rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-26
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-26
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2332/18
KIO 2332/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2018 r. w Warszawie
odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez
wykonawcę: R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-
022 Bydgoszcz, ul.
Gdańska 145
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy
82-
300 Elbląg, Kwiatkowskiego 15
odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez
wykonawcę: R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-
022 Bydgoszcz, ul.
Gdańska 145
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy
82-
300 Elbląg, Kwiatkowskiego 15
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności podjętej
na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp
oraz ponowne wyznaczenie odwołującemu
terminu zawarcia umowy dla części 1 i 2 Zamówienia, nie krótszego niż 5 dni roboczych
od daty przekazania
odwołującemu wezwania do podpisania umowy;
2.
kosztami postępowania w wysokości 11 825 zł. 40 gr (słownie: jedenaście tysięcy
osiemset dwadzieścia pięć złotych czterdzieści groszy) obciąża zamawiającego:
21 Wojskowy Oddział Gospodarczy 82-300 Elbląg, Kwiatkowskiego 15, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: R.J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-022
Bydgoszcz, ul.
Gdańska 145 tytułem wpisu od odwołania;
2)
zasądza od zamawiającego: 21 Wojskowego Oddziału Gospodarczego 82-300
Elbląg, Kwiatkowskiego 15 na rzecz wykonawcy: R.J. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul.
Gdańska 145 kwotę w wysokości 11 825 zł. 40 gr (słownie: jedenaście tysięcy
osiemset dwadzieścia pięć złotych czterdzieści groszy) tytułem zwrotu kosztów
wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu,
noclegu i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2332/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy 82-300 Elbląg,
Kwiatkowskiego 15 prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: Dostawę sprzętu gastronomicznego – środki trwałe
na rzecz 21 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Elblągu, numer referencyjny:
38/SZP/2018, zwane dalej:
„Postępowanie” lub „Zamówienie”, które zostało podzielone
na dwie
części: część I – zmywarka tunelowa m. Elbląg; część II – zmywarka tunelowa
m. Morąg.
W
artość zamówienia jest poniżej kwot określonych w przepisach wykonawczych, wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986)
– dalej „ustawa Pzp”.
W dniu 12
października 2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 635426-N-2018.
R.J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-022
Bydgoszcz, ul.
Gdańska 145 (zwany dalej „odwołującym”), działając na podstawie art 182
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp,
wniósł odwołanie w zakresie części pierwszej i drugiej
postępowania, na czynność zamawiającego, polegającą na wyborze, jako najkorzystniejszej,
oferty wykonawcy Weindich Sp. j. 41-
503 Chorzów, ul. Adamieckiego 8.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 24aa ust. 2 w zw. z art. 93 ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie tzw. zastępczego
wyboru oferty najkorzystniejszej
– wykonawcy Weindich Sp. j., pomimo braku zaistnienia
po temu jakichkolwiek przesłanek tj. pomimo tego, iż odwołujący, którego oferta została
wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza, n
ie uchylał się od zawarcia umowy;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez celowe wyznacz
enie odwołującemu pierwszego
i drugiego terminu
do podpisania umowy w taki sposób, aby możliwie czynność
tę utrudnić, ew. uniemożliwić jej realizację;
3) art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniecha
nie przez zamawiającego czynności,
do której był zobowiązany tj.: nie dokonanie prawidłowego zbadania, czy wykonawca,
który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert tj. wykonawca Weindich
Sp. j.
nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu;
4) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniecha
nie przez zamawiającego czynności do
której był zobowiązany tj.: nie odrzucenie oferty Weindich Sp.j. pomimo, iż treść tej oferty
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej „SIWZ” (nie
spełnia wymogów SIWZ) a tym samym winna ulec odrzuceniu.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu unieważnienia czynności podjętej na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp
oraz ponowne wyznaczenie odwołującemu terminu zawarcia umowy dla części 1 i 2, nie
krótszego niż 5 dni roboczych.
Podnosząc powyższe odwołujący wskazywał, że w Postępowaniu, dla części
pierwszej i drugiej
oferta odwołującego została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza.
Wobec czego z
amawiający, pismem z 31 października 2018 r. wezwał odwołującego
do podpisania umowy 6 listopada 2018 r. o godz. 14:00. Dzień 31 października 2018 r.
przypadał tuż przed długim weekendem, w dniach 1-4 listopada 2018 r., a odwołujący nie
zdążył się zapoznać z zaproszeniem (dotarło do jego siedziby o godz. 14:38) w tym samym
dniu -
a dopiero po długim weekendzie tj. 5 listopada 2018 r. W nocy z 5 na 6 listopada
2018 r. o
dwołujący zwrócił się do zamawiającego o zmianę terminu podpisania umowy,
proponując 12 listopada 2018 r. (w dniu składania propozycji nie było pewności czy będzie to
dzień wolny), na co zamawiający odpowiedział, dokonując zmiany na dzień 7 listopada
2018 r. Do podpisania umowy w dniu 7 list
opada 2018 r. nie doszło, gdyż odwołujący
(z przyczyn obiektywnych, a wskazanych w prowadzonej z z
amawiającym korespondencji)
nie dotarł do siedziby zamawiającego. Zamawiający potraktował zaistniałą sytuację jako
uchy
lanie się odwołującego od zawarcia umowy. Z takim działaniem zamawiającego nie
można się zgodzić. Odwołujący przedstawił swoją argumentację w tym zakresie w dwóch
pismach z 6 listopada 2018 r., argumentacja ta zachowała swoją aktualność.
Odwołujący podnosił, że jest wieloletnim dostawcą sprzętu gastronomicznego dla
Wojska Polskiego, a koniec roku kalendarzowego to niezwykle napięty okres, w którym
rozstrzygana jest znaczna liczba postępowań przetargowych, prowadzonych w różnych
jednostkach wojskowych na te
renie całego kraju. Dodatkową komplikacją jest fakt, iż listopad
rozpoczynał się długim weekendem (od 1 do 4 listopada), co wymiernie utrudniło realizację
wszelkich czyn
ności biznesowych w tym okresie. W późniejszym czasie okazało się, iż
listopad rozpoczął się dwoma (następującymi po sobie) długimi weekendami, co jest sytuacją
niespotykaną i niezmiernie komplikującą tę i tak bardzo napiętą terminowo część roku;
w pierwszym tygodniu listopada o
dwołujący przebywał w zachodniej części Polski
(m.in. w Krośnie Odrzańskim, Świętoszowie, Skwierzynie i Wędrzynie), jak również
w Bydgoszczy -
uczestnicząc w rozprawach sądowych. W obu w/w pismach odwołujący
podkreślał chęć zawarcia umowy i wskazywał, iż w żaden sposób nie uchyla się od jej
podpisania, a jedynie zac
hodzą obiektywne trudności w dotarciu do Elbląga w dniach 6 i 7
listopada 2018 r.
Zamawiający, prowadząc niniejsze postępowanie zastrzegł, iż korzystał będzie
z instytucji uregulowanej w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp (punkt II ppkt 1 SIWZ - strona 2).
W n
iniejszej sprawie zastosowanie ma również art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, stanowiący
swego rodzaju lex specialis wobec art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, wobec czego z
amawiający
dokonał czynności niezgodnej z przepisami ustawy tj. dokonał czynności wyboru
najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Weindich Sp.j. (tzw. zastępczego wyboru
oferty najkorzystniejszej), pomimo braku zaistnienia po temu jakichkolwiek
przesłanek tj.
pomimo tego, iż odwołujący, którego oferta została wybrana pierwotnie jako
najkorzystn
iejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy - czym naruszył art. 24aa ust. 2 w zw. z
art. 93 ust. 4 ustawy Pzp.
Opisana powyżej sytuacja faktyczna, w żaden sposób nie
uzasadnia decyzji z
amawiającego, gdyż nie sposób przyjąć aby odwołujący uchylał się od
zawarcia umowy.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie przyjmuje, iż uchylanie się
od zawarcia umowy to działanie rozmyślne, zmierzające do nie zawarcia umowy (tak też
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2013 r. o sygn. KIO 1123/13). Odwołujący
nie zmierzał do nie zawarcia umowy, przeciwnie chciał i chce ją zawrzeć oraz zrealizować
zamówienie. Odwołujący podkreślał, iż działania zamawiającego miały na celu jego
faktyczną eliminację z postępowania przetargowego. Po pierwsze pismo wyznaczające
termin zawarcia umowy
wysłano 31 października 2018 r., tuż przed długim weekendem, co
samo w sobie jest działaniem sprzecznym z zasadami logiki i elementarnego poszanowania
dla partnera biznesowego - w realiach niniejszej sprawy o
dwołujący miał faktycznie jeden
dzień roboczy (5 listopada) na organizację wyjazdu do Elbląga (przesunięcie spotkań, ew.
znalezienie i umocowanie pełnomocnika). Jeden dzień roboczy to zdecydowanie zbyt mało
czasu -
niezależnie od stopnia profesjonalizmu i doświadczenia odwołującego. Następnie
za
mawiający, w reakcji na prośbę odwołującego o zmianę terminu podpisania umowy na
dzień 12 listopada 2018 r., wyznaczył nowy termin podpisania umowy na 7 listopada 2018 r. -
dając odwołującemu mniej jak dobę na reakcję i organizację tej czynności. Działania
z
amawiającego są swoistym kuriozum i dobitnie pokazują złą wolę, jak również celowe
działanie w celu uniemożliwienia odwołującemu podpisania umowy. Oczywistym jest, iż skoro
o
dwołujący wnosił o zmianę terminu podpisania umowy na 12 listopada 2018 r., to nowy
termin w dniu 7 listopada 2018 r. był dla niego całkowitym zaskoczeniem, jeszcze
trudniejszym do zorganizowania, niż podpisanie umowy w dniu 6 listopada 2018 r.
Prawidłowa reakcja zamawiającego, na wniosek o zmianę terminu podpisania umowy, to
wysłanie pisma akceptującego ten termin (bądź proponującego późniejszy, ze względu, iż nie
było wiadomym czy 12 listopada będzie dniem wolnym od pracy) z wyraźnym zastrzeżeniem,
iż przekroczenie nowego terminu podpisania umowy będzie traktowane jako uchylanie się od
jej podpisania.
