rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-22
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-22
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2229/18
KIO 2229/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 i 20 listopada 2018
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2018 r. przez
wykonawcę: Eplaneta Sp. z o.o., ul. Piwna 32, 43-100 Tychy w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Centrum Onkologii - Instytut M. Skłodowskiej-Curie, ul. Wawelska
15B, 02-034 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Ediko Sp. z o.o., ul. Nakielska 3, 01-106 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2018 r. przez
wykonawcę: Eplaneta Sp. z o.o., ul. Piwna 32, 43-100 Tychy w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Centrum Onkologii - Instytut M. Skłodowskiej-Curie, ul. Wawelska
15B, 02-034 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Ediko Sp. z o.o., ul. Nakielska 3, 01-106 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie weryfikacji
szczegółowych parametrów technicznych wprowadzonych do opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie Firewall - Centrum Danych - Centrum
Danych (TKP 3.9) oraz Firewall - Centrum Onkologii (TKP 3.10)
Załącznikiem
nr 2 d
o wyjaśnień I treści SIWZ z dnia 19 października 2018 r. pod kątem ich
niezbędności w zaspokojeniu uzasadnionych i obiektywnych potrzeb
zamawiającego oraz dokonanie stosownej zmiany treści SIWZ w powyższym
zakresie z uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Centrum Onkologii - Instytut M.
Skłodowskiej-Curie, ul. Wawelska 15B, 02-034 Warszawa, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Eplaneta Sp. z o.o., ul. Piwna 32, 43-100 Tychy
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 18 878 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) od zamawiającego: Centrum Onkologii
-
Instytut M. Skłodowskiej-Curie, ul. Wawelska 15B, 02-034 Warszawa na rzecz
wykonawcy Eplaneta Sp. z o.o., ul. Piwna 32, 43-100 Tychy
stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2229/18
Uzasadnienie
Zamawiający: Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie w
Warszawie prowadzi
postępowanie udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
„dostawę urządzeń peryferyjnych i komputerów dla Centrum Onkologii -
Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie" dla projektu: „Nowoczesny Szpital, Nowoczesny ZOZ"
realizowanego w ramach RPMA.02.01.01-14-2641/15-00".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 sierpnia 2018 r. pod
numerem 2018/S 164-374074.
Zamawiający w dniu 19 października 2018 r. opublikował na swojej stronie internetowej
odpowiedzi na pytania oraz zmianę treści SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
(załącznika nr 2 do I wyjaśnień treści SIWZ) .
Wykonawca Eplaneta Sp. z o.o.
z siedzibą w Tychach wniósł odwołanie wobec treści
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ") w zakresie
postanowień załącznika nr 2 do I wyjaśnień treści SIWZ, powodującego zmianę Opisu
Przedmiotu Zamówienia (OPZ):
-
Firewall - Centrum Danych - Centrum Danych (TKP 3.9) -
1 sztuka wskazującego na
dokładnie jeden produkt - Fortinet Fortigate FG-500E,
-
Firewall - Centrum Onkologii {TKP 3.10} -
1 sztuka wskazującego na dokładnie jeden
produkt - Fortinet Fortigate FG-500E.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez
dokonanie zmi
any z dnia 19 października 2018 r. opisu przedmiotu zamówienia w sposób
ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców, przez
umożliwienie złożenia oferty tylko przez wąską grupę podmiotów, podczas gdy brak jest
jakiegokolwiek uzasadnienia dla takiego wymogu oraz poprzez ustanowienie
wymogów
determinujących konkretną markę sprzętu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ,
poprzez przywrócenie pierwotnej wersji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Firewall -
Centrum Danych - Centrum Danych (TKP 3.9) oraz Firewall - Centrum Onkologii (TKP 3.10)
oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji.
Odwołujący wyjaśnił, że prowadzi działalność w zakresie świadczenia usług i dostaw
zbieżnych z przedmiotem zamówienia, jest podmiotem zainteresowanym w uzyskaniu
zamówienia. Naruszenia przepisów Pzp, jakich dopuścił się Zamawiający, uniemożliwiają
Odwołującemu ubieganie się o zamówienie. Niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i
przepisami prawa sformułowanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia bardzo
istotnie ogranicza krąg potencjalnych oferentów. Wykonawca nie będzie mógł złożyć oferty w
p
ostępowaniu, a zatem nie będzie miał możliwości uzyskać zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, sposób sformułowania załącznika nr 2 do I wyjaśnień treści
SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia ogranicza krąg wykonawców, którzy mogliby
ubiegać się o udzielenie zamówienia, a sformułowanie go w sposób wskazujący na konkretne
produkty oraz zawierający wymagania nadmiarowe nie ma żadnego uzasadnienia w
obowiązujących przepisach prawa i narusza zasadę proporcjonalności (art. 7 ust. 1 Pzp).
Postawienie wymogów produktowych w ten sposób, że spełnia je wyłącznie jeden
produkt istniejący na rynku, jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności i uczciwej konkurencji.
Formułując wymogi co do przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien przestrzegać reguły
proporcjonalności, tj. przyjęcia takich warunków, które uzasadnione są przedmiotem
zamówienia, w tym w szczególności jego rozmiarem, złożonością i innymi istotnymi warunkami
jego realizacji. Zamawiający winien móc udowodnić, że postawienie określonego wymogu jest
uzasadnione. Każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony przedmiotem
zamówienia warunek nie będzie mógł już być uznany za postawiony w zgodzie z Pzp.
