rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-23
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-23
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2264/18
KIO 2264/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2018 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej w dniu 2 listopada 2018 r.
przez wykonawcę WOD-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Kraśnickie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Ka
nalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku
przy udziale wykonawcy
Inżynierii Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej w dniu 2 listopada 2018 r.
przez wykonawcę WOD-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Kraśnickie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Ka
nalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku
przy udziale wykonawcy
Inżynierii Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę WOD-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WOD-BUD
Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy WOD-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku na rzecz
zamawiającego Kraśnickiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku
z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2264/18
U z a s a d n i e n i e
Kraśnickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku,
dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w aglomeracji
Kraśnik. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 czerwca 2018 r. pod numerem 2018/S 122-277853.
W dniu 2 listopada 2018 r. wykonawca WOD-
BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku,
dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
dokonania obowiązków informacyjnych w informacji o wykluczeniu Odwołującego i
odrzuceniu jego oferty poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i
prawnego,
2. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechan
ie wezwania wykonawcy Inżynierii Rzeszów
S.A. z siedzibą w Rzeszowie, dalej „Inżynieria Rzeszów”, do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej
ceny w części III zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien był powziąć
wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez Inżynierię Rzeszów w części III zamówienia,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Inżynieria
Rzeszów z postępowania, mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie kierownika robót drogowych, a z ostrożności
procesowej również w zakresie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
do uzupełnienia wykazu osób,
4. art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wy
kluczenia Inżynierii Rzeszów z
p
ostępowania, mimo iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wyklucze
niu oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
lub, alternatywnie, art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Inżynierii Rzeszów z postępowania, mimo iż w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu.
5. art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inżynierii Rzeszów,
mimo iż została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu,
6. art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp pop
rzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo
iż nie złożono w nim żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu,
7. art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp pop
rzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo
iż obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci
oczekiwania przez Zamawiającego spełnienia świadczenia niemożliwego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności badania i oceny
ofert i unieważnienie czynności wyboru oferty Inżynierii Rzeszów jako oferty najkorzystniejszej,
nakazanie Zamawiającemu: dokonania ponownego badania i oceny ofert, wykluczenia
Inżynierii Rzeszów z uwagi na fakt, że nie wykazała spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz wprowadziła w błąd Zamawiającego oraz unieważnienia postępowania.
Odwołujący wskazywał, że informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego jest
ogólnikowa, właściwie tożsama z sentencją wyroku KIO. Nie można zatem uznać, że
Zamawiający wypełnił swoje obowiązki wskazane w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez podanie
uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty. W treści informacji nie została zawarta ocena dokonana przez Zamawiającego w
zakresie dokumentów złożonych przez Odwołującego w ofercie. Następnie podnosił, że
różnica pomiędzy ofertą złożoną w postępowaniu przez Inżynierię Rzeszów (20.488.121,07
zł), a kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
(25.100.000,00 zł), wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z określonymi przez niego wymaganiami.
Odwołujący kwestionował również doświadczenie zawodowe p. W. B., wymienionego w
wykazie osób przez Inżynierię Rzeszów na stanowisku kierownika robót drogowych, który
uzyskał uprawnienia budowlane w dniu 30 grudnia 2014 r. W ocenie Odwołującego Inżynieria
Rzeszów w błędny sposób utożsamiła liczbę lat, jakie upłynęły od uzyskania uprawnień
budowlanych przez
ww. osobę do terminu składania ofert w postępowaniu z jego
doświadczeniem zawodowym. Brak podstaw do przyjmowania domniemania ciągłości okresu
doświadczenia, bez odliczania przerw między realizacją poszczególnych zadań.
Przedstawione Zamawiającemu dokumenty i oświadczenia powinny w sposób wyczerpujący
potwierdzać wszystkie wymagania stawiane wykonawcom w SIWZ. W związku z tym, nie
wykazano
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a przez to wykonawca winien
podlegać wykluczeniu z postępowania. Takie zachowanie wykonawcy stanowi podstawę do
jego obligatoryjnego wykluczenia z postępowania, w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16) lub 17)
ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe, skoro Inżynieria Rzeszów powinna zostać wykluczona z
p
ostępowania, to i jej oferta, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, winna zostać
automatycznie odrzucona.
Odwołujący podnosił również, że w postępowaniu nie występują żadne oferty
niepodlegające odrzuceniu, co wypełnia przesłankę unieważnienia postępowania, o której
mowa w art 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Nadto, powołując się na postanowienie z pkt 7.1.3
SIWZ (
odcinek sieci kanalizacji sanitarnej, o którym mowa w pkt 4.2.2 IDW musi zostać
ukończony i przekazany Zamawiającemu wraz z dokumentacją powykonawcza do dnia
15.12.2018 r
.) wskazywał, że nie jest już możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia we
wskazanym terminie. Wynika to z faktu, że najprawdopodobniej przed upływem ww. daty, nie
dojdzie nawet do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i podjęcia prac przez
wykonawcę, a Zamawiający nie przewidział przesłanki umożliwiającej zmianę umowy w
zakresie terminu wykonania zamówienia z uwagi na przedłużające się postępowanie. W
związku z tym, ewentualna umowa w sprawie zamówienia publicznego w tym zakresie będzie
nieważna, gdyż dotyczy świadczenia niemożliwego do spełnienia. Dlatego też, postępowanie
obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia. Nie jest bowiem możliwe zawarcie w jego
wyniku ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, dalej również „Przystępujący”, wnosząc o
oddalenie odwołania, w szczególności ze względu na brak interesu w uzyskaniu zamówienia,
cytując m.in. wyrok KIO z dnia 17 maja 2018 r. o sygn. akt KIO 840/18.
