rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-26
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-26
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2296/18
KIO 2296/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska Protokolant: Marta Słoma
Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 listopada 2018
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: DSV Air & Sea
Sp. z o.o., UTI POLAND Sp. z o.o. oraz DSV Road Sp. z o.o. z siedzibą w Ołtarzewie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy Fights On Logistic Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: DSV Air & Sea
Sp. z o.o., UTI POLAND Sp. z o.o. oraz DSV Road Sp. z o.o. z siedzibą w Ołtarzewie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy Fights On Logistic Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 2 odwołania, tj. zaniechania
wezwania wykonawcy
Fights On Logistic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do
uzupełnienia dokumentów podmiotowych.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum firm: DSV Air & Sea Sp. z o.o., UTI POLAND Sp. z o.o. oraz
DSV Road Sp. z o.o. z siedzibą w Ołtarzewie i zalicza w poczet kosztów postępowania
kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
DSV Air & Sea Sp. z o.o., UTI POLAND Sp. z o.o. oraz DSV Road Sp. z o.o. z siedzibą
w Ołtarzewie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt KIO 2296/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - umowy
ramowej,
którego przedmiotem jest „Świadczenie usług celno-spedycyjnych na rzecz
Inspektoratu Uzbrojenia i wskazanych jednostek wojskowych”.- sprawa nr IU/5/IV-
106/ZO/POOiB
/USŁ/Z/2016. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 maja 2017 r., za numerem 2017/S 091-
181081.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579,
2018
zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 5 listopada
2018 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: DSV Air & Sea Sp. z o.o., UTI POLAND Sp. z o.o.
oraz DSV Road Sp. z o.o. z siedzibą w Ołtarzewie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na braku uznania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonanej przez Odwołującego w stosunku do informacji zawartych
w
wyjaśnieniach przedstawionych Zamawiającemu w dniu 10 lipca 2018 r. w odpowiedzi na
wezwanie skierowane do Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 oraz 87 ust. 1 ustawy pzp
(„Wyjaśnienia z 10 lipca 2018 r.") oraz od zaniechania wezwania FIGHTS ON LOGiSTICS Sp.
z o. o. do u
zupełnienia dokumentów podmiotowych zgodnie z Wyrokiem Sadu Okręgowego
w Warszawie z dnia
27 września 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 750/18 zmieniającym wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2018 r., sygn. akt KIO 449/18 („Wyrok Sądu
Okręgowego").
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 8 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(„UZNK"), poprzez bezzasadne uznanie, że Odwołujący nie wykazał, że Wyjaśnienia z dnia
10 lipca 2018 r. zawierały informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy
wyjaśnienia te, we wskazanym wprost przez Odwołującego zakresie, zawierały informacje,
które w szczególnym zestawieniu (stanowiącym zbiór informacji) podlegają ochronie przed
ujawnieniem ich osobom trzecim, a Odwołujący wykazał spełnienie w stosunku do nich
wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 UZNK niezbędnych do skutecznego zachowania ich
w
tajemnicy przed podmiotami konkurencyjnymi wobec Odwołującego,
2. art. 26 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy FIGHTS ON do uzupełnienia dokumentów podmiotowych zgodnie z Wyrokiem
Sądu Okręgowego, co skutkuje tym, że wykonawca ten uzyskuje bezpodstawnie korzyść
w
postaci wydłużenia czasu na uzyskanie niezbędnych na potrzeby udziału w postępowaniu
dokumentów, podczas kiedy Zamawiający powinien był podjąć niezbędne działania bez
zbędnej zwłoki i zapewnić Wykonawcy FIGHTS ON termin jaki posiadał na dokonanie
analogicznych uzupełnień inny wykonawca, tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia ROHLIG SUUS LOGISTICS S.A. z siedzibą w Warszawie,
FLE
XTRONlCS LOGISTICS POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, COMPASS
FORWARDING Co. I
nc. z siedzibą w Nowym Jorku („KONSORCJUM SUUS"), którzy
znajdowali się w identycznej sytuacji na wcześniejszym etapie postępowania, co stanowi
wyraźne naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
w
całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, na podstawie art. 189 ust. 6
ustawy pzp w związku z art. 8 ust. 3 ustawy pzp wniósł o wyłączenie jawności części rozprawy
dotyczącej wszystkich informacji i dokumentów objętych przez Odwołującego klauzulą
„tajemnica przedsiębiorstwa" odnoszących się do Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r. oraz
o
nakazanie Zamawiającemu:
1.
uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez
Odwołującego w stosunku do informacji zawartych w Wyjaśnieniach z 10 lipca 2018 r.,
2.
niezwłocznego wezwania Wykonawcy FIGHTS ON do uzupełnienia dokumentów
podmiotowych zgodnie z Wyrokiem Sądu Okręgowego,
a także wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i
zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W
zakresie czynności skarżonej przez Odwołującego dotyczącej Wyjaśnień z 10 lipca
2018 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 26 października 2018 r. za pomocą poczty
elektronicznej uzyskał od Zamawiającego informację o braku uznania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonanej przez Odwołującego w stosunku tych wyjaśnień. Przekazane
wówczas Odwołującemu pismo stanowi jedynie wyraz intencji Zamawiającego do ujawnienia
zastrzeżonej części dokumentu, co nastąpi (zgodnie z końcowym fragmentem tego pisma)
dopiero po bezskutecznym upływie terminu przysługującego Odwołującego na wniesienie
środków ochrony prawnej. W zakresie zaś zaniechania czynności wezwania Wykonawcy
FIGHTS ON do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący zwrócił uwagę, że w następstwie
przekazania mu w dniu 29 października 2018 r. korespondencji prowadzonej w postępowaniu
pomiędzy Wykonawcą FIGHTS ON a Zamawiającym już po wydaniu Wyroku Sądu
Okręgowego, Odwołujący powziął wiedzę, że pomimo upływu (na dzień dzisiejszy) już 39 dni
od wydania tego wyroku, Zamawiający cały czas nie realizuje obowiązku nałożonego na niego
Wyrokiem Sądu Okręgowego. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący, kierując się
analogiczną sytuacją z wcześniejszego etapu postępowania (gdzie wezwany wykonawca -
KONSORGUM SUUS -
miało dokładnie 36 dni na uzupełnienie tych samych dokumentów),
przyjął, że z dniem 29 października 2018 r. działając z należytą starannością powziął
wiadomość o okoliczności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania w zakresie
zaniechania przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy FIGHTS ON do uzupełnienia
dokumentów, czym została naruszona zasada równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy pzp Odwołujący wskazał, że posiada interes
w
uzyskaniu zamówienia, a także może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Przekazane w dniu 10 lipca 2018 r. informacje
dotyczące sposobu kalkulacji poszczególnych pozycji z cennika Odwołującego (tj. Wyjaśnienia
z 10 lipca 2018 r.) stanowią szczególny zbiór danych ilustrujących sposób wyceny
nabywanego przez Zamawiającego świadczenia. Uwzględnienie całokształtu tych informacji
dało możliwość zaoferowania przez Odwołującego wyjątkowo korzystnych warunków realizacji
przyszłej umowy z Zamawiającym. W związku z powyższym, ujawnienie obecnie tych danych
na rzecz podmiotów bezpośrednio konkurujących z Odwołującym może narazić Odwołującego
na bardzo wymierną szkodę w postaci pozyskania przez te podmioty założeń przyjętych do
wyceny (ale też realizacji) umowy z Zamawiającym. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione
f
aktem, że dalsze losy obecnego postępowania w związku z Wyrokiem Sądu Okręgowego nie
są znane, a można wręcz twierdzić, że istnieje ryzyko unieważnienia prowadzonego
p
ostępowania. W przypadku zatem ujawnienia obecnie sposobu kalkulacji cen oferowanych
przez Odwołującego w postępowaniu i późniejszego unieważnienia postępowania, podmioty
konkurencyjne wobec Odwołującego uzyskają wgląd do przyjętej przez niego strategii
cenowej, co automatycznie pogorszy
sytuację Odwołującego w kolejnym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego dotyczącym przedmiotowego zamówienia. Odwołujący
zaznaczył, że w świetle powyższego jak najbardziej posiada interes w uzyskaniu zamówienia
i może ponieść realną szkodę wskutek zaskarżonej czynności Zamawiającego.
Odwołujący wskazał również, że wybrane fragmenty załączników do odwołania
odnoszą się do informacji skutecznie zastrzeżonych w Wyjaśnieniach z 10 lipca 2018 r. jako
z
awierających tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK. W związku z tym
Odwołujący wniósł o wyłączenie jawności postępowania odwoławczego w tym zakresie i nie
uj
awnianie zastrzeżonych treści ewentualnym uczestnikom tego postępowania.
Odno
śnie zarzutu 1 odwołania Odwołujący podniósł, że kryteria oceny ofert
w p
ostępowaniu odnosiły się do uzupełnianych przez wykonawców pozycji cennika
świadczenia usług celno-spedycyjnych. Na potrzeby oceny ofert wykonawcy wpisywali
wymagane przez Zamawiającego wartości (stawki, ilości dni, wysokość marży, etc.) do
formularza będącego cennikiem świadczonych usług. Formularz ten stanowił Załącznik nr 2
do SIWZ.
W dniu 4 lipca 2018 r. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust 1 ustawy pzp
wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących wskazanych w piśmie pozycji
cennika Odwołującego. Odwołujący w dniu 10 lipca 2018 r. przedłożył Zamawiającemu
obszerne wyjaśnienia w zakresie pozycji cennika budzących wątpliwości Zamawiającego,
w
tym przedłożył także potwierdzające je dowody („Wyjaśnienia z 10 lipca 2018 r.").
Jednocześnie, działając na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK,
Odwołujący zastrzegł większość Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r. jako zawierające informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie dla takiego zastrzeżenia znalazło się
w
punkcie 3 uzasadnienia Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r., a dowody potwierdzające zaistnienie
przesłanek niezbędnych do utajnienia tych wyjaśnień zostały załączone do pisma.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający z początku nie powziął jakichkolwiek wątpliwości
dotyczących skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego
w
Wyjaśnieniach z 10 lipca 2018 r. Powyższe potwierdza czynność (na dzień dzisiejszy
unieważniona wskutek czynności z 1 października 2018 r.) podjęta przez Zamawiającego
w
dniu 14 sierpnia 2018 r., w której Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, przy
potwierdzeniu jednak skuteczności dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na
rzekomy
brak skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego zwrócił
uwagę dopiero Wykonawca FIGHTS ON, składając odwołanie od zaniechania ujawnienia
treści tych wyjaśnień. Odwołanie to zainicjowało postępowanie odwoławcze zarejestrowane
pod sygn. KIO 1718/18.
Wprawdzie Zamawiający początkowo uznał w powyższym zakresie
odwołanie Wykonawcy FIGHTS ON, jednak w związku z cofnięciem tego odwołania
i
późniejszym umorzeniem postępowania odwoławczego w sprawie (postanowienie Krajowej
Izby Odwoławczej z 2 października 2018 r.), oświadczenie Zamawiającego nie wywarło
jakiegokolw
iek trwałego skutku prawnego w postępowaniu. Dopiero 26 października 2018 r.
(a zatem blisko 51 dni po uznaniu przez Zamawiającego zarzutu z odwołania Wykonawcy
FIGHTS ON oraz 108 dn
i po przedstawieniu Zamawiającemu Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r.)
Zamawiający poinformował Odwołującego, że jednak (mimo wcześniejszego stanowiska
zajętego w postępowaniu) nie uznał skuteczności dokonanych przez Odwołującego wyjaśnień
i zamierza je udostępnić podmiotom trzecim.
Przechodząc do argumentacji prawnej Odwołującego, w pierwszej kolejności wskazał,
że stanowisko prezentowane konsekwentnie przez Odwołującego (chęć zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa pewnych informacji zawartych w Wyjaśnieniach z 10 lipca 2018 r.)
oparte było w pewnym zakresie na dotychczasowej praktyce Zamawiającego. Wszelkie
bowiem pozycje cennika obowiązującego w poprzednim (tożsamym) postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w 2017 roku, zostały uznane przez
Zamawiającego za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa jednego
z
konsorcjantów Odwołującego (UTI POLAND Sp. z o.o.). Tymczasem, w piśmie z 26
października 2018 r., Zamawiający zupełnie bezpodstawnie wskazał, że cennik jednego
z konso
rcjantów Odwołującego z poprzedniego postępowania (o którym mowa powyżej
w
punkcie 2.2.3) był wprawdzie uznawany przez Zamawiającego jako stanowiący tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale tylko do czasu złożenia ofert przez Wykonawców w obecnym
postępowaniu. Odwołujący podniósł, że można by postawić retoryczne pytanie w jaki sposób
Zamawiający ustalił tę cezurę czasową dla takiego zastrzeżenia, skoro dysponent tych
informacji w żaden sposób nie ograniczał swojego zastrzeżenia czasowo. Odwołujący (ani
jego konsorcj
anci) nie chronią swoich newralgicznych informacji ad hoc, a działają w tym
zakresie konsekwentnie, także mając na względzie kolejne (przyszłe) postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że nie zgadza się także
z innymi
argumentami Zamawiającego zawartymi w piśmie z 26 października 2018 r. Przede
wszystkim należy podkreślił, że nie jest prawdą, jak twierdzi Zamawiający w swoim piśmie (str.
3), że Odwołujący nie wskazał, które konkretnie informacje stanowią tajemnicę
prze
dsiębiorstwa. W rzeczywistości, Zamawiający pozyskał bardzo konkretną informację
w
powyższym zakresie, o czym najdobitniej świadczy fakt przekazania Zamawiającemu wraz
z Wyjaśnieniami z 10 lipca 2018 r. ich zanonimizowanej wersji (stanowiła ona Załącznik nr 13
do tych wyjaśnień), która pozbawiona była informacji o znaczeniu sensytywnym dla
Odwołującego. Tym samym, Zamawiający doskonale wiedział, które konkretnie fragmenty
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego mogą być ujawnione podmiotom trzecim, a które
nie.
Tym samym, dziwić może dokonana przez Zamawiającego ocena informacji zawartych
w
Wyjaśnieniach z 10 lipca 2018 r. z punktu widzenia możliwości ich utajnienia w stosunku do
tych części wyjaśnień, których Odwołujący nie miał intencji zastrzec (np. przytoczone w piśmie
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w punktach 3.1-3.6 Wyjaśnień z 10 lipca
2018 r.).
Odwołujący zaznaczył również, że w swoim stanowisku Zamawiający w żaden sposób
nie wskazał jednoznacznie, która przesłanka z art. 11 ust. 4 UZNK rzekomo nie została
wykazana przez Odwołującego w stosunku do Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r. Zgodnie
z
przywołanym przepisem (w brzmieniu obowiązującym na dzień składania Wyjaśnień z 10
lipca 2018 r.), aby dana informacja została skutecznie zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa, musi ona spełniać łącznie następujące przesłanki: w zakresie charakteru
zastrzeżonej informacji - informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa muszą być
informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi
informacjami posiadającymi wartość gospodarczą, w zakresie nieujawniania informacji do
wiadomości publicznej - informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały
udostępnione jakiemukolwiek nieuprawnionemu do tego podmiotowi, w zakresie podjętych
przez przedsiębiorcę środków - wykonawca zobowiązany jest wykazać, że podjął niezbędne
działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. W świetle powyższego,
skoro Zamawiający zdecydował się nie uznawać skuteczności zastrzeżenia przedstawionych
mu wyjaśnień, powinien był przynajmniej wskazać, która (w jego ocenie) przesłanka z wyżej
wskazanych nie została przez Odwołującego wykazana. Już tylko brak uzasadnienia
w
powyższym zakresie czyni w ocenie Odwołującego decyzję Zamawiającego niezgodną
z przepisami ustawy pzp.
Odwołujący podniósł ponadto, że we współczesnym obrocie gospodarczym informacje
posiadane przez danego wykonawcę stanowią de facto bardzo cenny towar pozwalający
budować przewagę konkurencyjną. Obecnie informacja jest jednym z podstawowych zasobów
przedsiębiorstwa i odgrywa ogromną rolę w kontekście jego funkcjonowania. Wobec tego
informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa ma wymierną wartość ekonomiczną,
a
zatem przez jej ochronę zabezpieczony jest interes gospodarczo-ekonomiczny konkretnego
podmiotu.
W kontekście powyższego wskazał, że zastrzeżone przez Odwołującego informacje
dotyczą sposobu dokonywania wyceny stawek odnoszących się do wybranych elementów
zamówienia i w związku z tym uwzględniają szereg informacji dotyczących czynników
mających wpływ na prawdopodobieństwo wystąpienia danych okoliczności kosztotwórczych,
decydując tym samym o przewadze konkurencyjnej Odwołującego. Nie bez znaczenia
pozostaje także fakt, że w postępowaniu głównym (i jedynym) czynnikiem decydującym
o
wyborze najkorzystniejszej oferty był właśnie sposób kalkulacji poszczególnych stawek
oferowanych przez wykonawców (100% możliwych do uzyskania punktów w ustalonych
w
SIWZ kryteriach oceny ofert). Zamawiający nie przewidział żadnych innych kryteriów oceny
ofert, a sam algorytm oceny zaoferowanych stawek miał bardzo złożony charakter i stanowił
Załącznik nr 4 do SIWZ. Tym samym sposób kalkulacji poszczególnych stawek oferowanych
przez wykonawców miał bezpośrednie przełożenie na konkurencyjność oferty, a zatem i na
zbudowanie ewentualnej przewagi danego wykonawcy.
Biorąc pod uwagę, że informacje
zawarte w Wyjaśnieniach z 10 lipca 2018 r. opisują szczegółowo sposób wyliczenia
konkretnych stawek zaoferowanych przez Odwołującego, Odwołujący podkreślił, że posiadają
one wartość handlową i gospodarczą. Zastrzeżone w ramach Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r.
informacje są wynikiem wielu lat doświadczenia zdobytego przez jednego z członków
kons
orcjum Odwołującego - UTI POLAND Sp. z o.o. i jako takie stanowią niewątpliwie wartość
gospodarczą, ponieważ mają one bezpośredni wpływ na sposób realizacji przyszłej umowy
z
Zamawiającym. Doświadczenie, o którym mowa, jest unikatowe na skalę kraju, ponieważ
żaden inny podmiot publiczny poza Zamawiającym nie udziela zamówień o tożsamym
przedmiocie w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na tak dużą skalę. W tym sensie
doświadczenie nabyte przez UTI POLAND Sp. z o.o. przy realizacji dotychczasowych umów
(umowy
IU/303/IV-
56/ZO/PO/U/SŁ/K/2012
oraz
umowy
o
nr
1U/163/IV-
54/ZO/WROiB/USt/Z/2017 posiada wymierną wartość gospodarczą. Znajomość specyfiki
realizacji tego typu umów daje Odwołującemu przewagę nad podmiotami konkurencyjnymi
(w
tym np. nad Wykonawcą FIGHTS ON), które nie posiadają jeszcze doświadczenia
w
realizacji podobnych umów. W związku z faktem, że sposób kalkulacji stawek na potrzeby
realizacji umowy dla Zamawiającego stanowi efekt wieloletnich doświadczeń konsorcjanta
Odwołującego, należy zakładać, że inne podmioty biorące udział w postępowaniu (ale też
pozostające poza nim) mogą być żywotnie zainteresowane uzyskaniem informacji
w przedmiocie
sposobu kalkulacji stawek (przyjętych założeń, metod oceny ryzyka), który
w
tym przypadku ma wymierną i oczywistą wartość handlową. W związku z powyższym
zastr
zeżenie informacji w zakresie ustalenia poszczególnych stawek zaoferowanych
w p
ostępowaniu pozwala Odwołującemu na ochronę jego interesów, uniemożliwiając
jednocześnie ich wykorzystanie konkurentom na potrzeby prowadzonej przez nich działalności
gospodarczej. W inte
resie Odwołującego nie leży (ani nie leżało), aby doświadczenie
zbudowane w wyniku realizacji umów dla o identycznym przedmiocie było obecnie przekazane
jego konkurentom. Doświadczenie to było nabywane przez konsorcjanta Odwołującego przez
długie lata i wielokrotnie wiązało się to z poniesieniem przez niego określonych kosztów.
Wyjaśnienia Odwołującego zawierają bardzo konkretne informacje obrazujące powyższe, tj.:
założenia przyjęte przez Odwołującego oparte na wieloletnim doświadczeniu jednego
z
konsorcjantów Odwołującego (UTI POLAND Sp. z o.o.) w realizacji umów dla
Zamawiającego (punkt 2.2-2.6. 2.8-2.10.2.11-2.13.2.15-2.25 Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r.),
w
yliczenia dotyczące stawek za konkretne elementy usługi wchodzące w zakres zamówienia,
uwzg
lędniające ceny zaoferowane Odwołującemu lub jego konsorcjantom przez podmiot
trzeci (punkt 2.
5 Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r.), konkretne założenia w zakresie optymalizacji
kosztów świadczonej usługi oparte na kalkulacji ewentualnych ryzyk (punkt 2.2,2.7.2.13.
2.21.2.2
4 Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r.), wcześniejsze zastrzeżenie co do poufności
przekazywanych danych w toku negocjacji prowadzonych pomiędzy jednym z konsorcjantów
Przystępującego (UTI POLAND Sp. z o.o.) a Zamawiającym (punkt 2.10 Wyjaśnień z 10 lipca
2018 r.).
W świetle powyższego, Wyjaśnienia z 10 lipca 2018 r. obrazują bardzo konkretne
działania przyjęte przy wycenie oferty Odwołującego mające na celu obniżenie zaoferowanych
stawek za świadczenie usług celno-spedycyjnych. Informacje tego rodzaju, stanowiące
element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami,
z
pewnością wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności, informacje te
wręcz stanowią gotowy materiał do maksymalnego zoptymalizowania sposobu realizacji
umowy z Zamawiającym. Przykładowo, w Wyjaśnieniach z 10 lipca 2018 r. można znaleźć nie
ogólnikowe informacje (np. fakt współpracy z podwykonawcami}, lecz bardzo konkretne dane
(np. wskazanie konkretnych podwykonawców). Powyższe najlepiej obrazuje stwierdzenie
zawarte w piśmie Zamawiającego z 26 października 2018 r., gdzie Zamawiający wykazuje, że
„każdy z takich podmiotów, zdaniem Zamawiającego, współpracuje z podwykonawcami
i
korzysta z oprogramowania użytkowego automatycznie generującego dokumenty
elektroniczne”. O ile bowiem prawdą jest, że każdy z wykonawców współpracuje
z
podwykonawcami i pewnie każdy korzysta z jakiegoś oprogramowania, to różnica w tym
przypadku polega na tym, że Odwołujący przedstawił bardzo konkretną informację w tym
zakresie wskazując na ściśle określone desygnaty tych pojęć (zarówno na konkretnych
podwykonawców jak i na konkretne oprogramowania umożliwiające Odwołującemu realizację
zamówienia dla Zamawiającego w przyjęty w wycenie sposób). Ponadto Odwołujący
podkreślił, że informacje zawarte w Wyjaśnieniach Odwołującego z 10 lipca 2018 r. nigdy nie
były ujawniane do wiadomości publicznej. Informacje te dostępne są jedynie wąskiej grupie
osób wprost wskazanych w Wyjaśnieniach z 10 lipca 2018 r. (punkt 3.11-3.13 tych wyjaśnień),
w szczególności w Załączniku nr 7 do Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r. Odwołujący przytoczył
fragment z pisma Zamawiającego z 26 października 2018 r., w którym wskazuje on, że właśnie
informacje dotyczące doświadczeń UTI przedstawione w pkt. 2.11-2.12 (...), dotyczące ilości
zlecanych przez Zamawiającego dotychczas rewizji celnych, nie stanowią własności
Wykonawcy i mogą być udostępniane przez Zamawiającego na żądanie jakiegokolwiek
podmiotu.
Przytoczone powyżej stwierdzenie oparte jest na błędnym założeniu, jakoby tego
typu informacje podlegały udostępnieniu dowolnemu podmiotowi na jego żądanie. Tymczasem
informacje te (w tym konkretnym przypadku liczba rewizji celnych) nie stanowią informacji
publicznie dostępnych. Są to tzw. informacje przetworzone, które nie mogą być ujawniane
jakiemukolwiek zainteresowanemu podmiotowi.
W celu wyjaśnienia powyższego Odwołujący
zwrócił uwagę, że zgodnie z ustawą z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji
publicznej (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r.
, poz. 1330 z późn. zm.) („UDIP") każda informacja
o sprawach publicznych stanowi informację publiczną w rozumieniu tej ustawy i podlega
udostępnieniu na zasadach i w trybie tam określonych. W art. 6 UDIP zostaje wymieniony
przykładowy katalog informacji, które stanowią informację publiczną w rozumieniu UDIP.
Jednocześnie jednak, w art. 3 ust. 1 pkt 1 UDIP, wprowadzono ograniczenie prawa dostępu
do informacji publicznej w zakresie w jakim informacja ta stanowi informację przetworzoną,
stanowiąc, że dostęp do uzyskania informacji przetworzonej jest możliwy jedynie jeżeli jest to
szczególnie istotne dla interesu publicznego. Wobec braku definicji legalnej pojęcia „informacji
przetworzonej", w doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się podział na informację prostą oraz
informację przetworzoną, z czego informacja prosta to taka informacja której zasadnicza treść
nie ulega zmianie przed jej udostępnieniem. Informacja przetworzona jest natomiast
jakościowo nową informacją, nieistniejącą dotychczas w przyjętej ostatecznie treści i postaci,
nawet jeżeli jej źródłem są materiały znajdujące się w posiadaniu zobowiązanego, bądź też
informacją powstałą w wyniku zebrania lub zsumowania pojedynczych wiadomości,
znajdujących się w posiadaniu zobowiązanego. Zatem zbiór informacji prostych, jeżeli powstał
w wyniku przeprowadzania działań wymagających odpowiednich nakładów sił i środków
zobowiązanego, będzie stanowił informację przetworzoną. Powołał się na wyrok Naczelnego
Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 marca 2015 r. (sygn. akt I OSK 863/14)
i
wskazał, że czym innym będzie suma informacji prostych, podlegających wyodrębnieniu
w
sposób dostosowany do wnioskodawcy, a czym innym nowa informacja, tj. taka, która
w
momencie złożenia wniosku jeszcze nie istniała i powstała wyłącznie z inicjatywy
wnioskodawcy (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 maja
2018 r., sygn. akt IV SA/Po 224/18).
Odwołujący zaznaczył, że przetworzone (przez
Odwołującego) informacje nie zostały udostępnione na stronie internetowej któregokolwiek
z
konsorcjantów Odwołującego, nie można ich także znaleźć w jakichkolwiek materiałach
dostępnych nieograniczonemu kręgowi osób ani pozyskać w drodze dostępu do informacji
publicznej.
Odwołujący począwszy od 10 lipca 2018 r. czyni wszelkie możliwe starania, aby
nie poszerzać kręgu osób posiadających dostęp do omawianych informacji. Temu celowi
służyło m. in. przygotowanie zanonimizowanej wersji Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r. oraz
zanonimizowanej wersji odwołania, które Odwołujący złożył do Krajowej Izby Odwoławczej
w
sprawie o sygn. KIO 1721/18 (umorzonej w dniu 2 października 2018 r. na mocy
postanowienia Krajowej I
zby Odwoławczej). W stosunku do informacji zawartych w treści
Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r. podjęte zostały także przez Odwołującego bardzo konkretne
działania mające na celu ochronę tych informacji, co zostało także wykazane za pomocą
załączonych do tych wyjaśnień dowodów. W tym kontekście warto zwrócić uwagę,
w
szczególności na: wynikające ze specyfiki postępowania ograniczenie dostępu do
zastrzeżonych informacji przewidujące bardzo konkretny zakres osób upoważnionych do ich
wglądu (punkt 3.16 Wyjaśnień Odwołującego z 10 lipca 2018 r.), konkretne działania prawne
(a także załączone dowody nr 7-11) mające na celu zabezpieczenie poufności tych informacji
(punkt 3.17-
3.20 Wyjaśnień Odwołującego z 10 lipca 2018 r., zabezpieczenia informatyczne
gwarantujące poufność przekazywanych informacji (punkt 3.21 Wyjaśnień Odwołującego
z 10 lipca 2018 r.
Odwołujący wskazał także, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym mamy do
czynienia w zasadzie z całym zbiorem informacji posiadających wymierną wartość
gospodarczą, które poprzez ich nagromadzenie w jednym dokumencie mogą jak najbardziej
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Do podobnego wniosku doszła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 5 października 2015 r., sygn. KIO 2050/15. Analogiczne stanowisko
zajął również Sąd Najwyższy w wyroku z 28 lutego 2007 r. (sygn. akt V CSK 444/06).
Powyższe rozumienie znajduje także uzasadnienie w znowelizowanych przepisach UZNK ,
zgodnie z którymi przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Na posiedzeniu w dniu 21 listopada 2018 r. Odwołujący oświadczył, że w związku
z
czynnością Zamawiającego z dnia 19 listopada 2018 r. wycofuje zarzut 2 odwołania
dotyczący zaniechania wezwania Wykonawcy FIGHTS ON do uzupełnienia dokumentów
podmiotowych, dlatego też Izba nie przedstawia uzasadnienia tego zarzutu odwołania.
W dniu 21 listopada
2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł
o
oddalenie odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. W odpowiedzi
jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Fights On Logistic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Na
rozprawie
jak również w złożonym piśmie procesowym przedstawił uzasadnienie faktyczne
i prawne swego stanowiska,
wniósł o oddalenie odwołania i przeprowadzenie rozprawy
w
sposób w pełni jawny.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp
, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
pzp.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Fights On Logistic Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp,
zaś Przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawcę Fights On Logistic Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie w charakterze uczestnika postępowania po stronie
Zamawiającego.
Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku Odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy.
Zaznaczyć należy, że Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości
lub
w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca
tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna
w
rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas
w
yłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. (art. 189 ust. 6 ustawy pzp). W niniejszej
sprawie Izba nie znalazła podstaw do wyłączenia jawności rozprawy. Przedmiotem odwołania
była ocena czynności Zamawiającego, a mianowicie brak uznania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 10 lipca 2018 r. Odwołujący złożył
wraz z wyjaśnieniami uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, którego
uzupełnienie na etapie postępowania odwoławczego należałoby uznać za spóźnione. Izba
bierze bowiem pod uwagę stan rzeczy i okoliczności faktyczne w jakich Zamawiający
podejmował czynności w postępowaniu. Wyłączenie jawności rozprawy ze względu na zamiar
przedstawienia przez Odwołującego nowych okoliczności uzasadniających dokonane
zastrzeżenie należało uznać za nieuzasadnione. Dlatego też, w ocenie Izby Strony mogły
przedstawić swoją argumentację w sposób nieujawniający informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zauważenia wymaga, że wyłączenie jawności rozprawy jest instytucją
wyjątkową i dotyczy sytuacji, gdy nie jest możliwe merytoryczne rozpoznanie sprawy, z uwagi
na zagrożenie ujawnienia tajemnicy chronionej. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie
z
udziałem stron, a zatem Przystępujący w przedmiotowej sprawie niezasadnie zostałby
pozbawiony możliwości czynnego udziału w rozprawie i przedstawienia swojego stanowiska
względem twierdzeń strony przeciwnej.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie
wraz z
załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia
wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odnosząc się do zarzutu 2 odwołania wskazać należy, że w związku z wycofaniem przez
Odwołującego na posiedzeniu przedmiotowego zarzutu Izba była zobowiązana w tym zakresie
postępowanie odwoławcze umorzyć. Niewątpliwie rozstrzyganie odwołania w części, której nie
dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Ponadto wskazania wymaga, że zgodnie
z art. 187 ust. 8 ustawy pzp
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy, w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeśli zatem wykonawca
jest uprawniony cofnąć wniesione odwołanie, to tym bardziej może wycofać część zarzutów.
W przypadku wycofania zarzutów – zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie – Izba jest
zobligowana postępowanie odwoławcze umorzyć. Logicznym jest, że Ustawodawca tym
samym zobowiązuje Izbę również do umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku
wycofania części zarzutów wniesionego odwołania. Ustawodawca dopuszcza więc sytuacje,
w których może dojść do wydania postanowienia umarzającego postępowanie odwoławcze
w
części zarzutów wycofanych przez wykonawcę w toku postępowania. Orzeczenie
o
umorzeniu postępowania odwoławczego w odniesieniu do części zarzutów odwołania
powinno znaleźć więc swoje odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, jako postanowienie
o charakterze formalnym, podobnie jak post
anowienie co do kosztów postępowania
odwoławczego, bowiem o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku.
W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie (art. 192 ust. 1 ustawy pzp).
W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W informacji z otwarcia ofert z dnia 29 czerwca 2018 r. Zamawiający podał m.in. informacje
dotyczące cen (stawek za poszczególne usługi) zaoferowanych przez Wykonawców
w
postępowaniu.