Zamawiający w dniu 19 października 2018 r. dokonał odpowiedzi na pytania
wykonawców dotyczących treści SIWZ oraz dokonał zmian treści opisu przedmiotu
zamówienia, poprzez wprowadzenie dodatkowego dokumentu (załącznik nr 2 do i wyjaśnień
treści SIWZ) w zakresie produktów:
Firewall - Centrum Danych - Centrum Danych (TKP 3.9) - 1 sztuka
Firewall - Centrum Onkologii (TKP 3.10) -1 sztuka
Zmiana opisu przedmiotu
zamówienia spowodowała, że wszystkie zapisy wskazują
jednoznacznie na produkt: Fortinet Fortigate FG-
500E. Postanowienia zmienionej treści opisu
przedmiotu zamówienia dotyczą bardzo konkretnych rozwiązań właściwych tylko dla
konkretnego producenta. Opis tyc
h wymagań skrajnie szczegółowy determinuje tylko jednego
producenta,
bowiem żaden inny sprzęt nie spełnia wszystkich wskazanych tam wymagań,
poza produktem Fortinet Fortigate FG-500E.
K
oniunkcja wszystkich wymogów dla obu produktów determinuje konieczność zaoferowania
produkty Fortinet Fortigate FG-500E.
Dodatkowo zapisy wydajności urządzenia podawane w
załączniku nr 2 do I wyjaśnień treści SIWZ:
-
Przepustowość Stateful Firewall: nie mniej niż 36 Gbps dla pakietów 512 B.
-
Przepustowość Stateful Firewall: nie mniej niż 22 Gbps dla pakietów 64 B,
-
Wydajność szyfrowania VPN IPSec dla pakietów 512 B, przy zastosowaniu algorytmu o mocy
nie mniejszej niż AES256 - SHA256: nie mniej niż 20 Gbps
oraz zestawienie zapisów w zakresie wymaganych interfejsów:
System
realizujący funkcję FirewaII musi dysponować minimum:
- 10 portami Gigabit Ethernet RJ-45.
- 8 gniazdami SEP 1 Gbps.
m
gniazdami SFP+10 Gbps
zostały wprost skopiowane z karty katalogowej urządzenia Fortinet Fortigate FG-500E. Żaden
inny producen
t systemów Firewall nie wskazuje przepustowości z podziałem na pakiety 512B
oraz 64 B.
Co istotne,
opis ten nie jest związany z jakimiś szczególnymi potrzebami
Zamawiającego, albowiem w zakresie, w jakim Odwołujący kwestionuje poszczególne
postanowienia,
oczekiwane przez Zamawiającego funkcje mogą być realizowane w inny
sposób, względnie wymagane parametry nie mają żadnego znaczenia z punktu widzenia
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.
Dodatkowo,
Zamawiający tworząc pierwotnie opis przedmiotu zamówienia wskazał
zestawienie cech techniczno-
funkcjonalnych w taki sposób, który umożliwiał zaoferowanie
produktów typu firewall konkurencyjnych producentów, co jednoznacznie świadczy o tym, że
kwestionowana zmiana
opisu przedmiotu zamówienia została dokonana w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a
postanowienie te preferują sprzęt konkretnego producenta.
Zamawiający w specyfikacji zawarł wiele postanowień naruszających zasadę
proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Choć wprost nie wskazał on konkretnego modelu i
produktu, to sposób, w jaki zostały sformułowane warunki techniczne narzuca dostarczenie
konkretnego jednego produktu, co w
sposób rażący narusza art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z
art. 7 Pzp.
Wykonawca Ediko Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 12 listopada 2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
U
znając zarzuty postawione przez Odwołującego za niezasadne, wniósł o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że jest jednostką badawczo-rozwojową
prowadzącą obok działalności naukowej bardzo szeroką działalność w obszarze profilaktyki,
diagnostyki i
leczenia chorób nowotworowych. W ramach prowadzonej działalności,
Zamawiający gromadzi i przetwarza wrażliwe dane osobowe pacjentów, które muszą być
chronione przy użyciu najbardziej zaawansowanych systemów zabezpieczeń. Tym samym ma
nie tylko prawo ale i
obowiązek wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w
jakości wyższej niż standardowa, o podwyższonych parametrach. W tym przypadku
obowiązkiem Zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja
zaspokoi w najszerszym kont
ekście określone potrzeby społeczne.
Zamawiający podniósł, że jego oczekiwania względem przedmiotu zamówienia nie
muszą umożliwiać ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu
wykonawcy. Przepis art. 29 ust. 2 Pzp wprowadza zakaz dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, jednakże zakaz ten nie
oznacza konieczności nabycia przez Zamawiającego dóbr nie odpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych.
Zamawiający zwrócił uwagę, że:
1.
żadna z wymienionych cech funkcjonalnych nie jest cechą unikalną dla danego
produktu, istnieją urządzenia dostępne na rynku, które spełniają wszystkie wymagania
określone przez Zamawiającego. - co Odwołujący sam potwierdza zarówno w treści
odwołania, jak i w treści pisma procesowego wskazując na co najmniej dwa urządzenia dwóch
różnych producentów: Fortigate FG-500E i Palo Alto PA 5260,
2.
w
załączniku nr 2 (str. 1 "Wymagania Ogólne” pierwszy akapit) Zamawiający wyraźnie
wskazał, że dopuszcza możliwość konfiguracji więcej niż jednego urządzenia lub aplikacji - w
celu spełnienia wszystkich wymagań funkcjonalnych. - tym samym dopuszcza rozwiązania
oferowane przez różnych producentów.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał legitymację uprawniającą do wniesienia
odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Ediko Sp. z o.o.
skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez dokonanie zmiany opisu
przedmiotu zamówienia z dnia 19 października 2018 r. w sposób ograniczający zasadę
uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, przez umożliwienie złożenia oferty
tylko przez wąską grupę podmiotów, podczas gdy brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla
takiego wymogu oraz poprzez ustanowienie
wymogów determinujących konkretną markę
sprzętu.