Pismem z dnia 16 listopada
2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc również o jego oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert,
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska
wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego,
a
także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 19 listopada 2018 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest budowa kanalizacji sanitarnej
w aglomeracji Kraśnik w podziale na pięć części. Zamawiający określił zgodnie z pkt 12.2.3
pkt 2 lit E
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, wymagania dotyczące
dysponowania kierownikiem robót drogowych, który zgodnie z lit. a) winien posiadać co
najmniej
3 lata doświadczenia zawodowego (licząc do dnia składania ofert) w pełnieniu
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
. Zgodnie z załącznikiem nr 11 do SIWZ
– Wykaz osób przy kierowniku robót drogowych należało podać imię, nazwisko, a także
posiadane uprawnienia budowlane i okres doświadczenia w latach.
Zgodnie z informacją z dnia 17 sierpnia 2018 r. Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie niniejszego za
mówienia kwotę 35 190 000,00 zł brutto, w tym dla
poszczególnych części: dla części l — 3 050 000,00 zł brutto, dla części Il — 1 650 000,00 zł
brutto,
dla części III — 25 100 000,00 zł brutto, dla części IV — 4 900 000,00 zł brutto, dla
części V — 490 000,00 zł brutto. W wyznaczonym terminie złożono dwie oferty: wykonawcy
Inżynierii Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie na kwoty: dla części l — 3 172 293,00 zł
brutto,
dla części Il — 2 615 226,00 zł brutto, dla części III — 20 488 121,07 zł brutto, dla
części IV — 4 676 674,02 zł brutto, dla części V — 476 133,00 zł brutto oraz wykonawcy WOD-
BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku na kwoty: dla części l — 1 788 999,99 zł brutto, dla
części Il — 1 770 000,00 zł brutto, dla części III — 16 799 999,99 zł brutto, dla części IV — 2
695 000,00
zł brutto, dla części V — 295 000,00 zł brutto.
W dniu 22
października 2018 r. na skutek wyroku KIO o sygn. akt KIO 1975/18
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Inżynierii Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie oraz odrzuceniu oferty wykonawcy WOD-
BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
prze
dmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Zgodnie z wyrokiem
KIO z dnia 19 października 2018 r. o sygnaturze akt KIO 1975/18
(dotyczącym niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) Izba
u
względniła odwołanie wykonawcy Inżynierii Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie i nakazała
Zamawiającemu powtórne badanie i ocenę ofert, w tym wykluczenie na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp wykonawcy WOD
– BUD Sp. z o.o. z siedzibą w
Kraśniku oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący pismem z dnia 13 listopada 2018 r. złożył
do sądu okręgowego w Lublinie za pośrednictwem Prezesa KIO skargę na ww. orzeczenie.
Zgodnie z wyrokiem
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 r. (sygn.
C-131/16),
oferentowi, który wniósł skargę, przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu
oferty
wybranego wykonawcy, które może w odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia,
że instytucja zamawiająca nie jest w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty. Zatem
skoro oferta Odwołującego nie jest ostatecznie odrzucona, to Odwołujący cały czas ma szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z
ustawą Pzp decyzji zamawiającego, a tym samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w
rozumieniu art. 179 ustawy Pzp.
Argumentacja przedstawiana przez Przystępującego nie zasługuje więc na
uwzględnienie, bowiem Odwołujący zakwestionował ww. rozstrzygnięcie, tj. skorzystał z
przy
sługującego mu prawa do zaskarżenia wyroku do sądu okręgowego. W związku z
powyższym, oferta Odwołującego nie została ostatecznie odrzucona. Nie sposób również
przyznać racji Przystępującemu jakoby okolicznością uzasadniającą brak legitymacji czynnej
do wn
iesienia odwołania był fakt, że oferta Odwołującego została wyżej sklasyfikowana od
oferty Przystępującego. Pojęcie interesu należy traktować co do zasady szeroko. Działanie
podmiotu kwestionującego niżej sklasyfikowanych wykonawców umożliwia kontrolę złożonych
ofert i prowadzi do zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7
ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie dokonania obowiązków
informacyjnych w informacji o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty poprzez
zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Izba stwierdziła wprawdzie, że
uzasadnienie tej czynności składa się ze wskazania, że w wyniku uwzględnienia odwołania
Przystępującego KIO w wyroku o sygn. akt 1975/18 nakazała zamawiającemu powtórne
badanie i ocenę ofert, w tym wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust.
8 i 9 ustawy Pzp wykonawcy WOD
– BUD Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kraśniku oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. T
ym niemniej z powyższej treści można wywieść jaka była podstawa
wykluczeni
a oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe stwierdzenia, jakkolwiek
lakoniczne i ogólnikowe, wpisują się w pojęcie uzasadnienia faktycznego dokonanej przez
Zamawiającego czynności. Należy mieć przy tym na względzie, że wskazany charakter
uzasadnienia
wynikał przede wszystkim z wykonania przez Zamawiającego wyroku KIO o
sygn. akt KIO 1975/18.
Izba podziela stanowisko, że co do zasady informacje zawarte w opisie stanu
faktycznego podstaw czynności zamawiającego winny być pełne i precyzyjne, bowiem mogą
stać się przydatne do oceny czy wykonawca mógłby ewentualnie skorzystać ze środków
ochrony prawnej i podjąć decyzję o zasadności ich wniesienia. Uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o wykluczeniu i
odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie
pr
zyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, który jej nie podziela,
mógł się do niej ustosunkować. To przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim
okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji Izba dokonuje oceny
prawidłowości czynności, a ocenie Izby mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane
wykonawcy. Niemniej w
niniejszym stanie faktycznym Odwołujący znał dokładnie wszystkie
okoliczności skutkujące decyzją Zamawiającego, gdyż był uczestnikiem poprzedniego
postępowania odwoławczego, a powielanie szczegółowej argumentacji z uzasadnienia wyroku
Izby prowadziłoby do absurdu. Nadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący w tej
sytuacji zgodnie z art. 189 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nie mógłby wnieść odwołania na czynności
dokonane przez Zamawiającego, wykonane zgodnie z orzeczeniem Izby.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Izba również uznała za bezzasadny, a
przede
wszystkim
nieudowodniony.