Jeżeli odwołujący nie przystąpiłby do podpisania umowy, w terminie o który
sam wnosił, bądź ustalonym zgodnie przez obie Strony, to takie zachowanie mogłoby być
tratowane jako uchylanie się od podpisania umowy. W realiach niniejszej sprawy odwołujący
nie uchylał się od podpisania umowy, a działania zamawiającego są w istotnym stopniu
nieprawidłowe, tym samym zarzuty w tym zakresie zasługują na uwzględnienie.
W dalszej treści odwołania wywodził, że zamawiający, prowadząc niniejsze
postępowanie, zastrzegł, iż korzystał będzie z instytucji uregulowanej w art. 24aa ust. 1
ustawy Pzp (punkt II ppkt 1 SIWZ -
strona 2). Zgodnie z tą procedurą podmiot zamawiający
może, po ustaleniu rankingu ofert, ograniczyć się do badania pod względem podmiotowym
jedynie tego wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu.
Oznacza to, że podmiot zamawiający nie ma obowiązku poddania badaniu pozostałych ofert
i tak też uczynił zamawiający w ramach niniejszego postępowania. Tym samym tzw.
zastępczy wybór oferty, w ramach procedury uregulowanej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy
Pzp
, nie ogranicza się tylko i wyłącznie do czynności formalnej, wynikającej z samego faktu
niepodpisania umowy przez pierwotnie wyłonionego wykonawcę, ale pociąga za sobą
konieczność oceny pod względem podmiotowym kolejnego wykonawcy, tj. ustalenia czy
spełnia on warunki udziału w postępowaniu (ocena pod względem pozytywnym) oraz, czy nie
podlega on wykluczeniu (ocena pod względem negatywnym). Z dalece posuniętej
ostrożności procesowej, jak również faktu, iż termin na sporządzenie niniejszego odwołania
pokrył się z drugim listopadowym długim weekendem, co uniemożliwiło wgląd do akt
postępowania przetargowego, odwołujący formułuje zarzut, iż zamawiający zaniechał
czynności do której był zobowiązany tj.: nie dokonał prawidłowego zbadania, czy nie podlega
wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę
najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert tj. wykonawca Weindich Sp.j. - czym naruszył
art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp wskazywał, że wykonawca Weindich Sp. j. zaoferował zmywarki tunelowe Winterhalter
STR130,
mające dysze myjące i płucząco-nabłyszczające wykonane z tworzywa sztucznego,
a nie jak żądał zamawiający w SIWZ, wykonane ze stali nierdzewnej. Wymagania
konstrukcyjne w SIWZ brzmią: „3. Wykonane w całości (łącznie z dyszami myjącymi i
płuczącymi) ze stali nierdzewnej kwasoodpornej min. AIS1304, OH 18 N9." Wobec czego
stwierdzić należy, iż zamawiający zaniechał czynności do której był zobowiązany
tj.
: nie odrzucił oferty Weindich Sp. j. pomimo, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ
a tym samym winna ulec odrzuceniu.
Z
amawiający, w dniu 14 listopada 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zama
wiający, przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 26 listopada
2018 r.
, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości.
W treści złożonego pisma procesowego podnosił, że w dniu 12 października 2018 r.
opublikowa
ł w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu w przetargu
nieograniczonym na dostawę sprzętu gastronomicznego (znak sprawy 38/SZP/2018).
W ramach postępowania wyznaczono następujące kryteria oceny ofert: cena – 60%, termin
realizacji dostawy
– 40%. Jednocześnie zamawiający zastrzegł, że termin realizacji
zamówienia powinien wynosić nie krócej niż 2 dni robocze, nie dłużej niż 15 dni roboczych od
dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego, nie później niż do dnia 30 listopada 2018 r.
Ofertę w Postępowaniu, w zakresie części pierwszej i drugiej złożyło trzech wykonawców,
spośród nich tylko odwołujący skrócił termin dostawy do 4 dni roboczych, pozostali
wykonawcy zaproponowali termin realizacji 15 dni.
Mając na uwadze opisane wyżej kryteria oceny ofert zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez odwołującego. Po upływie 5 dni na ewentualne
wniesienie odwołania, zamawiający pismem z 31 października 2018 r. wezwał odwołującego
do podpisania umowy w dniu 6 listopada 2018 r.
do godz. 14.00. Odwołujący nie powinien
jako argumentu wskazywać, że nie mógł przygotować się do podpisania umowy w tak
krótkim czasie z powodu „długiego weekendu”, bowiem tylko 1 listopada br. był dniem
wolnym od pracy, natomiast dzień 2 i 5 listopada były dniami pracującymi a organizacja pracy
odwołującego jest jego sprawą. Tym samym fakt, że odwołujący faktycznie zapoznał się
z treścią pisma zamawiającego z 31 października 2018 r. dopiero 5 listopada 2018 r., które
do jego siedziby dotarło 31 października 2018 r., nie stanowi obiektywnej przesłanki
usprawiedliwiającej brak możliwości przyjazdu do siedziby zamawiającego w dniu 6 listopada
2018 r.
Tymczasem odwołujący pismem z 6 listopada 2018 r. wyraził wolę zawarcia umowy
dopiero 12 listopada 2018 r. Za
mawiający, wskutek powyższego, wyznaczył odwołującemu
ostateczny termin do wykonania przedmiotowej czynności do dnia 7 listopada 2018 r. godz.
9.00. W przesłanym piśmie podkreślił, że możliwe jest podpisanie umowy przez osobę
ustanowioną przez wykonawcę na podstawie umocowania do reprezentowania go i zawarcia
umowy. Tego samego dnia odwołujący podtrzymał wolę podpisania umowy 12 listopada
2018 r. Argumentował przy tym, że nie jest to możliwe we wcześniejszym terminie, albowiem
przebywa obecnie w Węgrzynie, natomiast 7 listopada br. będzie on w WOG Świętoszów
celem podpisania umowy, nie ma też możliwości upoważnić innej osoby do wykonania tej
czynności. W ocenie zamawiającego argumentacja odwołującego była chybiona
i wskazywała na uchylanie się od podpisania umowy. Należy bowiem zauważyć,
że odwołujący o terminie podpisania umowy dowiedział się 31 października 2018 r., tym
samym dysponował wystarczającą ilością czasu na ustanowienie pełnomocnika. Ponadto
zamawiający ustalił, że w dniu 7 listopada 2018 r. odwołujący, wbrew temu co twierdził, nie
przebywał w Świętoszowie celem podpisania umowy (na potwierdzenie złożył pismo
zamawiającego – WOG Świętoszów z 19 listopada 2018 r.). Również propozycja
odwołującego co do wyznaczenia terminu zawarcia umowy 12 listopada 2018 r. wydaje się
jedynie pozorną. Jak powszechnie wiadomo już 6 listopada br., a nawet wcześniej było
niemal pewne, iż dzień ten będzie ustawowo wolny od pracy z okazji 100-lecia Święta
Niepodległości. Można zatem domniemywać, że odwołujący wskazał celowo taką datę licząc,
że najprawdopodobniej również w tym dniu nie będzie możliwe podpisanie umowy,
co dodatkowo przedłuży termin realizacji umowy z zamawiającym.
Mając to na uwadze, zdaniem zamawiającego, działania odwołującego wskazują,
że świadomie opóźniał datę zawarcia umowy. W złożonej ofercie zadeklarował bowiem
4-
dniowy termin realizacji zamówienia, a zatem należało domniemywać, że jest faktycznie
do tego przygotowany i dokona należytej staranności, aby dostarczyć zamówiony sprzęt
niezwłocznie. Niczym nieuzasadnione dążenie do przedłużania terminu zawarcia umowy
i wyrażenie na to zgody przez zamawiającego powodowałoby, że odwołujący zyskałby na
czasie i w rzeczywistości również miałby 15 dni na dostawę zamówienia, jak pozostali
wykonawcy. Tym
samym gdyby zamawiający uwzględnił argumentację odwołującego
i przedłużył termin zawarcia umowy mógłby narazić się na zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24aa ust. 2 ustawy
Pzp, poprzez b
rak dokonania oceny podmiotowej kolejnego wykonawcy, który został wybrany
tj. Weindich Sp. j. zamawiający wyjaśnił, że w ramach prowadzonego postępowania żądał
złożenia przez wykonawców oświadczenia (zgodnie z treścią stanowiącą załącznik nr 3 do
SIWZ), mi
ędzy innymi w zakresie braku podstaw do wykluczenia z postępowania.
Wykonawca ten oświadczenie takie złożył. Ponadto złożył on również oświadczenie o braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
Pzp, w t
erminie wskazanym przez zamawiającego w SIWZ. Tym samym zarzut, że
zamawiający zaniechał zbadania czy oferta wykonawcy Weindich Sp. j. jest poprawna
formalnie, nie znajduje oparcia w rzeczywistości.
W zakresie podnoszonego przez odwołującego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty nie spełniającej wymagań SIWZ, zamawiający
wyjaśnił, że w swojej ofercie wykonawca Weindich Sp. j. zadeklarował, że oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w SIWZ, w tym w szczególności zgodnie
z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ), w pkt 7 Formularza
oferty oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 1 i 5 do SIWZ). Ponadto zamawiający skierował do tego
wykonawcy 25 października 2018 r. pismo wzywające go do złożenia wyjaśnień w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp czy oferowana przez niego zmywarka tunelowa Winterhalter STR 130
jest zaopatrzona w strefę suszenia. W odpowiedzi na powyższe wykonawca złożył
wyjaśnienia, że proponowane przez niego urządzenia są wyposażone w strefy suszenia,
w postaci dodatkowej opcji wykonywanej na zamówienie. Do pisma załączył informacje
techniczne o produkcie. Tym samym zamawiający uznał, że oferowany przez wykonawcę
produkt spełnia wymagania SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty wykonawcy Weindich Sp. j., korespondencją prowadzoną pomiędzy
zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu, zapoznaniu się z odwołaniem,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym
postępowaniu, dla części pierwszej i drugiej zamówienia. Jego oferta oceniona została jako
najkorzystniejsza. Zamawiający uznał, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy
i dokonał powtórnie wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Weindich
Sp. j., i jak po
dnosił odwołujący wyboru tej oferty dokonał bez uprzedniego zbadania czy
wykonawca nie podlega wykluczeniu
oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz
pomimo, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp,
gdyż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty wykonawcy Weindich Sp. j., korespondencji
prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu a także dopuściła
dowody złożone przez odwołującego na rozprawie.
Krajowa Izba Odw
oławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba us
taliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale
III pkt 1 SIWZ jest dostawa sprzętu gastronomicznego – środki trwałe na rzecz 21
Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Elblągu. Zamówienie zostało podzielone na dwie
części: część I - zmywarka tunelowa dla m. Elbląg; część II - zmywarka tunelowa dla m.
