eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 2292/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-20
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 2292/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada
2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawcę Fellowes Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Gminę Miejską Kraków, przy udziale wykonawcy Eurocentrum-Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego,

orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości
4.712,00 zł (słownie: cztery tysiące siedemset dwanaście złotych 00/100) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt KIO 2292/18
Uzasadnienie

Gmina Miejska Kraków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t.
ze zm.
), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa oczyszczaczy powietrza do krakowskich
samorządowych żłobków, przedszkoli i szkół
, zwane dalej: „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 31 lipca 2018 r., pod nr 2018/S 145-331304.

26
października 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę
Eurocentrum-Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „Wykonawcą EC”.
Jednocześnie Zamawiający poinformował wykonawcę Fellowes Polska S.A. z siedzibą
w
Warszawie o wykluczeniu go z Postępowania.
5 listopada 2018 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
wpłynęło odwołanie wykluczonego wykonawcy (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
EC jako niezgodnej z treścią specyfikacji
istotnyc
h warunków zamówienia („SIWZ”);
2. wyb
ór oferty Wykonawcy EC jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
3. wykluczenie
Odwołującego z Postępowania;
4. zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty O
dwołującego;
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy EC
w
sytuacji, gdy złożona oferta nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ
Wykonawca EC, wbrew wymogom SIWZ,
zaoferował oczyszczacze powietrza
nieposiadające deklaracji zgodności i oznakowania CE potwierdzających spełnienie
wymagań dla wyrobów wprowadzanych na rynek;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy EC pomimo
z
łożenia
dokumentu
wprowadzającego
Zamawiającego
w
błąd,
rzekomo
potwierdzającego spełnienie przez oferowany produkt wymagań
Zamawiającego, gdy produkt ten w związku z nieistnieniem w dniu wystawienia
dokumentu uchwytu montażowego nie mógł zostać przebadany pod względem
spełnienia normy PN-EN 60335-1:2012 zgodnie z nakazem zawartym w wyroku
KIO 1890/18;
3. art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp
przez wybór oferty Wykonawcy EC pomimo przesłanek
uzasadniających odrzucenie oferty i wykluczenie tego wykonawcy;
4. art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
bezpodstawne wykluczenie Odwołującego
z
Postępowania, pomimo że Odwołujący wykazał brak postaw wykluczenia;
5.
z ostrożności, w przypadku oddalenia zarzutu określonego w pkt 4, w związku
z
uznaniem złożonych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
dokumentów
potwierdzających
niekaralność
osób
za
niewłaściwe

naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. 26 ust. 3 Pzp
przez wykluczenie Odwołującego,
po złożeniu przez niego dokumentów stanowiących potwierdzenie, że nie zachodzą
wobec
Odwołującego podstawy do wykluczenia z Postępowania, w odpowiedzi na
nieprecyzyjne i lakoniczne wezwanie do ich uzupełnienia;
6. art. 7 ust. 1 Pzp
przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy EC;
2. ponownego badania i oceny ofert oraz
czynności związanych z weryfikacją
przesłanek wykluczenia, a w przypadku uznania, że dokumenty potwierdzające
niekaralność
członków
organów
Odwołującego

niewłaściwe,
nakazanie
Zamawiającemu ponownego wezwania Odwołującego na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp,
zawierającego precyzyjne wezwanie do złożenia dokumentów
potwierdzających niekaralność członków zarządu i rady nadzorczej wraz ze
wskazaniem dokładnych przyczyn, dla których uprzednio złożone dokumenty
zostały uznane za nieprawidłowe oraz wskazania dokumentów, które Zamawiający
uznał za właściwe;
3. odrzucenia oferty Wykonawcy EC;
4. wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podkreślił, że legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Dodał, że jest zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia publicznego i złożył
ofertę w Postępowaniu. Oferta złożona przez Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej
pozycji w rankingu punktowym,
za ofertą Wykonawcy EC. Na skutek niezgodnych z prawem
czynności Zamawiającego, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty ww. wykonawcy
oraz wykluczeniu Odwołującego, oferta Odwołującego nie została wybrana jako
najkorzystniejsza w Postępowaniu. W wyniku tych bezprawnych działań, które w konsekwencji
doprowadziły do niezgodnego z przepisami Pzp wyboru oferty Wykonawcy EC,
Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego i zysku
związanego z jego realizacją, co stanowi szkodę.
I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
Zgodnie z wyrokiem Izby
z dnia 8 października 2018 r. (KIO 1890/18) Zamawiający
został zobowiązany m.in. do wezwania Wykonawcy EC do złożenia udokumentowanych
wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania przez oferowany oczyszczacz
powietrza wymagań wskazanych w normie PN-EN 60335-1:2012 w odniesieniu do systemu
montażu ściennego. W treści uzasadnienia wyroku Izba wskazała, że „jak wynika z dowodów
znajdujących się w aktach sprawy (wyjaśnienia z dnia 15.08.2018 r. złożone na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy
Pzp oraz dołączony do nich dowód w postaci oferty z dnia 16.07.2018 r.)
uchwyt montażowy dla urządzenia Air Clinic Home&Office model K07SE (school edition)
będzie dopiero przedmiotem projektowania i wykonania przez podmiot trzeci, tj. ABC
COLOREX sp. z o.o.
(dalej „Wykonawca C”) – a zatem oświadczenie zawnioskowane jako
dowód przez Zamawiającego (załącznik do pisma Wykonawcy Eurocentrum Polska Spółka z
o.o.) wystawiony przez Olansi Healthcare Co. Ltd.
dotyczy tylko etapu projektowania, zaś
przedmiotem
oceny winien zostać poddany cały wyrób w postaci gotowego oczyszczacza
powietrza wraz z dedykowanym do niego, zaprojektowanym i wykonanym na zlecenie
Wykonawcy Eurocentrum
Polska Spółka z o.o. uchwytem montażowym (podkreślenie Izby)”.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 października 2018 r.
Wykonawca EC
złożył w dniu 25 października 2018 r. wyjaśnienia wraz z deklaracją zgodności
producenta
wystawioną w dniu 23 lipca 2018 r., a więc zaledwie tydzień po otrzymaniu przez
niego oferty Wykonawcy C
dotyczącej wyceny wykonania projektu oraz uchwytu
montażowego (16 lipca 2018 r.). Powyższa okoliczność oraz treść wyjaśnień Wykonawcy EC
udzielonych w dniu
15 sierpnia 2018 r., na które zwróciła uwagę Izba rozpatrując poprzednio
wniesione odwołanie jednoznacznie wskazują na to, że w dniu 16 lipca 2018 r., tj. dniu,
w
którym Wykonawca EC otrzymał wycenę od Wykonawcy C, uchwyty montażowe nie istniały,
poni
eważ przedstawiona wycena dotyczyła ich zaprojektowania i wykonania.
Deklaracja
zgodności z dnia 23 lipca 218 r. wystawiona przez Guangzou Olansi Water
Treatment Eąuipment Co. Ltd. („Producent O”) zaledwie tydzień po otrzymaniu przez
W
ykonawcę EC oferty Wykonawcy C nie może w związku z powyższym potwierdzać
przebadania produktu pod względem jego zgodności z normą PN-EN 60335-1:2012 przy
zastosowaniu uchwytów zaprojektowanych i wykonanych przez wymieniony podmiot trzeci,
ponieważ producent nie mógł dysponować tymi uchwytami wobec nieistnienia tych elementów,
nie mogąc tym samym we wskazanym dniu przebadać oczyszczacza powietrza z ich
zastosowaniem.
W związku z ustaleniem przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 października
2018 r. KIO 1890/18,
że produkcja tych uchwytów będzie dopiero przedmiotem projektowania
i wykonania przez
podmiot trzeci, producent nie mógł wydać deklaracji zgodności oferowanego
oczyszczacza powietrza
po przebadaniu urządzenia z zastosowaniem dodatkowych
elementów konstrukcyjnych. Analiza dokumentów złożonych przez Wykonawcę EC w celu
wykazania spełnienia przez oferowane urządzenie normy PN-EN 60335-1:2012 prowadzi do
wniosku,
że:
1.
deklaracja zgodności została wydana po przeprowadzeniu badania urządzenia
z zastosowaniem
innych uchwytów montażowych niż te, które stanowiły ofertę
Wykonawcy C;
albo
2. Wykonawca EC
działając w celu uniknięcia odrzucenia oferty, jako niezgodnej
z
SIWZ zlecił producentowi wystawienie deklaracji zgodności pomimo braku
przeprowadzenia badania urządzenia zgodnie z nakazem sformułowanym w wyroku
KIO 1890/18.
Dodatkową przesłanką podającą w wątpliwość przeprowadzenie badania najpóźniej
w dniu
wystawienia deklaracji zgodności, tj. 23 lipca 2018 r., jest sformułowanie zamieszczone
we wnioskach, po pkt
7 tłumaczenia na język polski tego dokumentu: „deklaracja dotyczy
oczyszczacza
powietrza z dedykowanym do niego, zaprojektowanym i wykonanym na prośbę
Eurocentrum
Polska sp. z o.o. uchwytem montażowym w zakresie wymagań określonych
w normie europejskiej: EN 60335-1:2012 w o
dniesieniu do systemu montażu na ścianach”.
Przytoczona treść tłumaczenia deklaracji zgodności zawiera niemalże identyczne
sformułowanie jak to, które zostało wskazane w wyroku z dnia 18 października 2018 r.,
KIO
1890/18 oraz to, jakie zostało zawarte w piśmie skierowanym przez Zamawiającego,
a
więc po okresie ponad miesiąca od dnia wystawienia deklaracji zgodności:
„przedmiotem oceny winien zostać poddany cały wyrób w postaci gotowego oczyszczacza
powietrza wraz z dedykowanym do niego, zaprojektowanym i wykonanym na zlecenie
wykonawcy Eurocentrum Polska Spółka z o.o. uchwytem montażowym”.
Bezsprzeczne jest, że w terminie niemalże dwóch miesięcy poprzedzających wydanie
przez Izbę wyroku oraz przed wniesieniem przez Odwołującego odwołania od wyboru oferty
najkorzystniejszej
dokonanego w dniu 10 września 2018 r. producent nie mógł wejść
w
posiadanie informacji odnośnie przyszłych wniosków Izby i dowiedzieć się,
jakie
sformułowanie powinno zostać zawarte, aby deklaracja zgodności potwierdzała
spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego. Wykonawca EC w stanowisku
dotyczącym poprzedniego odwołania (pkt 3.4 pisma z dnia 1 października 2018 r.) utrzymywał
wówczas, że „zarzuty Odwołującego, jakoby części montażowe wpływały na zmianę modelu,
względnie wymagały jakichś osobnych dokumentów lub certyfikatów są niecelne,
a
zamontowane urządzenie spełnia wszelkie wymagane w Postępowaniu normy i wymogi
bezpieczeństwa” (str. 3 i 4 pisma). W związku z tym, że w dniu 1 października 2018 r.
Wykonawca EC
utrzymywał, że urządzenie z zastosowaniem dodatkowych części
montażowych nie wymaga przeprowadzenia badań ani dodatkowych dokumentów
potwierdzających spełnienie wymogów bezpieczeństwa wymaganych w SIWZ należy
stwierdzić, że w tym dniu nie istniała deklaracja zgodności wystawiona przez producenta po
przeprowadzeniu badania oczyszczacza powietrza z zastosowaniem uchwytów
zaprojektowanych i wykonanych przez
Wykonawcę C, w przeciwnym razie Wykonawca EC
niewątpliwie złożyłby ją w Postępowaniu odwoławczym KIO 1890/18 w celu wykazania
zgodności produktu, a w przesłanym Odwołującemu stanowisku nie formułował twierdzeń
odnoszących się do braku zasadności przeprowadzenia takich badań i wystawienia
dodatkowego
dokumentu. Wobec powyższego, przeprowadzenie badania produktu
z zastosowaniem wykonanych
przez podmiot trzeci uchwytów montażowych nie miało
miejsca, bowiem na wcześniejszym etapie Postępowania Wykonawca EC, wobec własnych
twierdzeń o prawidłowości dotychczas przedłożonych dokumentów, nie widział potrzeby
dokonywania kolejnych
badań w zakresie weryfikacji norm bezpieczeństwa.
Powyższe dowodzi nieuczciwych działań Wykonawcy EC, polegających na dążeniu do
uzyskania zamówienia za wszelką cenę, w tym porozumień z producentem odnośnie
tworzenia dokumentów datowanych wstecz.
Podsumowując powyższe, wobec nieprzeprowadzenia badania z użyciem uchwytów
zaprojektowanych i wykonanych przez
Wykonawcę C przedłożona w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentu deklaracja zgodności wystawiona przez Producenta O nie potwierdza
spełnienia przez zaoferowane urządzenie wymaganej przez Zamawiającego normy PN-EN
60335-1:2012.
Złożenie deklaracji zgodności zgodnej z nakazem sformułowanym w wyroku
KIO 1890/18 nie
miało miejsca, w związku z czym, wobec możliwości jednokrotnego
skierowania do wykonawcy wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, oferta Wykonawcy EC
powinna zostać odrzucona. W związku ze złożeniem deklaracji zgodności, która wobec
przedstawionych argumentów nie może potwierdzać przeprowadzenia badania urządzenia
z zastosowaniem wykonanych na zlecenie Wykonawcy EC
uchwytów montażowych,
wykonawca ten, s
kładając dokument niepotwierdzający spełnienia przez oferowane
urządzenie wymagań wprowadził Zamawiającego w błąd, w związku z czym spełniona została
przesłanka wykluczenia z Postępowania.
II. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt Pzp
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 sierpnia 2018 r. złożył, w dniu
3
września 2018 r., dokumenty wraz z tłumaczeniami potwierdzające niekaralność osób
wchodzących w skład organu zarządzającego i nadzorczego, mających miejsce zamieszkania
poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, tj.:
1. wobec J.E.F
(„J.E.F.”) oraz P.A.P. („P.A.P.”), mających miejsce zamieszkania w
Stanach Zjednoczonych,
potwierdzony za zgodność z oryginałem raport Career
Builder Employment Screening
z dnia 29 sierpnia 2018 r.;
2. wobec
A.J.T.
(
„A.J.T.”),
mającego
miejsce
zamieszkania
w Wielkiej Brytanii, wydruk Police Certificate (UK) z dnia 28 sierpnia 2018 r.
W dniu 5 września 2018 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu oświadczenia ww. osób
złożone przed notariuszem, potwierdzające brak skazania za przestępstwa, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp.
W dniu 5 września 2018 r. Zamawiający skierował do Odwołującego pismo zawierające
wezwanie
do uzupełnienia informacji z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku
takiego rejestru
innych równoważnych dokumentów wydanych przez właściwy organ sądowy
lub administracyjny k
raju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja
albo dokumentów, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp, wystawionych nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert – m.in. dla J.E.F., P.A.P
i A.J.T.
Zamawiający w wezwaniu ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że według
wstępnego rozeznania w Stanach Zjednoczonych i Wielkiej Brytanii wydaje się urzędowe
dokumenty, o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126),
zwanego dalej
„Rozporządzeniem”. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał przyczyn dla
których uznał złożone dokumenty za niezgodne z wymaganiami określonymi
w
Rozporządzeniu oraz nie wymienił dokumentów, które Odwołujący zobowiązany był
przedłożyć.
Wobec nieuzyskania informacji odnośnie zastrzeżeń dotyczących złożonych
dokumentów, a także wobec braku informacji, które dokumenty według wstępnego rozeznania
Zamawiającego Odwołujący powinien przedłożyć, Odwołujący w dniu 10 września 2018 r.
złożył wraz z tłumaczeniami dokumenty dotyczące J.E.F. oraz P.A.P. – Identity History
Summary U.S. Department of Justice Federal Bureau of Investigations
, wydruk z Judical
Circuit Court Clerk Dupage County Illinois
, za
świadczenie z Itasca Police Department.
W dniu z
łożenia przez Odwołującego wymienionych dokumentów Zamawiający
przesłał uczestnikom Postępowania informację o wyborze oferty Wykonawcy EC jako
najkorzystniejszej. Odwołujący nie został wykluczony z Postępowania, co jednoznacznie
wskazywało, że wykazał brak podstaw wykluczenia wobec przedłożenia dokumentów,
które Zamawiający uznał za prawidłowe.
Wobec postanowień zawartych w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
18
października 2018 r., KIO 1890/18, Zamawiający został zobowiązany do dokonania
czynności, o których mowa w omówieniu zarzutu I odwołania. W dniu 26 października 2018 r.
Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu informację
o ponownym wyborze oferty Wykonawcy EC jako najkorzystniejszej,
jednocześnie
wykluczając Odwołującego, uzasadniając tę czynność brakiem wykazania podstaw
wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp w stosunku do przedstawicieli organu
zarządzającego i nadzorczego – J.E.F, P.A.P., A.J.T. Zamawiający dopiero w piśmie z dnia
26 października 2018 r. wskazał które dokumenty potwierdzające niekaralność należy uznać
za właściwe wobec osób mających miejsce zamieszkania w Stanach Zjednoczonych oraz w
Wielkiej Brytanii wymieniając, że:
1. wobec
J.E.F.
i
P.A.P.,
według
stanowiska
Zamawiającego,
Odwołujący zobowiązany był przedłożyć Identity History Summary U.S. Department
of Justice Federal Bureau of Investigations
;
2. wobec A.J.T.,
według stanowiska Zamawiającego, Odwołujący zobowiązany był
przedłożyć Basic Disclosure Certificate.
Pomimo powołania się przez Zamawiającego na wyrok KIO z dnia 8 marca 2016 r.,
KIO 249/16, stanowisko
Zamawiającego odnośnie tego, że Identity History Summary U.S.
Department of Justice Federal Bureau of Investigations