Izba uznała za zasadny powyższy zarzut w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29
ust. 2 Pzp. Nie potwierdziło się naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 3 Pzp.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący podnosił, że w ramach zmiany opisu przedmiotu zamówienia dokonanej w
dniu 19 października 2018 r. Zamawiający sformułował wymagania w sposób wskazujący na
konkretny
produkt oraz zawierający wymagania nadmiarowe, które dotyczą bardzo
konkretnych rozwiązań właściwych tylko dla konkretnego producenta - opis wymagań skrajnie
szczegółowy wskazuje jednoznacznie na produkt: Fortinet Fortigate FG-500E (Fortinet
Fortigate FG-501E).
Odwołujący nie wskazał, jakie wymagania lub postanowienia opisu
przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie są niejednoznaczne lub niedostatecznie
dokładne i nie przeprowadził dowodu na powyższe tezy. Izba nie znalazła zatem podstaw do
stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp.
Przepis art. 29 ust. 2 Pzp wskazuje, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Sposób sformułowania załącznika nr 2 do wyjaśnień I treści SIWZ z dnia 19
października 2018 r. w zakresie zmiany opisu przedmiotu zamówienia potwierdza, że
Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, posłużył się specyfikacją techniczną
urządzenia Fortinet Fortigate FG-501E. Potwierdza to zestawienie parametrów urządzeń
przedłożone przez Odwołującego oraz specyfikacja techniczna tego urządzenia. Zamawiający
nie zaprzeczył tym okolicznościom. Zamawiający w celu uzasadnienia bardzo szczegółowych
wymagań przedstawił na rozprawie protokół uzgodnień z Inżynierem Projektu Nowoczesny
Szpital, Nowoczesny ZOZ (...), dotyczący m.in. rekomendacji w sprawie zmian w opisie
przedmiotu zamówienia w postępowaniu „PN-135/18/MS/ZS/UE/III”. Protokół zawiera
rekomendacje w zakresie opisu wymagań dla urządzenia firewall dla Centrum Danych i dla
Centrum Onkologii, które w dotychczasowym brzmieniu w ocenie Inżyniera Projektu „znacząco
odbiegają od obecnie wykorzystywanych w COI standardów oraz założeń projektowych
Nowoczesny Szpital Nowoczesny ZOZ”. Rekomendujący wskazał na:
1.
Konieczność zapewnienia pełnej ochrony dla podstawowych protokołów
komunikacyjnych
– biorąc pod uwagę ich wykorzystanie przy planowanych funkcjonalnościach
e-
usług dla pacjentów.
2.
Konieczność zapewnienia funkcjonalności ochrony przed wyciekiem informacji – biorąc
pod
uwagę projektowane Archiwum Elektronicznej Dokumentacji Medycznej.
3.
Konieczność
zwiększenia
poziomu
bezpieczeństwa
zdalnego
dostępu
administracyjnego do urządzeń – np. za pomocą dwuskładnikowej autoryzacji.
Dodatkowo w protokole wskazano, że „obecna specyfikacja nie zabezpiecza np. przed utratą
z nich danych
– w przypadku awarii dysku (rekomendujemy dodanie kolejnego dysku), brak
jest precyzyjnej informacji potwierdzającej skuteczność i wiarygodność wymaganych
technologii w zakresie obsługi IPSec VPN, SSL VPN, IPS (brak wymaganych certyfikatów),
brak jest informacji o możliwościach integracji zamawianych urządzeń z istniejącą
infrastrukturą IT Centrum Onkologii.”
W związku z powyższym zarekomendowano Zamawiającemu „weryfikację zapisów
funkcjonalnych, w
ydajnościowych i jakościowych”.
Zamawiający, formułując pierwotnie opis przedmiotu zamówienia, wskazał zestawienie
cech techniczno-funkcjonalnych
urządzeń firewall w taki sposób, który umożliwiał
zaoferowanie produktów konkurencyjnych producentów. W wyniku wprowadzonych zmian w
opisie tych urządzeń jest możliwe zaoferowanie konkretnego urządzenia firmy Fortinet, lub
zestawu kilku urządzeń tego typu (2-3), które dopiero w połączeniu będą mogły spełnić
wszystkie wymagania Zamawiającego. Jednocześnie koszt takiego zestawu będzie dwu lub
trzykrotnie wyższy od kosztu urządzenia Fortinet Fortigate FG-501E, co potwierdził także
Zamawiający na rozprawie. Zamawiający w toku rozprawy nie wykazał, że są dostępne na
rynku urządzenia innych producentów spełniające jednocześnie wszystkie wymagania
Zamawiającego.
W świetle powyższego w ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że możliwość
zaoferowania innych urządzeń (innych producentów) jest w tym przypadku jedynie pozorna,
gdyż zgodnie z kryteriami oceny ofert, w zakresie urządzeń firewall decydująca będzie cena
urządzenia.
Fakt, że jest czterech partnerów firmy Fortinet o najwyższym statusie partnerstwa w
Polsce nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku wykazania, że szczegółowe wymagania
determinujące zaoferowanie konkretnego urządzenia są niezbędne z punktu widzenia
uzasadnionych,
obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Naruszeniem uczciwej konkurencji
jest bowiem każde nieuzasadnione ograniczenie dostępu do zamówienia.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wykazał powyższych okoliczności.
