rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-09
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-09
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2207/18
KIO 2207/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2018 r. przez
wykon
awcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Bonifraterskiej
17 (00-203 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie LNG S.A. z siedzibą w
Świnoujściu przy ul. Ku Morzu 1 (72-602 Świnoujście)
przy udziale wykonawcy ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w
Warszawie przy ul.
Osmańskiej 12 (02-823 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2018 r. przez
wykon
awcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Bonifraterskiej
17 (00-203 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie LNG S.A. z siedzibą w
Świnoujściu przy ul. Ku Morzu 1 (72-602 Świnoujście)
przy udziale wykonawcy ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w
Warszawie przy ul.
Osmańskiej 12 (02-823 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego – Multiconsult Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego – spółki Polskie LNG S.A. z
siedzibą w Świnoujściu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2207/18
U z a s a d n i e n i e
Spółka Polskie LNG S.A. z siedzibą w Świnoujściu zwana dalej: „zamawiającym”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp” pn. „Wybór doradcy
technicznego dla inwestycji rozbudowy Terminalu LNG im. Prezydenta Lecha Kaczyńskiego w
Świnoujściu” (znak postępowania: RZ/60/ZP/2018/PLNG), zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 sierpnia 2018 r., pod numerem 2018S 160-367433.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zwany dalej:
„odwołującym” w dniu 26 października 2018 r. wniósł odwołanie, w którym zarzucił
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 84 ust. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez przyjęcie, że oferta odwołującego została
złożona po wyznaczonym terminie składania ofert oraz poinformowanie o tym
wykonawców podczas, gdy oferta odwołującego została złożona z zachowaniem terminu
składania ofert, a co za tym idzie powinna zostać poddana przez zamawiającego
czynności badania i oceny ofert;
2) art 38 ust 4 w zw. z art. 38 ust. 4a Pzp
poprzez ich błędną wykładnię, tj. poinformowanie
wykonawców (w tym odwołującego) o zmianie terminu składania ofert na 16 października
2018 r. godz. 15:00
przez osobę umocowaną w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) do kontaktów z wykonawcami, w trybie i formie
przewidzianej w SIWZ
i mimo to przyjęcie, że nie doszło do zmiany SIWZ w zakresie
terminu składania ofert i w konsekwencji, że termin składania ofert przypada na 16
października 2018 r. godz. 14:00.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
-
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności dokonanej w dniu 16 lub 17
października 2018 r. oraz zawartej w piśmie z dnia 17 października 2018 r. polegającej na
przyjęciu, że oferta odwołującego została złożona po terminie składania ofert oraz
poinformowaniu o tym wykonawców;
-
nakazanie zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego jako oferty złożonej w zachowaniem przyjętego przez zamawiającego
terminu składania ofert;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą zwanej dalej: „Izbą”
dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności tam wskazane;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed Izbą,
według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania jest oczywisty. W
sytuacji, w której zamawiający zachowałby się prawidłowo, tzn. uznałby, że oferta
odwołującego została złożona w terminie składania ofert, zamawiający poddałby ofertę
odwołującego czynność i badania i oceny ofert. W konsekwencji oferta odwołującego
mogłaby zostać wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. W sytuacji, w której
zamawiający przyjmuje, że oferta odwołującego została złożona po terminie składania ofert,
oferta odwołującego nie będzie badana i ocenia, a co za tym idzie nie będzie mogła zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. Interes odwołującego wyraża się więc w doprowadzeniu do
stanu, w którym zamawiający oceni i zbada jego ofertę jako ofertę złożoną w terminie łącznie
z ofertami pozostałych wykonawców. Odwołującemu przysługuje więc interes w uzyskaniu
zamówienia kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp.
Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego w piśmie z dnia 17 października 2018 r.
zamawiający przedstawił wykonawcom informacje, o których mowa w art. 86 ust. 5 Pzp, tj.
informacje z otwa
rcia ofert stwierdzając, że oferta odwołującego została złożona po terminie
składania ofert. Pierwotny, tj. określony w SIWZ termin składania ofert w postępowaniu
przypadał na dzień 27 września 2018 r., na godz. 14:00. W dniu 17 września 2018 r.
zamawiający poinformował o przesunięciu terminu składania ofert na 5 października 2018 r.
na godz. 15:00
. Pismem z dnia 28 września 2018 r. zamawiający poinformował, że
przedłużył termin składania ofert do dnia 16 października 2018 r. go godziny 14:00. Po kilku
dnia
ch, tj. 3 października 2018 r. zamawiający zamieścił w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej stosowaną zmianę ogłoszenia o zamówieniu w ww. zakresie.
Następnie odwołujący wyjaśnił, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia charakteryzuje się tego typu specyfiką, że zamawiający nie opublikował na
swojej stornie internetowej wszystkich dokumentów postępowania (tj. SIWZ wraz ze
wszystkimi załącznikami). Dokumentami, które nie zostały opublikowane na stronie
zamawiającego są załączniki od nr 1 do nr 15 do opisu przedmiotu zamówienia (załącznika
nr 1 do SIWZ
), które - jak stwierdził zamawiający w pkt II.B.3 SIWZ - stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa zamawiającego i są tym samym objęte zasadami zachowania poufności.