jest dokumentem właściwym
w zakresie
wykazania
niekaralności
osób
mających
miejsce
zamieszkania
w Stanach Zjednoczonych nie jest
stanowiskiem prawidłowym, o czym świadczy fragment
tłumaczenia złożonych Zamawiającemu dokumentów „nie wyklucza to dalszej historii
kryminalnej
na
szczeblu
państwowym
lub
lokalnym”.
Powyższe
oznacza,
że w Stanach Zjednoczonych nie istnieje rejestr, o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia, tj. rejestr zawierający informację o zakresie tożsamym z zakresem informacji
w Krajowym Rejestrze Karnym, tj. art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp
. Powyższe prowadzi do
wniosku, że właściwym dokumentem z zakresu wykazania niekaralności członków organów
Odwołującego mających miejsce zamieszkania w Stanach Zjednoczonych jest dokument,
o
którym mowa w § 8 ust. 1 zdanie drugie Rozporządzenia, tj. dokument zawierający
oświadczenie złożone przed notariuszem.
Ze względu na stanowy charakter państwa, jakim są Stany Zjednoczone funkcjonują
w nim rejestry lokalne, stanowe i krajowe,
przy czym należy podkreślić, że, przykładowo,
informacje zawarte w
rejestrach lokalnych mogą nie zostać umieszczone w rejestrze
prowadzonym przez FBI. System
rejestrów historii kryminalnej różni się więc od
funkcjonującego w Polsce systemu, dzięki któremu na podstawie jednego dokumentu
zainteresowany podmiot może uzyskać informacje o całej historii kryminalnej osoby, odnośnie
której kieruje wniosek o udzielenie informacji. Powyższa okoliczność występowania wielu
rejestrów karnych jest powszechnie znana w Stanach Zjednoczonych, na co jednoznacznie
wskazują informacje prasowe, przykładowo te zawarte w artykule The Hill National database
for background checks is a myth
,
dostępnym pod adresem https://thehill.com/blogs/congress-
blog/iudicial/291939-national-database-for-background-checks-is-a-myth
, zgodnie z którym
„Choć postrzegane przez wielu jako całość, baza danych FBI nie jest uważana za wiarygodną
jako jedno źródło dla celów badań przesiewowych w tle. Nawet w przypadku podmiotów, które
są zobowiązane do korzystania z bazy danych FBI, zaleca się wykorzystanie innych źródeł w
celu uzupełnienia wyszukiwania FBI. Nawet FBI przyznaje, że jego baza danych NCIC jest
ograniczona, zauważając, że zawiera tylko około 50 do 55 procent wszystkich dostępnych
rejestrów karnych, wraz z informacjami pobranymi z odcisków palców przechowywanych przez
FBI. Powyższa informacja została zawarta również na stronie internetowej https://national-
employment-screening.com/fbi-criminal-record-database-myths-explained/ i wskazuje na
problem, z jakim bory
kają się pracodawcy Stanów Zjednoczonych nie mogąc jednoznacznie,
na podstawie jednego
źródła, zebrać wszystkich informacji dotyczących przeszłości
kryminalnej
określonych
osób.
Dodatkowo,
strona
internetowa
https://travel.state.gov/content/travel/en/international-travel/while-abroad/criminal-record-
checks.html wskazuje na istnienie możliwości dokonania lokalnej lub stanowej rewizji rejestrów
karnych, co również potwierdza istnienie wielu rejestrów. W powołanym przez Zamawiającego
w faktycznej podstawie uza
sadnienia czynności wykluczenia wyroku z dnia 8 marca 2016 r.,
KIO 249/16, Izba
wskazuje na dostępność uzyskania zaświadczeń, wymieniając przykładowe
możliwości w tym zakresie. Uzasadnienie przytoczonego wyroku odnosi się do stwierdzenia
możliwości uzyskania zaświadczenia potwierdzającego karalność lub brak karalności osoby
zainteresowanej. Powyższe nie ulega wątpliwości, istotne jest jednak czy dokumenty te
odpowiadają wymaganiom określonym w § 7 ust. 1 pkt 1, czy też § 8 ust. 1 zdanie drugie
Rozporządzenia „jeżeli w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument
miał dotyczyć, nie wydaje się takich dokumentów, zastępuje się go dokumentem zawierającym
oświadczenie tej osoby złożonym przed notariuszem lub przed organem sądowym,
administracyjn
ym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze
względu na miejsce zamieszkania tej osoby”. Sformułowanie „dokumentów” odnosi się przy
tym nie do obowiązku składania wielu dokumentów mogących zawierać informacje o historii
kryminalnej, lecz bezp
ośrednio do wyliczenia zawartego w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia
„składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego
rejestru, inny
równoważny dokument”, przy czym spójnik „albo” oraz liczba pojedyncza
„informacja z rejestru”, czy „równoważny dokument” zawarta w tym przepisie wskazuje na
obowiązek przedstawienia jednej informacji zawierających dane dotyczące braku karalności
w
odniesieniu do wszystkich przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp.
Przyjęcie innego stanowiska oznaczałoby, że w celu wykazania braku podstaw wykluczenia
w
zakresie niekaralności członków organów Odwołującego wykonawcy biorący udział
w
Postępowaniach powinni z zamiarem dostarczenia Zamawiającemu kompletnych informacji
składać kilka dokumentów pochodzących z różnych rejestrów. Wniosek ten nie znajduje
potwierdzenia w literalnym brzmieniu przepisu, który wymaga złożenia kompletnej informacji
zawartej w jednym, odpowiednim dokumencie.
W związku z powyższym, wobec możliwości
zaistnienia
sytuacji, w której dokument FBI na podstawie prowadzonego rejestru będzie
zawierał informacje o niekaralności za przestępstwo oraz w związku z tym, że jednocześnie
na szczeblu państwowym lub lokalnym inne rejestry mogą zawierać informacje o skazaniu za
pr
zestępstwa wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp, wskazany przez Zamawiającego dokument
Identity History Summary U.S. Department of Justice Federal Bureau of Investigations nie jest
dokumentem
wystarczającym do wykazania niekaralności członków organów Odwołującego,
w związku z czym właściwym dokumentem w tym zakresie jest dokument zawierający
oświadczenie osoby złożone przed notariuszem.
Przechodząc do wskazanych przez Zamawiającego rzekomych nieprawidłowości
złożonych przed notariuszem oświadczeń J.E.F. oraz P.A.P. należy stwierdzić, że twierdzenia
Zamawiającego są całkowicie bezpodstawne. Wymienione osoby precyzyjnie odwołały się
w
złożonym oświadczeniu do braku skazania za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt
13 Pzp
. Klauzula zawarta w tłumaczeniu tego dokumentu zawiera stwierdzenie odnoszące się
do osobistego stawiennictwa osób składających oświadczenie, data widniejąca na
oświadczeniu osoby oraz data znajdująca się przy podpisie notariusza wskazują na dzień 1
września 2018 r., co jednoznacznie pozwala na stwierdzenie zachowania tożsamości miejsca
i czasu złożenia tego oświadczenia. Zamawiający nie znając obowiązującego w Stanach
Zjednoczonych prawa o notariacie ora
z zasad działalności notariuszy, w tym przyjmowania
oświadczeń bezpodstawnie wysuwa wnioski odnośnie niezgodności zachowania wymagań
określonych w Rozporządzeniu, które jednoznacznie wskazuje jedynie na obowiązek „złożenia
oświadczenia przed notariuszem”, bez sprecyzowania wobec różnic w prawie państw obcych,
w jaki sposób złożenie tego oświadczenia ma nastąpić oraz tego jaką klauzulę notariusz
powinien na dokumencie zamieścić. Porównywanie wymagań obowiązujących w polskiej
ustawie regulującej obowiązki notariuszy nie jest miarodajne wobec stwierdzania
prawidłowości lub nieprawidłowości czynności wykonywanych przez notariuszy działających
w
oparciu o inne niż obowiązujące w Polsce akty prawne.
Podsumowując powyższe, wobec prawidłowości oświadczeń złożonych przed
notariuszem
w zakresie braku skazania za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp
Odwołujący w zakresie dotyczącym J.E.F. i P.A.P. wykazał brak podstaw wykluczenia
z
Postępowania.
Odwołujący podał następnie, że Zamawiający w informacji stanowiącej fragment
uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z Postępowania w odniesieniu do braku wykazania
niekaralności A.J.T., powołując się na wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2015 r., KIO 2589/15,
stwierdził, że dokument Basic Disclosure Certificate jest właściwy w zakresie wykazania
niekaralności osoby mającej miejsce zamieszkania w Wielkiej Brytanii. Twierdzenia odnośnie
tego, że złożony przez Odwołującego Police Certificate (UK) nie jest dokumentem wskazanym
w rozporządzeniu są całkowicie bezpodstawne, a okoliczność ta nie została przez
Zamawiającego w żadnym stopniu zweryfikowana pomimo tego, że certyfikat ten potwierdza
niekaralność w odniesieniu do wszystkich przestępstw stanowiąc informację z odpowiedniego
rejestru, o której mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia. Odwołujący, będąc zobowiązanym
do przedstawienia informacji z odpowiedniego rejestru
potwierdzającej niekaralność członka
organu mającego miejsce zamieszkania w Wielkiej Brytanii, wystąpił do brytyjskiej policji
o
wydanie certyfikatu zawierającego niezbędne informacje. W odpowiedzi na przesłane
zapytanie brytyjska policja wraz
z listem datowanym na dzień 28 sierpnia 2018 r. przekazała
certyfikat w odniesieniu do osoby, której dotyczyło zapytanie. W certyfikacie została zawarta
informacja no trace.
Certyfikat został podpisany, a zawarta w stopce informacja
„ACRO Criminal Record Office” jednoznacznie wskazuje na fakt, iż jest to informacja
pochodząca z rejestru. W liście skierowanym do osoby występującej z zapytaniem
odnoszącym się do niekaralności zawarta została informacja no trace – you don’t have any
convictions, cautions, final warnings or reprimands
, co jednoznacznie oznacza brak
jakiejkolwiek historii kryminalnej, w tym
wyroków skazujących. Z uwagi na zawarty
w
Rozporządzeniu wymóg złożenia informacji z odpowiedniego rejestru list ten,
stanowiący korespondencję pomiędzy osobą zainteresowaną uzyskaniem informacji
a
brytyjską policją, nie został złożony Zamawiającemu. Złożona wraz z tłumaczeniem
informacja pochodząca z odpowiedniego rejestru, zawierająca sformułowanie no trace,
oraz
informacja odnośnie źródła pochodzenia informacji o niekaralności stanowiły
wystarczające podstawy do stwierdzenia, iż przedłożony dokument jest dokumentem
odpowiednim
w zakresie wykazania niekaralności A.J.T.
Informacje potwierdzające prawidłowość przedstawionego dokumentu w odniesieniu
do wykazania
niekaralności za jakiekolwiek przestępstwo znajdują potwierdzenie
w
ogólnodostępnych informacjach dotyczących rejestrów karnych w Wielkiej Brytanii:
1. http://ecris.eu/criminal-record-uk/
Na stronie internetowej portalu Europejskiego systemu przekazywania informacji
z
rejestrów karnych, utworzonego w celu udoskonalenia wymiany informacji
pochodzących z rejestrów karnych na szczeblu europejskim, przedstawione zostały
źródła rejestrów karnych w Wielkiej Brytanii. Z tabelarycznego zestawienia
dotyczącego źródeł tych informacji wynika, że informacje zawarte w certyfikacie
Basic Disclosure
oraz certyfikacie policji ACRO, a także innych certyfikatach
pokrywają się, ponieważ pochodzą z tego samego źródła, tj. krajowego komputera
policji
prowadzonego przez Biuro Śledcze ACRO. W certyfikacie ACRO ujawniane
są wszystkie wyroki skazujące;
2. https://e-iustice.europa.eu/content criminal records-95-uk-pl.do?member=l
Na stronie internetowej europejskiego portalu e-
sprawiedliwość jako właściwy organ
do
wydawania rejestrów karnych wskazuje się Centralny Organ Zjednoczonego
Królestwa ds. Wymiany Informacji z Rejestrów Karnych (UK Central Authority for
Exchange of Criminal Records
).
Zarówno adres skrytki pocztowej oraz adres e-mail
jednoznacznie wskazują ACRO jako źródło uzyskiwania informacji dotyczącej
historii kryminalnej;
3. https://www.acro.police.uk/uploadedFiles/lCPC%20Postcard%20v2%20Polish.pdf
Na stronie internetowej brytyjskiej policji zamieszczono informację, zgodnie z którą
ACRO
– Association of Chief Police Officers Criminal Records Office
jest Biurem
Rejestru Skazanych
Stowarzyszenia Komendantów Policji w Wielkiej Brytanii.
Zestawienie wszystkich powyższych informacji jednoznacznie wskazuje, że w zakresie
uzyskania
informacji pochodzącej z rejestru skazanych brytyjska policja posługując się
rejestrem ACRO jest
instytucją właściwą do wydawania informacji stanowiącej potwierdzenie
niekaralności osoby mającej miejsce zamieszkania w Wielkiej Brytanii. Informacje te dowodzą
również tego, że dane zawarte w certyfikatach dotyczących historii kryminalnej pochodzą
z
tych samych źródeł, a więc to, co zostałoby wskazane w uznanym przez Zamawiającego
dokumencie Basic Disclosure znajduje potwierdzenie w takim samym zakresie w certyfikacie
wydawanym przez brytyjską policję (ACRO), złożonym przez Odwołującego w Postępowaniu.
Powyższe informacje oraz fakt otrzymania listu zawierającego wyjaśnienie definicji
sformułowania no trace jako braku skazania za jakiekolwiek przestępstwo bezsprzecznie
dowodzi, że przedstawiony w pierwotnym terminie wymaganym przez Zamawiającego
certyfikat odnoszący się do A.J.T. stanowi informację z odpowiedniego rejestru w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp, będąc tym samym dokumentem zgodnym z § 7
ust. 1
pkt 1 Rozporządzenia. W związku z powyższym Odwołujący wykazując niekaralność
osoby