Zamawiający, powołując się na rekomendacje Inżyniera Projektu, nie przedstawił
jednoznacznego, nie budzącego wątpliwości uzasadnienia do przyjęcia tak szczegółowych
parametrów dla urządzenia firewall. Zauważyć przy tym należy, że rekomendacje zawarte w
protokole z dnia 16 października 2018 r. zostały sformułowane w sposób bardzo ogólny, który
nie uzasadnia wprost
konkretnych parametrów technicznych zawartych w załączniku nr 2 do
wyj
aśnień I z dnia 19 października 2018 r. Zauważyć również należy, że to na Zamawiającym
spoczywa obowiązek wykazania zasadności wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia,
w szczególności wówczas, jeśli opis tych wymagań powoduje ograniczenie konkurencyjności
postępowania - ogranicza krąg wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie
zamówienia. Postawienie w sposób nadmierny w stosunku do potrzeb Zamawiającego
wymogów produktowych w taki sposób, że spełnia je wyłącznie jeden produkt istniejący na
rynku
, jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Zamawiający nie
przedstawił uzasadnienia dla opisanych w dniu 19 października 2018 r. (załącznik nr 2 do i
wyjaśnień treści SIWZ) szczegółowych wymagań technicznych w zakresie produktów: Firewall
- Centrum Danych - Centrum Danych (TKP 3.9) - 1 sztuka, Firewall - Centrum Onkologii (TKP
3.10) -1 sztuka.
W szczególności Zamawiający nie wykazał, że kwestionowane przez
Odwołującego wymagane parametry m.in. odnośnie wydajności urządzenia, wymagania w
zakresie interfejsów, przepustowości z podziałem na pakiety 512B oraz 64 B,
charakterystyczne tylko dla jednego urządzenia, mają uzasadnienie w obiektywnych
potrzebach Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że oczekiwane funkcje nie mogą być
realizowane w inny sposób.
Biorąc pod uwagę twierdzenia Odwołującego oraz złożone na ich poparcie dowody, w
tym zestawienia parametrów i urządzeń dostępnych na rynku oraz oświadczeń producentów,
Izba uznała, że Odwołujący uprawdopodobnił, że kwestionowana przez Odwołującego
czynność zmiany treści opisu przedmiotu zamówienia, polegająca na wprowadzeniu
załącznika nr 2 do I wyjaśnień treści SIWZ, została dokonana w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a postanowienia te mogą
prefer
ować w sposób nieuzasadniony sprzęt konkretnego producenta, wyłączając
jednocześnie w sposób nieuzasadniony sprzęt konkurencyjnych producentów. W świetle
ugruntowanego orzecznictwa, upraw
dopodobnienie tych okoliczności jest wystarczające do
stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji
stwierdzonego naruszenia przepisów Pzp, Izba uznała za
uzasadnione uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania weryfikacji
opisu przedmiotu zamówienia w zakresie produktów:
Firewall - Centrum Danych - Centrum Danych (TKP 3.9) - 1 sztuka
Firewall - Centrum Onkologii (TKP 3.10) -1 sztuka,
oraz sformułowania warunków technicznych ww. urządzeń w sposób, który będzie wynikał
jednoznacznie i wyłącznie z obiektywnych oraz uzasadnionych potrzeb Zamawiającego dla
osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem
zasady proporcjonalności i zapewnienia maksymalnej konkurencyjności postępowania,
zgodnie z art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę okoliczność, że Odwołujący nie
udowodnił, a jedynie uprawdopodobnił naruszenie wskazanych zasad Pzp, to żądanie powrotu
do pierwotnego brzmienia opisu przedmiotu zamówienia, w ocenie Izby, nie mogło podlegać
uwzględnieniu, jako zbyt daleko idące. W ocenie Izby, Zamawiający powinien dokonać
szczegółowej analizy swoich potrzeb oraz zweryfikować zakres i sposób sformułowania
wymagań, w taki sposób, aby nie zakłócał on uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Zgodnie z art. 29 ust. 3 Pzp, p
rzedmiotu zamówienia nie można opisywać przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu,
który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub
produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie
może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a
wskazaniu takiemu towarzysz
ą wyrazy „lub równoważny”.
W zakresie tego zarzutu Izba zważyła, że Odwołujący sam przyznał w odwołaniu, że
Zamawiający wprost nie wskazał w SIWZ konkretnego modelu i produktu, tj. nie opisał
przedmiotu zamówienia przez wskazanie konkretnego znaku towarowego. Jednocześnie, w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt 2 Oferty równoważne Zamawiający zawarł
w sposób jednoznaczny postanowienia, które dopuszczają produkty równoważne, w
przypadku gdy w opisie przedmiotu zamówienia użyto zapisów wskazujących na znaki
towarowe, patenty lub pochodzenie produktu. Zamawiający postanowił, że:
„W zakresie zadań, w których w opisie przedmiotu zamówienia użyto zapisów wskazujących
na
znaki towarowe, patenty lub pochodzenie produktu, Zamawiający dopuszcza składanie
ofert
równoważnych.
Przez ofertę równoważną należy rozumieć taką ofertę, która przedstawia opis przedmiotu
zamówienia o takich samych parametrach funkcjonalno-użytkowych, jakie zostały określone
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz oznaczony innym znakiem towarowym,
patentem lub pochodzeniem. Ofertą równoważną są produkty lub rozwiązania, które
odpowiadają pod względem jakości i funkcjonalności produktom lub rozwiązaniom wskazanym
przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zadań, w których opisie użyto zapisów odnoszących się do norm, europejskich
ocen
technicznych, aprobat, specyfikacji i systemów referencji, Zamawiający dopuszcza
rozwiązania równoważne.”
