp
brzmi »Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459, 933 i 1132), jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej«.
Izba nie może przystać na przyjęcie, że ktokolwiek może zrozumieć postanowienia
SIWZ w sposób odbiegający od przeciętnego logicznego rozumowania. Jeżeli zamawiający
nie określił w SIWZ w jakiej części wdrożenia oprogramowania miała brać udział dana osoba
to nie może to oznaczać, że wystarczy powołać się na osobę, która brała udział we
wdrażaniu danego oprogramowania nawet tylko 1 dzień, jak to próbował zasugerować
odwołujący.
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający i przystępujący dowodnie wykazali, że
pojęcia »system antywirusowy« i »system ochrony przed wyciekiem informacji (DLP)« różnią
się od siebie. Otóż »system antywirusowy« to rozwiązanie komputerowe, którego celem jest
ochrona sys
temu przed przenikaniem z zewnątrz i uruchamianiem szkodliwego
oprogramowania zewnętrznego. Natomiast »system ochrony przed wyciekiem informacji
(DLP)« to rozwiązanie komputerowe, którego celem jest ochrona danych przed
nieautoryzowaną dystrybucją na zewnątrz organizacji. Zamawiający warunkował możliwość
wzięcia udziału w rozpoznawanym postępowaniu od wykazania, że wykonawca na etapie
realizacji umowy będzie dysponował, co najmniej jedną osobą, która uczestniczyła w prze-
prowadzeniu dwóch wdrożeń systemów ochrony przed wyciekiem informacji. Natomiast
odwołujący dowiódł jedynie, że wskazywane na spełnienie warunku przez odwołującego
systemy były co najwyżej częściami składowymi systemu ochrony przed wyciekiem
informacji (DLP). J
ednak odwołujący nigdzie nie dowiódł, że można te części systemu
traktować jako cały system ochrony przed wyciekiem informacji (DLP), chociaż nawiązywały
do systemu antywirusowego.
Zamawiający uwypuklił, że zastosowane w SIWZ pojęcia były zrozumiane przez
wykonawców, gdyż żaden wykonawca nie zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie treści
SIWZ, do czego wykonawcy byli uprawnieni na podstawie art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp,
który to przepis brzmi »Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia«. Izba musi wskazać, że brak zapytań do
zamawiającego w sprawach SIWZ nie można traktować jako dowód na klarowność i jed-
noznaczność danej SIWZ. Zresztą Izba zauważa, że nieprecyzyjności czy możliwość różnej
interpretacji SIWZ bardz
o często są zauważane dopiero na etapie postępowania
zamówieniowego po wyborze najkorzystniejszej oferty. Dlatego takie znaczenie mają
kontakty stron na etapie przed upływem terminu składania ofert, kiedy to jeszcze można
wprowadzić zmiany do SIWZ.
Zamawi
ający także wskazał, że drugie uczestnictwo tej samej osoby we wdrażaniu
systemu ochrony przed wyciekiem informacji (MRRiRW) także nie spełnia warunku
zamawiającego, gdyż odwołujący wykazał tylko, że referencyjna usługa dotyczyła aplikacji
do dwuskładnikowej autoryzacji, a nie systemu ochrony przed wyciekiem informacji.
W związku z wyżej przedstawioną argumentacją Izba nie może uwzględnić zarzutu
drugiego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez bezpodstawne
wykluczenie
odwołującego z udziału w postępowaniu.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 1 000,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozpor
ządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2340/18 z dnia 2018-11-29