Izba nie podzieliła natomiast argumentacji
Przystępującego jakoby ww. zarzut należało uznać za spóźniony. Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu zaniechanie wezwania Inżynierii Rzeszów do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny w części III zamówienia. Zgodnie z pkt 3.3 3 SIWZ Zamawiający przewidział
procedurę odwróconą.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty
najkorzystniejszej w dniu 20 września 2018 r., a termin na wniesienie odwołania upływał
w dniu 1 października 2018 r. Odwołujący, który uplasował się pierwotnie na pierwszej pozycji,
mógł wnieść odwołanie, z takiej możliwości nie skorzystał. Izba wyrokiem z dnia 19
października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1975/18 uwzględniła odwołanie
Przystępującego oraz wprost nakazała Zamawiającemu powtórne badanie i ocenę ofert.
Wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie należy uchylić
czyn
ności związane z badaniem oraz oceną ofert. Tym samym, pierwotna czynność oceny
ofert nie pozostaje w mocy. Zatem ww. zarzut
Odwołującego może opierać się na pojawieniu
się nowych okoliczności faktycznych, uzasadniających zaskarżanie czynności.
W konsekwencji powyższego w tym zakresie Izba uznała, że ww. zarzut nie jest spóźniony.
Odnosząc się do merytorycznej treści zarzutu Izba ustaliła, że w zakresie części III:
wartość szacunkowa zamówienia to 20 385 211,22 zł, powiększona o podatek VAT - 25 073
809,00 PLN, kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia -
25 100 000,00
zł, cena oferty Przystępującego - 20 488 121,07 zł, cena oferty Odwołującego
-
16 734 344,33 zł, średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert -18 611 232,70 zł, a
procent wartości szacunkowej powiększonej o VAT, który stanowi cena oferty Przystępującego
- 82 %.
Zgodnie z art. 90 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu (..
.) 1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od: 1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia (…).
Oznacza to, że zamawiający jest uprawniony do żądania wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny nie tylko
w sytuacjach określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp (tj. gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.
1 i 2
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert), ale w każdej sytuacji, w której
cena wydaje mu się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia
zgodnie z jego wymaganiami lub z wymaganiami wynikającymi z przepisów odrębnych.
Zamawiający ma prawo do wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny zawsze, gdy wzbudzi ona
jego wątpliwości, niezależnie czy został spełniony którykolwiek z ww. progów. Należy jednak
podkreślić, że obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od zamawiającego, a
sformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące
się dużym stopniem subiektywności. Ustawa Pzp nie wskazuje żadnych przesłanek
uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający
może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy
udzielaniu tego rodzaju
zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert
złożonych w postępowaniu itp. W przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do oferty
P
rzystępującego, Zamawiający tego rodzaju wątpliwości nie powziął.
Izba doszła do przekonania, że Zamawiający był uprawniony do zaniechania wezwania
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Należy przyjąć, że rażąco niska cena to
taka, która jest niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy, aby
cena odbiegała od wartości zamówienia, na co wskazywał Odwołujący. Istotne, aby była to
cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby
nieopłacalne. Konieczne jest tu zobiektywizowanie analizy i ustalenie, czy cena jest
niewiarygodna na tyle, że nie pozwala na wykonanie zamówienia. Przedstawiane zaś przez
Odwołującego naruszenia są pokazywane w sposób ogólny. Izba uznała w tym postępowaniu,
że Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania, że Zamawiający miał dostateczne
podstawy, odpowiednio uzasadnione, by wezwać do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny Przystępującego, ani że Przystępujący przerzucił część kosztów w ramach oferty.
Niezależnie już od faktu, że to oferta Odwołującego okazała się rażąco niska.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Inżynierii Rzeszów z postępowania. Izba ustaliła, że Zamawiający
określił w pkt 12.2.3 pkt 2 lit E SIWZ wymagania dotyczące dysponowania kierownikiem robót
drogowych, który zgodnie z lit. a) winien posiadać co najmniej 3 lata doświadczenia
zawodowego (licząc do dnia składania ofert) w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie. Zgodnie z za
łącznikiem nr 11 do SIWZ – Wykaz osób przy kierowniku robót
drogowych należało podać imię, nazwisko, a także posiadane uprawnienia budowlane i okres
doświadczenia w latach. Przystępujący w przedłożonym wykazie osób wskazał p. W. B. na
stanowisko kierownik
a robót drogowych, który uzyskał uprawnienia budowlane do
projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej
drogowej
decyzją z dnia 30 grudnia 2014 r. Na tej podstawie Odwołujący uznał, że Inżynieria
Rzeszów w błędny sposób utożsamiła liczbę lat, jakie upłynęły od uzyskania uprawnień
budowlanych przez p. W. B.
do terminu składania ofert w postępowaniu z jego
doświadczeniem zawodowym. Podkreślał, że dla Zamawiającego istotny jest fakt, jak długo p.
W. B.
faktycznie pełnił określone funkcje, a nie jedynie od jak dawna posiada stosowne
uprawnienia. Odmienna interpretacja, zgodnie z którą wystarczy wykazać okres od uzyskania
uprawnień do terminu składania ofert, bez względu na faktyczny czas zdobywania
doświadczenia zawodowego, nie ma oparcia ani w przepisach prawa ani w racjonalności i
celowości działań Zamawiającego.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego Izba wskazuje, że niezależnie od tego, że
Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających, iż ww. osoba nie
posiada wymaganego doświadczenia zawodowego (Odwołujący nawet nie odniósł się
konkretnie
do decyzji z dnia 30 grudnia 2009 r. nadającej p. W. B. uprawnienia budowlane do
projektowania i kierowania robotami budowla
nymi bez ograniczeń w specjalności mostowej),
to przede wszystkim Odwołujący w sposób nieuprawniony i zawężający próbuje interpretować
postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące warunku odnoszącego
się do dysponowania kierownikiem robót drogowych. Zamawiający wymagał jedynie, aby
kierownik robót drogowych posiadał co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego (licząc do
dnia składania ofert) w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nie
precyzując specjalności, rodzaju prac, czy projektów, w jakich miałaby taka osoba
uczestniczyć. Za nieuprawnione należy uznać twierdzenia Odwołującego, jakoby należało
wykazać doświadczenie tejże osoby w zakresie robót drogowych. Żadne postanowienie SIWZ
nie wskazywa
ło na taki wymóg, a powoływanie się na racjonalność czy celowość, pozostaje
bez znaczenia, bowiem Izba
rozpatrując odwołanie, bada jedynie legalność działań
zamawiającego.