Powyższe postanowienia specyfikacji wypełniają wymogi art. 29 ust. 3 Pzp oraz mają
zastosowanie
zarówno do Opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ, jak i do opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 2 do wyjaśnień I z dnia 19 października
2018 r. wprowadzającego zmiany do pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie weryfikacji
szczegółowych parametrów technicznych wprowadzonych do opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie Firewall - Centrum Danych - Centrum
Danych (TKP 3.9) oraz Firewall - Centrum Onkologii (TKP 3.10)
Załącznikiem
nr 2 d
o wyjaśnień I treści SIWZ z dnia 19 października 2018 r. pod kątem ich
niezbędności w zaspokojeniu uzasadnionych i obiektywnych potrzeb
zamawiającego oraz dokonanie stosownej zmiany treści SIWZ w powyższym
zakresie z uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Centrum Onkologii - Instytut M.
Skłodowskiej-Curie, ul. Wawelska 15B, 02-034 Warszawa, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Eplaneta Sp. z o.o., ul. Piwna 32, 43-100 Tychy
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 18 878 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) od zamawiającego: Centrum Onkologii
-
Instytut M. Skłodowskiej-Curie, ul. Wawelska 15B, 02-034 Warszawa na rzecz
wykonawcy Eplaneta Sp. z o.o., ul. Piwna 32, 43-100 Tychy
stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2229/18
Uzasadnienie
Zamawiający: Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie w
Warszawie prowadzi
postępowanie udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
„dostawę urządzeń peryferyjnych i komputerów dla Centrum Onkologii -
Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie" dla projektu: „Nowoczesny Szpital, Nowoczesny ZOZ"
realizowanego w ramach RPMA.02.01.01-14-2641/15-00".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 sierpnia 2018 r. pod
numerem 2018/S 164-374074.
Zamawiający w dniu 19 października 2018 r. opublikował na swojej stronie internetowej
odpowiedzi na pytania oraz zmianę treści SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
(załącznika nr 2 do I wyjaśnień treści SIWZ) .
Wykonawca Eplaneta Sp. z o.o.
z siedzibą w Tychach wniósł odwołanie wobec treści
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ") w zakresie
postanowień załącznika nr 2 do I wyjaśnień treści SIWZ, powodującego zmianę Opisu
Przedmiotu Zamówienia (OPZ):
-
Firewall - Centrum Danych - Centrum Danych (TKP 3.9) -
1 sztuka wskazującego na
dokładnie jeden produkt - Fortinet Fortigate FG-500E,
-
Firewall - Centrum Onkologii {TKP 3.10} -
1 sztuka wskazującego na dokładnie jeden
produkt - Fortinet Fortigate FG-500E.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez
dokonanie zmi
any z dnia 19 października 2018 r. opisu przedmiotu zamówienia w sposób
ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców, przez
umożliwienie złożenia oferty tylko przez wąską grupę podmiotów, podczas gdy brak jest
jakiegokolwiek uzasadnienia dla takiego wymogu oraz poprzez ustanowienie
wymogów
determinujących konkretną markę sprzętu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ,
poprzez przywrócenie pierwotnej wersji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Firewall -
Centrum Danych - Centrum Danych (TKP 3.9) oraz Firewall - Centrum Onkologii (TKP 3.10)
oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji.
Odwołujący wyjaśnił, że prowadzi działalność w zakresie świadczenia usług i dostaw
zbieżnych z przedmiotem zamówienia, jest podmiotem zainteresowanym w uzyskaniu
zamówienia. Naruszenia przepisów Pzp, jakich dopuścił się Zamawiający, uniemożliwiają
Odwołującemu ubieganie się o zamówienie. Niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i
przepisami prawa sformułowanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia bardzo
istotnie ogranicza krąg potencjalnych oferentów. Wykonawca nie będzie mógł złożyć oferty w
p
ostępowaniu, a zatem nie będzie miał możliwości uzyskać zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, sposób sformułowania załącznika nr 2 do I wyjaśnień treści
SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia ogranicza krąg wykonawców, którzy mogliby
ubiegać się o udzielenie zamówienia, a sformułowanie go w sposób wskazujący na konkretne
produkty oraz zawierający wymagania nadmiarowe nie ma żadnego uzasadnienia w
obowiązujących przepisach prawa i narusza zasadę proporcjonalności (art. 7 ust. 1 Pzp).
Postawienie wymogów produktowych w ten sposób, że spełnia je wyłącznie jeden
produkt istniejący na rynku, jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności i uczciwej konkurencji.
Formułując wymogi co do przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien przestrzegać reguły
proporcjonalności, tj. przyjęcia takich warunków, które uzasadnione są przedmiotem
zamówienia, w tym w szczególności jego rozmiarem, złożonością i innymi istotnymi warunkami
jego realizacji. Zamawiający winien móc udowodnić, że postawienie określonego wymogu jest
uzasadnione. Każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony przedmiotem
zamówienia warunek nie będzie mógł już być uznany za postawiony w zgodzie z Pzp.
Zamawiający w dniu 19 października 2018 r. dokonał odpowiedzi na pytania
wykonawców dotyczących treści SIWZ oraz dokonał zmian treści opisu przedmiotu
zamówienia, poprzez wprowadzenie dodatkowego dokumentu (załącznik nr 2 do i wyjaśnień
treści SIWZ) w zakresie produktów:
Firewall - Centrum Danych - Centrum Danych (TKP 3.9) - 1 sztuka
Firewall - Centrum Onkologii (TKP 3.10) -1 sztuka
Zmiana opisu przedmiotu
zamówienia spowodowała, że wszystkie zapisy wskazują
jednoznacznie na produkt: Fortinet Fortigate FG-
500E. Postanowienia zmienionej treści opisu
przedmiotu zamówienia dotyczą bardzo konkretnych rozwiązań właściwych tylko dla
konkretnego producenta. Opis tyc
h wymagań skrajnie szczegółowy determinuje tylko jednego
producenta,
bowiem żaden inny sprzęt nie spełnia wszystkich wskazanych tam wymagań,
poza produktem Fortinet Fortigate FG-500E.