Powyższe dokumenty zamawiający udostępniał wyłącznie po złożeniu przez wykonawcę
oświadczenia o poufności według wzoru stanowiącego załącznik nr 14 do SIWZ. Zgodnie z
pkt II.B.4 SIWZ
oświadczenie o poufności składane jest w taki sposób, że osoba lub osoby
uprawnione do reprezentacji wykonawc
y podpisują wypełnione oświadczenie i przekazują je
na adres e-
mail wskazany do kontaktu w treści SWIZ lub składają je w formie pisemnej. W
odpowiedzi na prawidłowo złożone oświadczenie zamawiający przekazywał dokumenty,
które z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa nie zostały pierwotnie zamieszczone na jego
stronie internetowej z pozostałymi dokumentami. W konsekwencji zamawiający prowadząc
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, jeszcze przed złożeniem ofert przez
wykonawców znał krąg podmiotów, które będą mogły realnie złożyć ofertę w przedmiotowym
postępowaniu. Trudno bowiem, racjonalnie zakładać, że jakikolwiek wykonawca
zdecydowałby się na złożenie oferty bez podstawowej znajomości opisu przedmiotu
zamówienia (bez znajomości załączników od nr 1 do nr 15 do opisu przedmiotu
zamówienia). W efekcie jeszcze przed złożeniem ofert przez zainteresowanych wykonawców
zamawiający prowadził z nimi korespondencję przekazując informacje o charakterze
technicznym i organizacyjnym. Między innymi w dniu 8 października 2018 r. zamawiający
skierował do wykonawców (w tym do odwołującego) wiadomość e-mail zatytułowaną:
„Informacja nt. złożenia oferty i przekazania JEDZ/ Information of submitting the Bid and sending the
ESPD - RZ/60/ZP/2018/PLNG -
Wybór doradcy technicznego dla inwestycji rozbudowy Terminalu
LNG im. Prezydenta L
echa Kaczyńskiego w Świnoujściu”.
Jak wyjaśnił odwołujący w treści powyższego e-maila zamawiający przekazał szereg
informacji dotyczących zasad oraz organizacji procesu składania ofert w postępowaniu.
Jednocześnie w treści przytoczonej wiadomości zamawiający poinformował o przesunięciu
terminu składania ofert o godzinę, tj. z 16 października 2018 r. godz. 14:00 na 16
października 2018 r. godz. 15:00. Informacja o przesunięciu terminu składania ofert na
godzinę 15:00 została wymieniona w wiadomości aż trzykrotnie tj.:
i.
Zamawiający przekazuje informację nt. formy oferty składanej do 16 października br. do godziny
15:00
oraz formy złożenia dokumentu JEDZ w tym samym terminie. Informacja stanowi
wyciąg z zapisów SIWZ.
ii.
Wykonawcy składają ofertę w formie pisemnej pod adresem: w terminie składania ofert, tj. do
16 października br. do godz. 15:00
iii.
Wykonawcy składają dokument JEDZ w formie elektronicznej określonej w Rozdziale VII ust.
9 SIWZ na adres e-mail:
a.k.@polskielng.pl
w terminie składania ofert, tj. do 16 października br. do godz. 15:00
Tym samym odwołujący stwierdził, że termin składania ofert został zmodyfikowany i
ostatecznie przypadał na 16 października 2018 r. na godzinę 15:00. Odwołujący złożył ofertę
z zachowaniem ww. terminu.
Dalej odwołujący zauważył, że z treści wiadomości e-mail z dnia 8 października 2018
r.
wynika w sposób jednoznaczny, że została ona skierowana w tej formie nie tylko do
odwołującego, ale także do pozostałych wykonawców, którym udostępniona została SIWZ w
pełnym zakresie. Przytoczona powyżej wiadomość stanowi więc informację zamawiającego
przekazaną wykonawcom, którzy wcześniej złożyli oświadczenie o zachowaniu poufności, że
termin składania ofert został przedłużony. Co więcej zgodnie z pkt VII.6 SIWZ komunikacja z
wykonawcami w postępowaniu może odbywać się zarówno w formie pisemnej jak i
elektronicznej. W pkt VII.5.2
SIWZ zamawiający wskazał adres e-mail, na który należy
kierować korespondencję elektroniczną, tj.
a.k.@polskielng.pl
. Poza tym, w pkt VIII SIWZ
zamawiający wskazał, że osobą uprawnioną do porozumiewania się z wykonawcami jest pan
A. K.
ponownie podając ww. adres e-mail.
Odwołujący stwierdził, że informacja o zmianie terminu składania ofert została
przekazana przez osobę umocowaną w SIWZ do kontaktów w wykonawcami. Z uwagi na
powyższe nie może budzić wątpliwości, że zmiana terminu składania ofert dokonana przez
zamawiającego w dnia 8 października 2018 r. stała się w pełni więżąca dla wykonawców, a
co za tym idzie oferty złożone w dniu 16 października do godziny 15:00 są ofertami
złożonymi w terminie.