Podsumowując, Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę
Pr
zystępującego, stwierdzając, że potwierdza ona, że wskazana osoba spełnia warunki
dysponowania kierownikiem robót drogowych, określone w SIWZ. W związku z powyższym
Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut, dotyczący zaniechania wykluczenia Inżynierii
Rz
eszów z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. W konsekwencji nie
potwierdził się również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Ni
e ma też podstaw do stwierdzenia, że wykonawca powinien zostać wykluczony z
postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Skoro, jak stwierdzono,
Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, w
zakresie w jakim to zostało zaprezentowane przez Odwołującego, tym samym nie ziściły się
prz
esłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
lub 17 ustawy Pzp.
Nie można też przypisać Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
bowiem przepis ten nie ma zastosowania w przetargu nieograniczonym. Zgodnie z art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Zastosowanie tej przesłanki ma związek z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Jednak te dwie regulacje należy odnieść
do dwóch rożnych sytuacji. Art. 24 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy co do zasady postępowań
jednoetapowych, gdzie wykonawcy, składając ofertę, nie wiedzą, że zostaną wykluczeni z
postępowania. Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do szerszego kręgu wykonawców, tj.
także do tych, którzy składają oferty pomimo tego, że zostali już poinformowani o wykluczeniu
z postępowania. Ponadto odrzuceniu podlegają oferty złożone przez każdego wykonawcę
niezaproszonego do składania ofert. Taka sytuacja będzie miała miejsce tylko w
postępowaniu, w którym zamawiający przewidział etap poprzedzający zaproszenie do
złożenia ofert, np. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W takiej
sytuacji oferta złożona przez wykonawcę niezaproszonego podlega odrzuceniu.
Zamawiający nie naruszył również art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, bowiem oferta
Przystępującego, w zakresie w jakim to zostało zaprezentowane przez Odwołującego, nie
podlega odrzuceniu.
Nie potwierdził się też zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 7.1.3 SIWZ termin wykonania zamówienia dla części III wynosi
48 miesięcy od dnia podpisania Kontraktu z zastrzeżeniem, że odcinek sieci kanalizacji
sanitarnej, o którym mowa w pkt 4.2.2 IDW musi zostać ukończony i przekazany
Zamawiającemu wraz z dokumentacją powykonawcza do dnia 15.12.2018 r. Odwołujący
wskazywał, że na dzień wniesienia odwołania, nie jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia we wskazanym terminie, gdyż prawdopodobnie do tego czasu nie zostanie
zawarta umowa z wykonawcą, a Zamawiający nie przewidział przesłanki umożliwiającej
zmianę umowy w zakresie terminu wykonania zamówienia z uwagi na przedłużające się
postępowanie. W związku z tym, ewentualna umowa w tym zakresie będzie nieważna, jako
dotycząca świadczenia niemożliwego do spełnienia.
Izba podziela
argumentację Zamawiającego, że sam fakt niemożliwości wykonania
świadczenia w terminie nie może prowadzić do wniosku, że wykonanie umowy nie jest
możliwe. Wykonawca może wykonać przedmiot umowy, nawet nie dotrzymując terminu jej
wykonania. Dodatkowo wskazać należy, iż termin 15 grudnia 2018 r. nie dotyczy całej części
III, a jedyn
ie jej etapu, na wykonanie całej części III wykonawca ma 48 miesięcy od dnia
podpisania umowy.
Za nieuprawnione należy uznać stanowisko Odwołującego jakoby niniejsze
postępowanie zostało obarczone wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy podkreślić,
że katalog przesłanek wymienionych w art. 93 ustawy Pzp ma charakter zamknięty, instytucja
unieważnienia postępowania jest wyjątkowa, a przesłanki umożliwiające jej zastosowanie nie
mogą być interpretowane rozszerzająco. Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
konieczne j
est ustalenie, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów regulujących jego prowadzenie, naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do
usunięcia, a wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Wady postępowania, z powodu wystąpienia których umowa może
podlegać unieważnieniu określone zostały w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Unieważnienie
postępowania może nastąpić również z powołaniem się na okoliczności z art. 146 ust.
6 ustawy Pzp
, tj. dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. W niniejszym stanie faktycznym żadna z ww. okoliczności nie zaistniała.
Izba uznała za potwierdzone okoliczności faktyczne umożliwiające realizację
kwestionowanego odcinka w sposób dający możliwość zachowania przewidzianych terminów.
Izba wzięła przede wszystkim pod uwagę oświadczenia złożone na rozprawie przez
Zamawiającego oraz Przystępującego, przy jednoczesnym braku jakiejkolwiek argumentacji
merytorycznej ze strony Odwołującego. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący podkreślali,
że przedmiotowy odcinek wynosi niecałe 500 metrów bieżących, stanowi prostą robotę w
dzielnicy kolejowej, na terenie zielonym, niezami
eszkałym, wolnym od przeszkód,
pozwalającym de facto na natychmiastowe wejście na budowę. Roboty te można wykonać w
ciągu tygodnia, w zależności od organizacji pracy, bowiem dwie lub trzy brygady mogą
wykonać przedmiotowy odcinek w wymaganym terminie.
Na
uwagę zasługuje również fakt, że zamawiający zawiera umowę w sprawie
zamówienia publicznego w terminach określonych w art. 94 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie
ustawodawca wskazał okres stand still. Zgodnie z art. 183 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku
wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez KIO
wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Zatem hipotetycznie już 24
listopada 2018 r. (dzień po ogłoszeniu wyroku w niniejszej sprawie) strony mogłyby zawrzeć
umowę i przystąpić do jej realizacji, w tym ukończenia odcinka kanalizacji sanitarnej, o którym
mowa w pkt 4.2.2 IDW, czyli miałyby praktycznie trzy tygodnie na wykonanie tejże części
zamówienia. W związku z powyższym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt
7) ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i s
posobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………..………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę WOD-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WOD-BUD
Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy WOD-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku na rzecz
zamawiającego Kraśnickiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku
z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2264/18
U z a s a d n i e n i e
Kraśnickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku,
dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w aglomeracji
Kraśnik. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 28 czerwca 2018 r. pod numerem 2018/S 122-277853.