K
oniunkcja wszystkich wymogów dla obu produktów determinuje konieczność zaoferowania
produkty Fortinet Fortigate FG-500E.
Dodatkowo zapisy wydajności urządzenia podawane w
załączniku nr 2 do I wyjaśnień treści SIWZ:
-
Przepustowość Stateful Firewall: nie mniej niż 36 Gbps dla pakietów 512 B.
-
Przepustowość Stateful Firewall: nie mniej niż 22 Gbps dla pakietów 64 B,
-
Wydajność szyfrowania VPN IPSec dla pakietów 512 B, przy zastosowaniu algorytmu o mocy
nie mniejszej niż AES256 - SHA256: nie mniej niż 20 Gbps
oraz zestawienie zapisów w zakresie wymaganych interfejsów:
System
realizujący funkcję FirewaII musi dysponować minimum:
- 10 portami Gigabit Ethernet RJ-45.
- 8 gniazdami SEP 1 Gbps.
m
gniazdami SFP+10 Gbps
zostały wprost skopiowane z karty katalogowej urządzenia Fortinet Fortigate FG-500E. Żaden
inny producen
t systemów Firewall nie wskazuje przepustowości z podziałem na pakiety 512B
oraz 64 B.
Co istotne,
opis ten nie jest związany z jakimiś szczególnymi potrzebami
Zamawiającego, albowiem w zakresie, w jakim Odwołujący kwestionuje poszczególne
postanowienia,
oczekiwane przez Zamawiającego funkcje mogą być realizowane w inny
sposób, względnie wymagane parametry nie mają żadnego znaczenia z punktu widzenia
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.
Dodatkowo,
Zamawiający tworząc pierwotnie opis przedmiotu zamówienia wskazał
zestawienie cech techniczno-
funkcjonalnych w taki sposób, który umożliwiał zaoferowanie
produktów typu firewall konkurencyjnych producentów, co jednoznacznie świadczy o tym, że
kwestionowana zmiana
opisu przedmiotu zamówienia została dokonana w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a
postanowienie te preferują sprzęt konkretnego producenta.
Zamawiający w specyfikacji zawarł wiele postanowień naruszających zasadę
proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Choć wprost nie wskazał on konkretnego modelu i
produktu, to sposób, w jaki zostały sformułowane warunki techniczne narzuca dostarczenie
konkretnego jednego produktu, co w
sposób rażący narusza art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z
art. 7 Pzp.
Wykonawca Ediko Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 12 listopada 2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
U
znając zarzuty postawione przez Odwołującego za niezasadne, wniósł o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że jest jednostką badawczo-rozwojową
prowadzącą obok działalności naukowej bardzo szeroką działalność w obszarze profilaktyki,
diagnostyki i
leczenia chorób nowotworowych. W ramach prowadzonej działalności,
Zamawiający gromadzi i przetwarza wrażliwe dane osobowe pacjentów, które muszą być
chronione przy użyciu najbardziej zaawansowanych systemów zabezpieczeń. Tym samym ma
nie tylko prawo ale i
obowiązek wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w
jakości wyższej niż standardowa, o podwyższonych parametrach. W tym przypadku
obowiązkiem Zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja
zaspokoi w najszerszym kont
ekście określone potrzeby społeczne.
Zamawiający podniósł, że jego oczekiwania względem przedmiotu zamówienia nie
muszą umożliwiać ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu
wykonawcy. Przepis art. 29 ust. 2 Pzp wprowadza zakaz dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, jednakże zakaz ten nie
oznacza konieczności nabycia przez Zamawiającego dóbr nie odpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych.
Zamawiający zwrócił uwagę, że:
1.
żadna z wymienionych cech funkcjonalnych nie jest cechą unikalną dla danego
produktu, istnieją urządzenia dostępne na rynku, które spełniają wszystkie wymagania
określone przez Zamawiającego. - co Odwołujący sam potwierdza zarówno w treści
odwołania, jak i w treści pisma procesowego wskazując na co najmniej dwa urządzenia dwóch
różnych producentów: Fortigate FG-500E i Palo Alto PA 5260,
2.
w
załączniku nr 2 (str. 1 "Wymagania Ogólne” pierwszy akapit) Zamawiający wyraźnie
wskazał, że dopuszcza możliwość konfiguracji więcej niż jednego urządzenia lub aplikacji - w
celu spełnienia wszystkich wymagań funkcjonalnych. - tym samym dopuszcza rozwiązania
oferowane przez różnych producentów.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał legitymację uprawniającą do wniesienia
odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Ediko Sp. z o.o.
skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez dokonanie zmiany opisu
przedmiotu zamówienia z dnia 19 października 2018 r. w sposób ograniczający zasadę
uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, przez umożliwienie złożenia oferty
tylko przez wąską grupę podmiotów, podczas gdy brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla
takiego wymogu oraz poprzez ustanowienie
wymogów determinujących konkretną markę
sprzętu.