Antycypując ewentualną argumentacje zamawiającego odwołujący zwrócił uwagę, że
okoliczność, czy zmiana terminu składania ofert została przez zamawiającego przekazana
do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie ma jakiegokolwiek wpływu na
skuteczność przedłużenia terminu składania ofert dokonanego przez zamawiającego w dniu
8 października 2018 r., a odwołujący składając ofertę w terminie wynikającym z ww.
wiadomości działał w zaufaniu do zamawiającego jako gospodarza postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie rolą wykonawcy (odwołującego), który
otrzymał informację o zmianie terminu składania ofert nie jest późniejsza weryfikacja, czy
zamawiający dopełnił dalszych spoczywających na nim formalności związanych ze zmianą
SIWZ. Zdaniem o
dwołującego, wykonawca bez wątpienia nie powinien być obciążany
negatywnymi skutkami związanymi z zaniechaniem zamieszczenia przez zamawiającego
umieszczenia informacji o zmianie terminu składania ofert w odpowiednim publikatorze.
Istotna jest przy tym okoliczność, że oświadczenie o zmianie terminu składania ofert zostało
przekazane przez osobę umocowaną przez zamawiającego w SIWZ do kontaktu z
wykonawcami. W przedmiotowej sprawie nie może być również mowy o jakichkolwiek
wątpliwościach odwołującego, co do faktu przedłużenia terminu, które odwołujący powinien
ew
entualnie wyjaśniać z zamawiającym w toku dalszej korespondencji. Oświadczenie o
zmianie terminu składania ofert zostało bowiem powtórzone przez zamawiającego w ww.
wiadomości aż trzykrotnie.
Następnie odwołujący wskazał, że zamawiający przyjmując, że nie doszło do
skutecznej zmiany SIWZ
w zakresie terminu składania ofert naruszył także art. 38 ust. 4 w
zw. z art. 38 ust. 4a Pzp
. Zmiana została zakomunikowana wykonawcom przez osobę
umocowaną w SIWZ do kontaktów z wykonawcami, w trybie i formie opisanej w SIWZ. Tym
samym, zmianę SIWZ w tym zakresie należy uznać za w pełni skuteczną, a wyznaczony
termin składania ofert - 16 października 2018 r. godz. 15:00 za wiążący.
Podsumowując odwołujący stwierdził, że termin składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu przypadał na 16 października 2018 r., godz. 15:00. Wyjaśnił, że złożył ofertę z
zachowaniem ww. terminu. Zamawiający uznając, że oferta odwołującego została złożona
po wyznaczonym terminie składania ofert naruszył wskazane w odwołaniu - art. 84 ust. 2 w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. W konsekwencji
zdaniem odwołującego w pełni zasadny jest wniosek
odwołania o przeprowadzenie przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego, jako oferty złożonej w terminie składania ofert. Jak
podnosi się w orzecznictwie konsekwencją stwierdzenia przez Izbę, że oferta odwołującego
została - wbrew stanowisku zamawiającego - złożona w terminie powinno być nakazanie
zamawiającemu dokonania oceny oferty odwołującego (wyrok z dnia 22 listopada 2012 r.,
sygn. akt KIO 2462/12).
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający w dniu 8 listopada 2018 r. za pomocą poczty elektronicznej przesłał
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na jego
bezzasadność.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony,
us
taliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestnika wykonawcę ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1)
dokumentacji nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem w dniu 5 listopada 2018 r. w tym w szczególności z treści
wiadomości przesłanej za pomocą poczty elektronicznej w dniu 8 października 2018 r.
przez zamawiającego sześciu potencjalnym wykonawcom, w tym odwołującemu oraz
pisma zamawiającego z dnia 17 października 2018 r. stanowiącego informację o tym, że
oferta odwołującego została złożona po terminie;
2)
załączników nr 1, 2 i 3 do odwołania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesion
ych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak ustaliła Izba zamawiający pismem z dnia 17 września 2018 r., poinformował o
przedłużeniu terminu składania ofert do dnia 5 października 2018 r. do godziny 15:00.
Zmiana ta została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19
września 2018 r. jako sprostowanie do ogłoszenia o nr 2018/S 180-408995. Z sekcji VII.1.2)
przedmiotowego ogłoszenia wynikało, że data składania ofert została zmieniona na dzień 5
października 2018 r. na godz. 15:00. Ww. pismo zostało opublikowane na stronie
internetowej zamawiającego w zakładce przeznaczonej dla przedmiotowego zamówienia
pod nr 22. Następnie zamawiający pismem z dnia 28 września 2018 r. poinformował
potencjalnych wykonawców o przedłużeniu terminu składania ofert do dnia 16 października
2018 r. do godziny 14:00. Zmiana ta została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 października 2018 r. jako sprostowanie do ogłoszenia o nr 2018/S 190-
430777. Z sekcji VII.1.2)
przedmiotowego ogłoszenia wynikało, że data składania ofert
została ustalona na dzień 16 października 2018 r. na godz. 14:00. Pismo z dnia 28 września
2018 r. zostało opublikowane na stronie internetowej zamawiającego w zakładce
przeznaczonej dla przedmiotowego zamówienia pod nr 26.
W dniu 8 października 2018 r. pracownik zamawiającego, który w treści SIWZ został
wskazany jako osoba uprawniona do
porozumiewania się z wykonawcami, za pomocą
poczty elektr
onicznej wysłał wiadomość do sześciu potencjalnych wykonawców, którzy
zasygnalizowali udział w postępowaniu poprzez złożenie oświadczeń o zachowaniu
poufności. Wiadomość ta została sporządzona w języku polskim oraz angielskim. W polskiej
wersji tej wiadomo
ści zamawiający trzykrotnie podał termin na składanie ofert w
postępowaniu na dzień 16 października 2018 r. do godz. 15:00.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu w dniu 16 października 2018 r. o godz.