W dniu 2 listopada 2018 r. wykonawca WOD-
BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku,
dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
dokonania obowiązków informacyjnych w informacji o wykluczeniu Odwołującego i
odrzuceniu jego oferty poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i
prawnego,
2. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechan
ie wezwania wykonawcy Inżynierii Rzeszów
S.A. z siedzibą w Rzeszowie, dalej „Inżynieria Rzeszów”, do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej
ceny w części III zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien był powziąć
wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez Inżynierię Rzeszów w części III zamówienia,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Inżynieria
Rzeszów z postępowania, mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie kierownika robót drogowych, a z ostrożności
procesowej również w zakresie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
do uzupełnienia wykazu osób,
4. art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wy
kluczenia Inżynierii Rzeszów z
p
ostępowania, mimo iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wyklucze
niu oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
lub, alternatywnie, art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Inżynierii Rzeszów z postępowania, mimo iż w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu.
5. art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inżynierii Rzeszów,
mimo iż została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu,
6. art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp pop
rzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo
iż nie złożono w nim żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu,
7. art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp pop
rzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo
iż obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci
oczekiwania przez Zamawiającego spełnienia świadczenia niemożliwego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności badania i oceny
ofert i unieważnienie czynności wyboru oferty Inżynierii Rzeszów jako oferty najkorzystniejszej,
nakazanie Zamawiającemu: dokonania ponownego badania i oceny ofert, wykluczenia
Inżynierii Rzeszów z uwagi na fakt, że nie wykazała spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz wprowadziła w błąd Zamawiającego oraz unieważnienia postępowania.
Odwołujący wskazywał, że informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego jest
ogólnikowa, właściwie tożsama z sentencją wyroku KIO. Nie można zatem uznać, że
Zamawiający wypełnił swoje obowiązki wskazane w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez podanie
uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty. W treści informacji nie została zawarta ocena dokonana przez Zamawiającego w
zakresie dokumentów złożonych przez Odwołującego w ofercie. Następnie podnosił, że
różnica pomiędzy ofertą złożoną w postępowaniu przez Inżynierię Rzeszów (20.488.121,07
zł), a kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
(25.100.000,00 zł), wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z określonymi przez niego wymaganiami.
Odwołujący kwestionował również doświadczenie zawodowe p. W. B., wymienionego w
wykazie osób przez Inżynierię Rzeszów na stanowisku kierownika robót drogowych, który
uzyskał uprawnienia budowlane w dniu 30 grudnia 2014 r. W ocenie Odwołującego Inżynieria
Rzeszów w błędny sposób utożsamiła liczbę lat, jakie upłynęły od uzyskania uprawnień
budowlanych przez
ww. osobę do terminu składania ofert w postępowaniu z jego
doświadczeniem zawodowym. Brak podstaw do przyjmowania domniemania ciągłości okresu
doświadczenia, bez odliczania przerw między realizacją poszczególnych zadań.
Przedstawione Zamawiającemu dokumenty i oświadczenia powinny w sposób wyczerpujący
potwierdzać wszystkie wymagania stawiane wykonawcom w SIWZ. W związku z tym, nie
wykazano
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a przez to wykonawca winien
podlegać wykluczeniu z postępowania. Takie zachowanie wykonawcy stanowi podstawę do
jego obligatoryjnego wykluczenia z postępowania, w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16) lub 17)
ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe, skoro Inżynieria Rzeszów powinna zostać wykluczona z
p
ostępowania, to i jej oferta, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, winna zostać
automatycznie odrzucona.
Odwołujący podnosił również, że w postępowaniu nie występują żadne oferty
niepodlegające odrzuceniu, co wypełnia przesłankę unieważnienia postępowania, o której
mowa w art 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Nadto, powołując się na postanowienie z pkt 7.1.3
SIWZ (
odcinek sieci kanalizacji sanitarnej, o którym mowa w pkt 4.2.2 IDW musi zostać
ukończony i przekazany Zamawiającemu wraz z dokumentacją powykonawcza do dnia
15.12.2018 r
.) wskazywał, że nie jest już możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia we
wskazanym terminie. Wynika to z faktu, że najprawdopodobniej przed upływem ww. daty, nie
dojdzie nawet do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i podjęcia prac przez
wykonawcę, a Zamawiający nie przewidział przesłanki umożliwiającej zmianę umowy w
zakresie terminu wykonania zamówienia z uwagi na przedłużające się postępowanie. W
związku z tym, ewentualna umowa w sprawie zamówienia publicznego w tym zakresie będzie
nieważna, gdyż dotyczy świadczenia niemożliwego do spełnienia. Dlatego też, postępowanie
obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia. Nie jest bowiem możliwe zawarcie w jego
wyniku ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, dalej również „Przystępujący”, wnosząc o
oddalenie odwołania, w szczególności ze względu na brak interesu w uzyskaniu zamówienia,
cytując m.in. wyrok KIO z dnia 17 maja 2018 r. o sygn. akt KIO 840/18.
Pismem z dnia 16 listopada
2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc również o jego oddalenie w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert,
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska
wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego,
a
także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 19 listopada 2018 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest budowa kanalizacji sanitarnej
w aglomeracji Kraśnik w podziale na pięć części. Zamawiający określił zgodnie z pkt 12.2.3
pkt 2 lit E
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, wymagania dotyczące
dysponowania kierownikiem robót drogowych, który zgodnie z lit. a) winien posiadać co
najmniej
3 lata doświadczenia zawodowego (licząc do dnia składania ofert) w pełnieniu
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
. Zgodnie z załącznikiem nr 11 do SIWZ
– Wykaz osób przy kierowniku robót drogowych należało podać imię, nazwisko, a także
posiadane uprawnienia budowlane i okres doświadczenia w latach.