będącej urzędującym członkiem organu potwierdził brak podstaw wykluczenia
w zakresie,
o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp.
Z ostrożności procesowej w zakresie nieuwzględnienia argumentów przedstawionych
w
powyższym uzasadnieniu w zakresie certyfikatu brytyjskiej policji, jako właściwego do
wykazania
niekaralności podkreślenia wymaga, że oświadczenie A.J.T. złożone przed
notariuszem jest oświadczeniem zgodnym z § 8 ust. 1 zdanie drugie Rozporządzenia.
Zamawi
ający kwestionując prawidłowość dokumentu zawierającego oświadczenie
wskazał wyłącznie na rzekomą nieprawidłowość w zakresie dotyczącym potwierdzenia
autentyczności podpisu, uznając złożony dokument za nieprawidłowy. Należy ponownie
podkreślić to, co zostało wskazane powyżej w odniesieniu do dokumentów zawierających
oświadczenie
złożone
przed
notariuszem
przez
osoby
zamieszkałe
w Stanach Zjednoczonych, że Rozporządzenie wskazuje jedynie na obowiązek
„złożenia oświadczenia przed notariuszem”, bez sprecyzowania wobec różnic w prawie
państw obcych, w jaki sposób złożenie tego oświadczenia ma nastąpić oraz tego jaką klauzulę
notariusz powinien na dokumencie zamieścić. Orzecznictwo KIO potwierdza, że oświadczenie
zawierające potwierdzenie przez notariusza podpisu jest dokumentem zgodnym z § 8 ust. 1
zdanie drugie Rozporządzenia, tj. oświadczeniem złożonym przed notariuszem.
III. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawi
ający w wezwaniu skierowanym do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp
w dniu 5 września 2018 r. ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że według wstępnego
rozeznania w Stanach Zjednoczonych, Wielkiej Brytanii oraz Holandii wydaje się urzędowe
dokumenty, o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia. Zamawiający nie wskazał
przyczyn,
dla których uznał złożone przez Odwołującego dokumenty za niezgodne
z wymaganiami
określonymi w Rozporządzeniu oraz nie wymienił dokumentów,
które Odwołujący zobowiązany był przedstawić.
W związku z powyższym Odwołujący, będąc zobowiązanym do złożenia
nieokreślonych przez Zamawiającego dokumentów oraz pozbawiony informacji o podstawach,
dla których dokumenty złożone w pierwotnym terminie zostały uznane za nieprawidłowe,
nie
posiadał informacji odnośnie tego, jakie dokumenty zostaną przez Zamawiającego uznane
za właściwe w celu wykazania niekaralności członków zarządu i rady nadzorczej w odniesieniu
do przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp. Powyższe oznacza, że skierowane
przez Zamawiającego wezwanie było nieprecyzyjne, niepełne oraz pozbawione istotnych dla
Odwołującego informacji dotyczących oczekiwań Zamawiającego względem dokumentów,
które zobowiązany był dostarczyć.
Ponadto należy wskazać, że Odwołujący dwukrotnie zwracał się do Zamawiającego
z wnioskiem o
przedłużenie terminu na złożenie dokumentów, informując Zamawiającego
w przedmiocie procesu
pozyskiwania dokumentów oraz ich rodzaju. Zamawiający oba
wniosku pozostawił bez rozpoznania. W orzecznictwie Izby podkreśla się, że w odniesieniu do
niedokładnego i nieprecyzyjnego wezwania skierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
zasada
jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów nie znajduje zastosowania,
a wezwanie takie
(kompletne i precyzyjne) powinno zostać skierowane do wykonawcy
ponownie.
Zaniecha
nie Zamawiającego polegające na braku zamieszczenia w wezwaniu
przyczyn
nieprawidłowości dokumentów oraz wskazania dokumentów, jakie Zamawiający
uzna za
właściwe doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący pozbawiony istotnych
z punktu widzenia uczestnik
a Postępowania informacji składał dokumenty bez dostatecznej
pewności, że te złożone w wyniku odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający
uzna za
właściwe.
Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 10 września 2018 r.,
tj. w dniu w
którym Odwołujący złożył dokumenty w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
nie wykluczył Odwołującego z Postępowania, co doprowadziło Odwołującego do wniosku,
że wykazał brak podstaw wykluczenia, a złożone dokumenty Zamawiający uznał za
prawidłowe, zgodne z Rozporządzeniem. Podkreślenia wymaga, że pierwszy wybór oferty
najkorzystniejszej dokonany został w terminie przysługującym Odwołującemu na wniesienie
odwołania od czynności art. 26 ust. 3 Pzp, uniemożliwił więc Odwołującemu zaskarżenie tej
czynności, bowiem wobec braku wykluczenia Odwołującego z Postępowania w dniu
10
września 2018 r. zarzut ten zostałby przez Izbę uznany za bezprzedmiotowy.
Tym samym, w związku z wykluczeniem Odwołującego z Postępowania po wydaniu
wyroku w sprawie o sygnaturze KIO 1890/18 w
przypadku uznania, że złożone
w
Postępowaniu dotyczące niekaralności osób dokumenty, o których mowa w uzasadnieniu
zarzutu II są dokumentami nieodpowiadającymi wymaganiom określonym w Rozporządzeniu,
Zamawiający przeprowadzając Postępowanie w sposób przejrzysty jest zobowiązany do
ponownego wezwania
Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia oświadczeń
i dokumentów, wskazując przyczyny, na podstawie których stwierdził ich wadliwość oraz
precyzyjnie określając, jakie dokumenty dotyczące członków organów mających miejsce
zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej Odwołujący powinien złożyć w celu
wykazania braku podstaw wykluczenia.
IV. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców przez
uwzględnienie jako właściwego dokumentu przedłożonego w celu potwierdzenia przez
oferowany
oczyszczacz powietrza spełnienia normy PN-EN 60335-1:2012 pomimo tego,
że dokument ten, jak wskazano w uzasadnieniu zarzutu I, jest ewidentnie dokumentem
nieprawidłowym – nie potwierdza spełnienie przez urządzenie wraz z dedykowanymi do niego
elementami montażowymi spełnienia wymagań bezpieczeństwa określonych w SIWZ.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
przedstawiając następującą argumentację.
I. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy EC
Odwołujący zarzuca, że dokument złożony w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, będące konsekwencją wyraźnego nakazu Izby, nie jest właściwy i nie mógł
ist
nieć w dacie jego wydania. Podobnie jak w poprzednim postępowaniu odwoławczym nie
przedstawia żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, poprzestając na formułowaniu
jedynie wątpliwości i przypuszczeń. Pozbawiony jednak możliwości merytorycznego
zakwestionowania
dokumentu
zmuszony
jest
kwestion
ować jego wiarygodność.
Podobna
praktyka, zastosowana już w uprzednim postępowaniu odwoławczym, została
słusznie uznana przez Izbę za nieprawidłową. Zamawiający przypomniał, że z § 4 ust. 1 pkt 8
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 j.t. ze zm.) wynika
obowiązek powołania dowodów na poparcie podnoszonych twierdzeń już w odwołaniu.
Formalny brak prekluzji dowodowej nie stanowi żadnej przeszkody dla egzekwowania wymogu
rzetelności formułowania treści odwołania, z uwzględnieniem wymagań obowiązujących
przepisów. Nie wypełnienie tych wymogów powinno podlegać ocenie Izby, zwłaszcza
w ewe
ntualnym aspekcie ograniczania jednoznacznego prawa Zamawiającego do uznania
odwołania za zasadne (bez ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego), na wypadek
rzeczywistego zidentyfikowania przez Odwołującego błędu zaistniałego w procedowaniu.
Granica sw
obody Odwołującego w przytaczaniu dowodów po terminie uprawniającym do
złożenia odwołania, pozostaje wyraźne ustawowe uprawnienie Zamawiającego do uznania
zarzutów, zwłaszcza zaś uznania ich w całości, stosownie do art. 186 ust. 2 Pzp. Taki postulat
dyscyp
linowania warsztatu pracy i narzędzi stosowanych przez Odwołującego wynika także
z
samej natury postępowania odwoławczego, które ma charakter kontradyktoryjny, a nie
reklamacyjny.
W tych okolicznościach trudno uznać zarzuty związane z bezpodstawnym
odstąpieniem od wykluczenia Wykonawcy EC z Postępowania za wykazane jakimikolwiek
dowodami.
Warto w tym kontekście przypomnieć, że złożona Zamawiającemu deklaracja
zgodności z 23 lipca 2018 r. nie była dokumentem, którego przedstawienia domagał się w toku
P
ostępowania z własnej inicjatywy. Przeciwnie – Zamawiający przedstawiał w toku
poprzedniego postępowania odwoławczego (KIO 1890/18) argumentację wskazującą na brak
potrzeby składania odrębnej deklaracji zgodności dla oferowanego urządzenia wraz
z dedykowanym uch
wytem montażowym. Konieczność przedstawienia tego konkretnego
dokumentu pojawiła się dopiero później, jako rezultat rozstrzygnięcia przez Izbę odwołania
w tamtej sprawie.
Z uwagi na fakt, że nie było wówczas możliwości poznania stanowiska
Wykonawcy EC z uw
agi na odmowę dopuszczenia go do udziału w postępowaniu
odwoławczym, trudno obecnie domniemywać (zarówno Zamawiającemu, jak i Odwołującemu)
jakie dokumenty posiadał Wykonawca EC i dlaczego składał takie a nie inne dokumenty w toku
postępowania, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający ich nie wymagał. Dodatkowo należy
zauważyć, że powoływane przez Odwołującego stanowisko Wykonawcy EC z 1 października
2018 r. dotyczące poprzedniego odwołania, w żaden sposób nie wyklucza możliwości istnienia
w dniu 23 lipca 2018
r. deklaracji o przywoływanej treści. Co więcej, Wykonawca EC
konsekwentnie potwierdza, że urządzenie spełnia wymogi wynikające z normy EN 60335-
1:2012.
Trudno też racjonalnie czynić zarzut Wykonawcy EC, że tłumaczenie krótkiego
technicznego
i
proceduralnego
dokumentu
jakim
jest
deklaracja
zgodności,
sporządzone 24 października 2018 r. (a zatem już po wydaniu orzeczenia przez Izbę),
posługuje się słownictwem kojarzącym się Odwołującemu z treścią orzeczenia Izby.
Jest
przecież oczywistym faktem, że orzeczenie Izby oraz same deklaracje zgodności
posługują się sformatowanymi i powtarzalnymi frazami o charakterze normatywnym,
odwołującymi się do przepisów ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny
zgodności i nadzoru rynku (Dz. U. z 2017 r, poz. 1398 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą”.
Nieracjonalny jest też zarzut jakoby nie było możliwym zaprojektowanie,
zbadanie i certyfikowanie prostego uchwytu montażowego w tygodniowym terminie,
zwłaszcza w kraju takim jak Chiny, o zupełnie innej – niż USA i Unia Europejska –
kulturze
biznesowej. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu czy argumentu,
który przeczyłby możliwości wydania przedmiotowej deklaracji zgodności w terminach
wynikających z chronologii dokumentów przedstawionych w Postępowaniu. Sam Zamawiający
również nie zidentyfikował przepisów i okoliczności, które by to uniemożliwiały.
Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, Izba na podstawie wyjaśnień z dnia 15 sierpnia
2018 r. ustaliła jedynie, że „produkcja tych uchwytów będzie dopiero przedmiotem
projektowania i
wykonania przez podmiot trzeci” w dacie 16 lipca 2018 r. (data dokumentu
Wykonawcy C
). Izba przywołała zatem jedynie dowód potwierdzający, że oferowany
oczyszczacz może być montowany na ścianie, ponieważ wykonawca zadbał o odpowiedni
uchwyt
montażowy, czego dowodem był przedstawiony Zamawiającemu w ówczesnym
postępowaniu odwoławczym projekt uchwytu. Zatem zestawienie ww. dokumentu
z
przedstawioną deklaracją zgodności nie przeczy bynajmniej możliwości wydania takiej
deklaracji w dniu 23 lipca
2018 r. Ponadto podkreślić należy, że w treści dokumentu
wystawionego 16 lipca 2018 r. przez
Wykonawcę C widnieje także stwierdzenie,
że „projekt uchwytu został wykonany”. Dodatkowo stwierdzono tam, że prace projektowe
realizowane są w cenie wykonania uchwytów, co potwierdza znikomą pracochłonność samego
projektowania takiego typu urządzenia. Był to zatem dowód potwierdzający jedynie to,
że oczyszczacz może być montowany na ścianie, a nie zaś dowód, że projekt uchwytu i sam
uchwyt nie mogły istnieć odpowiednio wcześnie tak, aby móc wystawić ww. deklarację
zgodności w dniu 23 lipca 2018 r.
W oparciu o ten błędny argument (jakoby uchwyty z pewnością nie istniały, co rzekomo
miałaby potwierdzić Izba) Odwołujący ponownie posuwa się do konstruowania subiektywnych
domniemań, jakoby „deklaracja zgodności została wydana po przeprowadzeniu badania
urządzenia z zastosowaniem innych uchwytów montażowych niż te, które stanowiły ofertę
ABC COLOREX sp. z o.o.”, albo „EUROCENT RUM POLSKA Sp. z o.o. działając w celu
unikni
ęcia odrzucenia oferty, jako niezgodnej z SIWZ zlecił producentowi wystawienie
deklaracji zgodności pomimo braku przeprowadzenia badania urządzenia zgodnie z nakazem
sformułowanym w wyroku KIO 1890/18”.
Konkluzją nieskutecznego podważania wiarygodności dokumentu deklaracji powinno
być zatem ustalenie, że dokument ten jest właściwy i spełniający wszystkie wymogi określone
uprzednim orzeczeniem Izby.
Na marginesie Zamawiający zwrócił uwagę, że po złożeniu kopii dokumentu deklaracji
zgodność Wykonawca EC – mając w pamięci doświadczenia z poprzedniego odwołania –
poinformował via e-mail, że dysponuje oryginałem przedmiotowej deklaracji zgodności z 23
lipca 2018 r.
II.
Zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego

Zamawiający zaakcentował na wstępie, że zarzut bezpodstawnego wykluczenia
Odwołującego z Postępowania, niezależnie od przedstawionego w dalszej części
merytorycznego stanowiska, podlega oddaleniu jako p
ozostający bez wpływu na wynik
P
ostępowania.
Wykluczenie
Odwołującego z powodu nie wykazania braku podstaw wykluczenia
w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp
było konieczne. W tej kwestii Zamawiający w całości
podtrzymuje ustalenia przedstawione w piśmie z 26 października 2018 r. Wskazują one na
brak sprostania wymogowi wykazania, że „urzędującego członka jego organu zarządzającego
lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza
w
spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta” nie skazano prawomocnie
„za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13” Pzp. Niedostatki wykazania braku podstaw
wykluczenia dotyczyły zresztą nie pojedynczej osoby, ale kliku członków władz spółki.
Odwołujący
pominął
przy
tym
całkowicie
okoliczność,
że
posługiwał
się
(uzupełniając dokumenty na wezwanie) właściwymi dokumentami, jednak bez zachowania
formy i czasu ich złożenia wymaganej – na tożsamych zasadach – od obydwu wykonawców
biorących udział w Postępowaniu. Ostatecznie Odwołujący nie przedstawił jednak, nawet po
upływie wyznaczonego terminu, wymaganych dokumentów we właściwej formie.
Odwołujący próbuje również przekonać Izbę, jakoby prawo stanowe USA,
czy Zjedn
oczonego Królestwa nie rozróżniło złożenia oświadczenia przed notariuszem od
potwierdze
nia przez notariusza własnoręczności podpisu składanego przez stronę,
jako
dwóch różnych czynności notarialnych czemu należy stanowczo zaprzeczyć. Niezależnie
od wszelkich różnic w systemach sądowych ww. krajów i Polski, wszystkie one opierają się na
prawi
e rzymskim i tego rodzaju oczywiste różnice (z oczywiście różnymi konsekwencjami
prawnymi) potrafią uchwycić. Znamienne jest przy tym, że Odwołujący nie wskazuje
bynajmniej na jakąkolwiek podstawę prawną w przepisach ww. państw, która miałaby
potwierdzać brak rozróżnienia tych czynności.
Tymczasem, prawo stanowe USA rozróżnia różne typy aktów notarialnych
(porównaj Chapter 4 – Types of notarial acts w Idaho Notary Public Handbook):
„[…]
Below are some of the legally authorized notarial acts that can be performed in Idaho:

Taking acknowledgments,

Witnessing signatures,

Verification upon oath or affirmation (Jurat),

Administering oaths,

Certifying copies of a record
[…]”.
Witnessíng signatures oznacza poświadczanie podpisów, zaś Verlfication upon oath or
affirmation (Jurat)

oznacza weryfikację pod przysięgą tub przyrzeczeniem, a Certifying copies
of a record
oznacza potwierdzanie kopii.
Podobne rozróżnienie – jak wynika choćby z ogólnodostępnych informacji podanych
na stronie https//en.wikipędla.org/wiki/Notary public#United Kingdom jest oczywiste dla
wszystkich systemów prawnych, w tym także opartych o Common law. Na marginesie należy
także zwrócić uwagę, że wartość dowodowa ww. informacji dostępnych w Internecie nie może
być oceniania niżej niż wartość dowodowa artykułów prasowych i informacji internetowych
przywoływanych w treści Odwołania.
W tych okolicznościach trudno uznać za właściwe złożenie dokumentów,
które oświadczeniami złożonymi przed notariuszem być nie mogą, ponieważ zawierają jedynie
notarialne poświadczenie własnoręczności podpisu (dot. J.E.F. i P.A.P.). Sam fakt, że
notariusz zapoznał się z oświadczeniem woli, nie jest wystarczający, gdyż oprócz tej
przesłanki musi wystąpić druga, tj. złożenie oświadczenia woli w jego obecności. Powołanie
się zatem przez Odwołującego na możliwość wykazania braku podstaw wykluczenia przez
rzekome złożenie właściwych oświadczeń należy uznać za chybioną.
Przypomnieć należy również, że składane przed notariuszem oświadczenie
w
przedmiocie braku wystąpienia przesłanek wykluczenia (którego zaistnieniu w stosunku do
J.E.F. i P.A.P.
Zamawiający zaprzeczył) stanowi wyjątek od zasady złożenia dokumentu
urzędowego. Jako wyjątek od zasady należy zaś interpretować je ściśle. Składając zatem
zamienne oświadczenie, wykonawca powinien w pierwszej kolejności wykazać, że w jego
kraju nie wyd
aje się dokumentu wskazanego w § 4 ust. 1 ww. Rozporządzenia. Inna wykładnia
naruszałaby w sposób rażący zasadę równego traktowania wykonawców, dając wykonawcom
zagranicznym szersze uprawnienia niż wykonawcom krajowym, dla których nie przewidziano
możliwości złożenia oświadczenia.
Zamawiający
wyjaśnił
także,
że
użyte
w
wezwaniu
sformułowanie
„wstępne rozeznanie” wskazywało jedynie na dopuszczenie możliwości wykazywania tych
okoliczności) które podnosi wykonawca aktualnie. Gdyby bowiem Odwołujący chciał
zakwestionować treść (i zasadność) wezwania do uzupełnienia dokumentów, np. z uwagi na
bezpodstawność żądania Zamawiającego, to był uprawniony do złożenia odwołania w terminie
10 dni od dnia wezwania, tj. 5 września br. Skoro tego nie uczynił – a w to miejsce podjął się
złożenia dokumentów, odstępując od wykazania, że dotyczy go wyjątkowa sytuacja objęta
dyspozycją przepis ww. Rozporządzenia – to przedmiotowy zarzut jest spóźniony i podlega
odrzuceniu.
Co więcej, zaznaczyć należy, że to nie Zamawiający narzucił Odwołującemu
sposób i rodzaj konkretnego urzędowego dokumentu. Uczynił to bowiem sam Odwołujący
składając (w niewłaściwej formie) właściwe dokumenty, których złożenia Zamawiający
oczekiwał, zgodnie ze znanym mu orzecznictwem KIO. Aktualne próby wskazywania,
że wezwanie było nieprecyzyjne pozostają bezpodstawne. Precyzja wezwania polegała
bowiem na odwołaniu się do treści dokładnie przywołanego paragrafu Rozporządzenia.
Nie
jest jednak rolą Zamawiającego uprzednie ustalanie dokumentów właściwych dla danego
przypadku, i zastępowanie w tym zakresie profesjonalnej obsługi prawnej przedsiębiorcy,
a
jedynie badanie przedstawionych dokumentów. Przeciwne działanie naruszałoby bowiem
zasadę równego traktowania wykonawców.
Okoliczność, że Zamawiający pierwotnie nie skumulował kilku czynności, a podjął je
dopiero na aktualnym etapie P
ostępowania nie może być przedmiotem żadnego skutecznego
zarzutu ze strony
Odwołującego.
Wobec przedstawionej powyżej argumentacji zarzut bezpodstawnego wykluczenia
Odwołującego z Postępowania nie może się ostać.
III. Zarzut naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców

Nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców „poprzez uwzględnienie jako właściwego dokumentu przedłożonego w celu
potwierdzenia
przez
oferowany
oczyszczacz
powietrza
spełnienia
normy
PN-EN 60335-1:2012 pomimo tego,
że dokument ten, jak wskazano w uzasadnieniu
dot. zarzutu I,
jest ewidentnie dokumentem nieprawidłowym – nie potwierdza spełnienie przez
urządzenie wraz z dedykowanymi do niego elementarni montażowymi spełnienia wymagań
bezp
ieczeństwa określonych w SIWZ.. Co więcej, nie wykazano bynajmniej nieprawidłowości
dokumentu, a jedynie bezpodstawnie zasugerowano nieprawdopodobieństwo jego istnienia,
ewentualnie niemożliwość jego sporządzenia po zbadaniu rzeczywistego uchwytu
dedykowanego dla oferowanego oczyszczaczy. Zarzut ten jednak podlega oddaleniu
z przyczyn wskazanych
powyżej.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca EC, wnosząc o oddalenie odwołania. Wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, Wykonawca EC (dalej również „Przystępujący”)
został dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym.
W piśmie z 15 listopada 2018 r. Wykonawca EC przedstawił następującą argumentację
mającą uzasadniać powyższy wniosek.
W kwestii zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp Przystępujący zaznaczył, że mają one charakter czysto hipotetyczny. Opierają się
wyłącznie na spekulacjach i domysłach Odwołującego oraz nie zostały poparte żadnymi
dowodami
potwierdzającymi słuszność formułowanych przez Odwołującego hipotez.
Wykonawca EC przypomniał, że w postępowaniu odwoławczym przed KIO ciężar
dowodu spoczywa zasadniczo na odwołującym, jako podmiocie inicjującym postępowanie
odwoławcze (art. 190 ust. 1 Pzp). To odwołującego obciąża więc przede wszystkim ciężar
wykazania, że decyzja zamawiającego była wadliwa. Samo oświadczenie strony o słuszności
własnych twierdzeń nie jest wystarczające do uznania za skuteczne, ponieważ konieczne jest
przedstawienie przeko
nujących, wyczerpujących i niebudzących wątpliwości dowodów na ich
poparcie.
Mając na uwadze powyższe należy uznać, że Odwołujący – bazując na niczym nie
popartych oraz nie znajdujących podstaw w stanie faktycznym sprawy spekulacjach –
nie
sprostał wymogowi określonemu w art. 190 ust. 1 Pzp, w związku z czym już z samej tej
przyczyny jego Odwołanie powinno zostać oddalone.
Niezależnie od powyższego, Przystępujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp
opiera się de facto na dwóch przesłankach:
1.
Przystępujący do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 15 sierpnia 2018 r. dołączył
ofertę Wykonawcy C z dnia 16 lipca 2018 r., w której stwierdzono, że dotyczy ona
„projektu oraz produkcji 2000 sztuk uchwytów montażowych do ścian”;
2.
Przystępujący w toku postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1890/18
utrzymywał, że urządzenie z zastosowaniem dodatkowych części montażowych nie
wymaga przeprowadzenia badań ani dodatkowych dokumentów potwierdzających
spełnienie wymogów bezpieczeństwa wymaganych w SIWZ.
Łączne wystąpienie tych przesłanek ma w opinii Odwołującego świadczyć o tym,
że na dzień 23 lipca 2018 r. (tj. na dzień wystawienia deklaracji zgodności przez Producenta O)
oczyszczacz powietrza wraz z dodatkowymi uchwytami montażowymi nie został
zweryfikowany pod kątem spełnienia normy bezpieczeństwa PN-EN 60335-1:2012 oraz nie
posiadał deklaracji zgodności spełniającej wymagania określone w pkt 6 ppkt 6.3 SIWZ.
Choć z powyższymi przesłankami, które stanowią podstawę wywodu Odwołującego nie
sposób polemizować (mają one bowiem charakter faktyczny), to wniosek jaki wywodzi z nich
Odwołujący jest całkowicie błędny.
W pierwszej kolejności nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby
złożenie w dniu 16 lipca 2018 r. oferty przez Wykonawcę C uniemożliwiało przebadanie
i
wystawienie deklaracji zgodności do dnia 23 lipca 2018 r. Odwołujący pomija bowiem fakt,
że już w samej ofercie stwierdzono, że „Projekt uchwytu został wykonany w odniesieniu do,
pozostawionego w naszym biurze projek
towym wzorcowego urządzenia: marki AirClinic Home
& Office K07SE”. Wynika z tego, że projekt uchwytu istniał już przed dniem 16 lipca 2018 r.,
co w istotny sposób ogranicza czas potrzebny na jego produkcję.
Nadto, oferta z dnia 16 lipca 2018 r. dotyczy pro
dukcji 2000 sztuk uchwytów
montażowych, a więc produkcji na dużą skalę. W żaden sposób nie wyklucza to zatem
możliwości wyprodukowania przez Wykonawcę C jednej lub nawet kilkunastu lub
kilkudziesięciu sztuk uchwytów jeszcze przed zawarciem umowy z Przystępującym,
wyłącznie na potrzeby przejścia procesu badania i wystawienia deklaracji zgodności przez
producenta oczyszczacza w związku z toczącym się Postępowaniem.
Za bezpodstawne należy w tym kontekście uznać także twierdzenie Odwołującego,
jakoby na to, że badanie nie zostało przeprowadzone najpóźniej w dniu 23 lipca 2018 r. miała
wskazywać fraza zawarta w pkt 7 deklaracji zgodności, która jest podobna do stwierdzenia
zawartego w wyroku KIO 1890/18 oraz w piśmie skierowanym do Przystępującego.
Trzeba bowiem
mieć na uwadze, iż stwierdzenia te nie są identyczne, co zresztą zauważa
w
swym odwołaniu sam Odwołujący, a ponadto posługują się one terminologią o charakterze
branżowym i prawnym, nawiązującą do Ustawy.
Odnosząc się z kolei do drugiej z ww. przesłanek, należy zauważyć, że stanowisko
prezentowane przez Przystępującego na etapie Postępowania oraz na etapie postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. KIO 1890/18 było zgodne z jego ówczesną optyką oraz
zmierzało do obrony jego oferty. Zgodnie z tym stanowiskiem Zamawiający nie wymagał
składania odrębnej deklaracji zgodności dla oferowanego urządzenia wraz z dedykowanym
uchwytem montażowym. Takie samo stanowisko prezentował zresztą sam Zamawiający,
na
co zważyła Izba w swym wyroku. Potrzeba złożenia dodatkowej deklaracji zrodziła się
dopiero w wyniku wydania przez Izbę wyroku o sygn. akt 1890/18, z czego Przystępujący się
wywiązał składając deklarację zgodności z 23 lipca 2018 r. Niezłożenie owej deklaracji na
wcześniejszym etapie wynikało więc jedynie z tego, że deklaracja taka nie była wtedy
wymagana przez Zamawiającego. Okoliczność ta nie może jednak świadczyć o tym,
że oczyszczacz wraz z uchwytem nie został przebadany oraz że taka deklaracja nie istniała
w dniu 23 lipca 2018 r., ja
k próbuje twierdzić Odwołujący.
Nadto,
Wykonawca EC zarówno na etapie Postępowania, jak i na etapie postępowania
odwoławczego, konsekwentnie potwierdzał, że oferowany przez niego oczyszczacz spełnia
wymagania wynikające z normy EN 60335-1:2012, co jednoznacznie potwierdza deklaracja
zgodności z dnia 23 lipca 2018 r. złożona na wezwanie Zamawiającego w wykonaniu wyroku
KIO 1890/18.
W kwestii wykluczenia Odwołującego z Postępowania Przystępujący podał, że dotyczy
on 3 osób – członków organu zarządzającego i nadzorczego Odwołującego mających miejsce
zamieszkania poza terytorium RP,
w stosunku do których Zamawiający uznał, że Odwołujący
nie przedstawił informacji lub dokumentów w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp,
spełniających wymagania określone w Rozporządzeniu. Osobami tymi są J.E.F. i P.A.P.
(obaj zamieszkali
w
Stanach
Zjednoczonych
Ameryki)
oraz
A.J.T.
(zamieszkały w Zjednoczonym Królestwie Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej).
Istota zarzutu stawianego przez Odwołującego sprowadza się to do tego, że w opinii
Odwołującego:
1.
właściwymi dokumentami potwierdzającymi brak karalności członków organów
zarządzających i nadzorczych zamieszkałych w USA za przestępstwa określone
w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp
są oświadczenia złożone przed notariuszem;
2.
powinny one zostać wzięte pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie wykazania
przez Odwołującego braku podstaw do wykluczenia go z Postępowania.
Odnosząc się do pierwszej z tych kwestii, należy wskazać, że z utrwalonej
linii
orzeczniczej KIO wynika, że w celu wykazania braku karalności za przestępstwa określone
w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp
w odniesieniu do osób zamieszkałych w USA, nie jest wystarczające
oświadczenie złożone przed notariuszem. Dla osób mających miejsce zamieszkania w USA
możliwe są bowiem do pozyskania urzędowe dokumenty potwierdzające niekaralność
członków zarządu i rady nadzorczej spółki zarówno na poziomie lokalnym, stanowym czy
federalnym, a to z kolei oznacza, że oświadczenie złożone przed notariuszem nie jest
dokumentem właściwym, zgodnym z Rozporządzeniem w sprawie dokumentów,
do p
otwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem dokumentami
właściwymi są dokumenty urzędowe, wydane przez stosowne instytucje.
Tym samym,
nawet gdyby Zamawiający przy ocenie wykazania przez Odwołującego
braku podstaw do wykluczenia go z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14Pzp mógł
wziąć pod uwagę oświadczenia złożone przed notariuszem (z czym ze względów, o których
mowa w dalszej części pisma Przystępujący się nie zgadza), to i tak musiałby on stwierdzić,
że w odniesieniu do osób zamieszkałych na terenie USA przedstawienie takiego dokumentu
stoi w sprzeczności z § 8 Rozporządzenia.
Podobnie stan rzeczy kształtuje się w odniesieniu do dokumentów mających
potwierdzać brak karalności zamieszkałego w Wielkiej Brytanii A.J.T., dla którego Odwołujący
przedstawił wydruk ACRO Police Certificate (UK). Z utrwalonego orzecznictwa KIO wynika
bowiem,
że w Wielkiej Brytanii dokumentem potwierdzającym niekaralność osoby fizycznej
jest zaświadczenie wydawane przez instytucję Disclosure Scotland lub Disclosure & Barring
Service