Izba uznała za zasadny powyższy zarzut w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29
ust. 2 Pzp. Nie potwierdziło się naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 3 Pzp.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący podnosił, że w ramach zmiany opisu przedmiotu zamówienia dokonanej w
dniu 19 października 2018 r. Zamawiający sformułował wymagania w sposób wskazujący na
konkretny
produkt oraz zawierający wymagania nadmiarowe, które dotyczą bardzo
konkretnych rozwiązań właściwych tylko dla konkretnego producenta - opis wymagań skrajnie
szczegółowy wskazuje jednoznacznie na produkt: Fortinet Fortigate FG-500E (Fortinet
Fortigate FG-501E).
Odwołujący nie wskazał, jakie wymagania lub postanowienia opisu
przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie są niejednoznaczne lub niedostatecznie
dokładne i nie przeprowadził dowodu na powyższe tezy. Izba nie znalazła zatem podstaw do
stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp.
Przepis art. 29 ust. 2 Pzp wskazuje, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Sposób sformułowania załącznika nr 2 do wyjaśnień I treści SIWZ z dnia 19
października 2018 r. w zakresie zmiany opisu przedmiotu zamówienia potwierdza, że
Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, posłużył się specyfikacją techniczną
urządzenia Fortinet Fortigate FG-501E. Potwierdza to zestawienie parametrów urządzeń
przedłożone przez Odwołującego oraz specyfikacja techniczna tego urządzenia. Zamawiający
nie zaprzeczył tym okolicznościom. Zamawiający w celu uzasadnienia bardzo szczegółowych
wymagań przedstawił na rozprawie protokół uzgodnień z Inżynierem Projektu Nowoczesny
Szpital, Nowoczesny ZOZ (...), dotyczący m.in. rekomendacji w sprawie zmian w opisie
przedmiotu zamówienia w postępowaniu „PN-135/18/MS/ZS/UE/III”. Protokół zawiera
rekomendacje w zakresie opisu wymagań dla urządzenia firewall dla Centrum Danych i dla
Centrum Onkologii, które w dotychczasowym brzmieniu w ocenie Inżyniera Projektu „znacząco
odbiegają od obecnie wykorzystywanych w COI standardów oraz założeń projektowych
Nowoczesny Szpital Nowoczesny ZOZ”. Rekomendujący wskazał na:
1.
Konieczność zapewnienia pełnej ochrony dla podstawowych protokołów
komunikacyjnych
– biorąc pod uwagę ich wykorzystanie przy planowanych funkcjonalnościach
e-
usług dla pacjentów.
2.
Konieczność zapewnienia funkcjonalności ochrony przed wyciekiem informacji – biorąc
pod
uwagę projektowane Archiwum Elektronicznej Dokumentacji Medycznej.
3.
Konieczność
zwiększenia
poziomu
bezpieczeństwa
zdalnego
dostępu
administracyjnego do urządzeń – np. za pomocą dwuskładnikowej autoryzacji.
Dodatkowo w protokole wskazano, że „obecna specyfikacja nie zabezpiecza np. przed utratą
z nich danych
– w przypadku awarii dysku (rekomendujemy dodanie kolejnego dysku), brak
jest precyzyjnej informacji potwierdzającej skuteczność i wiarygodność wymaganych
technologii w zakresie obsługi IPSec VPN, SSL VPN, IPS (brak wymaganych certyfikatów),
brak jest informacji o możliwościach integracji zamawianych urządzeń z istniejącą
infrastrukturą IT Centrum Onkologii.”
W związku z powyższym zarekomendowano Zamawiającemu „weryfikację zapisów
funkcjonalnych, w
ydajnościowych i jakościowych”.
Zamawiający, formułując pierwotnie opis przedmiotu zamówienia, wskazał zestawienie
cech techniczno-funkcjonalnych
urządzeń firewall w taki sposób, który umożliwiał
zaoferowanie produktów konkurencyjnych producentów. W wyniku wprowadzonych zmian w
opisie tych urządzeń jest możliwe zaoferowanie konkretnego urządzenia firmy Fortinet, lub
zestawu kilku urządzeń tego typu (2-3), które dopiero w połączeniu będą mogły spełnić
wszystkie wymagania Zamawiającego. Jednocześnie koszt takiego zestawu będzie dwu lub
trzykrotnie wyższy od kosztu urządzenia Fortinet Fortigate FG-501E, co potwierdził także
Zamawiający na rozprawie. Zamawiający w toku rozprawy nie wykazał, że są dostępne na
rynku urządzenia innych producentów spełniające jednocześnie wszystkie wymagania
Zamawiającego.
W świetle powyższego w ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że możliwość
zaoferowania innych urządzeń (innych producentów) jest w tym przypadku jedynie pozorna,
gdyż zgodnie z kryteriami oceny ofert, w zakresie urządzeń firewall decydująca będzie cena
urządzenia.
Fakt, że jest czterech partnerów firmy Fortinet o najwyższym statusie partnerstwa w
Polsce nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku wykazania, że szczegółowe wymagania
determinujące zaoferowanie konkretnego urządzenia są niezbędne z punktu widzenia
uzasadnionych,
obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Naruszeniem uczciwej konkurencji
jest bowiem każde nieuzasadnione ograniczenie dostępu do zamówienia.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wykazał powyższych okoliczności.