Zgodnie z informacją z dnia 17 sierpnia 2018 r. Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie niniejszego za
mówienia kwotę 35 190 000,00 zł brutto, w tym dla
poszczególnych części: dla części l — 3 050 000,00 zł brutto, dla części Il — 1 650 000,00 zł
brutto,
dla części III — 25 100 000,00 zł brutto, dla części IV — 4 900 000,00 zł brutto, dla
części V — 490 000,00 zł brutto. W wyznaczonym terminie złożono dwie oferty: wykonawcy
Inżynierii Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie na kwoty: dla części l — 3 172 293,00 zł
brutto,
dla części Il — 2 615 226,00 zł brutto, dla części III — 20 488 121,07 zł brutto, dla
części IV — 4 676 674,02 zł brutto, dla części V — 476 133,00 zł brutto oraz wykonawcy WOD-
BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku na kwoty: dla części l — 1 788 999,99 zł brutto, dla
części Il — 1 770 000,00 zł brutto, dla części III — 16 799 999,99 zł brutto, dla części IV — 2
695 000,00
zł brutto, dla części V — 295 000,00 zł brutto.
W dniu 22
października 2018 r. na skutek wyroku KIO o sygn. akt KIO 1975/18
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Inżynierii Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie oraz odrzuceniu oferty wykonawcy WOD-
BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
prze
dmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Zgodnie z wyrokiem
KIO z dnia 19 października 2018 r. o sygnaturze akt KIO 1975/18
(dotyczącym niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) Izba
u
względniła odwołanie wykonawcy Inżynierii Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie i nakazała
Zamawiającemu powtórne badanie i ocenę ofert, w tym wykluczenie na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp wykonawcy WOD
– BUD Sp. z o.o. z siedzibą w
Kraśniku oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący pismem z dnia 13 listopada 2018 r. złożył
do sądu okręgowego w Lublinie za pośrednictwem Prezesa KIO skargę na ww. orzeczenie.
Zgodnie z wyrokiem
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 r. (sygn.
C-131/16),
oferentowi, który wniósł skargę, przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu
oferty
wybranego wykonawcy, które może w odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia,
że instytucja zamawiająca nie jest w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty. Zatem
skoro oferta Odwołującego nie jest ostatecznie odrzucona, to Odwołujący cały czas ma szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z
ustawą Pzp decyzji zamawiającego, a tym samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w
rozumieniu art. 179 ustawy Pzp.
Argumentacja przedstawiana przez Przystępującego nie zasługuje więc na
uwzględnienie, bowiem Odwołujący zakwestionował ww. rozstrzygnięcie, tj. skorzystał z
przy
sługującego mu prawa do zaskarżenia wyroku do sądu okręgowego. W związku z
powyższym, oferta Odwołującego nie została ostatecznie odrzucona. Nie sposób również
przyznać racji Przystępującemu jakoby okolicznością uzasadniającą brak legitymacji czynnej
do wn
iesienia odwołania był fakt, że oferta Odwołującego została wyżej sklasyfikowana od
oferty Przystępującego. Pojęcie interesu należy traktować co do zasady szeroko. Działanie
podmiotu kwestionującego niżej sklasyfikowanych wykonawców umożliwia kontrolę złożonych
ofert i prowadzi do zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7
ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie dokonania obowiązków
informacyjnych w informacji o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty poprzez
zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Izba stwierdziła wprawdzie, że
uzasadnienie tej czynności składa się ze wskazania, że w wyniku uwzględnienia odwołania
Przystępującego KIO w wyroku o sygn. akt 1975/18 nakazała zamawiającemu powtórne
badanie i ocenę ofert, w tym wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust.
8 i 9 ustawy Pzp wykonawcy WOD
– BUD Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kraśniku oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. T
ym niemniej z powyższej treści można wywieść jaka była podstawa
wykluczeni
a oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe stwierdzenia, jakkolwiek
lakoniczne i ogólnikowe, wpisują się w pojęcie uzasadnienia faktycznego dokonanej przez
Zamawiającego czynności. Należy mieć przy tym na względzie, że wskazany charakter
uzasadnienia
wynikał przede wszystkim z wykonania przez Zamawiającego wyroku KIO o
sygn. akt KIO 1975/18.
Izba podziela stanowisko, że co do zasady informacje zawarte w opisie stanu
faktycznego podstaw czynności zamawiającego winny być pełne i precyzyjne, bowiem mogą
stać się przydatne do oceny czy wykonawca mógłby ewentualnie skorzystać ze środków
ochrony prawnej i podjąć decyzję o zasadności ich wniesienia. Uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o wykluczeniu i
odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie
pr
zyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, który jej nie podziela,
mógł się do niej ustosunkować. To przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim
okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji Izba dokonuje oceny
prawidłowości czynności, a ocenie Izby mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane
wykonawcy. Niemniej w
niniejszym stanie faktycznym Odwołujący znał dokładnie wszystkie
okoliczności skutkujące decyzją Zamawiającego, gdyż był uczestnikiem poprzedniego
postępowania odwoławczego, a powielanie szczegółowej argumentacji z uzasadnienia wyroku
Izby prowadziłoby do absurdu. Nadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący w tej
sytuacji zgodnie z art. 189 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nie mógłby wnieść odwołania na czynności
dokonane przez Zamawiającego, wykonane zgodnie z orzeczeniem Izby.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Izba również uznała za bezzasadny, a
przede
wszystkim
nieudowodniony.