Morąg. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w załącznikach nr 1 i nr 5
do SIWZ.
Zgodnie z Rozdziałem II – Tryb udzielenia zamówienia, pkt 2: zamawiający
informuje, że w niniejszym postępowaniu zastosowanie ma art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp,
tj. zamawiający najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego
oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu. W Rozdziale IV SIWZ zamawiający wskazał wymagany termin
wykonania zamówienia: nie wcześniej niż 2 dni robocze i nie później niż 15 dni roboczych
od dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego, jednakże nie później niż do 30 listopada
2018 r.
Zgodnie z Rozdziałem VI – Wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, część B
– oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp; pkt 1. Wykonawca w terminie 3 dni od zamieszczenia na stronie internetowej
informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, przekazuje zamawiającemu
oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej,
o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Wraz ze złożeniem oświadczenia,
Wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym Wykonawcą nie prowadzą do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wzór oświadczenia
stanowi załącznik nr 4 do SIWZ; pkt 2. Zamawiający w terminie, o którym mowa w art. 26 ust.
2 ustawy Pzp, tj. nie krótszym niż 5 dni, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających: 2.1. Brak postaw wykluczenia, tj. do złożenia z zastrzeżeniem art. 26 ust. 6
ustawy Pzp: odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp.
W Rozdziale XIII zamawiający opisał kryteria i sposób oceny ofert przewidując, że przy
wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami:
cena brutto oferty
– 60%, termin realizacji dostawy – 40%. Jako uwaga dopisał, że minimalny
termin realizacji dostawy nie może być krótszy niż 2 dni robocze od dnia złożenia
zamówienia przez zamawiającego do dnia dostarczenia do miejsc dostawy wskazanych
w opisie przedmiotu zamówienia; maksymalny termin realizacji dostawy nie może
przekroczyć 15 dni roboczych od dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego do dnia
dostarczenia do miejsc dostawy wskazanych w
opisie przedmiotu zamówienia.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty dla części I i II zamówienia przez
wykonawców: Weindich Sp. j. 41-530 Chorzów, ul. Adamieckiego 8; Conrad Company R.K.
16-
070 Choroszcz, Porosły – Kolonia 55; Allgast R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul. Gdańska 145. W
kryterium termin dostawy odwołujący zadeklarował (dla obu części) realizację zamówienia w
terminie 4 dni roboczych, pozostali wykonawcy w terminie 15 dni roboczych. W dniu 31
października 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty dla części I i
II zamówienia, dokonując wyboru oferty złożonej przez odwołującego.
Pismem z 31 października 2018 r. zamawiający wezwał odwołującego do podpisania
umowy, wyznaczając termin 6 listopada 2018 r. do godz. 14.00. poinformował również, że nie
dopuszcza zawarcia umowy drogą korespondencyjną, zaś brak stawiennictwa w tym terminie
będzie przez zamawiającego traktowane jako odmowa podpisania umowy. Przedmiotowe
pismo zostało przesłane odwołującemu drogą mailową o godz. 14.37. Odwołujący,
6 listopada 2018 r. (mail przesłany o godz. 3.39.) poinformował zamawiającego, że nie może
stawić się w wyznaczonym przez niego terminie z powodu zaplanowanych wcześniej na ten
dzień wizyt w innych jednostkach wojskowych. Wyjaśniał, że również na dni 8 i 9 listopada br.
ma już zaplanowane zadania, jednakże proponuje wizytę u zamawiającego 12 listopada
2018 r. W przedmiotowym piśmie zwraca się również do zamawiającego z prośbą
o umożliwienie mu dokonania wizji lokalnej, celem potwierdzenia przygotowania
infrastruktury niezbędnej do montażu maszyn. W odpowiedzi na przedmiotowe pismo
zamawiający 6 listopada 2018 r. wyznaczył ostateczny termin zawarcia umowy w dniu
następnym tj. 7 listopada br. (mail przesłany o godz. 12.34.). Odwołujący, w reakcji na pismo
zamawiającego, w dniu 6 listopada 2018 r. (mail przesłany o godz. 12.35.) ponownie wyraził
wolę podpisania umowy 12 listopada 2018 r., podkreślał też, że nie jest możliwe umocowanie
innej osoby do dokonania tej czynności, bowiem aktualnie przebywa poza miejscem
prowadzenia działalności i nie może udzielić stosowanego pełnomocnictwa. Ponownie
wskazywał także na konieczność sprawdzenia i uzgodnienia wymagań co do montażu
w obiektach docelowych. Zamawiający pismem z 7 listopada 2018 r. (mail przesłany o godz.
14.52.)
poinformował odwołującego, że ostateczny termin podpisania umowy upływa tego
dnia. W dniu 8 listopada 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, spośród pozostałych ofert bez przeprowadzenia ich ponownego badania
i oceny, na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp tj. wykonawcy Weindich Sp. j.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowo oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba uznała za zasadne zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez dokonanie tzw.
zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej – wykonawcy Weindich Sp. j., pomimo braku
zaistnienia po temu jakichkolwiek przesłanek tj. pomimo tego, iż odwołujący, którego oferta
została wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy oraz
poprzez celowe wyznaczenie odwołującemu terminów do podpisania umowy w taki sposób,
aby możliwie czynność tę utrudnić, ew. uniemożliwić jej realizację.
Zgodnie z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać
ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których
mowa w art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W stanie faktycznym niniejszej
sprawy zamawiający po uznaniu, że odwołujący uchyla się od zawarcia umowy, dokonał
ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty
– wykonawcy Weindich Sp. j. Nie było sporne
między stronami, że odwołujący został dwukrotnie wezwany do siedziby zamawiającego
celem podpisania umowy, sporne jest natomiast czy termi
ny te wyznaczane były przez
zamawiającego w sposób umożliwiający odwołującemu stawiennictwo się na wezwanie i czy
zachowanie odwołującego może być uznane jako „uchylanie się” od zawarcia umowy.
W tym zakresie Izba zwraca
uwagę, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia
16 grudnia 2005 r., III CK 344/05
przez uchylanie się od zawarcia umowy, będące przesłanką
dochodzenia m.in. roszczenia o jej zawarcie, należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę
zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące
przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako
świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego nie zawarcia umowy
przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem. Interpretacja terminu „uchyla
się od zawarcia umowy” została dokonana również przez Sąd Okręgowy w Białymstoku
w wyroku z dnia 6 października 2005 r., II Ca 460/05, który przyjmując pogląd Sądu
Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 9 maja 2001 r., II CKN 440/00, stwierdził, że „za
uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia.
Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy
zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego
ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja,
iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania
umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym
do wiadomości zamawiającego. (...) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego
pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest
tożsamy z uchyleniem się”. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że przez
uchylani
e się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia
umowy wyrażoną przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli
w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy - wprost lub
przez zachowanie ujaw
niające jego wolę w sposób wystarczający. Nie każde zatem
zachowanie wykonawcy powodujące brak natychmiastowego stawiennictwa celem
podpisania umowy, może być utożsamiane z uchylaniem się od jej podpisania. Także
zamawiający powinien dochować należytej staranności przy wzywaniu wykonawcy do
zawarcia umowy. Sam wyznacza on ter
min zawarcia umowy z wykonawcą, w miarę
możliwości winien to jednak uczynić w porozumieniu z wykonawcą, którego zaprasza do
swojej siedziby. M
oże też dokonać zmiany pierwotnie ustalonego terminu, jeśli zaistnieją
obiektywne okoliczności powodujące, że wykonawca nie może stawić się na wezwanie
zamawiającego w określonym dniu.
W ocenie Izby a
naliza korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym
a odwołującym w przedmiocie wyznaczenia terminu zawarcia umowy o zamówienie
publiczne, prow
adzi do wniosku, że zamawiający wyznaczając kolejne terminy nie brał pod
uwagę sugestii odwołującego, dotyczących możliwych terminów stawienia się w siedzibie
zamawiającego. Pierwsze pismo zamawiającego skierowane było do odwołującego w dniu
31 października 2018 r., w godzinach popołudniowych i wskazywało dzień 6 listopada 2018 r.
godz. 14:00.
Należy zgodzić się z odwołującym, że biorąc pod uwagę termin, w jakim został
zaproszony do siedziby zamawiającego (dni 1, 3 i 4 listopada br. były dniami wolnymi), miał
on niewystarczającą ilość czasu aby mógł zaplanować swoje zadania i zadośćuczynić
wezwaniu lub też udzielić pełnomocnictwa do dokonania tej czynności (jak podnosił
odwołujący był on poza miejscem prowadzonej działalności a pełnomocnictwo do zawarcia
umowy musi być w oryginale). Dał zresztą temu wyraz, zwracając się do zamawiającego
z prośbą (w nocy z 5 na 6 listopada 2018 r.) o zmianę terminu podpisania umowy,
proponując 12 listopada 2018 r. (w dniu składania propozycji nie było pewności czy będzie to
dzień wolny, gdyż jak ustaliła Izba ustawa o ustanowieniu Święta Narodowego z okazji setnej
Rocznicy Odzyskania Niepodległości Rzeczypospolitej Polskiej – Dz. U. z 2018 r., poz. 2117
została podpisana przez Prezydenta RP w dniu 7 listopada br. i w tym dniu opublikowana –
przebieg procesu legislacyjnego, druk nr 2931). Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią
pisma,
wyraził zgodę na zmianę terminu, jednakże wskazał odwołującemu dzień następny tj.
7 listopada 2018 r.
jako ostateczny termin stawienia się w jego siedzibie. Już następnego
dnia tj. 8 listopada br. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j.
W ocenie Izby zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp dokonując wyboru oferty
wykonawcy Weindich Sp. j.
, albowiem z zachowania odwołującego nie wynikało, aby nie
chciał zawrzeć umowy. Gdyby nie miał takiego zamiaru nie pisałby pism i nie prosiłby
o przesunięcie terminu. Należy też zwrócić uwagę, iż odwołujący w swoich pismach zawarł
wniosek, by te
rmin zawarcia umowy przesunąć o kilka dni, złożył dokładne wyjaśnienia
z jakich powodów nie może stawić się w siedzibie zamawiającego w określonej dacie oraz
w
skazał konkretny dzień, w którym gotów jest stawić się w siedzibie zamawiającego.