Zamawiający, powołując się na rekomendacje Inżyniera Projektu, nie przedstawił
jednoznacznego, nie budzącego wątpliwości uzasadnienia do przyjęcia tak szczegółowych
parametrów dla urządzenia firewall. Zauważyć przy tym należy, że rekomendacje zawarte w
protokole z dnia 16 października 2018 r. zostały sformułowane w sposób bardzo ogólny, który
nie uzasadnia wprost
konkretnych parametrów technicznych zawartych w załączniku nr 2 do
wyj
aśnień I z dnia 19 października 2018 r. Zauważyć również należy, że to na Zamawiającym
spoczywa obowiązek wykazania zasadności wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia,
w szczególności wówczas, jeśli opis tych wymagań powoduje ograniczenie konkurencyjności
postępowania - ogranicza krąg wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie
zamówienia. Postawienie w sposób nadmierny w stosunku do potrzeb Zamawiającego
wymogów produktowych w taki sposób, że spełnia je wyłącznie jeden produkt istniejący na
rynku
, jest sprzeczne z zasadą proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Zamawiający nie
przedstawił uzasadnienia dla opisanych w dniu 19 października 2018 r. (załącznik nr 2 do i
wyjaśnień treści SIWZ) szczegółowych wymagań technicznych w zakresie produktów: Firewall
- Centrum Danych - Centrum Danych (TKP 3.9) - 1 sztuka, Firewall - Centrum Onkologii (TKP
3.10) -1 sztuka.
W szczególności Zamawiający nie wykazał, że kwestionowane przez
Odwołującego wymagane parametry m.in. odnośnie wydajności urządzenia, wymagania w
zakresie interfejsów, przepustowości z podziałem na pakiety 512B oraz 64 B,
charakterystyczne tylko dla jednego urządzenia, mają uzasadnienie w obiektywnych
potrzebach Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że oczekiwane funkcje nie mogą być
realizowane w inny sposób.
Biorąc pod uwagę twierdzenia Odwołującego oraz złożone na ich poparcie dowody, w
tym zestawienia parametrów i urządzeń dostępnych na rynku oraz oświadczeń producentów,
Izba uznała, że Odwołujący uprawdopodobnił, że kwestionowana przez Odwołującego
czynność zmiany treści opisu przedmiotu zamówienia, polegająca na wprowadzeniu
załącznika nr 2 do I wyjaśnień treści SIWZ, została dokonana w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a postanowienia te mogą
prefer
ować w sposób nieuzasadniony sprzęt konkretnego producenta, wyłączając
jednocześnie w sposób nieuzasadniony sprzęt konkurencyjnych producentów. W świetle
ugruntowanego orzecznictwa, upraw
dopodobnienie tych okoliczności jest wystarczające do
stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji
stwierdzonego naruszenia przepisów Pzp, Izba uznała za
uzasadnione uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania weryfikacji
opisu przedmiotu zamówienia w zakresie produktów:
Firewall - Centrum Danych - Centrum Danych (TKP 3.9) - 1 sztuka
Firewall - Centrum Onkologii (TKP 3.10) -1 sztuka,
oraz sformułowania warunków technicznych ww. urządzeń w sposób, który będzie wynikał
jednoznacznie i wyłącznie z obiektywnych oraz uzasadnionych potrzeb Zamawiającego dla
osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem
zasady proporcjonalności i zapewnienia maksymalnej konkurencyjności postępowania,
zgodnie z art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę okoliczność, że Odwołujący nie
udowodnił, a jedynie uprawdopodobnił naruszenie wskazanych zasad Pzp, to żądanie powrotu
do pierwotnego brzmienia opisu przedmiotu zamówienia, w ocenie Izby, nie mogło podlegać
uwzględnieniu, jako zbyt daleko idące. W ocenie Izby, Zamawiający powinien dokonać
szczegółowej analizy swoich potrzeb oraz zweryfikować zakres i sposób sformułowania
wymagań, w taki sposób, aby nie zakłócał on uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Zgodnie z art. 29 ust. 3 Pzp, p
rzedmiotu zamówienia nie można opisywać przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu,
który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub
produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie
może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a
wskazaniu takiemu towarzysz
ą wyrazy „lub równoważny”.
W zakresie tego zarzutu Izba zważyła, że Odwołujący sam przyznał w odwołaniu, że
Zamawiający wprost nie wskazał w SIWZ konkretnego modelu i produktu, tj. nie opisał
przedmiotu zamówienia przez wskazanie konkretnego znaku towarowego. Jednocześnie, w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt 2 Oferty równoważne Zamawiający zawarł
w sposób jednoznaczny postanowienia, które dopuszczają produkty równoważne, w
przypadku gdy w opisie przedmiotu zamówienia użyto zapisów wskazujących na znaki
towarowe, patenty lub pochodzenie produktu. Zamawiający postanowił, że:
„W zakresie zadań, w których w opisie przedmiotu zamówienia użyto zapisów wskazujących
na
znaki towarowe, patenty lub pochodzenie produktu, Zamawiający dopuszcza składanie
ofert
równoważnych.
Przez ofertę równoważną należy rozumieć taką ofertę, która przedstawia opis przedmiotu
zamówienia o takich samych parametrach funkcjonalno-użytkowych, jakie zostały określone
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz oznaczony innym znakiem towarowym,
patentem lub pochodzeniem. Ofertą równoważną są produkty lub rozwiązania, które
odpowiadają pod względem jakości i funkcjonalności produktom lub rozwiązaniom wskazanym
przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zadań, w których opisie użyto zapisów odnoszących się do norm, europejskich
ocen
technicznych, aprobat, specyfikacji i systemów referencji, Zamawiający dopuszcza
rozwiązania równoważne.”
Powyższe postanowienia specyfikacji wypełniają wymogi art. 29 ust. 3 Pzp oraz mają
zastosowanie
zarówno do Opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ, jak i do opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 2 do wyjaśnień I z dnia 19 października
2018 r. wprowadzającego zmiany do pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2211/18 z dnia 2018-12-19
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2194/18 z dnia 2018-11-23