14:46. Zamawiający pismem z dnia 17 października 2018 r. poinformował odwołującego, że
jego oferta została złożona po terminie składania ofert.
Zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp
W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed
upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba
że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Natomiast ust. 4a ww.
przepisu stanowi, że Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:
(…)
2) przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji,
informacji o niekomplet
nej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z
formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie – jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
Kwestię postepowania z ofertami, które wpłyną po terminie składnia
ofert w postępowaniu prowadzonym w tzw. „procedurze unijnej” reguluje art. 84 ust. 2 zd. 2
Pzp, który stanowi, że W postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub
przekr
aczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawcę o złożeniu oferty po terminie oraz zwraca
ofertę po upływie terminu do wniesienia odwołania.
Na wstępie należy wskazać, że postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego
ma charakter sformalizowany. Formalizm ten nie jest cechą czy też celem samym w sobie
procedury przetargowej, ale jest emanacją zasad przyświecających Pzp, a szczególnie
zasadom zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stąd też
czynności podejmowane przez zamawiającego przy prowadzeniu procedury przetargowej
powinny opierać się na przepisach Pzp. Reguła ta dotyczy także modyfikacji treści SIWZ,
która w przedmiotowym przypadku dotyczyła zmiany terminu składania ofert. Jak wskazano
powyżej art. 38 ust. 4 i 4a Pzp reguluje sposób zmiany postanowień SIWZ, zatem skuteczna
i wiążąca zmiana tych postanowień może nastąpić wyłącznie zgodnie z tymi przepisami.
Zamawiający dwukrotnie w postępowaniu dokonywał zmiany (wydłużenia) terminu składania
ofert i zmiany te zostały przeprowadzone zgodnie z ww. przepisami tj. dokonał stosownej
publikacji na swojej stronie internetowej (art. 38 ust. 4 Pzp) oraz przekazał ogłoszenie o
sprostowaniu do publikacji w Dzienn
iku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 38 ust. 4a pkt 2
Pzp).
W związku z tym należy uznać, że ostateczny termin składania ofert został w
postępowaniu ustalony na dzień 16 października 2018 r. do godz. 14:00.
Informacji
z dnia 8 października 2018 r. przekazanej za pomocą poczty elektronicznej
przez
pracownika zamawiającego, który w treści SIWZ został wskazany jako osoba
uprawniona do porozumiewania się z wykonawcami nie można traktować jako zmiany treści
SIWZ w zakresie terminu składania ofert. Po pierwsze nie nastąpiła ona zgodnie z
dyspozycją wskazaną w art. 38 ust. 4 i 4a Pzp. Po drugie należy wskazać, że uznanie za
wiążące tj. jako zmianę treści SIWZ, informacji przekazanych grupie wykonawców przez
osobę ze strony zamawiającego, która nastąpiła z uchybieniem art. 38 ust. 4 i 4a Pzp, może
prowadzić do powstania nadużyć w trakcie prowadzenia procedury przetargowej, które mogą
godzić w zasady udzielania zamówień i powodować niezgodne z tymi zasadami
uprzywilejowanie tej grupy
wykonawców wobec pozostałych wykonawców zainteresowanych
udziałem w postępowaniu przetargowym. W ocenie Izby po to proces zmiany postanowień
SIWZ został sformalizowany (przez wprowadzenie art. 38 ust. 4 i 4a Pzp), aby m. in.
przeciwdziałać takim potencjalnym nadużyciom. Po trzecie wykonawca – co wynika z
ugruntowanego już orzecznictwa Izby np. w wyroku z dnia 7 czerwca 2016 r. o sygn. akt KIO
894/16
– będąc profesjonalistą winien dołożyć należytej staranności przy przygotowaniu i
składaniu oferty. Definicja miernika należytej staranności nie budzi w orzecznictwie
wątpliwości, a przy jego ustalaniu należy mieć na uwadze treść art. 355 §1 i §2 Kodeksu
cywilnego. Ponadto odwołujący jako profesjonalista i podmiot uczestniczący w
postępowaniach przetargowych prowadzonych w reżimie Pzp powinien opierać się tylko na
informacjach wynikających z czynności dokonanych przez zamawiającego zgodnie z
przepisami tej ustawy. Wszelkie inne działania zamawiającego powinny wywoływać jego
sprzeciw lub co najmniej wątpliwości, co do których wyjaśnienia powinien dążyć np. poprzez
zadanie pytania zamawiającemu. Brak takich działań i bezrefleksyjne pominięcie informacji
wynikających ze zmian dokonanych zgodnie z przepisami Pzp skutkowało w tym wypadku
uznaniem przez Izbę, że odwołujący nie dochował należytej staranności przy składaniu
oferty w postępowaniu.