Dwukrotnie w p
ismach podkreślał również, że przed rozpoczęciem montażu urządzeń
konieczne są uzgodnienia z zamawiającym polegające na sprawdzeniu miejsca montażu. Nie
sposób zatem uznać, że odwołujący uchylał się on od podpisania umowy z zamawiającym.
Co więcej, odwołujący podejmował czynności celem przygotowania się do instalacji
oferowanych zmywarek w siedzibie zamawiającego. Zgodnie ze złożoną notatką
sporządzoną 8 listopada 2018 r. – Raport z weryfikacji przygotowania obiektów 21 WOG (JW
w Morągu oraz JW w Elblągu) pracownicy serwisu odwołującego udali się do obiektów
zamawiającego celem ustalenia czy możliwy jest montaż urządzeń w obiektach
zamawiającego. Z notatki tej wynika, że stan instalacji elektrycznej zmywalni uniemożliwia
przystąpienie do realizacji zamówienia, konieczna jest jej modernizacja. Zamawiający nie
zaprzeczał, że odwołujący był obecny w siedzibie zamawiającego, jednakże zwracał uwagę,
że wizja lokalna obiektów winna być dokonana przed złożeniem oferty, nie zaprzeczył też że
obecny stan instalacji el
ektrycznej uniemożliwia niezwłoczne przystąpienie do instalacji
urządzeń.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie Izby, zamawiający
z niezrozumiałych powodów nie przychylił się do wniosku odwołującego o wyznaczenie mu
terminu zawarcia umowy w dac
ie późniejszej. Nawet jej podpisanie 13 listopada 2018 r.
nastąpiłoby bowiem w terminie związania ofertą oraz w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego jako maksymalny termin realizacji zamówienia tj. nie później niż do dnia 30
listopada 2018 r. Jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący zamawiający w Rozdziale IV SIWZ
wskazał wymagany termin wykonania zamówienia: nie wcześniej niż 2 dni robocze i nie
później niż 15 dni roboczych od dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego, jednakże
nie później niż do 30 listopada 2018 r. Tym samym po zawarciu umowy konieczne było
jeszcze złożenie zamówienia przez zamawiającego i dopiero od tej daty liczone być miały 4
dni robocze, zadeklarowane przez odwołującego w ofercie jako termin realizacji zamówienia.
Skoro zamawiający nie podjął czynności niezbędnych do przystosowania instalacji w
obiektach, w których miały być zamontowane urządzenia, samo podpisanie umowy w dniu
7 listopada br. nie umożliwiłoby przystąpienia do realizacji umowy.
Izba nie może zgodzić się z argumentacją zamawiającego, że wyrażenie przez niego
zgody na zmianę terminu podpisania umowy w dacie postulowanej przez odwołującego,
skutkowałoby zarzutem ze strony innych wykonawców naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Powszechną praktyką jest, że termin zawarcia umowy jest, w miarę możliwości, uzgadniany
pomiędzy stronami. Z kolei wyznaczanie terminu na dzień następny należy uznać za
naruszające naczelne zasady udzielania zamówień publicznych, zwłaszcza jeśli sankcją za
niestawiennictwo w siedzibie zamawiającego jest uznanie, że odwołujący uchyla się od
zawarcia umowy i wybór następnego wykonawcy. Nie ma tu również znaczenia okoliczność,
że odwołujący zaproponował krótszy, w stosunku do innych wykonawców którzy złożyli oferty
w postepowaniu, termin wykonania zam
ówienia. To bowiem zamawiający ustalił kryteria
oceny ofert i ich wagi, dopuszczając takie skrócenie czasu realizacji, które spowoduje, że
kryterium to zdecyduje o wyłonieniu wykonawcy. Nie można tylko z tej przyczyny, że
odwołujący zaproponował termin krótszy niż inni wywodzić, że celowo zmierzał on do
przesunięcia terminu zawarcia umowy aby przedłużyć czas pozostały mu na realizację
zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
podjętej na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, polegającej na wyborze oferty Weindich
Sp. j.,
oraz ponowne wyznaczenie odwołującemu terminu zawarcia umowy dla części 1 i 2
Zamówienia, nie krótszego niż 5 dni roboczych od daty przekazania odwołującemu wezwania
do podpisania umowy.
Za nie
zasadne należy uznać zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp poprzez zaniechanie czynności, do której był zobowiązany tj.: nie dokonanie
prawidłowego zbadania, czy wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród
pozostałych ofert tj. Weindich Sp. j. nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności do której był
zobowiązany tj.: nie odrzucenie oferty Weindich Sp.j. pomimo, iż treść tej oferty nie
odpowi
ada treści SIWZ
W tym zakresie odwołujący podnosił, że zamawiający naruszył przepis art. 24aa ust. 2
ustawy Pzp, gdyż przed dokonaniem wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j. zaniechał
czynności zbadania czy wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie
podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący
w tym zakresie wskazał, że przedmiotowy zarzut został przez niego sformułowany
z ostrożności procesowej, sam bowiem z uwagi na krótki termin na złożenie odwołania,
nie zapoznał się z aktami postępowania.
Izba nie stwierdziła naruszenia cytowanych przepisów. Zamawiający, w ramach
prowadzonego postępowania, nie żądał złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, opisanych w Rozdziale V pkt 2 SIWZ. W zakresie
wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawców z postępowania żądał złożenia
(zgodnie z Rozdziałem VI, pkt 2 ppkt 2.2.), z zastrzeżeniem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp: odpisu
z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli
odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku
podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp.
Na podstawie przekazanej przez zamawiającego dokumentacji postepowania Izba
stwierdziła, że zamawiający nie był zobligowany żądać złożenia dodatkowych dokumentów,
przed dokonaniem wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j. na podstawie art. 94 ust. 3
ustawy Pzp. Z zapisów SIWZ wynika, że zamawiający nie żądał złożenia dokumentów
na potwierdzanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie w jakim wskazał,
że badał będzie istnienie braku podstaw do wykluczenia z postępowania zaznaczył,
iż wezwie wykonawcę do złożenia odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji
i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru
lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5
pkt 1 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi,
że wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający
posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za
pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych
w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352).
Jednocześnie, zgodnie z § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia w przypadku wskazania przez wykonawcę
dostępności oświadczeń lub dokumentów, w formie elektronicznej pod określonymi adresami
internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, zamawiający pobiera
samodzielnie z tych baz danych wskazane przez wykonawcę oświadczenia lub dokumenty.
Takim dokumentem jest odpis z Krajowego Rejestru Sądowego. W omawianej sprawie
dokument ten został złożony wraz z ofertą przez wykonawcę Weindich Sp. j. Jest to również
dokument,
który można pozyskać ze strony internetowej. Tym samym zarzut, że
zamawiający zaniechał zbadania czy oferta wykonawcy Weindich Sp. j. jest poprawna
formalnie, nie znajduje oparcia w rzeczywistości.
W zakresie, w jakim odwołujący wskazywał na niezgodność treści oferty wykonawcy
Weindich Sp. j.
z treścią SIWZ tj. podnosił, że wykonawca zaoferował zmywarki tunelowe
Winterhalter STR130, mające dysze myjące i płucząco-nabłyszczające wykonane z tworzywa
sztucznego a nie jak żądał zamawiający w SIWZ wykonane ze stali nierdzewnej, Izba zwraca
uwagę, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym. Z jego istoty wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają
obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Ponadto,
zgodnie z art. 14 ustawy Pzp
do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny
(dalej „KC”), jeżeli przepisy ustawy
Pzp
nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły,
a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po
stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta z kolei znajduje swoje
odzwierciedlenie w przepisie regulującym zasady prowadzenia postępowania odwoławczego
przez Krajową Izbą Odwoławczą tj. w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym to Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Na te zasady zwracały również
uwagę w swoich wyrokach sądy powszechne tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie
V
Wydział Cywilny Odwoławczy, w Wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08)
stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
O
dwoławczą pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na Izbę obowiązku
ustalenia prawdy materialnej, podobnie
Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział
Gospodarczy Odwoławczy w Wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) stwierdza,
że w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna
poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń.
Przenosząc to na realia niniejszej sprawy należy stwierdzić, że rolą odwołującego jest
przedstawienie argumentów wskazujących, że oferta wykonawcy Weindich Sp. j. winna być
uz
nana za niezgodną z treścią SIWZ i jako taka odrzucona, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący tymczasem podnosił, że oferta ta jest niezgodna z wymaganiami,
gdyż wynika to z jego wiedzy na temat produktów oferowanych na rynku, w tym w zakresie
właściwości produktu zaproponowanego w ofercie przez tego wykonawcę. Odwołujący nie
przedłożył żadnego dowodu świadczącego o tym, że zmywarki tunelowe Winterhalter
STR130, mają dysze myjące i płucząco-nabłyszczające wykonane z tworzywa sztucznego
a
nie ze stali nierdzewnej, gdyż jak sam przyznał parametr ten nie jest opisany w karcie
katalogowej produktu. Za dowód taki nie może być również uznany fakt, że inny
zamawiający, który ogłosił postępowanie w 2015 r. odrzucił ofertę innego wykonawcy
ubiegaj
ącego się wówczas o udzielenie zamówienia z tej przyczyny, że oferowany sprzęt
(zmywarka tunelowa STR 130 WinterHalter) nie spełnił wymagań w opisywanym zakresie.
Izba podziela argumentację zamawiającego, że od czasu unieważnienia tamtego
postepowania minęły dwa lata, nie da się wykluczyć, że właściwości i cechy produktu uległy
zmianie
. Ponadto wykonawca Weindich Sp. j. złożył w swojej ofercie oświadczenie,
że oferowane przez niego urządzenie spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie, w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego, skierowane do tego wykonawcy
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie spełnienia innego wymagania stwierdził,
że parametr ten jest dodatkową opcją, wykonywaną na zamówienie. Nie jest zatem
wykluczone, że ramiona myjące w oferowanym urządzeniu również wykonywane są, na
specjalne zamówienie, ze stali nierdzewnej. W toku postepowania odwołujący nie wykazał,
że takie rozwiązanie jest technicznie niemożliwe.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Częściowe potwierdzenie się zarzutów
wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
od
woławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Izba zaliczyła na poczet niniejszego postepowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania,
uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
koszty: zastępstwa procesowego i noclegu, na podstawie faktur VAT złożonych na rozprawie,
kosztów dojazdu w wysokości 510 zł. (posługując się posiłkowo Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania
zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli
i motorowerów niebędących własnością pracodawcy – tj. Dz. U. z 2002 r., poz. 271 ze zm.)
i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa
Przewodniczący:
………………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności podjętej
na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp
oraz ponowne wyznaczenie odwołującemu
terminu zawarcia umowy dla części 1 i 2 Zamówienia, nie krótszego niż 5 dni roboczych
od daty przekazania
odwołującemu wezwania do podpisania umowy;
2.
kosztami postępowania w wysokości 11 825 zł. 40 gr (słownie: jedenaście tysięcy
osiemset dwadzieścia pięć złotych czterdzieści groszy) obciąża zamawiającego:
21 Wojskowy Oddział Gospodarczy 82-300 Elbląg, Kwiatkowskiego 15, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: R.J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-022
Bydgoszcz, ul.