Izba nie podzieliła natomiast argumentacji
Przystępującego jakoby ww. zarzut należało uznać za spóźniony. Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu zaniechanie wezwania Inżynierii Rzeszów do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny w części III zamówienia. Zgodnie z pkt 3.3 3 SIWZ Zamawiający przewidział
procedurę odwróconą.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty
najkorzystniejszej w dniu 20 września 2018 r., a termin na wniesienie odwołania upływał
w dniu 1 października 2018 r. Odwołujący, który uplasował się pierwotnie na pierwszej pozycji,
mógł wnieść odwołanie, z takiej możliwości nie skorzystał. Izba wyrokiem z dnia 19
października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1975/18 uwzględniła odwołanie
Przystępującego oraz wprost nakazała Zamawiającemu powtórne badanie i ocenę ofert.
Wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie należy uchylić
czyn
ności związane z badaniem oraz oceną ofert. Tym samym, pierwotna czynność oceny
ofert nie pozostaje w mocy. Zatem ww. zarzut
Odwołującego może opierać się na pojawieniu
się nowych okoliczności faktycznych, uzasadniających zaskarżanie czynności.
W konsekwencji powyższego w tym zakresie Izba uznała, że ww. zarzut nie jest spóźniony.
Odnosząc się do merytorycznej treści zarzutu Izba ustaliła, że w zakresie części III:
wartość szacunkowa zamówienia to 20 385 211,22 zł, powiększona o podatek VAT - 25 073
809,00 PLN, kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia -
25 100 000,00
zł, cena oferty Przystępującego - 20 488 121,07 zł, cena oferty Odwołującego
-
16 734 344,33 zł, średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert -18 611 232,70 zł, a
procent wartości szacunkowej powiększonej o VAT, który stanowi cena oferty Przystępującego
- 82 %.
Zgodnie z art. 90 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu (..
.) 1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od: 1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia (…).
Oznacza to, że zamawiający jest uprawniony do żądania wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny nie tylko
w sytuacjach określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp (tj. gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.
1 i 2
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert), ale w każdej sytuacji, w której
cena wydaje mu się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia
zgodnie z jego wymaganiami lub z wymaganiami wynikającymi z przepisów odrębnych.
Zamawiający ma prawo do wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny zawsze, gdy wzbudzi ona
jego wątpliwości, niezależnie czy został spełniony którykolwiek z ww. progów. Należy jednak
podkreślić, że obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od zamawiającego, a
sformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące
się dużym stopniem subiektywności. Ustawa Pzp nie wskazuje żadnych przesłanek
uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający
może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy
udzielaniu tego rodzaju
zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert
złożonych w postępowaniu itp. W przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do oferty
P
rzystępującego, Zamawiający tego rodzaju wątpliwości nie powziął.
Izba doszła do przekonania, że Zamawiający był uprawniony do zaniechania wezwania
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Należy przyjąć, że rażąco niska cena to
taka, która jest niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy, aby
cena odbiegała od wartości zamówienia, na co wskazywał Odwołujący. Istotne, aby była to
cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby
nieopłacalne. Konieczne jest tu zobiektywizowanie analizy i ustalenie, czy cena jest
niewiarygodna na tyle, że nie pozwala na wykonanie zamówienia. Przedstawiane zaś przez
Odwołującego naruszenia są pokazywane w sposób ogólny. Izba uznała w tym postępowaniu,
że Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania, że Zamawiający miał dostateczne
podstawy, odpowiednio uzasadnione, by wezwać do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny Przystępującego, ani że Przystępujący przerzucił część kosztów w ramach oferty.
Niezależnie już od faktu, że to oferta Odwołującego okazała się rażąco niska.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Inżynierii Rzeszów z postępowania. Izba ustaliła, że Zamawiający
określił w pkt 12.2.3 pkt 2 lit E SIWZ wymagania dotyczące dysponowania kierownikiem robót
drogowych, który zgodnie z lit. a) winien posiadać co najmniej 3 lata doświadczenia
zawodowego (licząc do dnia składania ofert) w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie. Zgodnie z za
łącznikiem nr 11 do SIWZ – Wykaz osób przy kierowniku robót
drogowych należało podać imię, nazwisko, a także posiadane uprawnienia budowlane i okres
doświadczenia w latach. Przystępujący w przedłożonym wykazie osób wskazał p. W. B. na
stanowisko kierownik
a robót drogowych, który uzyskał uprawnienia budowlane do
projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej
drogowej
decyzją z dnia 30 grudnia 2014 r. Na tej podstawie Odwołujący uznał, że Inżynieria
Rzeszów w błędny sposób utożsamiła liczbę lat, jakie upłynęły od uzyskania uprawnień
budowlanych przez p. W. B.
do terminu składania ofert w postępowaniu z jego
doświadczeniem zawodowym. Podkreślał, że dla Zamawiającego istotny jest fakt, jak długo p.
W. B.
faktycznie pełnił określone funkcje, a nie jedynie od jak dawna posiada stosowne
uprawnienia. Odmienna interpretacja, zgodnie z którą wystarczy wykazać okres od uzyskania
uprawnień do terminu składania ofert, bez względu na faktyczny czas zdobywania
doświadczenia zawodowego, nie ma oparcia ani w przepisach prawa ani w racjonalności i
celowości działań Zamawiającego.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego Izba wskazuje, że niezależnie od tego, że
Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających, iż ww. osoba nie
posiada wymaganego doświadczenia zawodowego (Odwołujący nawet nie odniósł się
konkretnie
do decyzji z dnia 30 grudnia 2009 r. nadającej p. W. B. uprawnienia budowlane do
projektowania i kierowania robotami budowla
nymi bez ograniczeń w specjalności mostowej),
to przede wszystkim Odwołujący w sposób nieuprawniony i zawężający próbuje interpretować
postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące warunku odnoszącego
się do dysponowania kierownikiem robót drogowych. Zamawiający wymagał jedynie, aby
kierownik robót drogowych posiadał co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego (licząc do
dnia składania ofert) w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, nie
precyzując specjalności, rodzaju prac, czy projektów, w jakich miałaby taka osoba
uczestniczyć. Za nieuprawnione należy uznać twierdzenia Odwołującego, jakoby należało
wykazać doświadczenie tejże osoby w zakresie robót drogowych. Żadne postanowienie SIWZ
nie wskazywa
ło na taki wymóg, a powoływanie się na racjonalność czy celowość, pozostaje
bez znaczenia, bowiem Izba
rozpatrując odwołanie, bada jedynie legalność działań
zamawiającego.