Oferta odwołującego została złożona 46 minut po wyznaczonym przez
zamawiającego terminie składania ofert, wynikającym z ostatniej zmiany terminu składania
ofert dokonanej zgodnie z art. 38 ust. 4 i 4a Pzp, zat
em zamawiający słusznie w ocenie Izby
zastosował wobec odwołującego treść art. 84 ust. 2 Pzp, tym samym Izba uznała, że
przedmiotowe odwołanie należy oddalić.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie z tre
ścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego roz
porządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego – Multiconsult Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego – spółki Polskie LNG S.A. z
siedzibą w Świnoujściu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2207/18
U z a s a d n i e n i e
Spółka Polskie LNG S.A. z siedzibą w Świnoujściu zwana dalej: „zamawiającym”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp” pn. „Wybór doradcy
technicznego dla inwestycji rozbudowy Terminalu LNG im. Prezydenta Lecha Kaczyńskiego w
Świnoujściu” (znak postępowania: RZ/60/ZP/2018/PLNG), zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 sierpnia 2018 r., pod numerem 2018S 160-367433.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zwany dalej:
„odwołującym” w dniu 26 października 2018 r. wniósł odwołanie, w którym zarzucił
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 84 ust. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez przyjęcie, że oferta odwołującego została
złożona po wyznaczonym terminie składania ofert oraz poinformowanie o tym
wykonawców podczas, gdy oferta odwołującego została złożona z zachowaniem terminu
składania ofert, a co za tym idzie powinna zostać poddana przez zamawiającego
czynności badania i oceny ofert;
2) art 38 ust 4 w zw. z art. 38 ust. 4a Pzp
poprzez ich błędną wykładnię, tj. poinformowanie
wykonawców (w tym odwołującego) o zmianie terminu składania ofert na 16 października
2018 r. godz. 15:00
przez osobę umocowaną w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) do kontaktów z wykonawcami, w trybie i formie
przewidzianej w SIWZ
i mimo to przyjęcie, że nie doszło do zmiany SIWZ w zakresie
terminu składania ofert i w konsekwencji, że termin składania ofert przypada na 16
października 2018 r. godz. 14:00.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
-
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności dokonanej w dniu 16 lub 17
października 2018 r. oraz zawartej w piśmie z dnia 17 października 2018 r. polegającej na
przyjęciu, że oferta odwołującego została złożona po terminie składania ofert oraz
poinformowaniu o tym wykonawców;
-
nakazanie zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego jako oferty złożonej w zachowaniem przyjętego przez zamawiającego
terminu składania ofert;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą zwanej dalej: „Izbą”
dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności tam wskazane;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed Izbą,
według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania jest oczywisty. W
sytuacji, w której zamawiający zachowałby się prawidłowo, tzn. uznałby, że oferta
odwołującego została złożona w terminie składania ofert, zamawiający poddałby ofertę
odwołującego czynność i badania i oceny ofert. W konsekwencji oferta odwołującego
mogłaby zostać wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. W sytuacji, w której
zamawiający przyjmuje, że oferta odwołującego została złożona po terminie składania ofert,
oferta odwołującego nie będzie badana i ocenia, a co za tym idzie nie będzie mogła zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. Interes odwołującego wyraża się więc w doprowadzeniu do
stanu, w którym zamawiający oceni i zbada jego ofertę jako ofertę złożoną w terminie łącznie
z ofertami pozostałych wykonawców. Odwołującemu przysługuje więc interes w uzyskaniu
zamówienia kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp.
Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego w piśmie z dnia 17 października 2018 r.
zamawiający przedstawił wykonawcom informacje, o których mowa w art. 86 ust. 5 Pzp, tj.
informacje z otwa
rcia ofert stwierdzając, że oferta odwołującego została złożona po terminie
składania ofert. Pierwotny, tj. określony w SIWZ termin składania ofert w postępowaniu
przypadał na dzień 27 września 2018 r., na godz. 14:00. W dniu 17 września 2018 r.
zamawiający poinformował o przesunięciu terminu składania ofert na 5 października 2018 r.
na godz. 15:00
. Pismem z dnia 28 września 2018 r. zamawiający poinformował, że
przedłużył termin składania ofert do dnia 16 października 2018 r. go godziny 14:00. Po kilku
dnia
ch, tj. 3 października 2018 r. zamawiający zamieścił w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej stosowaną zmianę ogłoszenia o zamówieniu w ww. zakresie.
Następnie odwołujący wyjaśnił, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia charakteryzuje się tego typu specyfiką, że zamawiający nie opublikował na
swojej stornie internetowej wszystkich dokumentów postępowania (tj. SIWZ wraz ze
wszystkimi załącznikami). Dokumentami, które nie zostały opublikowane na stronie
zamawiającego są załączniki od nr 1 do nr 15 do opisu przedmiotu zamówienia (załącznika
nr 1 do SIWZ
), które - jak stwierdził zamawiający w pkt II.B.3 SIWZ - stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa zamawiającego i są tym samym objęte zasadami zachowania poufności.