, będące odpowiednikiem wystawianej w Polsce informacji z Krajowego Rejestru
Karnego.
Nadto, należy zwrócić uwagę, że podobnie jak miało to miejsce w odniesieniu do
zaświadczeń o niekaralności dot. zamieszkujących w USA J.E.F. i P.A.P.,
również w przypadku mieszkającego w Wielkiej Brytanii A.J.T., Odwołujący zdecydował się na
uzupełnienie złożonego pierwotnie zaświadczenia ACRO o oświadczenie o niekaralności
złożone przed notariuszem. Działanie takie świadczy o tym, że Odwołujący zdawał sobie
zapewne sprawę z tego, że zaświadczenie ACRO może nie być wystarczające, dlatego też
postanowił dołączyć do niego dodatkowy dokument. Istotne jest jednak to, że oba te
dokumenty nie są zaświadczeniami o niekaralności wydawanymi przez Disclosure Scotland
lub Disclosure & Barring Service

, stanowiącymi odpowiednik polskiego KRK.
Odnosząc się z kolei do drugiej z powyższych kwestii (obowiązek uwzględnienia przez
Zamawiającego oświadczeń notarialnych złożonych przez Odwołującego), należy zwrócić
uwagę na sekwencję wezwań kierowanych kolejno przez Zamawiającego do Odwołującego
oraz dokumentów przedstawianych w odpowiedzi na te wezwania przez Odwołującego:
1. 21 sierpnia 2018 r.
– wezwanie Zamawiającego do złożenia przez Odwołującego
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w trybie art. 26 ust. 2f
Pzp, w terminie do 3 września 2018 r.;
2.
3 września 2018 r. – w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący
przedstawił:
2.1. w odniesieniu do J.E.F. i P.A.P.
– potwierdzony za zgodność z oryginałem
wydruk raportu Career Builder Employment Screening z 29 sierpnia 2018 r.,
tj.
komercyjne zastawienie sporządzane na potrzeby rekrutacji personelu;
2.2. w odniesieniu do A.J.T.
– wydruk Police Certificate (UK) z 28 sierpnia 2018 r.;
3.
4 września 2018 r. – Odwołujący, bez dodatkowego wezwania ze strony
Zamawiającego, przekazał pocztą elektroniczną skany (wraz z tłumaczeniami)
poświadczonych
za
zgodność
z
oryginałem
przez
Odwołującego
(poświadczenia także były kopiami odwzorowanymi w skanach) następujących
dokumentów:
3.1. w odniesieniu do J.E.F. i P.A.P.
– oświadczenia tych osób z 1 września 2018 r.
zawierające zapewnienie, że osoby te potwierdziły, podpisały i opieczętowały
przedłożone oświadczenia;
3.2. w odniesieniu do A.J.T.
– oświadczenie z 31 sierpnia 2018 r. zawierające
adnotację notariusza poświadczającą autentyczność podpisu tej osoby;
4.
5 września 2018 r. – wezwanie Zamawiającego skierowane do Odwołującego
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
o uzupełnienie dokumentów dotyczących ww. osób,
w
terminie do 10 września 2018 r.;
5.
10 września 2018 r. – Odwołujący przedłożył za pomocą posłańca kopie zawierające
także odwzorowane (kopie) poświadczeń za zgodność z oryginałem następujących
dokumentów (wraz z tłumaczeniami):
5.1. w odniesieniu do J.E.F.
Identity History Summary US Department of Justice
Federal Bureau of Investigation

z 6 września 2018 r. oraz wydruk
z 18th Judicial Circuit Court Clerk Dupage County Illinois
z 7 września 2018 r.;
5.2. w odniesieniu do P.A.P.
Identity History Summary US Department of Justice
Federal Bureau of Investigation

z 6 września 2018 r. oraz zaświadczenie
z Itasca Police
Department z 7 września 2018 r.
Z powyższego zestawienia, zdaniem Wykonawcy EC, wynika zatem jednoznacznie,
że oświadczenia notarialne złożone przez J.E.F., P.A.P. oraz A.J.T. w dniu 4 września 2018
r., zostały złożone przez Odwołującego, po pierwsze, po terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego na złożenie dokumentów (tj. 3 września 2018 r.), po drugie zaś,
bez
jakiegokolwiek wezwania do uzupełnienia dokumentów (które nastąpiło dopiero
5
września 2018 r.). Tym samym należy uznać, że oświadczenia te zostały złożone przez
Odwołującego samodzielnie oraz nadmiarowo w stosunku do uprzednio złożonych
dokumentów.
Nadto, Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów
po
twierdzających brak karalności ww. osób z dnia 5 września 2018 r., nie poinformował
Zamawiającego, że dokumenty te zostały już przez niego wcześniej samodzielnie uzupełnione
w postaci oświadczeń notarialnych. Zamiast tego, w dniu 10 września 2018 r. w odniesieniu
do J.E.F. i P.A.P.
przedstawił on natomiast całkowicie nowe dokumenty, tj. kopie zaświadczeń
o niekaralności wystawione przez FBI.
Wobec powyższego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie miał
podstaw do uznania, że intencją przedłożenia przez Odwołującego oświadczeń notarialnych
w dniu 4 września 2018 r. było zadośćuczynienie wezwaniu Zamawiającego z dnia 5 września
2018 r. Takie działanie Zamawiającego stałoby zresztą w sprzeczności zarówno z literalnym
brzmieniem art. 26 ust. 3 Pzp
, jak i z zasadą równego traktowania wykonawców ustanowioną
w art. 7 ust. 1 Pzp
. Akceptacja możliwości samouzupełniania przez wykonawcę brakujących
lub źle pierwotnie złożonych dokumentów lub oświadczeń może bowiem prowadzić do prób
wielokrotnego uzupełniania (na początku samodzielnie, a następnie na wezwanie
zamawiającego) takich dokumentów lub oświadczeń na tę samą okoliczność. Co prawda,
zdaniem Przystępującego, powinna istnieć możliwość złożenia przez wykonawcę
dokumentów samodzielnie, bez wezwania, jednak składając dokument z własnej inicjatywy,
wykonawca musi przyjąć na siebie ryzyko, że przedłożony dokument może nie być
dokumentem potwierdzającym brak podstaw do wykluczenia. Wynika to z tego,
że zamawiający w wezwaniu określa, w jakim zakresie dokument jest błędny bądź brakujący,
zaś wykonawca samodzielnie uzupełniający dokument może jedynie domniemywać, na czym
polega wadliwość dokumentu. Brak wiedzy w tym zakresie nie może jednak być
wykorzystywany przez wykonawcę, w celu uzyskania możliwości uzupełnienia tego samego
dokumentu więcej niż jeden raz.
W opinii Przystępującego powyższe przesądza więc o tym, że oświadczenia notarialne
złożone przez wszystkie wspomniane powyżej osoby nie wywołują skutków prawnych i nie
mogą być brane pod uwagę przy ocenie wykazania przez Odwołującego braku podstaw do
wykluczenia go z Postępowania.
Z drugiej strony, opisane powyżej działanie Odwołującego świadczy o tym,
że Odwołujący zdawał sobie sprawę z tego, iż właściwymi dokumentami potwierdzającymi
brak karalności za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp w odniesieniu do osób
zamieszkałych w USA mogą być jedynie zaświadczenia wydane przez FBI. Odwołujący
przyznał to bowiem w piśmie pn. „Wniosek o przedłużenie terminu uzupełnienia dokumentów”
z dnia 6 września 2018 r., w którym stwierdził on, że „Wykonawca nie ma możliwości
przyspieszenia postępowania w tym zakresie, gdyż wydanie odpowiednich zaświadczeń wiąże
się z koniecznością przeprowadzenia odpowiedniej weryfikacji np. w USA organ właściwy FBI
wymaga złożenia odcisków palców osoby, której dokument dotyczy”. Z tego samego powodu,
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 5 września 2018 r.
Odwołujący nie poinformował Zamawiającego, że dokumenty te zostały już przez niego
samodzielnie uzupełnione 4 września 2018 r. w postaci oświadczeń notarialnych
(zapewne
postąpiłby tak, gdyby uważał oświadczenia notarialne za właściwe), lecz przedstawił
nowe dokumenty (zaświadczenia z FBI).
Co istotne, powyższe działania i twierdzenia Odwołującego formułowane na etapie
Postępowania stoją również w sprzeczności z jego stanowiskiem zaprezentowanym
w o
dwołaniu.
Następnie Odwołujący bezpodstawnie zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 92 ust.
1 pkt 2 Pzp
przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania na skutek
lakonicznych, nieprecyzyjnych i niezawierających informacji pozwalających na uzyskanie
wiedzy w zakresie dotychczasowej oceny i wymagań dotyczących dokumentów złożonych
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zarzut ten jest spóźniony. Zmierza on
bowiem do zakwestionowania treści wezwania, które zostało przestane do Odwołującego
5
września 2018 r. Skoro zatem Odwołujący miał zastrzeżenia co do jego treści to powinien
był podjąć próbę jego doprecyzowania m.in. zwracając się w tym celu do Zamawiającego,
a w ostateczności podjąć stosowne środki ochrony prawnej w postaci odwołania do KIO.
Odwołujący nie podjął jednak takich działań w stosownym czasie, dlatego też stawiany w tym
kontekście zarzut należy uznać za spóźniony.
Należy także zwrócić uwagę na fakt, że Odwołujący, w dniu 4 września 2018 r., a więc
dzień przed wezwaniem, podjął próbę samodzielnego i dobrowolnego uzupełnienia złożonych
pierwotnie dokumentów. Odwołujący zdawał więc sobie zapewne sprawę z tego,
że dokumenty te są nieprawidłowe oraz jaka jest przyczyna tej nieprawidłowości. Gdyby było
inaczej,
to z pewnością nie podejmowałby działań zmierzających do zastąpienia ich nowymi
dokumentami.
Nadto, wezwanie skierowane do Odwołującego należy uznać za precyzyjne oraz
zawierające wszelkie, istotne z punktu widzenia uczestnika Postępowania informacje.
Zamawiający szczegółowo wyjaśnił bowiem, które dokumenty nie mogą zostać przez niego
zaakceptowane, wskazując przy tym podstawę prawną dla takiego stanowiska.
Odwołujący jako podmiot profesjonalny, uczestniczący w wielu postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego powinien zdawać sobie sprawę z tego, jakie dokumenty spełniają
wymagania określone w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. To na Odwołującym,
a nie na Zamawiającym powinien ciążyć obowiązek ustalenia desygnatów norm
ustanowionych w tym Rozporządzeniu.
W konsekwencji przedstawionych zapatrywań Zamawiający nie naruszył zasady
równego traktowania wykonawców.
Na rozprawie strony i Przyst
ępujący podtrzymali przedstawione powyżej stanowiska
w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
pisma Odwołującego do Zamawiającego z 15 października 2018 r. wraz
z
załącznikiem w postaci pisma Burmistrza Miasta Czeladź do Wykonawcy EC
z 8 października 2018 r. – na okoliczność braku możliwości przedstawienia przez
Przystępującego dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowaną
dostawę wymogów SIWZ – dowód O1;
2.
korespondencji poczty elektronicznej (bez daty) zawierającej fragment
oświadczenia o niekaralności złożonego przez PAP przed notariuszem w języku
angielskim wraz z przetłumaczonym komentarzem do tego oświadczenia
i wydrukiem
ze
strony
internetowej
American
Society
of
Notaries
(www.asnnotary.org)
– na okoliczność prawidłowości oświadczeń o niekaralności
złożonych przed notariuszem przez PAP i JEF– dowody O2.
Wykonawca EC wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści dokumentu
pn.: Budowa i instrukc
ja użytkowania uchwytu K07SE
z 8 lipca 2018 r. wraz z tłumaczeniem
na j. polski
– na okoliczność wykonania uchwytu i poddania go wraz z oczyszczaczem
procedurze oceny zgodności przez datą wystawienia kwestionowanej w odwołaniu deklaracji
zgodności – dowód P1.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte
w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ;
2.
oferty Przystępującego;
3.
wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 2f Pzp z 21 sierpnia 2018 r.;
4.
pisma Odwołującego z 30 sierpnia 2018 r. z wnioskiem o przesunięcie terminu
wykonania ww. wezwania;
5.
wydruków z Career Builder z 29 sierpnia 2018 r. dotyczących J.E.F. i P.A.P. wraz
z tłumaczeniami na j. polski;
6. Certyfikatu Policji (Z
jednoczonego Królestwa) z 29 sierpnia 2018 r. dotyczącego
A.J.T.
wraz z tłumaczeniem na j. polski;
7. k
orespondencji poczty elektronicznej od Odwołującego do Zamawiającego
z 4 września 2018 r. wraz z załącznikami – oświadczeniami o niekaralności
złożonymi przed notariuszami przez A.J.T., P.A.P. i J.E.F., odpowiednio w dniach
31 sierpnia i
1 września 2018 r. (x2) wraz z tłumaczeniem na j. polski;
8.
wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 5 września 2018 r.;
9.
korespondencji poczty elektronicznej od Odwołującego do Zamawiającego
z 6 września 2018 r. wraz z załącznikiem – pismem zawierającym wniosek
o
przesunięcie terminu wykonania ww. wezwania;
10.
zaświadczenia z Departamentu Sprawiedliwości USA – Federalnego Biura
Śledczego z 6 września 2018 r. dotyczącego P.A.P. z tłumaczeniem na j. polski;
11.
zaświadczenia z Departamentu Sprawiedliwości USA – Federalnego Biura
Śledczego z 6 września 2018 r. dotyczącego J.E.F. z tłumaczeniem na j. polski;
12.
pisma z Wydziału Policji Itasca z 7 września 2018 r. dotyczącego P.A.P.
z
tłumaczeniem na j. polski;
13.
pisma z 18 Sądu Okręgowego – Kancelarii Sądu z 7 września 2018 r. dotyczącego
J.E.F.
z tłumaczeniem na j. polski;
14. oferty Wykonawcy C z 16 lipca 2018 r.;
15. pierwszego
zawiadomienia
o
wyborze
najkorzystniejszej
oferty