Podsumowując, Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę
Pr
zystępującego, stwierdzając, że potwierdza ona, że wskazana osoba spełnia warunki
dysponowania kierownikiem robót drogowych, określone w SIWZ. W związku z powyższym
Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut, dotyczący zaniechania wykluczenia Inżynierii
Rz
eszów z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. W konsekwencji nie
potwierdził się również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Ni
e ma też podstaw do stwierdzenia, że wykonawca powinien zostać wykluczony z
postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Skoro, jak stwierdzono,
Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, w
zakresie w jakim to zostało zaprezentowane przez Odwołującego, tym samym nie ziściły się
prz
esłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
lub 17 ustawy Pzp.
Nie można też przypisać Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
bowiem przepis ten nie ma zastosowania w przetargu nieograniczonym. Zgodnie z art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Zastosowanie tej przesłanki ma związek z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Jednak te dwie regulacje należy odnieść
do dwóch rożnych sytuacji. Art. 24 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy co do zasady postępowań
jednoetapowych, gdzie wykonawcy, składając ofertę, nie wiedzą, że zostaną wykluczeni z
postępowania. Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do szerszego kręgu wykonawców, tj.
także do tych, którzy składają oferty pomimo tego, że zostali już poinformowani o wykluczeniu
z postępowania. Ponadto odrzuceniu podlegają oferty złożone przez każdego wykonawcę
niezaproszonego do składania ofert. Taka sytuacja będzie miała miejsce tylko w
postępowaniu, w którym zamawiający przewidział etap poprzedzający zaproszenie do
złożenia ofert, np. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W takiej
sytuacji oferta złożona przez wykonawcę niezaproszonego podlega odrzuceniu.
Zamawiający nie naruszył również art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, bowiem oferta
Przystępującego, w zakresie w jakim to zostało zaprezentowane przez Odwołującego, nie
podlega odrzuceniu.
Nie potwierdził się też zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 7.1.3 SIWZ termin wykonania zamówienia dla części III wynosi
48 miesięcy od dnia podpisania Kontraktu z zastrzeżeniem, że odcinek sieci kanalizacji
sanitarnej, o którym mowa w pkt 4.2.2 IDW musi zostać ukończony i przekazany
Zamawiającemu wraz z dokumentacją powykonawcza do dnia 15.12.2018 r. Odwołujący
wskazywał, że na dzień wniesienia odwołania, nie jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia we wskazanym terminie, gdyż prawdopodobnie do tego czasu nie zostanie
zawarta umowa z wykonawcą, a Zamawiający nie przewidział przesłanki umożliwiającej
zmianę umowy w zakresie terminu wykonania zamówienia z uwagi na przedłużające się
postępowanie. W związku z tym, ewentualna umowa w tym zakresie będzie nieważna, jako
dotycząca świadczenia niemożliwego do spełnienia.
Izba podziela
argumentację Zamawiającego, że sam fakt niemożliwości wykonania
świadczenia w terminie nie może prowadzić do wniosku, że wykonanie umowy nie jest
możliwe. Wykonawca może wykonać przedmiot umowy, nawet nie dotrzymując terminu jej
wykonania. Dodatkowo wskazać należy, iż termin 15 grudnia 2018 r. nie dotyczy całej części
III, a jedyn
ie jej etapu, na wykonanie całej części III wykonawca ma 48 miesięcy od dnia
podpisania umowy.
Za nieuprawnione należy uznać stanowisko Odwołującego jakoby niniejsze
postępowanie zostało obarczone wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy podkreślić,
że katalog przesłanek wymienionych w art. 93 ustawy Pzp ma charakter zamknięty, instytucja
unieważnienia postępowania jest wyjątkowa, a przesłanki umożliwiające jej zastosowanie nie
mogą być interpretowane rozszerzająco. Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
konieczne j
est ustalenie, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów regulujących jego prowadzenie, naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do
usunięcia, a wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Wady postępowania, z powodu wystąpienia których umowa może
podlegać unieważnieniu określone zostały w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Unieważnienie
postępowania może nastąpić również z powołaniem się na okoliczności z art. 146 ust.
6 ustawy Pzp
, tj. dokonanie przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. W niniejszym stanie faktycznym żadna z ww. okoliczności nie zaistniała.
Izba uznała za potwierdzone okoliczności faktyczne umożliwiające realizację
kwestionowanego odcinka w sposób dający możliwość zachowania przewidzianych terminów.
Izba wzięła przede wszystkim pod uwagę oświadczenia złożone na rozprawie przez
Zamawiającego oraz Przystępującego, przy jednoczesnym braku jakiejkolwiek argumentacji
merytorycznej ze strony Odwołującego. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący podkreślali,
że przedmiotowy odcinek wynosi niecałe 500 metrów bieżących, stanowi prostą robotę w
dzielnicy kolejowej, na terenie zielonym, niezami
eszkałym, wolnym od przeszkód,
pozwalającym de facto na natychmiastowe wejście na budowę. Roboty te można wykonać w
ciągu tygodnia, w zależności od organizacji pracy, bowiem dwie lub trzy brygady mogą
wykonać przedmiotowy odcinek w wymaganym terminie.
Na
uwagę zasługuje również fakt, że zamawiający zawiera umowę w sprawie
zamówienia publicznego w terminach określonych w art. 94 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie
ustawodawca wskazał okres stand still. Zgodnie z art. 183 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku
wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez KIO
wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Zatem hipotetycznie już 24
listopada 2018 r. (dzień po ogłoszeniu wyroku w niniejszej sprawie) strony mogłyby zawrzeć
umowę i przystąpić do jej realizacji, w tym ukończenia odcinka kanalizacji sanitarnej, o którym
mowa w pkt 4.2.2 IDW, czyli miałyby praktycznie trzy tygodnie na wykonanie tejże części
zamówienia. W związku z powyższym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt
7) ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i s
posobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………..………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2250/18 z dnia 2018-11-28
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