Powyższe dokumenty zamawiający udostępniał wyłącznie po złożeniu przez wykonawcę
oświadczenia o poufności według wzoru stanowiącego załącznik nr 14 do SIWZ. Zgodnie z
pkt II.B.4 SIWZ
oświadczenie o poufności składane jest w taki sposób, że osoba lub osoby
uprawnione do reprezentacji wykonawc
y podpisują wypełnione oświadczenie i przekazują je
na adres e-
mail wskazany do kontaktu w treści SWIZ lub składają je w formie pisemnej. W
odpowiedzi na prawidłowo złożone oświadczenie zamawiający przekazywał dokumenty,
które z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa nie zostały pierwotnie zamieszczone na jego
stronie internetowej z pozostałymi dokumentami. W konsekwencji zamawiający prowadząc
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, jeszcze przed złożeniem ofert przez
wykonawców znał krąg podmiotów, które będą mogły realnie złożyć ofertę w przedmiotowym
postępowaniu. Trudno bowiem, racjonalnie zakładać, że jakikolwiek wykonawca
zdecydowałby się na złożenie oferty bez podstawowej znajomości opisu przedmiotu
zamówienia (bez znajomości załączników od nr 1 do nr 15 do opisu przedmiotu
zamówienia). W efekcie jeszcze przed złożeniem ofert przez zainteresowanych wykonawców
zamawiający prowadził z nimi korespondencję przekazując informacje o charakterze
technicznym i organizacyjnym. Między innymi w dniu 8 października 2018 r. zamawiający
skierował do wykonawców (w tym do odwołującego) wiadomość e-mail zatytułowaną:
„Informacja nt. złożenia oferty i przekazania JEDZ/ Information of submitting the Bid and sending the
ESPD - RZ/60/ZP/2018/PLNG -
Wybór doradcy technicznego dla inwestycji rozbudowy Terminalu
LNG im. Prezydenta L
echa Kaczyńskiego w Świnoujściu”.
Jak wyjaśnił odwołujący w treści powyższego e-maila zamawiający przekazał szereg
informacji dotyczących zasad oraz organizacji procesu składania ofert w postępowaniu.
Jednocześnie w treści przytoczonej wiadomości zamawiający poinformował o przesunięciu
terminu składania ofert o godzinę, tj. z 16 października 2018 r. godz. 14:00 na 16
października 2018 r. godz. 15:00. Informacja o przesunięciu terminu składania ofert na
godzinę 15:00 została wymieniona w wiadomości aż trzykrotnie tj.:
i.
Zamawiający przekazuje informację nt. formy oferty składanej do 16 października br. do godziny
15:00
oraz formy złożenia dokumentu JEDZ w tym samym terminie. Informacja stanowi
wyciąg z zapisów SIWZ.
ii.
Wykonawcy składają ofertę w formie pisemnej pod adresem: w terminie składania ofert, tj. do
16 października br. do godz. 15:00
iii.
Wykonawcy składają dokument JEDZ w formie elektronicznej określonej w Rozdziale VII ust.
9 SIWZ na adres e-mail:
a.k.@polskielng.pl
w terminie składania ofert, tj. do 16 października br. do godz. 15:00
Tym samym odwołujący stwierdził, że termin składania ofert został zmodyfikowany i
ostatecznie przypadał na 16 października 2018 r. na godzinę 15:00. Odwołujący złożył ofertę
z zachowaniem ww. terminu.
Dalej odwołujący zauważył, że z treści wiadomości e-mail z dnia 8 października 2018
r.
wynika w sposób jednoznaczny, że została ona skierowana w tej formie nie tylko do
odwołującego, ale także do pozostałych wykonawców, którym udostępniona została SIWZ w
pełnym zakresie. Przytoczona powyżej wiadomość stanowi więc informację zamawiającego
przekazaną wykonawcom, którzy wcześniej złożyli oświadczenie o zachowaniu poufności, że
termin składania ofert został przedłużony. Co więcej zgodnie z pkt VII.6 SIWZ komunikacja z
wykonawcami w postępowaniu może odbywać się zarówno w formie pisemnej jak i
elektronicznej. W pkt VII.5.2
SIWZ zamawiający wskazał adres e-mail, na który należy
kierować korespondencję elektroniczną, tj.
a.k.@polskielng.pl
. Poza tym, w pkt VIII SIWZ
zamawiający wskazał, że osobą uprawnioną do porozumiewania się z wykonawcami jest pan
A. K.
ponownie podając ww. adres e-mail.
Odwołujący stwierdził, że informacja o zmianie terminu składania ofert została
przekazana przez osobę umocowaną w SIWZ do kontaktów w wykonawcami. Z uwagi na
powyższe nie może budzić wątpliwości, że zmiana terminu składania ofert dokonana przez
zamawiającego w dnia 8 października 2018 r. stała się w pełni więżąca dla wykonawców, a
co za tym idzie oferty złożone w dniu 16 października do godziny 15:00 są ofertami
złożonymi w terminie.
Antycypując ewentualną argumentacje zamawiającego odwołujący zwrócił uwagę, że
okoliczność, czy zmiana terminu składania ofert została przez zamawiającego przekazana
do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie ma jakiegokolwiek wpływu na
skuteczność przedłużenia terminu składania ofert dokonanego przez zamawiającego w dniu
8 października 2018 r., a odwołujący składając ofertę w terminie wynikającym z ww.
wiadomości działał w zaufaniu do zamawiającego jako gospodarza postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie rolą wykonawcy (odwołującego), który
otrzymał informację o zmianie terminu składania ofert nie jest późniejsza weryfikacja, czy
zamawiający dopełnił dalszych spoczywających na nim formalności związanych ze zmianą
SIWZ. Zdaniem o
dwołującego, wykonawca bez wątpienia nie powinien być obciążany
negatywnymi skutkami związanymi z zaniechaniem zamieszczenia przez zamawiającego
umieszczenia informacji o zmianie terminu składania ofert w odpowiednim publikatorze.
Istotna jest przy tym okoliczność, że oświadczenie o zmianie terminu składania ofert zostało
przekazane przez osobę umocowaną przez zamawiającego w SIWZ do kontaktu z
wykonawcami. W przedmiotowej sprawie nie może być również mowy o jakichkolwiek
wątpliwościach odwołującego, co do faktu przedłużenia terminu, które odwołujący powinien
ew
entualnie wyjaśniać z zamawiającym w toku dalszej korespondencji. Oświadczenie o
zmianie terminu składania ofert zostało bowiem powtórzone przez zamawiającego w ww.
wiadomości aż trzykrotnie.
Następnie odwołujący wskazał, że zamawiający przyjmując, że nie doszło do
skutecznej zmiany SIWZ
w zakresie terminu składania ofert naruszył także art. 38 ust. 4 w
zw. z art. 38 ust. 4a Pzp
. Zmiana została zakomunikowana wykonawcom przez osobę
umocowaną w SIWZ do kontaktów z wykonawcami, w trybie i formie opisanej w SIWZ. Tym
samym, zmianę SIWZ w tym zakresie należy uznać za w pełni skuteczną, a wyznaczony
termin składania ofert - 16 października 2018 r. godz. 15:00 za wiążący.
Podsumowując odwołujący stwierdził, że termin składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu przypadał na 16 października 2018 r., godz. 15:00. Wyjaśnił, że złożył ofertę z
zachowaniem ww. terminu. Zamawiający uznając, że oferta odwołującego została złożona
po wyznaczonym terminie składania ofert naruszył wskazane w odwołaniu - art. 84 ust. 2 w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. W konsekwencji
zdaniem odwołującego w pełni zasadny jest wniosek
odwołania o przeprowadzenie przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego, jako oferty złożonej w terminie składania ofert. Jak
podnosi się w orzecznictwie konsekwencją stwierdzenia przez Izbę, że oferta odwołującego
została - wbrew stanowisku zamawiającego - złożona w terminie powinno być nakazanie
zamawiającemu dokonania oceny oferty odwołującego (wyrok z dnia 22 listopada 2012 r.,
sygn. akt KIO 2462/12).
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający w dniu 8 listopada 2018 r. za pomocą poczty elektronicznej przesłał
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na jego
bezzasadność.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony,
us
taliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestnika wykonawcę ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:
1)
dokumentacji nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem w dniu 5 listopada 2018 r. w tym w szczególności z treści
wiadomości przesłanej za pomocą poczty elektronicznej w dniu 8 października 2018 r.
przez zamawiającego sześciu potencjalnym wykonawcom, w tym odwołującemu oraz
pisma zamawiającego z dnia 17 października 2018 r. stanowiącego informację o tym, że
oferta odwołującego została złożona po terminie;
2)
załączników nr 1, 2 i 3 do odwołania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesion
ych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak ustaliła Izba zamawiający pismem z dnia 17 września 2018 r., poinformował o
przedłużeniu terminu składania ofert do dnia 5 października 2018 r. do godziny 15:00.
Zmiana ta została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19
września 2018 r. jako sprostowanie do ogłoszenia o nr 2018/S 180-408995. Z sekcji VII.1.2)
przedmiotowego ogłoszenia wynikało, że data składania ofert została zmieniona na dzień 5
października 2018 r. na godz. 15:00. Ww. pismo zostało opublikowane na stronie
internetowej zamawiającego w zakładce przeznaczonej dla przedmiotowego zamówienia
pod nr 22. Następnie zamawiający pismem z dnia 28 września 2018 r. poinformował
potencjalnych wykonawców o przedłużeniu terminu składania ofert do dnia 16 października
2018 r. do godziny 14:00. Zmiana ta została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 października 2018 r. jako sprostowanie do ogłoszenia o nr 2018/S 190-
430777. Z sekcji VII.1.2)
przedmiotowego ogłoszenia wynikało, że data składania ofert
została ustalona na dzień 16 października 2018 r. na godz. 14:00. Pismo z dnia 28 września
2018 r. zostało opublikowane na stronie internetowej zamawiającego w zakładce
przeznaczonej dla przedmiotowego zamówienia pod nr 26.
W dniu 8 października 2018 r. pracownik zamawiającego, który w treści SIWZ został
wskazany jako osoba uprawniona do
porozumiewania się z wykonawcami, za pomocą
poczty elektr
onicznej wysłał wiadomość do sześciu potencjalnych wykonawców, którzy
zasygnalizowali udział w postępowaniu poprzez złożenie oświadczeń o zachowaniu
poufności. Wiadomość ta została sporządzona w języku polskim oraz angielskim. W polskiej
wersji tej wiadomo
ści zamawiający trzykrotnie podał termin na składanie ofert w
postępowaniu na dzień 16 października 2018 r. do godz. 15:00.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu w dniu 16 października 2018 r. o godz.
14:46. Zamawiający pismem z dnia 17 października 2018 r. poinformował odwołującego, że
jego oferta została złożona po terminie składania ofert.
Zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp
W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed
upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba
że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Natomiast ust. 4a ww.
przepisu stanowi, że Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:
(…)
2) przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji,
informacji o niekomplet
nej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z
formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie – jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
Kwestię postepowania z ofertami, które wpłyną po terminie składnia
ofert w postępowaniu prowadzonym w tzw. „procedurze unijnej” reguluje art. 84 ust. 2 zd. 2
Pzp, który stanowi, że W postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub
przekr
aczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawcę o złożeniu oferty po terminie oraz zwraca
ofertę po upływie terminu do wniesienia odwołania.
Na wstępie należy wskazać, że postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego
ma charakter sformalizowany. Formalizm ten nie jest cechą czy też celem samym w sobie
procedury przetargowej, ale jest emanacją zasad przyświecających Pzp, a szczególnie
zasadom zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stąd też
czynności podejmowane przez zamawiającego przy prowadzeniu procedury przetargowej
powinny opierać się na przepisach Pzp. Reguła ta dotyczy także modyfikacji treści SIWZ,
która w przedmiotowym przypadku dotyczyła zmiany terminu składania ofert. Jak wskazano
powyżej art. 38 ust. 4 i 4a Pzp reguluje sposób zmiany postanowień SIWZ, zatem skuteczna
i wiążąca zmiana tych postanowień może nastąpić wyłącznie zgodnie z tymi przepisami.
Zamawiający dwukrotnie w postępowaniu dokonywał zmiany (wydłużenia) terminu składania
ofert i zmiany te zostały przeprowadzone zgodnie z ww. przepisami tj. dokonał stosownej
publikacji na swojej stronie internetowej (art. 38 ust. 4 Pzp) oraz przekazał ogłoszenie o
sprostowaniu do publikacji w Dzienn
iku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 38 ust. 4a pkt 2
Pzp).
W związku z tym należy uznać, że ostateczny termin składania ofert został w
postępowaniu ustalony na dzień 16 października 2018 r. do godz. 14:00.
Informacji
z dnia 8 października 2018 r. przekazanej za pomocą poczty elektronicznej
przez
pracownika zamawiającego, który w treści SIWZ został wskazany jako osoba
uprawniona do porozumiewania się z wykonawcami nie można traktować jako zmiany treści
SIWZ w zakresie terminu składania ofert. Po pierwsze nie nastąpiła ona zgodnie z
dyspozycją wskazaną w art. 38 ust. 4 i 4a Pzp. Po drugie należy wskazać, że uznanie za
wiążące tj. jako zmianę treści SIWZ, informacji przekazanych grupie wykonawców przez
osobę ze strony zamawiającego, która nastąpiła z uchybieniem art. 38 ust. 4 i 4a Pzp, może
prowadzić do powstania nadużyć w trakcie prowadzenia procedury przetargowej, które mogą
godzić w zasady udzielania zamówień i powodować niezgodne z tymi zasadami
uprzywilejowanie tej grupy
wykonawców wobec pozostałych wykonawców zainteresowanych
udziałem w postępowaniu przetargowym. W ocenie Izby po to proces zmiany postanowień
SIWZ został sformalizowany (przez wprowadzenie art. 38 ust. 4 i 4a Pzp), aby m. in.
przeciwdziałać takim potencjalnym nadużyciom. Po trzecie wykonawca – co wynika z
ugruntowanego już orzecznictwa Izby np. w wyroku z dnia 7 czerwca 2016 r. o sygn. akt KIO
894/16
– będąc profesjonalistą winien dołożyć należytej staranności przy przygotowaniu i
składaniu oferty. Definicja miernika należytej staranności nie budzi w orzecznictwie
wątpliwości, a przy jego ustalaniu należy mieć na uwadze treść art. 355 §1 i §2 Kodeksu
cywilnego. Ponadto odwołujący jako profesjonalista i podmiot uczestniczący w
postępowaniach przetargowych prowadzonych w reżimie Pzp powinien opierać się tylko na
informacjach wynikających z czynności dokonanych przez zamawiającego zgodnie z
przepisami tej ustawy. Wszelkie inne działania zamawiającego powinny wywoływać jego
sprzeciw lub co najmniej wątpliwości, co do których wyjaśnienia powinien dążyć np. poprzez
zadanie pytania zamawiającemu. Brak takich działań i bezrefleksyjne pominięcie informacji
wynikających ze zmian dokonanych zgodnie z przepisami Pzp skutkowało w tym wypadku
uznaniem przez Izbę, że odwołujący nie dochował należytej staranności przy składaniu
oferty w postępowaniu.
Oferta odwołującego została złożona 46 minut po wyznaczonym przez
zamawiającego terminie składania ofert, wynikającym z ostatniej zmiany terminu składania
ofert dokonanej zgodnie z art. 38 ust. 4 i 4a Pzp, zat
em zamawiający słusznie w ocenie Izby
zastosował wobec odwołującego treść art. 84 ust. 2 Pzp, tym samym Izba uznała, że
przedmiotowe odwołanie należy oddalić.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie z tre
ścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego roz
porządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2194/18 z dnia 2018-11-23
- Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