Gdańska 145 tytułem wpisu od odwołania;
2)
zasądza od zamawiającego: 21 Wojskowego Oddziału Gospodarczego 82-300
Elbląg, Kwiatkowskiego 15 na rzecz wykonawcy: R.J. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul.
Gdańska 145 kwotę w wysokości 11 825 zł. 40 gr (słownie: jedenaście tysięcy
osiemset dwadzieścia pięć złotych czterdzieści groszy) tytułem zwrotu kosztów
wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu,
noclegu i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2332/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy 82-300 Elbląg,
Kwiatkowskiego 15 prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: Dostawę sprzętu gastronomicznego – środki trwałe
na rzecz 21 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Elblągu, numer referencyjny:
38/SZP/2018, zwane dalej:
„Postępowanie” lub „Zamówienie”, które zostało podzielone
na dwie
części: część I – zmywarka tunelowa m. Elbląg; część II – zmywarka tunelowa
m. Morąg.
W
artość zamówienia jest poniżej kwot określonych w przepisach wykonawczych, wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986)
– dalej „ustawa Pzp”.
W dniu 12
października 2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 635426-N-2018.
R.J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-022
Bydgoszcz, ul.
Gdańska 145 (zwany dalej „odwołującym”), działając na podstawie art 182
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp,
wniósł odwołanie w zakresie części pierwszej i drugiej
postępowania, na czynność zamawiającego, polegającą na wyborze, jako najkorzystniejszej,
oferty wykonawcy Weindich Sp. j. 41-
503 Chorzów, ul. Adamieckiego 8.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 24aa ust. 2 w zw. z art. 93 ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie tzw. zastępczego
wyboru oferty najkorzystniejszej
– wykonawcy Weindich Sp. j., pomimo braku zaistnienia
po temu jakichkolwiek przesłanek tj. pomimo tego, iż odwołujący, którego oferta została
wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza, n
ie uchylał się od zawarcia umowy;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez celowe wyznacz
enie odwołującemu pierwszego
i drugiego terminu
do podpisania umowy w taki sposób, aby możliwie czynność
tę utrudnić, ew. uniemożliwić jej realizację;
3) art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniecha
nie przez zamawiającego czynności,
do której był zobowiązany tj.: nie dokonanie prawidłowego zbadania, czy wykonawca,
który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert tj. wykonawca Weindich
Sp. j.
nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu;
4) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniecha
nie przez zamawiającego czynności do
której był zobowiązany tj.: nie odrzucenie oferty Weindich Sp.j. pomimo, iż treść tej oferty
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej „SIWZ” (nie
spełnia wymogów SIWZ) a tym samym winna ulec odrzuceniu.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu unieważnienia czynności podjętej na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp
oraz ponowne wyznaczenie odwołującemu terminu zawarcia umowy dla części 1 i 2, nie
krótszego niż 5 dni roboczych.
Podnosząc powyższe odwołujący wskazywał, że w Postępowaniu, dla części
pierwszej i drugiej
oferta odwołującego została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza.
Wobec czego z
amawiający, pismem z 31 października 2018 r. wezwał odwołującego
do podpisania umowy 6 listopada 2018 r. o godz. 14:00. Dzień 31 października 2018 r.
przypadał tuż przed długim weekendem, w dniach 1-4 listopada 2018 r., a odwołujący nie
zdążył się zapoznać z zaproszeniem (dotarło do jego siedziby o godz. 14:38) w tym samym
dniu -
a dopiero po długim weekendzie tj. 5 listopada 2018 r. W nocy z 5 na 6 listopada
2018 r. o
dwołujący zwrócił się do zamawiającego o zmianę terminu podpisania umowy,
proponując 12 listopada 2018 r. (w dniu składania propozycji nie było pewności czy będzie to
dzień wolny), na co zamawiający odpowiedział, dokonując zmiany na dzień 7 listopada
2018 r. Do podpisania umowy w dniu 7 list
opada 2018 r. nie doszło, gdyż odwołujący
(z przyczyn obiektywnych, a wskazanych w prowadzonej z z
amawiającym korespondencji)
nie dotarł do siedziby zamawiającego. Zamawiający potraktował zaistniałą sytuację jako
uchy
lanie się odwołującego od zawarcia umowy. Z takim działaniem zamawiającego nie
można się zgodzić. Odwołujący przedstawił swoją argumentację w tym zakresie w dwóch
pismach z 6 listopada 2018 r., argumentacja ta zachowała swoją aktualność.
Odwołujący podnosił, że jest wieloletnim dostawcą sprzętu gastronomicznego dla
Wojska Polskiego, a koniec roku kalendarzowego to niezwykle napięty okres, w którym
rozstrzygana jest znaczna liczba postępowań przetargowych, prowadzonych w różnych
jednostkach wojskowych na te
renie całego kraju. Dodatkową komplikacją jest fakt, iż listopad
rozpoczynał się długim weekendem (od 1 do 4 listopada), co wymiernie utrudniło realizację
wszelkich czyn
ności biznesowych w tym okresie. W późniejszym czasie okazało się, iż
listopad rozpoczął się dwoma (następującymi po sobie) długimi weekendami, co jest sytuacją
niespotykaną i niezmiernie komplikującą tę i tak bardzo napiętą terminowo część roku;
w pierwszym tygodniu listopada o
dwołujący przebywał w zachodniej części Polski
(m.in. w Krośnie Odrzańskim, Świętoszowie, Skwierzynie i Wędrzynie), jak również
w Bydgoszczy -
uczestnicząc w rozprawach sądowych. W obu w/w pismach odwołujący
podkreślał chęć zawarcia umowy i wskazywał, iż w żaden sposób nie uchyla się od jej
podpisania, a jedynie zac
hodzą obiektywne trudności w dotarciu do Elbląga w dniach 6 i 7
listopada 2018 r.
Zamawiający, prowadząc niniejsze postępowanie zastrzegł, iż korzystał będzie
z instytucji uregulowanej w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp (punkt II ppkt 1 SIWZ - strona 2).
W n
iniejszej sprawie zastosowanie ma również art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, stanowiący
swego rodzaju lex specialis wobec art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, wobec czego z
amawiający
dokonał czynności niezgodnej z przepisami ustawy tj. dokonał czynności wyboru
najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Weindich Sp.j. (tzw. zastępczego wyboru
oferty najkorzystniejszej), pomimo braku zaistnienia po temu jakichkolwiek
przesłanek tj.
pomimo tego, iż odwołujący, którego oferta została wybrana pierwotnie jako
najkorzystn
iejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy - czym naruszył art. 24aa ust. 2 w zw. z
art. 93 ust. 4 ustawy Pzp.
Opisana powyżej sytuacja faktyczna, w żaden sposób nie
uzasadnia decyzji z
amawiającego, gdyż nie sposób przyjąć aby odwołujący uchylał się od
zawarcia umowy.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie przyjmuje, iż uchylanie się
od zawarcia umowy to działanie rozmyślne, zmierzające do nie zawarcia umowy (tak też
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2013 r. o sygn. KIO 1123/13). Odwołujący
nie zmierzał do nie zawarcia umowy, przeciwnie chciał i chce ją zawrzeć oraz zrealizować
zamówienie. Odwołujący podkreślał, iż działania zamawiającego miały na celu jego
faktyczną eliminację z postępowania przetargowego. Po pierwsze pismo wyznaczające
termin zawarcia umowy
wysłano 31 października 2018 r., tuż przed długim weekendem, co
samo w sobie jest działaniem sprzecznym z zasadami logiki i elementarnego poszanowania
dla partnera biznesowego - w realiach niniejszej sprawy o
dwołujący miał faktycznie jeden
dzień roboczy (5 listopada) na organizację wyjazdu do Elbląga (przesunięcie spotkań, ew.
znalezienie i umocowanie pełnomocnika). Jeden dzień roboczy to zdecydowanie zbyt mało
czasu -
niezależnie od stopnia profesjonalizmu i doświadczenia odwołującego. Następnie
za
mawiający, w reakcji na prośbę odwołującego o zmianę terminu podpisania umowy na
dzień 12 listopada 2018 r., wyznaczył nowy termin podpisania umowy na 7 listopada 2018 r. -
dając odwołującemu mniej jak dobę na reakcję i organizację tej czynności. Działania
z
amawiającego są swoistym kuriozum i dobitnie pokazują złą wolę, jak również celowe
działanie w celu uniemożliwienia odwołującemu podpisania umowy. Oczywistym jest, iż skoro
o
dwołujący wnosił o zmianę terminu podpisania umowy na 12 listopada 2018 r., to nowy
termin w dniu 7 listopada 2018 r. był dla niego całkowitym zaskoczeniem, jeszcze
trudniejszym do zorganizowania, niż podpisanie umowy w dniu 6 listopada 2018 r.
Prawidłowa reakcja zamawiającego, na wniosek o zmianę terminu podpisania umowy, to
wysłanie pisma akceptującego ten termin (bądź proponującego późniejszy, ze względu, iż nie
było wiadomym czy 12 listopada będzie dniem wolnym od pracy) z wyraźnym zastrzeżeniem,
iż przekroczenie nowego terminu podpisania umowy będzie traktowane jako uchylanie się od
jej podpisania.
Jeżeli odwołujący nie przystąpiłby do podpisania umowy, w terminie o który
sam wnosił, bądź ustalonym zgodnie przez obie Strony, to takie zachowanie mogłoby być
tratowane jako uchylanie się od podpisania umowy. W realiach niniejszej sprawy odwołujący
nie uchylał się od podpisania umowy, a działania zamawiającego są w istotnym stopniu
nieprawidłowe, tym samym zarzuty w tym zakresie zasługują na uwzględnienie.
W dalszej treści odwołania wywodził, że zamawiający, prowadząc niniejsze
postępowanie, zastrzegł, iż korzystał będzie z instytucji uregulowanej w art. 24aa ust. 1
ustawy Pzp (punkt II ppkt 1 SIWZ -
strona 2). Zgodnie z tą procedurą podmiot zamawiający
może, po ustaleniu rankingu ofert, ograniczyć się do badania pod względem podmiotowym
jedynie tego wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu.
Oznacza to, że podmiot zamawiający nie ma obowiązku poddania badaniu pozostałych ofert
i tak też uczynił zamawiający w ramach niniejszego postępowania. Tym samym tzw.
zastępczy wybór oferty, w ramach procedury uregulowanej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy
Pzp
, nie ogranicza się tylko i wyłącznie do czynności formalnej, wynikającej z samego faktu
niepodpisania umowy przez pierwotnie wyłonionego wykonawcę, ale pociąga za sobą
konieczność oceny pod względem podmiotowym kolejnego wykonawcy, tj. ustalenia czy
spełnia on warunki udziału w postępowaniu (ocena pod względem pozytywnym) oraz, czy nie
podlega on wykluczeniu (ocena pod względem negatywnym). Z dalece posuniętej
ostrożności procesowej, jak również faktu, iż termin na sporządzenie niniejszego odwołania
pokrył się z drugim listopadowym długim weekendem, co uniemożliwiło wgląd do akt
postępowania przetargowego, odwołujący formułuje zarzut, iż zamawiający zaniechał
czynności do której był zobowiązany tj.: nie dokonał prawidłowego zbadania, czy nie podlega
wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę
najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert tj. wykonawca Weindich Sp.j. - czym naruszył
art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp wskazywał, że wykonawca Weindich Sp. j. zaoferował zmywarki tunelowe Winterhalter
STR130,
mające dysze myjące i płucząco-nabłyszczające wykonane z tworzywa sztucznego,
a nie jak żądał zamawiający w SIWZ, wykonane ze stali nierdzewnej. Wymagania
konstrukcyjne w SIWZ brzmią: „3. Wykonane w całości (łącznie z dyszami myjącymi i
płuczącymi) ze stali nierdzewnej kwasoodpornej min. AIS1304, OH 18 N9." Wobec czego
stwierdzić należy, iż zamawiający zaniechał czynności do której był zobowiązany
tj.
: nie odrzucił oferty Weindich Sp. j. pomimo, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ
a tym samym winna ulec odrzuceniu.
Z
amawiający, w dniu 14 listopada 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zama
wiający, przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 26 listopada
2018 r.
, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości.
W treści złożonego pisma procesowego podnosił, że w dniu 12 października 2018 r.
opublikowa
ł w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu w przetargu
nieograniczonym na dostawę sprzętu gastronomicznego (znak sprawy 38/SZP/2018).
W ramach postępowania wyznaczono następujące kryteria oceny ofert: cena – 60%, termin
realizacji dostawy
– 40%. Jednocześnie zamawiający zastrzegł, że termin realizacji
zamówienia powinien wynosić nie krócej niż 2 dni robocze, nie dłużej niż 15 dni roboczych od
dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego, nie później niż do dnia 30 listopada 2018 r.
Ofertę w Postępowaniu, w zakresie części pierwszej i drugiej złożyło trzech wykonawców,
spośród nich tylko odwołujący skrócił termin dostawy do 4 dni roboczych, pozostali
wykonawcy zaproponowali termin realizacji 15 dni.
Mając na uwadze opisane wyżej kryteria oceny ofert zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez odwołującego. Po upływie 5 dni na ewentualne
wniesienie odwołania, zamawiający pismem z 31 października 2018 r. wezwał odwołującego
do podpisania umowy w dniu 6 listopada 2018 r.
do godz. 14.00. Odwołujący nie powinien
jako argumentu wskazywać, że nie mógł przygotować się do podpisania umowy w tak
krótkim czasie z powodu „długiego weekendu”, bowiem tylko 1 listopada br. był dniem
wolnym od pracy, natomiast dzień 2 i 5 listopada były dniami pracującymi a organizacja pracy
odwołującego jest jego sprawą. Tym samym fakt, że odwołujący faktycznie zapoznał się
z treścią pisma zamawiającego z 31 października 2018 r. dopiero 5 listopada 2018 r., które
do jego siedziby dotarło 31 października 2018 r., nie stanowi obiektywnej przesłanki
usprawiedliwiającej brak możliwości przyjazdu do siedziby zamawiającego w dniu 6 listopada
2018 r.
Tymczasem odwołujący pismem z 6 listopada 2018 r. wyraził wolę zawarcia umowy
dopiero 12 listopada 2018 r. Za
mawiający, wskutek powyższego, wyznaczył odwołującemu
ostateczny termin do wykonania przedmiotowej czynności do dnia 7 listopada 2018 r. godz.
9.00. W przesłanym piśmie podkreślił, że możliwe jest podpisanie umowy przez osobę
ustanowioną przez wykonawcę na podstawie umocowania do reprezentowania go i zawarcia
umowy. Tego samego dnia odwołujący podtrzymał wolę podpisania umowy 12 listopada
2018 r. Argumentował przy tym, że nie jest to możliwe we wcześniejszym terminie, albowiem
przebywa obecnie w Węgrzynie, natomiast 7 listopada br. będzie on w WOG Świętoszów
celem podpisania umowy, nie ma też możliwości upoważnić innej osoby do wykonania tej
czynności. W ocenie zamawiającego argumentacja odwołującego była chybiona
i wskazywała na uchylanie się od podpisania umowy. Należy bowiem zauważyć,
że odwołujący o terminie podpisania umowy dowiedział się 31 października 2018 r., tym
samym dysponował wystarczającą ilością czasu na ustanowienie pełnomocnika. Ponadto
zamawiający ustalił, że w dniu 7 listopada 2018 r. odwołujący, wbrew temu co twierdził, nie
przebywał w Świętoszowie celem podpisania umowy (na potwierdzenie złożył pismo
zamawiającego – WOG Świętoszów z 19 listopada 2018 r.). Również propozycja
odwołującego co do wyznaczenia terminu zawarcia umowy 12 listopada 2018 r. wydaje się
jedynie pozorną. Jak powszechnie wiadomo już 6 listopada br., a nawet wcześniej było
niemal pewne, iż dzień ten będzie ustawowo wolny od pracy z okazji 100-lecia Święta
Niepodległości. Można zatem domniemywać, że odwołujący wskazał celowo taką datę licząc,
że najprawdopodobniej również w tym dniu nie będzie możliwe podpisanie umowy,
co dodatkowo przedłuży termin realizacji umowy z zamawiającym.
Mając to na uwadze, zdaniem zamawiającego, działania odwołującego wskazują,
że świadomie opóźniał datę zawarcia umowy. W złożonej ofercie zadeklarował bowiem
4-
dniowy termin realizacji zamówienia, a zatem należało domniemywać, że jest faktycznie
do tego przygotowany i dokona należytej staranności, aby dostarczyć zamówiony sprzęt
niezwłocznie. Niczym nieuzasadnione dążenie do przedłużania terminu zawarcia umowy
i wyrażenie na to zgody przez zamawiającego powodowałoby, że odwołujący zyskałby na
czasie i w rzeczywistości również miałby 15 dni na dostawę zamówienia, jak pozostali
wykonawcy. Tym
samym gdyby zamawiający uwzględnił argumentację odwołującego
i przedłużył termin zawarcia umowy mógłby narazić się na zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24aa ust. 2 ustawy
Pzp, poprzez b
rak dokonania oceny podmiotowej kolejnego wykonawcy, który został wybrany
tj. Weindich Sp. j. zamawiający wyjaśnił, że w ramach prowadzonego postępowania żądał
złożenia przez wykonawców oświadczenia (zgodnie z treścią stanowiącą załącznik nr 3 do
SIWZ), mi
ędzy innymi w zakresie braku podstaw do wykluczenia z postępowania.
Wykonawca ten oświadczenie takie złożył. Ponadto złożył on również oświadczenie o braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
Pzp, w t
erminie wskazanym przez zamawiającego w SIWZ. Tym samym zarzut, że
zamawiający zaniechał zbadania czy oferta wykonawcy Weindich Sp. j. jest poprawna
formalnie, nie znajduje oparcia w rzeczywistości.
W zakresie podnoszonego przez odwołującego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty nie spełniającej wymagań SIWZ, zamawiający
wyjaśnił, że w swojej ofercie wykonawca Weindich Sp. j. zadeklarował, że oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w SIWZ, w tym w szczególności zgodnie
z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ), w pkt 7 Formularza
oferty oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 1 i 5 do SIWZ). Ponadto zamawiający skierował do tego
wykonawcy 25 października 2018 r. pismo wzywające go do złożenia wyjaśnień w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp czy oferowana przez niego zmywarka tunelowa Winterhalter STR 130
jest zaopatrzona w strefę suszenia. W odpowiedzi na powyższe wykonawca złożył
wyjaśnienia, że proponowane przez niego urządzenia są wyposażone w strefy suszenia,
w postaci dodatkowej opcji wykonywanej na zamówienie. Do pisma załączył informacje
techniczne o produkcie. Tym samym zamawiający uznał, że oferowany przez wykonawcę
produkt spełnia wymagania SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty wykonawcy Weindich Sp. j., korespondencją prowadzoną pomiędzy
zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu, zapoznaniu się z odwołaniem,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym
postępowaniu, dla części pierwszej i drugiej zamówienia. Jego oferta oceniona została jako
najkorzystniejsza. Zamawiający uznał, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy
i dokonał powtórnie wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Weindich
Sp. j., i jak po
dnosił odwołujący wyboru tej oferty dokonał bez uprzedniego zbadania czy
wykonawca nie podlega wykluczeniu
oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz
pomimo, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp,
gdyż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty wykonawcy Weindich Sp. j., korespondencji
prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu a także dopuściła
dowody złożone przez odwołującego na rozprawie.
Krajowa Izba Odw
oławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba us
taliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale
III pkt 1 SIWZ jest dostawa sprzętu gastronomicznego – środki trwałe na rzecz 21
Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Elblągu. Zamówienie zostało podzielone na dwie
części: część I - zmywarka tunelowa dla m. Elbląg; część II - zmywarka tunelowa dla m.
Morąg. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w załącznikach nr 1 i nr 5
do SIWZ.
Zgodnie z Rozdziałem II – Tryb udzielenia zamówienia, pkt 2: zamawiający
informuje, że w niniejszym postępowaniu zastosowanie ma art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp,
tj. zamawiający najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego
oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu. W Rozdziale IV SIWZ zamawiający wskazał wymagany termin
wykonania zamówienia: nie wcześniej niż 2 dni robocze i nie później niż 15 dni roboczych
od dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego, jednakże nie później niż do 30 listopada
2018 r.
Zgodnie z Rozdziałem VI – Wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, część B
– oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp; pkt 1. Wykonawca w terminie 3 dni od zamieszczenia na stronie internetowej
informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, przekazuje zamawiającemu
oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej,
o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Wraz ze złożeniem oświadczenia,
Wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym Wykonawcą nie prowadzą do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wzór oświadczenia
stanowi załącznik nr 4 do SIWZ; pkt 2. Zamawiający w terminie, o którym mowa w art. 26 ust.
2 ustawy Pzp, tj. nie krótszym niż 5 dni, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających: 2.1. Brak postaw wykluczenia, tj. do złożenia z zastrzeżeniem art. 26 ust. 6
ustawy Pzp: odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp.
W Rozdziale XIII zamawiający opisał kryteria i sposób oceny ofert przewidując, że przy
wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami:
cena brutto oferty
– 60%, termin realizacji dostawy – 40%. Jako uwaga dopisał, że minimalny
termin realizacji dostawy nie może być krótszy niż 2 dni robocze od dnia złożenia
zamówienia przez zamawiającego do dnia dostarczenia do miejsc dostawy wskazanych
w opisie przedmiotu zamówienia; maksymalny termin realizacji dostawy nie może
przekroczyć 15 dni roboczych od dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego do dnia
dostarczenia do miejsc dostawy wskazanych w
opisie przedmiotu zamówienia.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty dla części I i II zamówienia przez
wykonawców: Weindich Sp. j. 41-530 Chorzów, ul. Adamieckiego 8; Conrad Company R.K.
16-
070 Choroszcz, Porosły – Kolonia 55; Allgast R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul. Gdańska 145. W
kryterium termin dostawy odwołujący zadeklarował (dla obu części) realizację zamówienia w
terminie 4 dni roboczych, pozostali wykonawcy w terminie 15 dni roboczych. W dniu 31
października 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty dla części I i
II zamówienia, dokonując wyboru oferty złożonej przez odwołującego.
Pismem z 31 października 2018 r. zamawiający wezwał odwołującego do podpisania
umowy, wyznaczając termin 6 listopada 2018 r. do godz. 14.00. poinformował również, że nie
dopuszcza zawarcia umowy drogą korespondencyjną, zaś brak stawiennictwa w tym terminie
będzie przez zamawiającego traktowane jako odmowa podpisania umowy. Przedmiotowe
pismo zostało przesłane odwołującemu drogą mailową o godz. 14.37. Odwołujący,
6 listopada 2018 r. (mail przesłany o godz. 3.39.) poinformował zamawiającego, że nie może
stawić się w wyznaczonym przez niego terminie z powodu zaplanowanych wcześniej na ten
dzień wizyt w innych jednostkach wojskowych. Wyjaśniał, że również na dni 8 i 9 listopada br.
ma już zaplanowane zadania, jednakże proponuje wizytę u zamawiającego 12 listopada
2018 r. W przedmiotowym piśmie zwraca się również do zamawiającego z prośbą
o umożliwienie mu dokonania wizji lokalnej, celem potwierdzenia przygotowania
infrastruktury niezbędnej do montażu maszyn. W odpowiedzi na przedmiotowe pismo
zamawiający 6 listopada 2018 r. wyznaczył ostateczny termin zawarcia umowy w dniu
następnym tj. 7 listopada br. (mail przesłany o godz. 12.34.). Odwołujący, w reakcji na pismo
zamawiającego, w dniu 6 listopada 2018 r. (mail przesłany o godz. 12.35.) ponownie wyraził
wolę podpisania umowy 12 listopada 2018 r., podkreślał też, że nie jest możliwe umocowanie
innej osoby do dokonania tej czynności, bowiem aktualnie przebywa poza miejscem
prowadzenia działalności i nie może udzielić stosowanego pełnomocnictwa. Ponownie
wskazywał także na konieczność sprawdzenia i uzgodnienia wymagań co do montażu
w obiektach docelowych. Zamawiający pismem z 7 listopada 2018 r. (mail przesłany o godz.
14.52.)
poinformował odwołującego, że ostateczny termin podpisania umowy upływa tego
dnia. W dniu 8 listopada 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, spośród pozostałych ofert bez przeprowadzenia ich ponownego badania
i oceny, na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp tj. wykonawcy Weindich Sp. j.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowo oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba uznała za zasadne zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez dokonanie tzw.
zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej – wykonawcy Weindich Sp. j., pomimo braku
zaistnienia po temu jakichkolwiek przesłanek tj. pomimo tego, iż odwołujący, którego oferta
została wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy oraz
poprzez celowe wyznaczenie odwołującemu terminów do podpisania umowy w taki sposób,
aby możliwie czynność tę utrudnić, ew. uniemożliwić jej realizację.
Zgodnie z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać
ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których
mowa w art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W stanie faktycznym niniejszej
sprawy zamawiający po uznaniu, że odwołujący uchyla się od zawarcia umowy, dokonał
ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty
– wykonawcy Weindich Sp. j. Nie było sporne
między stronami, że odwołujący został dwukrotnie wezwany do siedziby zamawiającego
celem podpisania umowy, sporne jest natomiast czy termi
ny te wyznaczane były przez
zamawiającego w sposób umożliwiający odwołującemu stawiennictwo się na wezwanie i czy
zachowanie odwołującego może być uznane jako „uchylanie się” od zawarcia umowy.
W tym zakresie Izba zwraca
uwagę, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia
16 grudnia 2005 r., III CK 344/05
przez uchylanie się od zawarcia umowy, będące przesłanką
dochodzenia m.in. roszczenia o jej zawarcie, należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę
zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące
przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako
świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego nie zawarcia umowy
przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem. Interpretacja terminu „uchyla
się od zawarcia umowy” została dokonana również przez Sąd Okręgowy w Białymstoku
w wyroku z dnia 6 października 2005 r., II Ca 460/05, który przyjmując pogląd Sądu
Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 9 maja 2001 r., II CKN 440/00, stwierdził, że „za
uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia.
Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy
zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego
ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja,
iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania
umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym
do wiadomości zamawiającego. (...) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego
pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest
tożsamy z uchyleniem się”. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że przez
uchylani
e się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia
umowy wyrażoną przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli
w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy - wprost lub
przez zachowanie ujaw
niające jego wolę w sposób wystarczający. Nie każde zatem
zachowanie wykonawcy powodujące brak natychmiastowego stawiennictwa celem
podpisania umowy, może być utożsamiane z uchylaniem się od jej podpisania. Także
zamawiający powinien dochować należytej staranności przy wzywaniu wykonawcy do
zawarcia umowy. Sam wyznacza on ter
min zawarcia umowy z wykonawcą, w miarę
możliwości winien to jednak uczynić w porozumieniu z wykonawcą, którego zaprasza do
swojej siedziby. M
oże też dokonać zmiany pierwotnie ustalonego terminu, jeśli zaistnieją
obiektywne okoliczności powodujące, że wykonawca nie może stawić się na wezwanie
zamawiającego w określonym dniu.
W ocenie Izby a
naliza korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym
a odwołującym w przedmiocie wyznaczenia terminu zawarcia umowy o zamówienie
publiczne, prow
adzi do wniosku, że zamawiający wyznaczając kolejne terminy nie brał pod
uwagę sugestii odwołującego, dotyczących możliwych terminów stawienia się w siedzibie
zamawiającego. Pierwsze pismo zamawiającego skierowane było do odwołującego w dniu
31 października 2018 r., w godzinach popołudniowych i wskazywało dzień 6 listopada 2018 r.
godz. 14:00.
Należy zgodzić się z odwołującym, że biorąc pod uwagę termin, w jakim został
zaproszony do siedziby zamawiającego (dni 1, 3 i 4 listopada br. były dniami wolnymi), miał
on niewystarczającą ilość czasu aby mógł zaplanować swoje zadania i zadośćuczynić
wezwaniu lub też udzielić pełnomocnictwa do dokonania tej czynności (jak podnosił
odwołujący był on poza miejscem prowadzonej działalności a pełnomocnictwo do zawarcia
umowy musi być w oryginale). Dał zresztą temu wyraz, zwracając się do zamawiającego
z prośbą (w nocy z 5 na 6 listopada 2018 r.) o zmianę terminu podpisania umowy,
proponując 12 listopada 2018 r. (w dniu składania propozycji nie było pewności czy będzie to
dzień wolny, gdyż jak ustaliła Izba ustawa o ustanowieniu Święta Narodowego z okazji setnej
Rocznicy Odzyskania Niepodległości Rzeczypospolitej Polskiej – Dz. U. z 2018 r., poz. 2117
została podpisana przez Prezydenta RP w dniu 7 listopada br. i w tym dniu opublikowana –
przebieg procesu legislacyjnego, druk nr 2931). Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią
pisma,
wyraził zgodę na zmianę terminu, jednakże wskazał odwołującemu dzień następny tj.
7 listopada 2018 r.
jako ostateczny termin stawienia się w jego siedzibie. Już następnego
dnia tj. 8 listopada br. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j.
W ocenie Izby zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp dokonując wyboru oferty
wykonawcy Weindich Sp. j.
, albowiem z zachowania odwołującego nie wynikało, aby nie
chciał zawrzeć umowy. Gdyby nie miał takiego zamiaru nie pisałby pism i nie prosiłby
o przesunięcie terminu. Należy też zwrócić uwagę, iż odwołujący w swoich pismach zawarł
wniosek, by te
rmin zawarcia umowy przesunąć o kilka dni, złożył dokładne wyjaśnienia
z jakich powodów nie może stawić się w siedzibie zamawiającego w określonej dacie oraz
w
skazał konkretny dzień, w którym gotów jest stawić się w siedzibie zamawiającego.
Dwukrotnie w p
ismach podkreślał również, że przed rozpoczęciem montażu urządzeń
konieczne są uzgodnienia z zamawiającym polegające na sprawdzeniu miejsca montażu. Nie
sposób zatem uznać, że odwołujący uchylał się on od podpisania umowy z zamawiającym.
Co więcej, odwołujący podejmował czynności celem przygotowania się do instalacji
oferowanych zmywarek w siedzibie zamawiającego. Zgodnie ze złożoną notatką
sporządzoną 8 listopada 2018 r. – Raport z weryfikacji przygotowania obiektów 21 WOG (JW
w Morągu oraz JW w Elblągu) pracownicy serwisu odwołującego udali się do obiektów
zamawiającego celem ustalenia czy możliwy jest montaż urządzeń w obiektach
zamawiającego. Z notatki tej wynika, że stan instalacji elektrycznej zmywalni uniemożliwia
przystąpienie do realizacji zamówienia, konieczna jest jej modernizacja. Zamawiający nie
zaprzeczał, że odwołujący był obecny w siedzibie zamawiającego, jednakże zwracał uwagę,
że wizja lokalna obiektów winna być dokonana przed złożeniem oferty, nie zaprzeczył też że
obecny stan instalacji el
ektrycznej uniemożliwia niezwłoczne przystąpienie do instalacji
urządzeń.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie Izby, zamawiający
z niezrozumiałych powodów nie przychylił się do wniosku odwołującego o wyznaczenie mu
terminu zawarcia umowy w dac
ie późniejszej. Nawet jej podpisanie 13 listopada 2018 r.
nastąpiłoby bowiem w terminie związania ofertą oraz w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego jako maksymalny termin realizacji zamówienia tj. nie później niż do dnia 30
listopada 2018 r. Jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący zamawiający w Rozdziale IV SIWZ
wskazał wymagany termin wykonania zamówienia: nie wcześniej niż 2 dni robocze i nie
później niż 15 dni roboczych od dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego, jednakże
nie później niż do 30 listopada 2018 r. Tym samym po zawarciu umowy konieczne było
jeszcze złożenie zamówienia przez zamawiającego i dopiero od tej daty liczone być miały 4
dni robocze, zadeklarowane przez odwołującego w ofercie jako termin realizacji zamówienia.
Skoro zamawiający nie podjął czynności niezbędnych do przystosowania instalacji w
obiektach, w których miały być zamontowane urządzenia, samo podpisanie umowy w dniu
7 listopada br. nie umożliwiłoby przystąpienia do realizacji umowy.
Izba nie może zgodzić się z argumentacją zamawiającego, że wyrażenie przez niego
zgody na zmianę terminu podpisania umowy w dacie postulowanej przez odwołującego,
skutkowałoby zarzutem ze strony innych wykonawców naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Powszechną praktyką jest, że termin zawarcia umowy jest, w miarę możliwości, uzgadniany
pomiędzy stronami. Z kolei wyznaczanie terminu na dzień następny należy uznać za
naruszające naczelne zasady udzielania zamówień publicznych, zwłaszcza jeśli sankcją za
niestawiennictwo w siedzibie zamawiającego jest uznanie, że odwołujący uchyla się od
zawarcia umowy i wybór następnego wykonawcy. Nie ma tu również znaczenia okoliczność,
że odwołujący zaproponował krótszy, w stosunku do innych wykonawców którzy złożyli oferty
w postepowaniu, termin wykonania zam
ówienia. To bowiem zamawiający ustalił kryteria
oceny ofert i ich wagi, dopuszczając takie skrócenie czasu realizacji, które spowoduje, że
kryterium to zdecyduje o wyłonieniu wykonawcy. Nie można tylko z tej przyczyny, że
odwołujący zaproponował termin krótszy niż inni wywodzić, że celowo zmierzał on do
przesunięcia terminu zawarcia umowy aby przedłużyć czas pozostały mu na realizację
zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
podjętej na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, polegającej na wyborze oferty Weindich
Sp. j.,
oraz ponowne wyznaczenie odwołującemu terminu zawarcia umowy dla części 1 i 2
Zamówienia, nie krótszego niż 5 dni roboczych od daty przekazania odwołującemu wezwania
do podpisania umowy.
Za nie
zasadne należy uznać zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp poprzez zaniechanie czynności, do której był zobowiązany tj.: nie dokonanie
prawidłowego zbadania, czy wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród
pozostałych ofert tj. Weindich Sp. j. nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności do której był
zobowiązany tj.: nie odrzucenie oferty Weindich Sp.j. pomimo, iż treść tej oferty nie
odpowi
ada treści SIWZ
W tym zakresie odwołujący podnosił, że zamawiający naruszył przepis art. 24aa ust. 2
ustawy Pzp, gdyż przed dokonaniem wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j. zaniechał
czynności zbadania czy wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie
podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący
w tym zakresie wskazał, że przedmiotowy zarzut został przez niego sformułowany
z ostrożności procesowej, sam bowiem z uwagi na krótki termin na złożenie odwołania,
nie zapoznał się z aktami postępowania.
Izba nie stwierdziła naruszenia cytowanych przepisów. Zamawiający, w ramach
prowadzonego postępowania, nie żądał złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, opisanych w Rozdziale V pkt 2 SIWZ. W zakresie
wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawców z postępowania żądał złożenia
(zgodnie z Rozdziałem VI, pkt 2 ppkt 2.2.), z zastrzeżeniem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp: odpisu
z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli
odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku
podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp.
Na podstawie przekazanej przez zamawiającego dokumentacji postepowania Izba
stwierdziła, że zamawiający nie był zobligowany żądać złożenia dodatkowych dokumentów,
przed dokonaniem wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j. na podstawie art. 94 ust. 3
ustawy Pzp. Z zapisów SIWZ wynika, że zamawiający nie żądał złożenia dokumentów
na potwierdzanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie w jakim wskazał,
że badał będzie istnienie braku podstaw do wykluczenia z postępowania zaznaczył,
iż wezwie wykonawcę do złożenia odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji
i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru
lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5
pkt 1 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi,
że wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający
posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za
pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych
w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352).
Jednocześnie, zgodnie z § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia w przypadku wskazania przez wykonawcę
dostępności oświadczeń lub dokumentów, w formie elektronicznej pod określonymi adresami
internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, zamawiający pobiera
samodzielnie z tych baz danych wskazane przez wykonawcę oświadczenia lub dokumenty.
Takim dokumentem jest odpis z Krajowego Rejestru Sądowego. W omawianej sprawie
dokument ten został złożony wraz z ofertą przez wykonawcę Weindich Sp. j. Jest to również
dokument,
który można pozyskać ze strony internetowej. Tym samym zarzut, że
zamawiający zaniechał zbadania czy oferta wykonawcy Weindich Sp. j. jest poprawna
formalnie, nie znajduje oparcia w rzeczywistości.
W zakresie, w jakim odwołujący wskazywał na niezgodność treści oferty wykonawcy
Weindich Sp. j.
z treścią SIWZ tj. podnosił, że wykonawca zaoferował zmywarki tunelowe
Winterhalter STR130, mające dysze myjące i płucząco-nabłyszczające wykonane z tworzywa
sztucznego a nie jak żądał zamawiający w SIWZ wykonane ze stali nierdzewnej, Izba zwraca
uwagę, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym. Z jego istoty wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają
obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Ponadto,
zgodnie z art. 14 ustawy Pzp
do czynności podejmowanych przez zamawiającego
i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny
(dalej „KC”), jeżeli przepisy ustawy
Pzp
nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły,
a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po
stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta z kolei znajduje swoje
odzwierciedlenie w przepisie regulującym zasady prowadzenia postępowania odwoławczego
przez Krajową Izbą Odwoławczą tj. w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym to Strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Na te zasady zwracały również
uwagę w swoich wyrokach sądy powszechne tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie
V
Wydział Cywilny Odwoławczy, w Wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08)
stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
O
dwoławczą pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na Izbę obowiązku
ustalenia prawdy materialnej, podobnie
Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział
Gospodarczy Odwoławczy w Wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) stwierdza,
że w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna
poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń.
Przenosząc to na realia niniejszej sprawy należy stwierdzić, że rolą odwołującego jest
przedstawienie argumentów wskazujących, że oferta wykonawcy Weindich Sp. j. winna być
uz
nana za niezgodną z treścią SIWZ i jako taka odrzucona, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący tymczasem podnosił, że oferta ta jest niezgodna z wymaganiami,
gdyż wynika to z jego wiedzy na temat produktów oferowanych na rynku, w tym w zakresie
właściwości produktu zaproponowanego w ofercie przez tego wykonawcę. Odwołujący nie
przedłożył żadnego dowodu świadczącego o tym, że zmywarki tunelowe Winterhalter
STR130, mają dysze myjące i płucząco-nabłyszczające wykonane z tworzywa sztucznego
a
nie ze stali nierdzewnej, gdyż jak sam przyznał parametr ten nie jest opisany w karcie
katalogowej produktu. Za dowód taki nie może być również uznany fakt, że inny
zamawiający, który ogłosił postępowanie w 2015 r. odrzucił ofertę innego wykonawcy
ubiegaj
ącego się wówczas o udzielenie zamówienia z tej przyczyny, że oferowany sprzęt
(zmywarka tunelowa STR 130 WinterHalter) nie spełnił wymagań w opisywanym zakresie.
Izba podziela argumentację zamawiającego, że od czasu unieważnienia tamtego
postepowania minęły dwa lata, nie da się wykluczyć, że właściwości i cechy produktu uległy
zmianie
. Ponadto wykonawca Weindich Sp. j. złożył w swojej ofercie oświadczenie,
że oferowane przez niego urządzenie spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie, w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego, skierowane do tego wykonawcy
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie spełnienia innego wymagania stwierdził,
że parametr ten jest dodatkową opcją, wykonywaną na zamówienie. Nie jest zatem
wykluczone, że ramiona myjące w oferowanym urządzeniu również wykonywane są, na
specjalne zamówienie, ze stali nierdzewnej. W toku postepowania odwołujący nie wykazał,
że takie rozwiązanie jest technicznie niemożliwe.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Częściowe potwierdzenie się zarzutów
wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
od
woławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Izba zaliczyła na poczet niniejszego postepowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania,
uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
koszty: zastępstwa procesowego i noclegu, na podstawie faktur VAT złożonych na rozprawie,
kosztów dojazdu w wysokości 510 zł. (posługując się posiłkowo Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania
zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli
i motorowerów niebędących własnością pracodawcy – tj. Dz. U. z 2002 r., poz. 271 ze zm.)
i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa
Przewodniczący:
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2330/18 z dnia 2018-11-28