Dnia 10 lipca 2018 r. Odwołujący złożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
28 czerwca 2018 r.
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, których
treść częściowo zastrzegł jako zawierającą tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem
tego zastrzeżenia.
Dnia 26 października 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o braku uznania
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał, że zdecydował
o nieujawnianiu nazwy stosowanego przez
Wykonawcę oprogramowania, o którym mowa
w pkt 2.2.-
2.3. i załączniku nr 1 do wyjaśnień oraz zanonimizowaniu danych podwykonawcy
i
ukryciu kosztów usług, o których mowa w pkt 2.4.-2.6. i załączniku nr 2 do odpowiedzi
Wykonawcy. Zamawiający zaznaczył, że odtajnienie pozostałej części wyjaśnień
Odwołującego z dnia 10 lipca 2018 r. będzie możliwe po upływie terminu na wniesienie środka
ochrony prawnej.
Pismo zostało przekazane wyłącznie Odwołującemu.
Na rozprawie w dniu 21 listopada 2018 r. Odwołujący doprecyzował żądania odwołania
i
wskazał, że spór pozostaje co do pkt 2.1, pkt 2.7 do 2.25, pkt 3.11 do 3.22 wyjaśnień.
Odwołujący wniósł ponadto o uznanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
-
wszystkich załączników za wyjątkiem załącznika nr 6 i 13.
W myśl art. 8 ust. 1 ustawy pzp: Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.
4.
[…] - art. 8 ust. 3 ustawy pzp.
Wskazać należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad prawa
zamówień publicznych, mającą zagwarantować transparentność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. W odniesieniu do informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK zasada ta doznaje
ograniczenia, pod warunkiem, że wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane, oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może natomiast zastrzec informacji dotyczących nazwy (firmy) oraz adresów
wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu
gwarancji oraz warunków płatności zawartych w ofertach. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 686/17: w odniesieniu do dokumentów
przedstawianych na późniejszych etapach postępowania należy przyjąć, że zasadność
zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego
dokumentu.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
dzia
łania w celu zachowania ich poufności. Co istotne, aby określona informacja mogła być
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 4 UZNK (wartość
gospodarcza informacji, nieujawnienie jej do wiadomości publicznej, działania zmierzające do
zachowania poufności) muszą zostać spełnione łącznie. Zauważyć należy, że informację
można uznać za chronioną na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tylko
wówczas, jeśli jest ona poufna. Pozostałe przesłanki w postaci braku ujawnienia informacji
i
podjęcia działań zabezpieczających są jedynie konsekwencją przesłanki poufności. Zgodnie
z art. 11 ust. 4 UZNK
z poufnością informacji mamy do czynienia wówczas, gdy informacja ta
nie jest ujawniona do wiadomości publicznej, a więc nie przynależy do domeny publicznej.
I odwrotnie: od strony pozytywnej
można powiedzieć, że informacja nie jest poufna, gdy jest
ujawniona do wiadomości publicznej, tj. przynależy do domeny publicznej. Na uwagę
zasługuje natomiast fakt, że "ujawnienie do wiadomości publicznej" jest interpretowane
szeroko. Z ujawnieniem inform
acji będziemy mieli do czynienia nie tylko wtedy, gdy informacja
jest znana niemal przez każdego obywatela, ale także wtedy, gdy taka informacja nie jest
znana, ale jest łatwo dostępna dla każdego (np. gdy została opublikowana na stronie WWW
lub w ogólnodostępnej prasie) lub co najmniej dla osób stykających się z danym rodzajem
informacji, a więc głównie specjalistów w danej dziedzinie. (Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb
Marian (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II). Informacja
„nie ujawniona do wiadomości publicznej” to zatem informacja, która nie jest znana ogółowi,
innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej
posiadaniem.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od naczelnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazania
wymaga, że transparentność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego powoduje, że
przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczają w reżim
oparty na zasadzie jawności. Tym samym powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie
wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych,
a mianowicie konieczności ujawnienia części informacji dotyczących prowadzonej przez nich
działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną
politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że
każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić również należy, że
nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako
narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert
i
dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny być przez
wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego
zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości
upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego - powinny być
ba
dane z wyjątkową starannością (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18).
Jak wynika z treści art. 8 ust. 3 ustawy pzp to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
z
amawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznacza
to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał i udowodnił, że zastrzeżone informacje w istocie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Należy zwrócić uwagę na nałożony przez Ustawodawcę obowiązek
wykazania
, który oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą pewnością za wykazanie nie może zostać uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 4 UZNK oraz do przywołania
treści art. 8 ust. 3 ustawy pzp.
Zaznaczenia wymaga, że przedmiotem oceny Izby są czynności zamawiającego
w
postępowaniu, w tym przypadku czynność braku uznania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w piśmie z dnia
26
października 2018 r.
Mając na uwadze powyższe rozważania Izba uznała, że działanie Zamawiającego nie
naruszyło przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów ustawy pzp.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Izba poddała ocenie uzasadnienie zastrzeżenia
wyjaśnień wraz z załącznikami jako tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez
Odwołującego w pkt 3 wyjaśnień z dnia 10 lipca 2018 r. w zakresie objętym zarzutem
odwołania oraz wskazanym przez Zamawiającego w piśmie z dnia 26 października 2018 r. Jak
zostało bowiem wspomniane, aby uznać za skuteczne zastrzeżenie dokonane przez
wykonawcę musi on wykazać wszystkie łącznie przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy pzp.
W
ocenie Izby Odwołujący wystąpienia wszystkich powyższych przesłanek nie wykazał, co
czyni dokonane zastrz
eżenie nieskutecznym. Podkreślić również należy, że przesłanki nie
zostały wykazane w dacie złożenia wyjaśnień, a nowych okoliczności stanowiących
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartych w treści odwołania
i
przedstawionych na rozprawie Izba nie brała pod uwagę, uznając je za spóźnione.
Wykonawca jest bowiem zobowiązany wykazać wszystkie przesłanki najpóźniej wraz
z pismem za
wierającym informacje chronione, a uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie podlega uzupełnieniu.
W złożonym przez Odwołującego uzasadnieniu z dnia 10 lipca 2018 r. przytoczone zostało
szerokie
orzecznictwo oraz poglądy doktryny dotyczące w znacznej większości zastrzegania
informacji obejmującej kalkulację ceny, a ta w niniejszym postępowaniu jest znana -
poszczególne stawki za usługi zaoferowane przez Wykonawców zostały podane przez
Zamawiającego w informacji z otwarcia ofert. Zamawiający zdecydował ponadto
o nieujawnianiu stawek wskazanych w pkt 2.4. -
2.6. wyjaśnień (a nie podanych w ofercie). Co
istotne,
Odwołujący nie wykazał w ocenie Izby, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą. Wykonawca zastrzegający określone
informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa musi wykazać Zamawiającemu m.in., że dane
informacje
(tj. informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne
informacje)
posiadają określoną wartość gospodarczą. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18: Wartość ta może
wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości
niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego
unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną
wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach
pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne
uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar
w
dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna
i
prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda,
jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu
gronu podmiotów. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca
skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta
ma zatem wymiar obiektywny.
Odwołujący wskazał jedynie ogólnie, że poznanie założeń co
do zaoferowanych cen pozwoli Przystępującemu i innym wykonawcom na uzyskanie przewagi
konkurencyjnej.
Po pierwsze, jak podniósł Zamawiający, założenia co do realizacji zamówienia
zostały przede wszystkim opisane w SIWZ, a zatem są znane pozostałym Wykonawcom
biorącym udział w postępowaniu. Po drugie, oferty w niniejszym postępowaniu zostały już
złożone i zaoferowane stawki w zakresie kryterium oceny ofert zostały ujawnione,
a
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że strategia
cenowa została poczyniona na potrzeby tego konkretnego postępowania. Nawet jeśli, jak
podniósł Odwołujący, Zamawiający przedmiotowe postępowanie unieważni, w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazano w jaki sposób ujawnione założenia
mogłyby przyczynić się do przewagi konkurencyjnej innych wykonawców, zakładając że
Zamawiający ogłosiłby ponowne postępowanie o tożsamych wymaganiach SIWZ. Po trzecie,
Odwołujący nie udowodnił i nie wyjaśnił w uzasadnieniu jakie istotne novum w zakresie
założeń opartych na doświadczeniu jednego z Konsorcjantów, co do kalkulacji stawek
zastosował, które jako niedostępne innym wykonawcom, zasługiwałoby na ochronę. Ponadto,
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił żadnej metodologii obliczenia ceny,
a
jedynie założenia co do sposobu realizacji przyszłej umowy, która jako zawarta w wyniku
udzielenia zamówienia publicznego będzie jawna.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie dawały również podstaw do przyjęcia, iż Odwołujący
wykazał spełnienie przesłanki braku ujawnienia zastrzeżonych informacji do wiadomości
publicznej. Odwołujący w uzasadnieniu odniósł się wyłącznie do podjętych działań w zakresie
nieujawniania
informacji dotyczących zaoferowanych stawek w postępowaniu, które jak sam
wskazał, nie były znane do terminu otwarcia ofert. Na obecnym etapie postępowania
Konkurenci poznali ceny zaproponowane przez Odwołującego, a zatem przesłanka dotycząca
braku ujawnienia zastrzeżonych informacji (założeń co do sposobu kalkulacji ceny) do
wiadomości publicznej nie została przez Odwołującego wykazana. Zauważenia również
wymaga, że Odwołujący pozostaje niekonsekwentny i wobec przedstawienia przez
Zamawiającego Cennika agenta handlingowego lotniska LS, do którego bez trudu uzyskał
dostęp, a który jest identyczny z dołączonym przez Odwołującego do wyjaśnień, Odwołujący
nie podtrzymywał żądania zachowania tego dokumentu w tajemnicy. Powyższe świadczy o
tym, że Odwołujący zastrzegając informacje jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, jak
słusznie wskazał Przystępujący, nie zbadał ich pod względem spełnienia przesłanek z art. 11
ust. 4 UZNK. Ponadto,
Izba nie wzięła pod uwagę dowodów przedstawionych przez
Przystępującego w tym zakresie, jako nieadekwatnych do złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący w uzasadnieniu odniósł się natomiast do przesłanki podjęcia działań
zmierzających do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Niemniej jednak, jak już
zostało wskazane, aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa można było uznać za
skuteczne Wykonawca winien był wykazać łącznie wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 4 UZNK.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że Zamawiający nie wskazał w piśmie z dnia
26
października 2018 r., których przesłanek z art. 11 ust. 4 UZNK Wykonawca nie wykazał
zaznaczyć należy, że Zamawiający nie był zobowiązany uzasadniać swojego stanowiska.
Przepisy ustawy pzp nie zobowiązują Zamawiającego do powyższego. Zamawiający był więc
uprawniony jedynie poinformować Odwołującego, które informacje zamierza ujawnić uznając
niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
W świetle brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy pzp, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że
informacje zawarte w
wyjaśnieniach dnia 10 lipca 2018 r. wraz z załącznikami, które
Zamawiający zamierza ujawnić stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tym samym
Zamawiający nie naruszył przywołanych przez Odwołującego przepisów ustawy pzp.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz
zgodnie z § 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 2 odwołania, tj. zaniechania
wezwania wykonawcy
Fights On Logistic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do
uzupełnienia dokumentów podmiotowych.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum firm: DSV Air & Sea Sp. z o.o., UTI POLAND Sp. z o.o. oraz
DSV Road Sp. z o.o. z siedzibą w Ołtarzewie i zalicza w poczet kosztów postępowania
kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
DSV Air & Sea Sp. z o.o., UTI POLAND Sp. z o.o. oraz DSV Road Sp. z o.o. z siedzibą
w Ołtarzewie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Sygn. akt KIO 2296/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - umowy
ramowej,
którego przedmiotem jest „Świadczenie usług celno-spedycyjnych na rzecz
Inspektoratu Uzbrojenia i wskazanych jednostek wojskowych”.- sprawa nr IU/5/IV-
106/ZO/POOiB
/USŁ/Z/2016. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 maja 2017 r., za numerem 2017/S 091-
181081.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579,
2018
zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 5 listopada
2018 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: DSV Air & Sea Sp. z o.o., UTI POLAND Sp. z o.o.
oraz DSV Road Sp. z o.o. z siedzibą w Ołtarzewie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na braku uznania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonanej przez Odwołującego w stosunku do informacji zawartych
w
wyjaśnieniach przedstawionych Zamawiającemu w dniu 10 lipca 2018 r. w odpowiedzi na
wezwanie skierowane do Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 oraz 87 ust. 1 ustawy pzp
(„Wyjaśnienia z 10 lipca 2018 r.") oraz od zaniechania wezwania FIGHTS ON LOGiSTICS Sp.
z o. o. do u
zupełnienia dokumentów podmiotowych zgodnie z Wyrokiem Sadu Okręgowego
w Warszawie z dnia
27 września 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 750/18 zmieniającym wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2018 r., sygn. akt KIO 449/18 („Wyrok Sądu
Okręgowego").
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 8 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(„UZNK"), poprzez bezzasadne uznanie, że Odwołujący nie wykazał, że Wyjaśnienia z dnia
10 lipca 2018 r. zawierały informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy
wyjaśnienia te, we wskazanym wprost przez Odwołującego zakresie, zawierały informacje,
które w szczególnym zestawieniu (stanowiącym zbiór informacji) podlegają ochronie przed
ujawnieniem ich osobom trzecim, a Odwołujący wykazał spełnienie w stosunku do nich
wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 4 UZNK niezbędnych do skutecznego zachowania ich
w
tajemnicy przed podmiotami konkurencyjnymi wobec Odwołującego,
2. art. 26 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy FIGHTS ON do uzupełnienia dokumentów podmiotowych zgodnie z Wyrokiem
Sądu Okręgowego, co skutkuje tym, że wykonawca ten uzyskuje bezpodstawnie korzyść
w
postaci wydłużenia czasu na uzyskanie niezbędnych na potrzeby udziału w postępowaniu
dokumentów, podczas kiedy Zamawiający powinien był podjąć niezbędne działania bez
zbędnej zwłoki i zapewnić Wykonawcy FIGHTS ON termin jaki posiadał na dokonanie
analogicznych uzupełnień inny wykonawca, tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia ROHLIG SUUS LOGISTICS S.A. z siedzibą w Warszawie,
FLE
XTRONlCS LOGISTICS POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, COMPASS
FORWARDING Co. I
nc. z siedzibą w Nowym Jorku („KONSORCJUM SUUS"), którzy
znajdowali się w identycznej sytuacji na wcześniejszym etapie postępowania, co stanowi
wyraźne naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
w
całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, na podstawie art. 189 ust. 6
ustawy pzp w związku z art. 8 ust. 3 ustawy pzp wniósł o wyłączenie jawności części rozprawy
dotyczącej wszystkich informacji i dokumentów objętych przez Odwołującego klauzulą
„tajemnica przedsiębiorstwa" odnoszących się do Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r. oraz
o
nakazanie Zamawiającemu:
1.
uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez
Odwołującego w stosunku do informacji zawartych w Wyjaśnieniach z 10 lipca 2018 r.,
2.
niezwłocznego wezwania Wykonawcy FIGHTS ON do uzupełnienia dokumentów
podmiotowych zgodnie z Wyrokiem Sądu Okręgowego,
a także wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm
przepisanych i
zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
W
zakresie czynności skarżonej przez Odwołującego dotyczącej Wyjaśnień z 10 lipca
2018 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 26 października 2018 r. za pomocą poczty
elektronicznej uzyskał od Zamawiającego informację o braku uznania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonanej przez Odwołującego w stosunku tych wyjaśnień. Przekazane
wówczas Odwołującemu pismo stanowi jedynie wyraz intencji Zamawiającego do ujawnienia
zastrzeżonej części dokumentu, co nastąpi (zgodnie z końcowym fragmentem tego pisma)
dopiero po bezskutecznym upływie terminu przysługującego Odwołującego na wniesienie
środków ochrony prawnej. W zakresie zaś zaniechania czynności wezwania Wykonawcy
FIGHTS ON do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący zwrócił uwagę, że w następstwie
przekazania mu w dniu 29 października 2018 r. korespondencji prowadzonej w postępowaniu
pomiędzy Wykonawcą FIGHTS ON a Zamawiającym już po wydaniu Wyroku Sądu
Okręgowego, Odwołujący powziął wiedzę, że pomimo upływu (na dzień dzisiejszy) już 39 dni
od wydania tego wyroku, Zamawiający cały czas nie realizuje obowiązku nałożonego na niego
Wyrokiem Sądu Okręgowego. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący, kierując się
analogiczną sytuacją z wcześniejszego etapu postępowania (gdzie wezwany wykonawca -
KONSORGUM SUUS -
miało dokładnie 36 dni na uzupełnienie tych samych dokumentów),
przyjął, że z dniem 29 października 2018 r. działając z należytą starannością powziął
wiadomość o okoliczności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania w zakresie
zaniechania przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy FIGHTS ON do uzupełnienia
dokumentów, czym została naruszona zasada równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy pzp Odwołujący wskazał, że posiada interes
w
uzyskaniu zamówienia, a także może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Przekazane w dniu 10 lipca 2018 r. informacje
dotyczące sposobu kalkulacji poszczególnych pozycji z cennika Odwołującego (tj. Wyjaśnienia
z 10 lipca 2018 r.) stanowią szczególny zbiór danych ilustrujących sposób wyceny
nabywanego przez Zamawiającego świadczenia. Uwzględnienie całokształtu tych informacji
dało możliwość zaoferowania przez Odwołującego wyjątkowo korzystnych warunków realizacji
przyszłej umowy z Zamawiającym. W związku z powyższym, ujawnienie obecnie tych danych
na rzecz podmiotów bezpośrednio konkurujących z Odwołującym może narazić Odwołującego
na bardzo wymierną szkodę w postaci pozyskania przez te podmioty założeń przyjętych do
wyceny (ale też realizacji) umowy z Zamawiającym. Powyższe jest tym bardziej uzasadnione
f
aktem, że dalsze losy obecnego postępowania w związku z Wyrokiem Sądu Okręgowego nie
są znane, a można wręcz twierdzić, że istnieje ryzyko unieważnienia prowadzonego
p
ostępowania. W przypadku zatem ujawnienia obecnie sposobu kalkulacji cen oferowanych
przez Odwołującego w postępowaniu i późniejszego unieważnienia postępowania, podmioty
konkurencyjne wobec Odwołującego uzyskają wgląd do przyjętej przez niego strategii
cenowej, co automatycznie pogorszy
sytuację Odwołującego w kolejnym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego dotyczącym przedmiotowego zamówienia. Odwołujący
zaznaczył, że w świetle powyższego jak najbardziej posiada interes w uzyskaniu zamówienia
i może ponieść realną szkodę wskutek zaskarżonej czynności Zamawiającego.
Odwołujący wskazał również, że wybrane fragmenty załączników do odwołania
odnoszą się do informacji skutecznie zastrzeżonych w Wyjaśnieniach z 10 lipca 2018 r. jako
z
awierających tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK. W związku z tym
Odwołujący wniósł o wyłączenie jawności postępowania odwoławczego w tym zakresie i nie
uj
awnianie zastrzeżonych treści ewentualnym uczestnikom tego postępowania.
Odno
śnie zarzutu 1 odwołania Odwołujący podniósł, że kryteria oceny ofert
w p
ostępowaniu odnosiły się do uzupełnianych przez wykonawców pozycji cennika
świadczenia usług celno-spedycyjnych. Na potrzeby oceny ofert wykonawcy wpisywali
wymagane przez Zamawiającego wartości (stawki, ilości dni, wysokość marży, etc.) do
formularza będącego cennikiem świadczonych usług. Formularz ten stanowił Załącznik nr 2
do SIWZ.
W dniu 4 lipca 2018 r. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust 1 ustawy pzp
wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących wskazanych w piśmie pozycji
cennika Odwołującego. Odwołujący w dniu 10 lipca 2018 r. przedłożył Zamawiającemu
obszerne wyjaśnienia w zakresie pozycji cennika budzących wątpliwości Zamawiającego,
w
tym przedłożył także potwierdzające je dowody („Wyjaśnienia z 10 lipca 2018 r.").
Jednocześnie, działając na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK,
Odwołujący zastrzegł większość Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r. jako zawierające informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie dla takiego zastrzeżenia znalazło się
w
punkcie 3 uzasadnienia Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r., a dowody potwierdzające zaistnienie
przesłanek niezbędnych do utajnienia tych wyjaśnień zostały załączone do pisma.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający z początku nie powziął jakichkolwiek wątpliwości
dotyczących skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego
w
Wyjaśnieniach z 10 lipca 2018 r. Powyższe potwierdza czynność (na dzień dzisiejszy
unieważniona wskutek czynności z 1 października 2018 r.) podjęta przez Zamawiającego
w
dniu 14 sierpnia 2018 r., w której Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, przy
potwierdzeniu jednak skuteczności dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na
rzekomy
brak skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego zwrócił
uwagę dopiero Wykonawca FIGHTS ON, składając odwołanie od zaniechania ujawnienia
treści tych wyjaśnień. Odwołanie to zainicjowało postępowanie odwoławcze zarejestrowane
pod sygn. KIO 1718/18.
Wprawdzie Zamawiający początkowo uznał w powyższym zakresie
odwołanie Wykonawcy FIGHTS ON, jednak w związku z cofnięciem tego odwołania
i
późniejszym umorzeniem postępowania odwoławczego w sprawie (postanowienie Krajowej
Izby Odwoławczej z 2 października 2018 r.), oświadczenie Zamawiającego nie wywarło
jakiegokolw
iek trwałego skutku prawnego w postępowaniu. Dopiero 26 października 2018 r.
(a zatem blisko 51 dni po uznaniu przez Zamawiającego zarzutu z odwołania Wykonawcy
FIGHTS ON oraz 108 dn
i po przedstawieniu Zamawiającemu Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r.)
Zamawiający poinformował Odwołującego, że jednak (mimo wcześniejszego stanowiska
zajętego w postępowaniu) nie uznał skuteczności dokonanych przez Odwołującego wyjaśnień
i zamierza je udostępnić podmiotom trzecim.
Przechodząc do argumentacji prawnej Odwołującego, w pierwszej kolejności wskazał,
że stanowisko prezentowane konsekwentnie przez Odwołującego (chęć zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa pewnych informacji zawartych w Wyjaśnieniach z 10 lipca 2018 r.)
oparte było w pewnym zakresie na dotychczasowej praktyce Zamawiającego. Wszelkie
bowiem pozycje cennika obowiązującego w poprzednim (tożsamym) postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w 2017 roku, zostały uznane przez
Zamawiającego za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa jednego
z
konsorcjantów Odwołującego (UTI POLAND Sp. z o.o.). Tymczasem, w piśmie z 26
października 2018 r., Zamawiający zupełnie bezpodstawnie wskazał, że cennik jednego
z konso
rcjantów Odwołującego z poprzedniego postępowania (o którym mowa powyżej
w
punkcie 2.2.3) był wprawdzie uznawany przez Zamawiającego jako stanowiący tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale tylko do czasu złożenia ofert przez Wykonawców w obecnym
postępowaniu. Odwołujący podniósł, że można by postawić retoryczne pytanie w jaki sposób
Zamawiający ustalił tę cezurę czasową dla takiego zastrzeżenia, skoro dysponent tych
informacji w żaden sposób nie ograniczał swojego zastrzeżenia czasowo. Odwołujący (ani
jego konsorcj
anci) nie chronią swoich newralgicznych informacji ad hoc, a działają w tym
zakresie konsekwentnie, także mając na względzie kolejne (przyszłe) postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że nie zgadza się także
z innymi
argumentami Zamawiającego zawartymi w piśmie z 26 października 2018 r. Przede
wszystkim należy podkreślił, że nie jest prawdą, jak twierdzi Zamawiający w swoim piśmie (str.
3), że Odwołujący nie wskazał, które konkretnie informacje stanowią tajemnicę
prze
dsiębiorstwa. W rzeczywistości, Zamawiający pozyskał bardzo konkretną informację
w
powyższym zakresie, o czym najdobitniej świadczy fakt przekazania Zamawiającemu wraz
z Wyjaśnieniami z 10 lipca 2018 r. ich zanonimizowanej wersji (stanowiła ona Załącznik nr 13
do tych wyjaśnień), która pozbawiona była informacji o znaczeniu sensytywnym dla
Odwołującego. Tym samym, Zamawiający doskonale wiedział, które konkretnie fragmenty
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego mogą być ujawnione podmiotom trzecim, a które
nie.
Tym samym, dziwić może dokonana przez Zamawiającego ocena informacji zawartych
w
Wyjaśnieniach z 10 lipca 2018 r. z punktu widzenia możliwości ich utajnienia w stosunku do
tych części wyjaśnień, których Odwołujący nie miał intencji zastrzec (np. przytoczone w piśmie
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w punktach 3.1-3.6 Wyjaśnień z 10 lipca
2018 r.).
Odwołujący zaznaczył również, że w swoim stanowisku Zamawiający w żaden sposób
nie wskazał jednoznacznie, która przesłanka z art. 11 ust. 4 UZNK rzekomo nie została
wykazana przez Odwołującego w stosunku do Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r. Zgodnie
z
przywołanym przepisem (w brzmieniu obowiązującym na dzień składania Wyjaśnień z 10
lipca 2018 r.), aby dana informacja została skutecznie zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa, musi ona spełniać łącznie następujące przesłanki: w zakresie charakteru
zastrzeżonej informacji - informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa muszą być
informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi
informacjami posiadającymi wartość gospodarczą, w zakresie nieujawniania informacji do
wiadomości publicznej - informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały
udostępnione jakiemukolwiek nieuprawnionemu do tego podmiotowi, w zakresie podjętych
przez przedsiębiorcę środków - wykonawca zobowiązany jest wykazać, że podjął niezbędne
działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. W świetle powyższego,
skoro Zamawiający zdecydował się nie uznawać skuteczności zastrzeżenia przedstawionych
mu wyjaśnień, powinien był przynajmniej wskazać, która (w jego ocenie) przesłanka z wyżej
wskazanych nie została przez Odwołującego wykazana. Już tylko brak uzasadnienia
w
powyższym zakresie czyni w ocenie Odwołującego decyzję Zamawiającego niezgodną
z przepisami ustawy pzp.
Odwołujący podniósł ponadto, że we współczesnym obrocie gospodarczym informacje
posiadane przez danego wykonawcę stanowią de facto bardzo cenny towar pozwalający
budować przewagę konkurencyjną. Obecnie informacja jest jednym z podstawowych zasobów
przedsiębiorstwa i odgrywa ogromną rolę w kontekście jego funkcjonowania. Wobec tego
informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa ma wymierną wartość ekonomiczną,
a
zatem przez jej ochronę zabezpieczony jest interes gospodarczo-ekonomiczny konkretnego
podmiotu.
W kontekście powyższego wskazał, że zastrzeżone przez Odwołującego informacje
dotyczą sposobu dokonywania wyceny stawek odnoszących się do wybranych elementów
zamówienia i w związku z tym uwzględniają szereg informacji dotyczących czynników
mających wpływ na prawdopodobieństwo wystąpienia danych okoliczności kosztotwórczych,
decydując tym samym o przewadze konkurencyjnej Odwołującego. Nie bez znaczenia
pozostaje także fakt, że w postępowaniu głównym (i jedynym) czynnikiem decydującym
o
wyborze najkorzystniejszej oferty był właśnie sposób kalkulacji poszczególnych stawek
oferowanych przez wykonawców (100% możliwych do uzyskania punktów w ustalonych
w
SIWZ kryteriach oceny ofert). Zamawiający nie przewidział żadnych innych kryteriów oceny
ofert, a sam algorytm oceny zaoferowanych stawek miał bardzo złożony charakter i stanowił
Załącznik nr 4 do SIWZ. Tym samym sposób kalkulacji poszczególnych stawek oferowanych
przez wykonawców miał bezpośrednie przełożenie na konkurencyjność oferty, a zatem i na
zbudowanie ewentualnej przewagi danego wykonawcy.
Biorąc pod uwagę, że informacje
zawarte w Wyjaśnieniach z 10 lipca 2018 r. opisują szczegółowo sposób wyliczenia
konkretnych stawek zaoferowanych przez Odwołującego, Odwołujący podkreślił, że posiadają
one wartość handlową i gospodarczą. Zastrzeżone w ramach Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r.
informacje są wynikiem wielu lat doświadczenia zdobytego przez jednego z członków
kons
orcjum Odwołującego - UTI POLAND Sp. z o.o. i jako takie stanowią niewątpliwie wartość
gospodarczą, ponieważ mają one bezpośredni wpływ na sposób realizacji przyszłej umowy
z
Zamawiającym. Doświadczenie, o którym mowa, jest unikatowe na skalę kraju, ponieważ
żaden inny podmiot publiczny poza Zamawiającym nie udziela zamówień o tożsamym
przedmiocie w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na tak dużą skalę. W tym sensie
doświadczenie nabyte przez UTI POLAND Sp. z o.o. przy realizacji dotychczasowych umów
(umowy
IU/303/IV-
56/ZO/PO/U/SŁ/K/2012
oraz
umowy
o
nr
1U/163/IV-
54/ZO/WROiB/USt/Z/2017 posiada wymierną wartość gospodarczą. Znajomość specyfiki
realizacji tego typu umów daje Odwołującemu przewagę nad podmiotami konkurencyjnymi
(w
tym np. nad Wykonawcą FIGHTS ON), które nie posiadają jeszcze doświadczenia
w
realizacji podobnych umów. W związku z faktem, że sposób kalkulacji stawek na potrzeby
realizacji umowy dla Zamawiającego stanowi efekt wieloletnich doświadczeń konsorcjanta
Odwołującego, należy zakładać, że inne podmioty biorące udział w postępowaniu (ale też
pozostające poza nim) mogą być żywotnie zainteresowane uzyskaniem informacji
w przedmiocie
sposobu kalkulacji stawek (przyjętych założeń, metod oceny ryzyka), który
w
tym przypadku ma wymierną i oczywistą wartość handlową. W związku z powyższym
zastr
zeżenie informacji w zakresie ustalenia poszczególnych stawek zaoferowanych
w p
ostępowaniu pozwala Odwołującemu na ochronę jego interesów, uniemożliwiając
jednocześnie ich wykorzystanie konkurentom na potrzeby prowadzonej przez nich działalności
gospodarczej. W inte
resie Odwołującego nie leży (ani nie leżało), aby doświadczenie
zbudowane w wyniku realizacji umów dla o identycznym przedmiocie było obecnie przekazane
jego konkurentom. Doświadczenie to było nabywane przez konsorcjanta Odwołującego przez
długie lata i wielokrotnie wiązało się to z poniesieniem przez niego określonych kosztów.
Wyjaśnienia Odwołującego zawierają bardzo konkretne informacje obrazujące powyższe, tj.:
założenia przyjęte przez Odwołującego oparte na wieloletnim doświadczeniu jednego
z
konsorcjantów Odwołującego (UTI POLAND Sp. z o.o.) w realizacji umów dla
Zamawiającego (punkt 2.2-2.6. 2.8-2.10.2.11-2.13.2.15-2.25 Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r.),
w
yliczenia dotyczące stawek za konkretne elementy usługi wchodzące w zakres zamówienia,
uwzg
lędniające ceny zaoferowane Odwołującemu lub jego konsorcjantom przez podmiot
trzeci (punkt 2.
5 Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r.), konkretne założenia w zakresie optymalizacji
kosztów świadczonej usługi oparte na kalkulacji ewentualnych ryzyk (punkt 2.2,2.7.2.13.
2.21.2.2
4 Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r.), wcześniejsze zastrzeżenie co do poufności
przekazywanych danych w toku negocjacji prowadzonych pomiędzy jednym z konsorcjantów
Przystępującego (UTI POLAND Sp. z o.o.) a Zamawiającym (punkt 2.10 Wyjaśnień z 10 lipca
2018 r.).
W świetle powyższego, Wyjaśnienia z 10 lipca 2018 r. obrazują bardzo konkretne
działania przyjęte przy wycenie oferty Odwołującego mające na celu obniżenie zaoferowanych
stawek za świadczenie usług celno-spedycyjnych. Informacje tego rodzaju, stanowiące
element konkurowania na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami,
z
pewnością wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności, informacje te
wręcz stanowią gotowy materiał do maksymalnego zoptymalizowania sposobu realizacji
umowy z Zamawiającym. Przykładowo, w Wyjaśnieniach z 10 lipca 2018 r. można znaleźć nie
ogólnikowe informacje (np. fakt współpracy z podwykonawcami}, lecz bardzo konkretne dane
(np. wskazanie konkretnych podwykonawców). Powyższe najlepiej obrazuje stwierdzenie
zawarte w piśmie Zamawiającego z 26 października 2018 r., gdzie Zamawiający wykazuje, że
„każdy z takich podmiotów, zdaniem Zamawiającego, współpracuje z podwykonawcami
i
korzysta z oprogramowania użytkowego automatycznie generującego dokumenty
elektroniczne”. O ile bowiem prawdą jest, że każdy z wykonawców współpracuje
z
podwykonawcami i pewnie każdy korzysta z jakiegoś oprogramowania, to różnica w tym
przypadku polega na tym, że Odwołujący przedstawił bardzo konkretną informację w tym
zakresie wskazując na ściśle określone desygnaty tych pojęć (zarówno na konkretnych
podwykonawców jak i na konkretne oprogramowania umożliwiające Odwołującemu realizację
zamówienia dla Zamawiającego w przyjęty w wycenie sposób). Ponadto Odwołujący
podkreślił, że informacje zawarte w Wyjaśnieniach Odwołującego z 10 lipca 2018 r. nigdy nie
były ujawniane do wiadomości publicznej. Informacje te dostępne są jedynie wąskiej grupie
osób wprost wskazanych w Wyjaśnieniach z 10 lipca 2018 r. (punkt 3.11-3.13 tych wyjaśnień),
w szczególności w Załączniku nr 7 do Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r. Odwołujący przytoczył
fragment z pisma Zamawiającego z 26 października 2018 r., w którym wskazuje on, że właśnie
informacje dotyczące doświadczeń UTI przedstawione w pkt. 2.11-2.12 (...), dotyczące ilości
zlecanych przez Zamawiającego dotychczas rewizji celnych, nie stanowią własności
Wykonawcy i mogą być udostępniane przez Zamawiającego na żądanie jakiegokolwiek
podmiotu.
Przytoczone powyżej stwierdzenie oparte jest na błędnym założeniu, jakoby tego
typu informacje podlegały udostępnieniu dowolnemu podmiotowi na jego żądanie. Tymczasem
informacje te (w tym konkretnym przypadku liczba rewizji celnych) nie stanowią informacji
publicznie dostępnych. Są to tzw. informacje przetworzone, które nie mogą być ujawniane
jakiemukolwiek zainteresowanemu podmiotowi.
W celu wyjaśnienia powyższego Odwołujący
zwrócił uwagę, że zgodnie z ustawą z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji
publicznej (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r.
, poz. 1330 z późn. zm.) („UDIP") każda informacja
o sprawach publicznych stanowi informację publiczną w rozumieniu tej ustawy i podlega
udostępnieniu na zasadach i w trybie tam określonych. W art. 6 UDIP zostaje wymieniony
przykładowy katalog informacji, które stanowią informację publiczną w rozumieniu UDIP.
Jednocześnie jednak, w art. 3 ust. 1 pkt 1 UDIP, wprowadzono ograniczenie prawa dostępu
do informacji publicznej w zakresie w jakim informacja ta stanowi informację przetworzoną,
stanowiąc, że dostęp do uzyskania informacji przetworzonej jest możliwy jedynie jeżeli jest to
szczególnie istotne dla interesu publicznego. Wobec braku definicji legalnej pojęcia „informacji
przetworzonej", w doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się podział na informację prostą oraz
informację przetworzoną, z czego informacja prosta to taka informacja której zasadnicza treść
nie ulega zmianie przed jej udostępnieniem. Informacja przetworzona jest natomiast
jakościowo nową informacją, nieistniejącą dotychczas w przyjętej ostatecznie treści i postaci,
nawet jeżeli jej źródłem są materiały znajdujące się w posiadaniu zobowiązanego, bądź też
informacją powstałą w wyniku zebrania lub zsumowania pojedynczych wiadomości,
znajdujących się w posiadaniu zobowiązanego. Zatem zbiór informacji prostych, jeżeli powstał
w wyniku przeprowadzania działań wymagających odpowiednich nakładów sił i środków
zobowiązanego, będzie stanowił informację przetworzoną. Powołał się na wyrok Naczelnego
Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 marca 2015 r. (sygn. akt I OSK 863/14)
i
wskazał, że czym innym będzie suma informacji prostych, podlegających wyodrębnieniu
w
sposób dostosowany do wnioskodawcy, a czym innym nowa informacja, tj. taka, która
w
momencie złożenia wniosku jeszcze nie istniała i powstała wyłącznie z inicjatywy
wnioskodawcy (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 maja
2018 r., sygn. akt IV SA/Po 224/18).
Odwołujący zaznaczył, że przetworzone (przez
Odwołującego) informacje nie zostały udostępnione na stronie internetowej któregokolwiek
z
konsorcjantów Odwołującego, nie można ich także znaleźć w jakichkolwiek materiałach
dostępnych nieograniczonemu kręgowi osób ani pozyskać w drodze dostępu do informacji
publicznej.
Odwołujący począwszy od 10 lipca 2018 r. czyni wszelkie możliwe starania, aby
nie poszerzać kręgu osób posiadających dostęp do omawianych informacji. Temu celowi
służyło m. in. przygotowanie zanonimizowanej wersji Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r. oraz
zanonimizowanej wersji odwołania, które Odwołujący złożył do Krajowej Izby Odwoławczej
w
sprawie o sygn. KIO 1721/18 (umorzonej w dniu 2 października 2018 r. na mocy
postanowienia Krajowej I
zby Odwoławczej). W stosunku do informacji zawartych w treści
Wyjaśnień z 10 lipca 2018 r. podjęte zostały także przez Odwołującego bardzo konkretne
działania mające na celu ochronę tych informacji, co zostało także wykazane za pomocą
załączonych do tych wyjaśnień dowodów. W tym kontekście warto zwrócić uwagę,
w
szczególności na: wynikające ze specyfiki postępowania ograniczenie dostępu do
zastrzeżonych informacji przewidujące bardzo konkretny zakres osób upoważnionych do ich
wglądu (punkt 3.16 Wyjaśnień Odwołującego z 10 lipca 2018 r.), konkretne działania prawne
(a także załączone dowody nr 7-11) mające na celu zabezpieczenie poufności tych informacji
(punkt 3.17-
3.20 Wyjaśnień Odwołującego z 10 lipca 2018 r., zabezpieczenia informatyczne
gwarantujące poufność przekazywanych informacji (punkt 3.21 Wyjaśnień Odwołującego
z 10 lipca 2018 r.
Odwołujący wskazał także, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym mamy do
czynienia w zasadzie z całym zbiorem informacji posiadających wymierną wartość
gospodarczą, które poprzez ich nagromadzenie w jednym dokumencie mogą jak najbardziej
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Do podobnego wniosku doszła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 5 października 2015 r., sygn. KIO 2050/15. Analogiczne stanowisko
zajął również Sąd Najwyższy w wyroku z 28 lutego 2007 r. (sygn. akt V CSK 444/06).
Powyższe rozumienie znajduje także uzasadnienie w znowelizowanych przepisach UZNK ,
zgodnie z którymi przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo
dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Na posiedzeniu w dniu 21 listopada 2018 r. Odwołujący oświadczył, że w związku
z
czynnością Zamawiającego z dnia 19 listopada 2018 r. wycofuje zarzut 2 odwołania
dotyczący zaniechania wezwania Wykonawcy FIGHTS ON do uzupełnienia dokumentów
podmiotowych, dlatego też Izba nie przedstawia uzasadnienia tego zarzutu odwołania.
W dniu 21 listopada
2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł
o
oddalenie odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. W odpowiedzi
jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Fights On Logistic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Na
rozprawie
jak również w złożonym piśmie procesowym przedstawił uzasadnienie faktyczne
i prawne swego stanowiska,
wniósł o oddalenie odwołania i przeprowadzenie rozprawy
w
sposób w pełni jawny.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp
, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
pzp.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Fights On Logistic Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp,
zaś Przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawcę Fights On Logistic Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie w charakterze uczestnika postępowania po stronie
Zamawiającego.
Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku Odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy.
Zaznaczyć należy, że Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości
lub
w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca
tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna
w
rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas
w
yłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. (art. 189 ust. 6 ustawy pzp). W niniejszej
sprawie Izba nie znalazła podstaw do wyłączenia jawności rozprawy. Przedmiotem odwołania
była ocena czynności Zamawiającego, a mianowicie brak uznania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 10 lipca 2018 r. Odwołujący złożył
wraz z wyjaśnieniami uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, którego
uzupełnienie na etapie postępowania odwoławczego należałoby uznać za spóźnione. Izba
bierze bowiem pod uwagę stan rzeczy i okoliczności faktyczne w jakich Zamawiający
podejmował czynności w postępowaniu. Wyłączenie jawności rozprawy ze względu na zamiar
przedstawienia przez Odwołującego nowych okoliczności uzasadniających dokonane
zastrzeżenie należało uznać za nieuzasadnione. Dlatego też, w ocenie Izby Strony mogły
przedstawić swoją argumentację w sposób nieujawniający informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zauważenia wymaga, że wyłączenie jawności rozprawy jest instytucją
wyjątkową i dotyczy sytuacji, gdy nie jest możliwe merytoryczne rozpoznanie sprawy, z uwagi
na zagrożenie ujawnienia tajemnicy chronionej. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie
z
udziałem stron, a zatem Przystępujący w przedmiotowej sprawie niezasadnie zostałby
pozbawiony możliwości czynnego udziału w rozprawie i przedstawienia swojego stanowiska
względem twierdzeń strony przeciwnej.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie
wraz z
załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia
wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odnosząc się do zarzutu 2 odwołania wskazać należy, że w związku z wycofaniem przez
Odwołującego na posiedzeniu przedmiotowego zarzutu Izba była zobowiązana w tym zakresie
postępowanie odwoławcze umorzyć. Niewątpliwie rozstrzyganie odwołania w części, której nie
dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Ponadto wskazania wymaga, że zgodnie
z art. 187 ust. 8 ustawy pzp
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy, w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeśli zatem wykonawca
jest uprawniony cofnąć wniesione odwołanie, to tym bardziej może wycofać część zarzutów.
W przypadku wycofania zarzutów – zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie – Izba jest
zobligowana postępowanie odwoławcze umorzyć. Logicznym jest, że Ustawodawca tym
samym zobowiązuje Izbę również do umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku
wycofania części zarzutów wniesionego odwołania. Ustawodawca dopuszcza więc sytuacje,
w których może dojść do wydania postanowienia umarzającego postępowanie odwoławcze
w
części zarzutów wycofanych przez wykonawcę w toku postępowania. Orzeczenie
o
umorzeniu postępowania odwoławczego w odniesieniu do części zarzutów odwołania
powinno znaleźć więc swoje odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, jako postanowienie
o charakterze formalnym, podobnie jak post
anowienie co do kosztów postępowania
odwoławczego, bowiem o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku.
W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie (art. 192 ust. 1 ustawy pzp).
W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W informacji z otwarcia ofert z dnia 29 czerwca 2018 r. Zamawiający podał m.in. informacje
dotyczące cen (stawek za poszczególne usługi) zaoferowanych przez Wykonawców
w
postępowaniu.
Dnia 10 lipca 2018 r. Odwołujący złożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
28 czerwca 2018 r.
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, których
treść częściowo zastrzegł jako zawierającą tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem
tego zastrzeżenia.
Dnia 26 października 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o braku uznania
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał, że zdecydował
o nieujawnianiu nazwy stosowanego przez
Wykonawcę oprogramowania, o którym mowa
w pkt 2.2.-
2.3. i załączniku nr 1 do wyjaśnień oraz zanonimizowaniu danych podwykonawcy
i
ukryciu kosztów usług, o których mowa w pkt 2.4.-2.6. i załączniku nr 2 do odpowiedzi
Wykonawcy. Zamawiający zaznaczył, że odtajnienie pozostałej części wyjaśnień
Odwołującego z dnia 10 lipca 2018 r. będzie możliwe po upływie terminu na wniesienie środka
ochrony prawnej.
Pismo zostało przekazane wyłącznie Odwołującemu.
Na rozprawie w dniu 21 listopada 2018 r. Odwołujący doprecyzował żądania odwołania
i
wskazał, że spór pozostaje co do pkt 2.1, pkt 2.7 do 2.25, pkt 3.11 do 3.22 wyjaśnień.
Odwołujący wniósł ponadto o uznanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
-
wszystkich załączników za wyjątkiem załącznika nr 6 i 13.
W myśl art. 8 ust. 1 ustawy pzp: Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.
4.
[…] - art. 8 ust. 3 ustawy pzp.
Wskazać należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad prawa
zamówień publicznych, mającą zagwarantować transparentność postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. W odniesieniu do informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK zasada ta doznaje
ograniczenia, pod warunkiem, że wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane, oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może natomiast zastrzec informacji dotyczących nazwy (firmy) oraz adresów
wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu
gwarancji oraz warunków płatności zawartych w ofertach. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 686/17: w odniesieniu do dokumentów
przedstawianych na późniejszych etapach postępowania należy przyjąć, że zasadność
zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego
dokumentu.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
dzia
łania w celu zachowania ich poufności. Co istotne, aby określona informacja mogła być
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w art. 11 ust. 4 UZNK (wartość
gospodarcza informacji, nieujawnienie jej do wiadomości publicznej, działania zmierzające do
zachowania poufności) muszą zostać spełnione łącznie. Zauważyć należy, że informację
można uznać za chronioną na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tylko
wówczas, jeśli jest ona poufna. Pozostałe przesłanki w postaci braku ujawnienia informacji
i
podjęcia działań zabezpieczających są jedynie konsekwencją przesłanki poufności. Zgodnie
z art. 11 ust. 4 UZNK
z poufnością informacji mamy do czynienia wówczas, gdy informacja ta
nie jest ujawniona do wiadomości publicznej, a więc nie przynależy do domeny publicznej.
I odwrotnie: od strony pozytywnej
można powiedzieć, że informacja nie jest poufna, gdy jest
ujawniona do wiadomości publicznej, tj. przynależy do domeny publicznej. Na uwagę
zasługuje natomiast fakt, że "ujawnienie do wiadomości publicznej" jest interpretowane
szeroko. Z ujawnieniem inform
acji będziemy mieli do czynienia nie tylko wtedy, gdy informacja
jest znana niemal przez każdego obywatela, ale także wtedy, gdy taka informacja nie jest
znana, ale jest łatwo dostępna dla każdego (np. gdy została opublikowana na stronie WWW
lub w ogólnodostępnej prasie) lub co najmniej dla osób stykających się z danym rodzajem
informacji, a więc głównie specjalistów w danej dziedzinie. (Sieradzka Małgorzata (red.), Zdyb
Marian (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II). Informacja
„nie ujawniona do wiadomości publicznej” to zatem informacja, która nie jest znana ogółowi,
innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej
posiadaniem.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od naczelnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazania
wymaga, że transparentność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego powoduje, że
przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczają w reżim
oparty na zasadzie jawności. Tym samym powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie
wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych,
a mianowicie konieczności ujawnienia części informacji dotyczących prowadzonej przez nich
działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną
politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że
każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślić również należy, że
nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako
narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert
i
dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju sytuacje winny być przez
wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego
zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości
upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego - powinny być
ba
dane z wyjątkową starannością (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18).
Jak wynika z treści art. 8 ust. 3 ustawy pzp to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
z
amawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Oznacza
to, że rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał i udowodnił, że zastrzeżone informacje w istocie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Należy zwrócić uwagę na nałożony przez Ustawodawcę obowiązek
wykazania
, który oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą pewnością za wykazanie nie może zostać uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 4 UZNK oraz do przywołania
treści art. 8 ust. 3 ustawy pzp.
Zaznaczenia wymaga, że przedmiotem oceny Izby są czynności zamawiającego
w
postępowaniu, w tym przypadku czynność braku uznania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w piśmie z dnia
26
października 2018 r.
Mając na uwadze powyższe rozważania Izba uznała, że działanie Zamawiającego nie
naruszyło przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu przepisów ustawy pzp.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Izba poddała ocenie uzasadnienie zastrzeżenia
wyjaśnień wraz z załącznikami jako tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez
Odwołującego w pkt 3 wyjaśnień z dnia 10 lipca 2018 r. w zakresie objętym zarzutem
odwołania oraz wskazanym przez Zamawiającego w piśmie z dnia 26 października 2018 r. Jak
zostało bowiem wspomniane, aby uznać za skuteczne zastrzeżenie dokonane przez
wykonawcę musi on wykazać wszystkie łącznie przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy pzp.
W
ocenie Izby Odwołujący wystąpienia wszystkich powyższych przesłanek nie wykazał, co
czyni dokonane zastrz
eżenie nieskutecznym. Podkreślić również należy, że przesłanki nie
zostały wykazane w dacie złożenia wyjaśnień, a nowych okoliczności stanowiących
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartych w treści odwołania
i
przedstawionych na rozprawie Izba nie brała pod uwagę, uznając je za spóźnione.
Wykonawca jest bowiem zobowiązany wykazać wszystkie przesłanki najpóźniej wraz
z pismem za
wierającym informacje chronione, a uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie podlega uzupełnieniu.
W złożonym przez Odwołującego uzasadnieniu z dnia 10 lipca 2018 r. przytoczone zostało
szerokie
orzecznictwo oraz poglądy doktryny dotyczące w znacznej większości zastrzegania
informacji obejmującej kalkulację ceny, a ta w niniejszym postępowaniu jest znana -
poszczególne stawki za usługi zaoferowane przez Wykonawców zostały podane przez
Zamawiającego w informacji z otwarcia ofert. Zamawiający zdecydował ponadto
o nieujawnianiu stawek wskazanych w pkt 2.4. -
2.6. wyjaśnień (a nie podanych w ofercie). Co
istotne,
Odwołujący nie wykazał w ocenie Izby, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą. Wykonawca zastrzegający określone
informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa musi wykazać Zamawiającemu m.in., że dane
informacje
(tj. informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne
informacje)
posiadają określoną wartość gospodarczą. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 1058/18: Wartość ta może
wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości
niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego
unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną
wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach
pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne
uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar
w
dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna
i
prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda,
jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu
gronu podmiotów. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca
skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta
ma zatem wymiar obiektywny.
Odwołujący wskazał jedynie ogólnie, że poznanie założeń co
do zaoferowanych cen pozwoli Przystępującemu i innym wykonawcom na uzyskanie przewagi
konkurencyjnej.
Po pierwsze, jak podniósł Zamawiający, założenia co do realizacji zamówienia
zostały przede wszystkim opisane w SIWZ, a zatem są znane pozostałym Wykonawcom
biorącym udział w postępowaniu. Po drugie, oferty w niniejszym postępowaniu zostały już
złożone i zaoferowane stawki w zakresie kryterium oceny ofert zostały ujawnione,
a
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że strategia
cenowa została poczyniona na potrzeby tego konkretnego postępowania. Nawet jeśli, jak
podniósł Odwołujący, Zamawiający przedmiotowe postępowanie unieważni, w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazano w jaki sposób ujawnione założenia
mogłyby przyczynić się do przewagi konkurencyjnej innych wykonawców, zakładając że
Zamawiający ogłosiłby ponowne postępowanie o tożsamych wymaganiach SIWZ. Po trzecie,
Odwołujący nie udowodnił i nie wyjaśnił w uzasadnieniu jakie istotne novum w zakresie
założeń opartych na doświadczeniu jednego z Konsorcjantów, co do kalkulacji stawek
zastosował, które jako niedostępne innym wykonawcom, zasługiwałoby na ochronę. Ponadto,
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił żadnej metodologii obliczenia ceny,
a
jedynie założenia co do sposobu realizacji przyszłej umowy, która jako zawarta w wyniku
udzielenia zamówienia publicznego będzie jawna.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie dawały również podstaw do przyjęcia, iż Odwołujący
wykazał spełnienie przesłanki braku ujawnienia zastrzeżonych informacji do wiadomości
publicznej. Odwołujący w uzasadnieniu odniósł się wyłącznie do podjętych działań w zakresie
nieujawniania
informacji dotyczących zaoferowanych stawek w postępowaniu, które jak sam
wskazał, nie były znane do terminu otwarcia ofert. Na obecnym etapie postępowania
Konkurenci poznali ceny zaproponowane przez Odwołującego, a zatem przesłanka dotycząca
braku ujawnienia zastrzeżonych informacji (założeń co do sposobu kalkulacji ceny) do
wiadomości publicznej nie została przez Odwołującego wykazana. Zauważenia również
wymaga, że Odwołujący pozostaje niekonsekwentny i wobec przedstawienia przez
Zamawiającego Cennika agenta handlingowego lotniska LS, do którego bez trudu uzyskał
dostęp, a który jest identyczny z dołączonym przez Odwołującego do wyjaśnień, Odwołujący
nie podtrzymywał żądania zachowania tego dokumentu w tajemnicy. Powyższe świadczy o
tym, że Odwołujący zastrzegając informacje jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, jak
słusznie wskazał Przystępujący, nie zbadał ich pod względem spełnienia przesłanek z art. 11
ust. 4 UZNK. Ponadto,
Izba nie wzięła pod uwagę dowodów przedstawionych przez
Przystępującego w tym zakresie, jako nieadekwatnych do złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący w uzasadnieniu odniósł się natomiast do przesłanki podjęcia działań
zmierzających do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Niemniej jednak, jak już
zostało wskazane, aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa można było uznać za
skuteczne Wykonawca winien był wykazać łącznie wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 4 UZNK.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że Zamawiający nie wskazał w piśmie z dnia
26
października 2018 r., których przesłanek z art. 11 ust. 4 UZNK Wykonawca nie wykazał
zaznaczyć należy, że Zamawiający nie był zobowiązany uzasadniać swojego stanowiska.
Przepisy ustawy pzp nie zobowiązują Zamawiającego do powyższego. Zamawiający był więc
uprawniony jedynie poinformować Odwołującego, które informacje zamierza ujawnić uznając
niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
W świetle brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy pzp, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że
informacje zawarte w
wyjaśnieniach dnia 10 lipca 2018 r. wraz z załącznikami, które
Zamawiający zamierza ujawnić stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tym samym
Zamawiający nie naruszył przywołanych przez Odwołującego przepisów ustawy pzp.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz
zgodnie z § 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2250/18 z dnia 2018-11-28