pisma
Zamawiającego z dnia 10 września 2018 r.;
16.
wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp z 18 października 2018 r.;
17.
pisma Wykonawcy EC z 25 października 2018 r., stanowiącego odpowiedź na ww.
wezwanie wraz z załącznikiem – deklaracją zgodności z 23 lipca 2018 r.
z
tłumaczeniem na j. polski;
18. drugiego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
– pisma z dnia 26
października 2018 r.;
19.
zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego – pisma z 26 października 2018 r.;
20.
dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 1890/18, a to:
20.1.
protokołu posiedzenia i rozprawy;
20.2.
odwołania;
20.3.
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie.
Rozstrzygając o zarzucie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego i wykluczenia
go z Postępowania skład orzekający wziął również pod uwagę rozstrzygnięcie Izby zawarte
w wyroku z
8 października 2018 r., KIO 1890/18, oraz wnioski płynące z jego uzasadnienia.
I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp
Ustalono, że w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego wykonawca zobowiązany był złożyć w ofercie (pkt 6.2
in fine
SIWZ) m.in. dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane urządzenia
wymagań dla wyrobów wprowadzanych na rynek, tj. deklarację zgodności wydaną przez
producenta, potwierdzająca zgodność oczyszczacza powietrza m.in. z normą
PN-EN 60335-1:2012 (pkt 6.3 SIWZ).
W P
ostępowaniu ofertę złożyli Odwołujący i Przystępujący. 10 września 2018 r.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty Wykonawcy EC.
20 września 2018 r. powyższa czynność zaskarżona została przez Odwołującego,
który, wskazując na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy EC stanowiące naruszenie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, art.
92 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 Pzp, twierdził m.in.,
że Wykonawca EC zaoferował oczyszczacze powietrza nieposiadające deklaracji zgodności
i
oznakowania CE potwierdzających spełnienie wymagań dla wyrobów wprowadzanych na
rynek oraz że nie przedstawił deklaracji producenta w zakresie zgodności produktów z normą
PN-EN 60335-2-
65:2004+A1:2208+A11:2012 (odwołanie z 20 września 2012 r., KIO 1890/18,
str. 2 oraz 6-9).
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, w powyższym zakresie, stwierdził,
że zaoferowany mu model oczyszczacza spełnia wszystkie stawiane w SIWZ wymogi,
zaś dostosowanie oferowanego modelu do wymogów SIWZ przez dokonanie określonych
modyfikacji nie stanowi o zaoferowaniu nowego modelu, którego nie dotyczyłyby
przedstawione przez Wykonawcę EC dokumenty pochodzące od Producenta O
(odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 1890/18 z 1 października 2018 r., str. 5-7).
Wykonawca EC nie przystąpił skutecznie do tego postępowania odwoławczego
(protokół posiedzenia i rozprawy z 2 października 2018 r., KIO 1890/18, str. 2-4,
wyrok z 8
października 2018 r., KIO 1890/18, str. 14).
W dniu
8 października 2018 r. Izba wydała wyrok uwzględniający odwołanie w zakresie
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp
w odniesieniu do podstawy faktycznej
dotyczącej zaoferowania przez Wykonawcę EC
oczyszczacza powietrza nieposiadającego deklaracji zgodności obejmującej urządzenie wraz
z systemem mocowania i nie posiadającego w tym zakresie oznakowania CE
potwierdzającego spełnienie wymagań dla wyrobów wprowadzanych na rynek. Izba nakazała
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
powtórne wezwanie Wykonawcy EC do złożenia udokumentowanych wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów w zakresie spełnienia przez zaoferowane urządzenie wymagań wskazanych
w normie PN-EN 60335-
1:2012 w odniesieniu do systemu montażu ściennego i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 1
sentencji wyroku KIO z 8 października 2018 r., KIO 1890/18, str. 1-2).
W uzasadnieniu orzeczenia Izba wskazała m.in., że deklaracja zgodności
potwierdzająca spełnianie przez oferowany wyrób wymagania normy PN-EN 60335-1:2012
powinna obejmować gotowy oczyszczacz wraz z dedykowanym do niego uchwytem
monta
żowym. Mając jednocześnie na względzie okoliczność, że Zamawiający nie żądał dotąd
takiego dokumentu Izba uznała za zasadne wezwanie Wykonawcy EC do złożenia
udokumentowanych wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w tej kwestii (szczegółowe wywody
Izby zawart
e są na str. 26-30 uzasadnienia wyroku z 8 października 2018 r.).
W wykonaniu przedmiotowego wyroku Zamawiający wezwał Wykonawcę EC,
pismem
z dnia 18 października 2018 r., w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień
i
uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania przez zaoferowane urządzenie wymagań
wskazanych w normie PN-EN 60335-1:2012
, w tym do przedstawienia deklaracji zgodności
dotyczącej całego wyrobu – oczyszczacza powietrza wraz z dedykowanym uchwytem
montażowym.
W odpowiedzi, za pismem z
25 października 2018 r., Wykonawca EC przekazał
Zamawiającemu deklarację zgodności z 23 lipca 2018 r., w konsekwencji czego Zamawiający
ponownie wybrał jego ofertę, która to czynność została zaskarżona odwołaniem
Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów odwołania Izba stwierdziła, że nie
znajdują one potwierdzenia w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy.
Stanowisko Odwołującego w kwestii omawianych zarzutów oparte jest na błędnym
wnioskowaniu z treści oferty Wykonawcy C. Odwołujący przekonywał, że biorąc pod uwagę
datę wspomnianej oferty (16 lipca 2018 r.), jej przedmiot (wykonanie projektu oraz uchwytu
montażowego) oraz datę wystawienia kwestionowanej deklaracji zgodności (23 lipca 2018 r.)
uchwyt
montażowy, który miał być poddany ocenie zgodności wraz z oczyszczaczem nie
istniał w dacie wystawienia deklaracji, ponieważ zaledwie tydzień wcześniej Przystępujący
otrzymał ofertę na jego zaprojektowanie i wykonanie. Wnikliwa lektura wzmiankowanej oferty
prowadzi jednak do wnio
sku, że w dacie sporządzenia oferty projekt uchwytu był już wykonany,
o czym świadczy sformułowanie „Projekt uchwytu został wykonany (…)”. Co więcej,
przedstawiony na rozprawie dowód P1 potwierdza, że 8 lipca 2018 r., a zatem przed
sporządzeniem przez Wykonawcę C omawianej oferty, istniał co najmniej projekt uchwytu,
o
ile nie jego prototyp, bowiem w dokumencie mowa jest o dokumentacji dotyczącej tego
wyrobu (instrukcji montażu) oraz o jego testach. Zdaniem składu orzekającego nie można
mówić o sposobie montowania, a już z pewnością o testowaniu jakiegokolwiek urządzenia
przed wyprodukowa
niem choćby jednego egzemplarza. Dodać należy, że złożenie przez
Wykonawcę C oferty na wyprodukowanie uchwytów montażowych w ilości niezbędnej do
wykonania zamówienia nie wyłącza, ani nie przeczy możliwości wyprodukowania
pojedynczego uchwytu, bądź nawet kilku sztuk, przez samego producenta oczyszczacza.
W
tym kontekście ofertę Wykonawcy C należy oceniać wyłącznie pod kątem kosztów produkcji
uchwytów, ponieważ – jak nota bene trafnie przypuszczał sam Odwołujący –
kwestionowana
deklaracja zgodności wydana została po przeprowadzeniu badania
urządzenia z zastosowaniem innych uchwytów montażowych niż te, które stanowiły przedmiot
oferty Wykonawcy C. Ad casum
, przytoczone powyżej argumenty wskazują na Producenta O,
jako podmiot, który zaprojektował i wykonał uchwyt poddany badaniu.
Konieczne jest również stwierdzenie, przyjmując przy tym najbardziej korzystne dla
Odwołującego założenie o istnieniu w dniu 16 lipca 2018 r. jedynie projektu uchwytu,
że Odwołujący nie dowiódł tezy o braku możliwości przebadania kompletnego urządzenia
(tj.
oczyszczacza wyposażonego w uchwyt montażowy, który należało uprzednio
wyprodukować) w ciągu 7 dni (w okresie od 16 do 23 lipca 2018 r., kiedy to wystawiona została
deklaracja zgodności dla tak rozumianego gotowego wyrobu). Izba ma przy tym świadomość
praktycznych trudności w dowodzeniu okoliczności negatywnych (co dotyczy również
stawianej
przez Odwołującego tezy o antydatowaniu spornej deklaracji zgodności,
tj. nie istnieniu dokumentu w dacie wskazanej w jego treści jako data sporządzenia),
niemniej
jednak nie stanowi to przesłanki zwalniającej Odwołującego, jako stronę,
która wywodzi z takich okoliczności skutki prawne, z obowiązku instruowania postępowania
odwoławczego. Za wyrokiem Sądu Najwyższego z 5 października 2011 r., sygn. akt IV CSK
664/10
powtórzyć należy, że „Tzw. fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą
dowodów z faktów pozytywnych przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną
okoliczność negatywną.”. W tym kontekście możliwe (a z punktu widzenia Odwołującego –
konieczne) było przedstawienie dowodów potwierdzających chociażby czas trwania procedury
oceny zgodności urządzeń, których dostawa stanowi przedmiot zamówienia i tym samym
wykazanie, że w tak krótkim – zdaniem Odwołującego – czasie (7 dni) nie jest możliwe
przeprowadzenie procedury oceny zgodności, przykładowo z uwagi na złożony charakter
i
dużą liczbę testów składających się na tą procedurę. Mając na względzie fakt, że Odwołujący
przejawiał w tym zakresie bierną postawę w postępowaniu odwoławczym twierdzenia
odwołania Izba oceniła jako gołosłowne.
Kolejno, w zakresie argumentu dotyczącego zmiany przez Przystępującego poglądu
na konieczność przedstawienia deklaracji zgodności obejmującej oczyszczacz i dedykowany
uchwyt montażowy w odniesieniu do poprzedniego postępowania odwoławczego (sygn. akt
KIO 1890/18) skład orzekający wskazuje, że z formalnego punktu widzenia Wykonawca EC
nie zajął w nim żadnego stanowiska, jako że nie uzyskał statusu uczestnika
postępowania odwoławczego. Nie sposób przy tym nie zauważyć, że gdyby Wykonawca EC
został dopuszczony do udziału w poprzednim postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego, to nie mógłby prezentować stanowiska odmiennego od strony, do której
przystąpił, co wynika z przepisu art. 185 ust. 5 Pzp. W konsekwencji jedynym podmiotem,
który na etapie poprzedniego postępowania odwoławczego teoretycznie mógłby przedstawić
sporną deklarację zgodności był sam Zamawiający (o ile dokument taki byłby w jego
posiadaniu, a Izba w wyroku KIO 1890/18 stwierdziła przecież, że Zamawiający nie żądał jego
przedstawienia), co byłoby działaniem sprzecznym z prezentowanym przez niego wówczas
stanowiskiem w przedmiocie wniesionego uprzednio odwołania.
W kontekście przedstawionych zapatrywań Izba uznała, że argument o daleko idącym
podobieństwie sformułowań użytych w treści uzasadnienia wyroku Izby w sprawie
KIO
1890/18 oraz kwestionowanej deklaracji zgodności nie stanowi per se wystarczającej
podstawy d
o uwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy EC
i
wykluczenia go z Postępowania.
Skład orzekający, z uwagi na treść art. 192 ust. 7 Pzp, nie rozpatrywał pozostałych
twierdzeń Odwołującego odnoszących się do kwestionowanej deklaracji zgodności, a to
dotyczących wystawcy dokumentu, czy braku obligatoryjnych (przewidzianych przywołanymi
w pkt 6.3 SIWZ Dyrektywami Parlamentu Europejskiego i Rady)
elementów w jej treści,
ponieważ nie stanowiły one przedmiotu żadnego z zarzutów postawionych w odwołaniu.
Przypomnieć należy, że zarzut składa się z podstawy faktycznej i prawnej. W ramach
podstawy faktycznej Odwołujący powołał się jedynie na okoliczność nieistnienia uchwytu
montażowego w dacie wystawienia kwestionowanej deklaracji zgodności oraz antydatowania
tego dokumentu i stwierdził, że wobec tego konieczne było odrzucenie oferty, wskazując za
podstawę prawną, tj. na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że dodatkowe, wskazane na rozprawie
okoliczności mające świadczyć o zasadności zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
Wykonawcy EC wpisują się w przytoczoną w odwołaniu podstawę prawną, a to art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp,
skład orzekający wskazuje na potrzebę ścisłej interpretacji zarzutów odwołania.
Zwrócił na to uwagę m.in. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 29 czerwca 2009 r., X Ga
110/09,
stwierdzając, że „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu
nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane prz
ez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko
dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej
”. Ponadto, porównanie treści przedmiotowego odwołania z odwołaniem rozpoznanym
pod sygn. akt KIO 1890/18
wskazuje, że Odwołujący miał świadomość jak należy
skonstruować zarzut odwołania, aby był on przedmiotem rozpoznania Izby,
wskazując wówczas, w ramach zarzucanego Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, na 6 podstaw faktycznych dla tego zarzutu (por. uzasadnienie wyroku Izby w sprawie KIO
1890/18, str. 24).
Izba uznała, że przedstawiony przez Odwołującego dowód O1 pozbawiony był
znaczenia
dla rozstrzygnięcia o omówionym zarzucie odwołania. Nie potwierdza on
okoliczności, na którą został zawnioskowany (tj. braku możliwości przedstawienia przez
Przystępującego dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowaną dostawę
wymogów SIWZ), ponieważ dotyczy innego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Co więcej, z pisma Odwołującego wynika, że w załączonym do niego piśmie
Burmistrza Miasta Czeladź upatruje on innej niż wskazana w odwołaniu podstawy wykluczenia
Wykonawcy EC z Postępowania (tj. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp), która nie była
przedmiotem zarzutu ze strony Odwołującego.
W konsekwencji uznania przez skład orzekający, że Zamawiający nie naruszył art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp przy ocenie oferty Wykonawcy EC, chybiony był również zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, ponieważ Izba nie dopatrzyła się przedstawienia w spornej deklaracji
zgodności informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. Ergo wybór oferty
Przystępującego nie naruszał również przepisu art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp.
II. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, ewentualnie
– art. 92 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp

Skład orzekający ustalił, że zgodnie z pkt 5.2 SIWZ w Postępowaniu mogli wziąć udział
wykonawcy, którzy nie podlegali wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13-23 Pzp. W pkt
7 SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące zagranicznych dokumentów i
oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, odpowiadające treści przepisów
§ 7 i 8 Rozporządzenia.
Pismem z 21 sierpnia br.
, Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp,
wezwał Odwołującego m.in. do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego („KRK”)
w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 Pzp, w terminie do 3 września 2018 r.
W odpowiedzi, pismem z 30 sierpnia 2018 r.
, Odwołujący wniósł o wydłużenie
wyznaczonego terminu do 17 września br., argumentując że członkowie zarządu
(J.E.F. i P.A.P.) oraz rady nadzorczej (A.J.T.) Odwołującego mają miejsca zamieszkania poza
terytorium RP (Stany Zjednoczone, Wielka Bry
tania). Odwołujący zaznaczył, że niezwłocznie
po otrzymaniu wezwania podjął czynności związane z uzyskaniem wymaganych dokumentów,
tym niemniej, z uwagi na towarzyszące temu czasochłonność i pracochłonność,
wyznaczony
mu termin może okazać się niewystarczający. Odwołujący nadmienił,
że w wyznaczonym terminie przedstawi Zamawiającemu informację o niekaralności z rejestru
ACRO Policji Zjednoczonego Królestwa dotyczącą A.J.T.
Za pismem z 27 sierpnia 2018 r. (data wpływu do Zamawiającego – 3 września 2018
r.)
Odwołujący przedstawił wydruki z Career Builder z 29 sierpnia 2018 r. (z tłumaczeniem),
dotyczące J.E.F. i P.A.P. oraz Police Certificate (UK) z 28 sierpnia 2018 r. (z tłumaczeniem),
dotyczący A.J.T.
Następnie, w załączeniu do korespondencji poczty elektronicznej z 4 września br.,
Odwołujący przesłał Zamawiającemu skany oświadczeń złożonych przez J.E.F., P.A.P.
i A.J.T.
przed notariuszami w dniach 1 września (J.E.F. i P.A.P.) i 31 sierpnia 2018 r. (A.J.T.).
5 września 2018 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia (niekaralność członków organu zarządzającego i nadzorczego), w odniesieniu do
J.E.F., P.A.P. i A.J.T. Zamawiający zaznaczył, że „według wstępnego rozeznania (…)
w
Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej, Wielkiej Brytanii (…) wydaje się urzędowe
dokumenty, o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 tego rozporządzenia (w sprawie rodzajów
dokumentów – przyp. Izby), co wykluczałoby możliwość skorzystania z dyspozycji ust. 3 tego
paragrafu (złożenie oświadczenia przed notariuszem)”. Zamawiający dodał, że Odwołujący
złożył wprawdzie, 3 września br., dokumenty dotyczące ww. osób, jednak nie są to dokumenty,
o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia.
W konkluz
ji Zamawiający wskazał, że oczekuje informacji z odpowiednich rejestrów
albo, w przypadku ich braku, innych równoważnych dokumentów wydanych przez właściwy
organ sądowy lub administracyjny kraju miejsca zamieszkania tych osób, w terminie do
10
września br.
Pismem z 6 września br. Odwołujący wniósł o przedłużenie terminu do złożenia
objętych wezwaniem dokumentów do 17 września br., argumentując jak w piśmie z 30 sierpnia
2018 r.
10 września 2018 r. Zamawiający otrzymał od Odwołującego kopie poświadczonych
za
zgodność z oryginałem następujących dokumentów (z tłumaczeniami):
1. dla J.E.F.
Identity History Summary U.S. Department of Justice Federal Bureau of
Investigations

z 6 września br. oraz pisma z 18 Sądu Okręgowego – Kancelarii Sądu
z 7 września 2018 r.;
2. dla P.A.P.
Identity History Summary U.S. Department of Justice Federal Bureau
of Investigations

z 6 września br. oraz pisma z Wydziału Policji Itasca z 7 września
2018 r.
W konsekwencji Zamawiający wykluczył Odwołującego z Postępowania, o czym
poinformował go pismem z 26 października br. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał,
że dokumentami potwierdzającymi brak karalności członków organu zarządzającego
i nadzorczego O
dwołującego powinny być:
1. dla J.E.F. i P.A.P.
Identity History Summary U.S. Department of Justice Federal
Bureau of Investigations

, które Odwołujący złożył w formie niezgodnej z przepisem
§ 14 ust. 2 Rozporządzenia i pkt 8.5 SIWZ;
2. dla A.J.T.
Basic Disclosure Certificate; Anglia, Walia, Szkocja, Irlandia Północna,
wydawany przez Disclosure & Barring Service (DBS) Anglia, którego Odwołujący
nie złożył.
Skład orzekający uznał, że zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp jest częściowo
zasadny, bowiem złożony przez Odwołującego dokument w postaci Certyfikatu Policji
(Zjednoczonego Królestwa) dotyczący A.J.T. spełnia wymagania dokumentu, o którym mowa
w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania są bezzasadne.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii dokumentów potwierdzających
niekaralność J.E.F. i P.A.P., mających miejsce zamieszkania w Stanach Zjednoczonych,
Izba
uznała, że sam Odwołujący, składając szereg dokumentów urzędowych, a to
zaświadczenia z FBI, sądu, czy z policji (przy czym, złożone one zostały w formie niezgodnej
z § 14 ust. 2 Rozporządzenia, co zostało przez Odwołującego przyznane w toku rozprawy –
vide
protokół posiedzenia i rozprawy z 15 listopada 2018 r., str. 7, a stanowiło jeden
z
argumentów przywołanych w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu go z Postępowania,
do
którego Odwołujący nie odniósł się w ogóle w treści odwołania), potwierdził,
że w odniesieniu do tych osób możliwe jest potwierdzenie ich niekaralności w sposób
określony w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia. Następcze kwestionowanie w odwołaniu
kompletności informacji wynikających z dokumentów wydawanych przez FBI nie mogło
odnieść skutku, ponieważ Odwołujący nie wykazał, jakoby nie zawierały one informacji
o
karalności członków organów zarządzających i nadzorczych w zakresie określonym
przepisami Pzp i Rozporządzenia.
Nawet gdyby przyjąć, że właściwymi dokumentami są w tym zakresie oświadczenia
złożone przed notariuszem, należy zauważyć, że przedstawione one zostały Zamawiającemu
nie tylko w fo
rmie niegodnej z § 14 Rozporządzenia, ale także po upływie terminu,
tj. 4 września br. (termin upływał dzień wcześniej). Powyższe przesądza o nieskuteczności
zarzutu nieuprawnionego wykluczenia Odwołującego z Postępowania, niezależnie od
prowadzonego prze
z strony postępowania odwoławczego sporu o rodzaj dokumentu
potwierdzającego niekaralność J.E.F. i P.A.P. oraz charakter czynności dokonanych przez te
osoby przed notariuszami. W konsekwencji Izba uznała, że przeprowadzenie dowodu O2 nie
było niezbędne do rozstrzygnięcia o omawianych zarzutach.
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut ewentualny, oparty na twierdzeniu
o
lakonicznym i nieprecyzyjnym charakterze wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że zarzut
ów jest spóźniony, ponieważ Odwołujący miał możliwość zakwestionowania treści wezwania
w drodze środka ochrony prawnej po jego otrzymaniu, co miało miejsce 5 września br.
Zasadny okazał się natomiast zarzut braku podstaw do wykluczenia Odwołującego
z uwagi na nie wykazanie
niekaralności A.J.T. W tym zakresie przedstawiono Zamawiającemu
dokument, który – w ocenie składu orzekającego – spełnia wymogi określone w § 7 ust. 1 pkt
1 Rozporządzenia. Zamawiający, poza kwestionowaniem przedstawionego mu
w
Postępowaniu oświadczenia złożonego przez ww. osobę przed notariuszem (które to
nota bene
Odwołujący złożył niepotrzebnie) i wskazywaniem na właściwy, w jego ocenie,
dokument i organ go wydający (Basic Disclosure Certificate; Anglia, Walia, Szkocja,
Irlandia
Północna, wydawany przez Disclosure & Barring Service (DBS) Anglia), nie dostarczył
Izbie rzeczowych argumentów przemawiających za stwierdzeniem, że Certyfikat Policji
(Zjednoczonego Królestwa) nie może stanowić właściwego, obok wskazywanego przez
Zamawiającego, dokumentu potwierdzającego niekaralność. W szczególności Izba zwraca
uwagę, że z informacji na wskazanej przez Odwołującego stronie internetowej www.ecris.eu
wynika, że wystawca zakwestionowanego przez Zamawiającego certyfikatu (ACRO Criminal
Records Office) jest organizacją zapewniającą informacje m.in. Disclosure & Barring Service,
czyli organowi będącemu wystawcą dokumentu uznawanego przez Zamawiającego za
prawidłowy. Potwierdza to tezę Odwołującego o tym, że skoro informacje pochodzą z tego
samego źródła, to muszą się pokrywać, zaś Zamawiający nie udowodnił, aby było inaczej.
Powyższe nie mogło jednak stanowić podstawy uwzględnienia odwołania z uwagi na przepis
art. 192 ust. 2 Pzp. Przy stwierdzonym tym wyrokiem braku podstaw do odrzucenia oferty
Wykonawcy EC i wykluczenia go z
Postępowania zarzut ten pozostawał bez wpływu na wynik
Postępowania.

O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust.
3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972).
Przewodniczący: ……………………………………….


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie