rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-13
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-13
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2177/18
KIO 2177/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Anna Osiecka, Marzena Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Anna Osiecka, Marzena Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2018 r. przez wykonawcę
Control Process S.A. 30-
733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wojskową Akademię Techniczną
im. Jarosława Dąbrowskiego 00-908 Warszawa, ul. Gen. Witolda Urbanowicza 2
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa
Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., AGD Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k., 88-110 Jacewo,
ul. Kwiatowa 23,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2018 r. przez wykonawcę
Control Process S.A. 30-
733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wojskową Akademię Techniczną
im. Jarosława Dąbrowskiego 00-908 Warszawa, ul. Gen. Witolda Urbanowicza 2
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa
Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., AGD Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k., 88-110 Jacewo,
ul. Kwiatowa 23,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) i ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
1.1.
zmianę terminu realizacji zamówienia poprzez określenie tego terminu w ten
sposób, że wykonawca zobowiązany będzie wykonać umowę w terminie
do 31 maja 2020 r.;
1.2.
zmianę zapisu pkt 2.8. ppkt 4 SIWZ i nadanie mu brzmienia: „W przypadku
wys
tąpienia przerw w realizacji umowy, z przyczyn o których mowa w pkt. 2.8.2).a)
i b) realizacja umowy zostaje każdorazowo zawieszona na czas przerwy, bez
skutków finansowych dla Zamawiającego (za wyjątkiem sytuacji gdy łączny czas
przerw będzie dłuższy niż 30 dni kalendarzowych). W przypadku, gdy łączny czas
przerw przekroczy 30 dni kalendarzowych wykonawca będzie miał prawo żądać od
zamawiającego zrekompensowania dodatkowych, udokumentowanych kosztów
poniesionych przez wykonawcę wynikających z tytułu przerw w realizacji (w
szczególności poniesionych w związku z koniecznością zabezpieczenia robót,
pozostawania w gotowości zaplecza budowy). Termin wykonania umowy ulegnie
wówczas zmianie o liczbę dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw
zapisanych w rejes
trze przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji” oraz
załącznika nr 5 do SIWZ – projekt umowy w §2 ust. 8 i nadanie mu brzmienia: „W
przypadku wystąpienia przerw w realizacji Umowy, z przyczyn o których mowa w
ust. 6 pkt. 1 i 2 realizacja Umowy zost
aje każdorazowo zawieszona na czas
przerwy, bez skutków finansowych dla Zamawiającego (za wyjątkiem sytuacji gdy
łączny czas przerw będzie dłuższy niż 30 dni kalendarzowych). W przypadku, gdy
łączny czas przerw przekroczy 30 dni kalendarzowych wykonawca będzie miał
prawo
żądać
od
zamawiającego
zrekompensowania
dodatkowych,
udokumentowanych kosztów poniesionych przez wykonawcę wynikających z tytułu
przerw w realizacji (w szczególności poniesionych w związku z koniecznością
zabezpieczenia robót, pozostawania w gotowości zaplecza budowy). Termin
wykonania umowy ulegnie wówczas zmianie o liczbę dni kalendarzowych,
wynikających z sumy przerw zapisanych w rejestrze przerw, które wystąpiły
w okresie jej realizacji”;
1.3.
zmianę zapisów pkt 2.8.6. i 2.8.8. SIWZ oraz załącznika nr 5 do SIWZ – projekt
umowy w §3 ust. 13 i ust. 15 poprzez zdefiniowanie pojęcia „roboty zamienne”,
których wystąpienie przewiduje zamawiający na etapie realizacji zamówienia
w sytuacji,
gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego
wykonania przedmiotu umowy oraz
opisanie warunków, na jakich zmiany te mogą
zostać wprowadzone.
2.
w pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty za nieuzasadnione;
3.
kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł. 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych i zero groszy) obciąża zamawiającego, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł. 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2)
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę w wysokości 23 600 zł.
00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..……
………………………….….
………………………….….
Sygn. akt: KIO 2177/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego
00-908 Warszawa, ul. Gen. Witolda Urbanowicza 2 prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa
budynku komory bezodbiciowej do badań impulsów HPEM i budowa komory do badań
impulsów HPEM”, znak sprawy 165/DIR/2018 - dalej: „Postępowanie” lub „Zamówienie”.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r
. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – dalej „ustawa Pzp”.
W dniu
12 października 2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 197-444559.
W tym też dniu
zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”).
Control Process S.A. 30-
733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16 (zwany dalej
„odwołującym”), działając na podstawie art 179 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 180 ust. 1 i ust.
4 ustawy Pzp,
wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na
spor
ządzeniu SIWZ w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz ustawy Kodeks cywilny
(dalej „KC”), zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie terminu
realizacji zamówienia w zakresie wymaganego terminu wykonania zamówienia: do dnia
30.11.2019 r. od protokolarnego wprowadzenia Wykonawcy na teren budowy
tj. w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ
na czas niezbędny do realizacji tego zakresu przedmiotu zamówienia, jako termin zbyt
krótki, oznaczony konkretną datą, naruszający zasady uczciwej konkurencji, faktycznie
uniemożliwiający realizację tego zakresu w wyznaczonym terminie,
2.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, na skutek nie
uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia zmian opisu przedmiotu zamówienia
dokonanych przez zamawiającego w poprzednim postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w tym samym przedmiocie,
3.
art. 36a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36ba ustawy Pzp w zw. z art. 143b ustawy Pzp
poprzez: og
raniczenie czasu, w którym wykonawca może zawrzeć umowę
z p
odwykonawcą do 14 dni - licząc od daty zawarcia umowy na realizację zamówienia
publicznego -
szczególnie w sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia określono do
dnia 30.11.2019 r. -
§ 7 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy w zw. z § 6 ust. 6 oraz całkowity
zakaz udziału w realizacji zamówienia przez dalszych podwykonawców - § 7 ust. 7
wzoru umowy, co stanowi niedozwoloną, wykraczającą poza uprawnienie ustawowe
ingerencję w treść umów podwykonawczych,
4.
art. 353
1
KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez
zastrzeżenie zawarte w pkt 2.8. pkt 4 w zw. z pkt 2.8. pkt 2 lit a SIWZ z którego wynika,
że zamawiający nie ponosi odpowiedzialności finansowej za przerwy w realizacji
umowy wynikające z jego winy, czym przekroczono granicę swobody umów
i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym z zasadami
współżycia społecznego oraz uchybiono obowiązkowi jednoznacznego i precyzyjnego
opisu przedmiotu zamówienia,
5.
art. 353
1
KC w zw
. z art. 483 § 1 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez
zastrzeżenie w § 13 ust. 1 pkt 2 i 9 wzoru umowy kary umownej za opóźnienie w
usunięciu wad, stwierdzonych w okresie gwarancji w wysokości po 0,2 %
wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień opóźnienia do 10 dni i po 1%
wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień opóźnienia od 11 do 20 dnia, a po tym
terminie zamawiający może od umowy odstąpić z winy wykonawcy lub dalej naliczać
karę umowną w wysokości po 1% wynagrodzenia umownego netto za każdy dzień
opóźnienia. Limit kary umownej z ww. tytułu nie może przekroczyć 30% wynagrodzenia
umownego netto,
przy równoczesnym wymaganiu bardzo krótkich terminów na
usunięcie wad lub awarii - nierealnych do zachowania - odpowiednio 5 i 1 dzień (§ 11
ust. 2 pkt 1 i 2), co przy szacowanej
przez odwołującego wartości inwestycji na
poziomie 56 min. zł. netto, kształtuję karę umowną do 10 dni opóźnienia na poziomie
112.000 zł. (0,2% wynagrodzenia umownego netto), czym przekroczono granicę
swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem kontraktowym,
sprzecznym z za
sadami współżycia społecznego),
6.
art. 353
1
KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1
us
tawy Pzp, poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonywania robót
z
amiennych w stosunku do przewidzianych w przedmiarze robót i specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (dalej „STWiORB”) oraz
w dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie
niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, bez możliwości
podwyższenia wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację przedmiotu
zamówienia (SIWZ pkt. 2.8.6. i 2.8.8.), co skutkuje odpowiedzialnością finansową
i terminową wykonawcy, nawet w sytuacji gdy błędy w dokumentacji projektowej
obciążać będą zamawiającego - czym przekroczono granicę swobody umów
i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym z zasadami
współżycia społecznego.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu dokonania modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez:
1.
określenie terminu realizacji zamówienia (zakończenia całości prac) w sposób
adekwatny do przedmiotu zamówienia tj. poprzez termin wyrażony w miesiącach
od daty zawa
rcia umowy tj. w terminie do 17 miesięcy, licząc od daty zawarcia umowy,
ewentualnie poprzez termin o co najmniej 6 miesięcy dłuży od obecnie wskazanego
w SIWZ;
2.
uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia zmian opisu przedmiotu zamówienia
dokonanych prze
z zamawiającego w poprzednim postępowaniu o udzielenie
zamówienia w tym samym przedmiocie (nr sprawy 71/DIR/2018, ogłoszenie nr 2018/S
112-254147) -
na skutek pytań wykonawców i odpowiedzi zamawiającego - wedle
zestawienia stanowiącego załącznik nr 1 do odwołania;
3.
zmianę zapisu §7 ust. 1 pkt 1 poprzez nadanie mu brzmienia: „przedłożenia
z
amawiającemu projektu umowy z podwykonawcą, przy czym wykonawca jest
obowiązany dołączyć zgodę podwykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo
o treści zgodnej z projektem umowy oraz pod warunkiem nie zgłoszenia przez
z
amawiającego na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń do jej postanowień, w terminie 14
dni od dnia otrzymania
projektu umowy o podwykonawstwo” oraz wykreślenia §7 ust. 1
pkt 7 z projektu umowy i tym samym dopuszc
zenie udziału w realizacji zamówienia
dalszych podwykonawców;
4.
zmianę zapisu pkt 2.8 ppkt 4 SIWZ oraz § 2 ust. 8 wzoru umowy poprzez nadanie im
brzmienia:
„w przypadku wystąpienia przerw w realizacji umowy, z przyczyn o których
mowa w pkt. 2.8.2. a) i b) re
alizacja umowy zostaje każdorazowo zawieszona na czas
przerw
y, bez skutków finansowych dla zamawiającego (za wyjątkiem sytuacji, gdy
łączny czas przerw będzie dłuższy niż 30 dni - w takim wypadku wykonawca będzie
miał prawo żądać dodatkowego wynagrodzenia za pozostawienie w gotowości
zaplecza budowy oraz wszelkie inne koszty wynikające z przerwy w realizacji,
tj. zabezpieczenia robót etc.). Termin wykonania umowy może wówczas ulec zmianie
o ilość dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych w rejestrze
przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji.";
5.
określenie czasu reakcji na zgłoszenie zamawiającego - 1 dzień oraz po
zdiagnozowaniu wady/awarii wyznaczenie przez z
amawiającego racjonalnego terminu
na usunięcie wady/awarii;
6.
zmianę pkt. 2.8.6. i 2.8.8 SIWZ oraz odpowiednio § 3 ust. 13 i 15 wzoru umowy -
poprzez wskazanie zasad do określania wynagrodzenia za roboty zamienne
w stosunku do przewidzianych w przedmiarze robót, STWiORB oraz dokumentacji
budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wyk
onanie tych robót będzie niezbędne do
pra
widłowego wykonania przedmiotu umowy.
Podnosząc powyższe odwołujący, odnosząc się do stawianych w odwołaniu zarzutów,
wskazywał co następuje:
Ad zarzutu w pkt 1
Zamawiający określił termin realizacji zamówienia datą sztywną tj. do dnia 30
listopada 2018 r. W ocenie odwołującego powinien on, jako termin realizacji, określić czas
trwania zamówienia poprzez okres wyrażony w miesiącach, licząc od daty zawarcia umowy.
W przypadku gdy zamawiający zdecyduje się na podanie konkretnej daty rozpoczęcia
i zakończenia realizacji zamówienia powinien z góry uwzględnić te wszystkie elementy
faktyczne i prawne, które mogą spowodować przedłużenie się postępowania o udzielenie
zamówienia i co za tym idzie, niemożność rozpoczęcia inwestycji we wskazanym terminie
(w tym m. in. przewidzieć czas rozpatrywania i wnoszenia samych środków odwoławczych,
które mogą spowodować, że wskazana w ogłoszeniu data nie będzie możliwa do wypełnienia
przez każdego potencjalnego wykonawcę). W konsekwencji, w ocenie odwołującego, takie
zastrzeżenie terminu narusza obowiązujące przepisy prawa i budzi od początku wątpliwości
odnośnie prawidłowości przeprowadzonej procedury i możliwości skutecznego oraz ważnego
zawarcia umowy. W świetle bowiem art. 387 § 1 KC o umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna (tak co do niemożliwych do spełnienia świadczeń kontraktowych np. E. Łętowska
w System Prawa Prywatnego). Również, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 2 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1557/16, cyt.: „Zamawiający oznaczając
terminy przez daty kalendarzowe nie mając jednocześnie wpływu na datę faktycznego
początku realizacji zamówienia wypełnia tym samym przesłankę niemożliwości świadczenia".
Wskazywał również na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2014 r.,
sygn. akt: KIO 2177/14, w którym zwrócono uwagę, że zamawiający nie może w dowolny
sposób kształtować przedmiotu zamówienia, lecz ma obowiązek ukształtować stosunek
prawny w granicach określonych treścią art. 353
1
KC oraz art. 5 KC, co oznacza,
że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku
zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Tym samym przez brak
precyzji we wskazaniu faktycznego terminu realizacji
Zamówienia (niezależny od wykonawcy
robót) nie jest możliwe ustalenie na tym etapie, jaki czasookres wykonania robót
budowlanych pozostanie do dyspozycji w
ykonawcy. Okazać się może - z dozą graniczącą
z pewnością, iż świadczenie do którego zobowiąże się wykonawca, którego oferta zostanie
uznana za najkorzystniejszą będzie świadczeniem niemożliwym do spełnienia. Tym samym
z
amawiający uczynił ze swego uprawnienia do kształtowania treści SIWZ i ogłoszenia użytek
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie zamawiającego na gruncie prawa cywilnego,
do którego poprzez odniesienie w zakresie nieuregulowanym, ma również niniejsze
postępowanie, nie może być uważane za wykonywanie prawa i nie może korzystać
z ochrony.
Robota budowlana
, będąca przedmiotem niniejszego postępowania, obejmuje szeroki zakres
prac, które mogą być wykonane tylko tak szybko, jak pozwalają na to reżimy technologiczne.
Zgodnie z przeprowadzonymi przez o
dwołującego wstępnymi analizami, termin określony
przez z
amawiającego, biorąc pod uwagę optymistyczny termin rozpoczęcia realizacji umowy
na I kwartał 2019 r. (tj. przy założeniu rozstrzygnięcia postępowania bez zmiany terminu
składania ofert i bez korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej), a także
uwzględniając swoje profesjonalne doświadczenie w realizacji obiektów budowlanych
o podobnym stopniu skomplikowania stwierdza, że umowa przewidująca termin realizacji na
koniec listopada 2019 r. byłaby umową nieważną, jako umową o świadczenie niemożliwe.
Odwołujący zwracał również uwagę, iż w poprzednim postępowaniu przetargowym
dotyczącym tej inwestycji zamawiający wyznaczył termin zakończenia robót na 31
października 2019 r. W związku z tym okres od daty ogłoszenia o zamówieniu - 14 czerwca
2018 r. do daty zakończenia inwestycji wynosił 18,5 miesiąca. Obecnie okres ten wynosi 13,5
miesiąca (od ogłoszenia o zamówieniu z dnia 12 października 2018 r. do daty zakończenia
inwestycji 30 listopada 2019 r.). Już w poprzednim postępowaniu okres na realizację
kompletnego obiektu był krótki, obecny można uznać za nierealny. Należy zwrócić uwagę,
iż postępowanie przetargowe zakończy się w okresie zimowym, w związku z czym pierwsze
prace będzie można rozpocząć na wiosnę. Ponieważ obecnie zimy ulegają przesunięciu,
można z dużą dozą pewności przyjąć, iż roboty będą mogły się rozpocząć najwcześniej
w kwietniu 2019 r., co oznacza, iż na realizację inwestycji pozostanie 8 miesięcy.
Ad zarzutu w pkt 2
Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Opublikowana
przez
z
amawiającego dokumentacja postępowania jest niepełna
i nieprecyzyjna. Odwołujący zwraca uwagę, że w poprzednim postępowaniu (opublikowanym
w dniu 14 czerwca 2018 r., w Dzienniku Urzędowym UE nr 2018/S 112-254147) zamawiający
dokonał szeregu zmian i uzupełnień, jednak w obecnym brzmieniu SIWZ nie wprowadził
sporej c
zęści modyfikacji. Takie zachowanie budzi wątpliwość odwołującego, co do
kompletności SIWZ, co może wpłynąć na jakość złożonych ofert, a także przyczynić się do
wydłużenia postępowania przetargowego, gdyż wykonawcy chcąc sporządzić rzetelną ofertę
po
nownie będą składać wnioski do zamawiającego o udzielenie wyjaśnień dotyczących
zapisów SIWZ. Jednocześnie obecna SIWZ preferuje tylko jednego dostawcę komory
bezodbiciowej, który brał udział przy tworzeniu projektów będących częścią przedmiotowej
dokumentacji. Obecne zapisy nie pozwalają na przystąpienie do przetargu przez inne firmy,
które oferują podobne, ale nie identyczne rozwiązania techniczno- materiałowe.
Jednocześnie zamawiający, w poprzednim postępowaniu przetargowym szeregiem
odpowiedzi i zmian w SIWZ
stworzył możliwość uczestnictwa dla tych firm, w związku z czym
w obecnym postępowaniu taką możliwość również powinien stworzyć, a nie ograniczać
konkurencję poprzez sztuczne zapisy niemające wpływu na efektywność oferowanej
technologii.
Odwołujący, do złożonego odwołania załączył listę zawierającą przykładowe
zmian
y, nie uwzględnione w obecnej SIWZ.
Ad zarzutu w pkt 3
Odwołujący podnosił, że zamawiający w § 7 ust. 1 pkt 1 projektu umowy zawarł zapis
wprowadzający ograniczenie czasu w którym wykonawca może zawrzeć umowę
z p
odwykonawcą do 14 dni, licząc od daty zawarcia umowy na realizację zamówienia
publicznego. W sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia określono do dnia 30 listopada
2019 r. ograniczenie takie stanowi niedozwoloną, wykraczającą poza uprawnienie ustawowe
ingerencję w treść umów podwykonawczych. Co więcej ograniczenie terminu na zawarcie
umowy do 14 dni,
licząc od daty zawarcia umowy na realizację zamówienia publicznego,
uniemożliwia zawarcie umowy podwykonawczej w terminach późniejszych. Artykuł 36a ust. 1
ustawy Pzp ustanawia prawo dla w
ykonawcy do powierzenia części zamówienia
podwykonawcy, a zatem w
ykonawca może korzystać z tego uprawnienia w sposób dowolny -
chyba że zamawiający ograniczy taką możliwość na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego
wykonania, zatem do rzeczonego ograniczenia w zakresie podwykonawstwa nie doszło.
Podkreślenia wymaga także, iż ograniczenia w prawie wykonawcy do powierzenia części
zamówienia podwykonawcy, jako wyjątek od reguły, może zostać dokonane jedynie
w dopuszczonych ustawą przypadkach. Regulacja zawarta w § 7 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy
u
niemożliwia jakąkolwiek zmianę podwykonawcy, a co więcej zamawiający w ogóle nie
przewidział sytuacji losowej lub wystąpienia innych okoliczności, których nie można było
przewidzieć.
Ad zarzutu w pkt 4
Zamawiający w pkt. 2.8 ppkt 4 SIWZ oraz § 2 ust. 8 wzoru umowy zawarł zapisy,
z których wynika, iż nie ponosi on odpowiedzialności finansowej za przerwy w realizacji
umowy wynikające z jego winy. Odwołujący nie zgadza się z „faworyzowaniem” pozycji
zamawiającego i ograniczeniem odpowiedzialności za przerwy w realizacji tylko dla
w
ykonawcy. Proponowany przez odwołującego zapis wprowadza pewien bufor
bezpieczeństwa, co więcej termin wykonania umowy może wówczas ulec zmianie o ilość dni
kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych w rejestrze przerw, które wystąpiły
w okresie jej realizacji. W innym przypadku niemożliwe będzie określenie wysokości ryzyka,
a
przerzucenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli
stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej.
Ad zarzutu w pkt 5
Zamawiający w projekcie umowy, w § 13 ust. 1 pkt 2 i 9 przewiduje karę za dzień
opóźnienia w usunięciu awarii lub wady na poziomie 112 000,00 zł netto (przy szacunkowej
wartości inwestycji 56 min zł netto). Jednocześnie w § 11 ust. 2 przewidziano bardzo krótkie
terminy na usunięcie wad lub awarii (odpowiednio 5 dni i 1 dzień). Wymagania te są
nierealne -
niektóre wady w robotach budowlanych ze względu na technologię naprawy mogą
być usuwane przez około 2 tygodnie. Jeśli chodzi o awarię, wymóg aby w ciągu 1 dnia
pojawić się na terenie inwestycji, zdiagnozować awarię oraz dokonać jej naprawy jest
sprzeczny z jakąkolwiek logiką. Po raz kolejny zamawiający nie uwzględnił sytuacji, w której
może się okazać, iż w wyniku awarii potrzebne będą jakieś części zamienne, których nie da
się dostarczyć w tak krótkim czasie. W związku z powyższym każdy wykonawca będzie
musiał od razu skalkulować w cenie ofertowej ryzyka za nieterminowe usunięcie wad i awarii,
co znacząco podniesie koszty inwestycji, a co za tym idzie zamawiający w nieracjonalny
sposób będzie wydatkował pieniądze publiczne ze względu na zbyt rygorystyczne zapisy
umowne. Odwołujący wskazywał, że zamawiający nie jest instytucją wymagającą ciągłej
pracy (jak np. elektrownie, oczyszczalnie ścieków etc.) a zatem wystarczające byłyby zapisy,
które są stosowane w większości przetargów publicznych, tj. wymóg czasu reakcji na
zgłoszenie zamawiającego np. 1 dzień oraz po zdiagnozowaniu wady/ awarii wyznaczenie
przez zamawiającego racjonalnego terminu na ich usunięcie.
Ad zarzutu w pkt 6
Odwołujący wskazuje, iż zamawiający w sposób nieuprawniony i niezgodny
z przepisami nakłada na wykonawcę obowiązek wykonywania robót zamiennych w stosunku
do przewidzianych w przedmiarze robót i STWiORB oraz w dokumentacji budowlanej
i wykonawczej w sytuacji,
gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego
wykonania przedmiotu umowy, bez możliwości podwyższenia wynagrodzenia należnego
w
ykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia (SIWZ pkt. 2.8.6. i 2.8.8.). Skutkuje
to odpowiedzi
alnością finansową i terminową wykonawcy nawet w sytuacji, gdy błędy
w dokumentacji projektowej obciążać będą zamawiającego - czym przekroczono granicę
swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym
z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia tego rodzaju sprzeczne są także
z konstrukcją wynagrodzenia ryczałtowego o którym stanowi art. 632 KC, gdzie zakłada się
niezmienność wynagrodzenia za realizację określonego przedmiotu umowy. W ocenie
zamawiającego ewentualne roboty zamienne, nie objęte dokumentacja przetargową tego
wymogu nie spełniają. W konsekwencji, zamawiający winien wskazać zasady do określania
wynagrodzenia za roboty zamienne w stosunku do przewidzianych w przedmiarze robót,
STWiORB oraz dokumentacji budowlanej, w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie
niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy.
Zamawiający, w dniu 23 października 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego. W dniu 26 października 2018 r. wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., AGD
Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k., 88-110 Jacewo, ul. Kwiatowa 23,
zgłosili swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
Zamawiający w dniu 31 października 2018 r., przed otwarciem posiedzenia
wyznaczonego na dzień 8 listopada 2018 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Odnośnie
zarzutu opisanego w pkt 3 złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania oraz wskazał,
że dokonuje modyfikacji SIWZ w zakresie, w jakim odwołujący kwestionował cytowane
w odwołaniu zapisy. Odnosząc się do zarzutu w pkt 5 oświadczył, że uwzględnia zarzut
częściowo a w konsekwencji dokonuje zmiany zapisów SIWZ w zakresie, w jakim składa
oświadczenie o uwzględnieniu.
W zakresie podnoszonych przez odwołującego zarzutów w pkt 1-2, 4 i 6 uznał je za
bezzasadne i wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu opisywanego w pkt 1 argumentował, że przepisy ustawy Pzp
nie
ograniczają zamawiającego co do sposobu określenia terminu realizacji umowy. Termin
realizacji zamówienia może być zatem wyrażony liczbą dni, miesięcy czy lat ale także
poprzez wskazanie konkretnej daty zakończenia zadania. Zamawiający przyjął
11-
miesięczny termin realizacji zamówienia, po przeanalizowaniu wymagań i okoliczności
mających wpływ na czas niezbędny do realizacji wskazanego zakresu robót. Zamawiający
przewidział między innymi następujące terminy realizacji dla poszczególnych zakresów:
roboty ziemne i przygotowawcze
– I kwartał 2019 r.; roboty stanu surowego – II kwartał
2019 r.; roboty wykończeniowe, instalacyjne i rozruchowe – III kwartał 2019 r.; montaż 1-go
wyposażenia wraz z odbiorami – IV kwartał 2019 r. Szczegóły realizacji dla poszczególnych
prac zamawiający zawarł w tabeli. Zwracał ponadto uwagę, że wskazany termin wykonania
zamówienia zdeterminowany jest faktem, że zamówienie jest częściowo finansowane
ze środków z dotacji i niezbędne jest jego rozliczenie do 14 grudnia 2019 r.
W zak
resie zarzutu opisanego w pkt 2 wskazał, że uwzględnił on uwagi i sugestie
wykonawców zgłaszane w ramach poprzedniego postępowania, adaptował je na potrzeby
obecnego, zwiększając jednocześnie krąg potencjalnych wykonawców. Zwrócił jednocześnie
uwagę, że obecnie prowadzone postępowanie jest nowym zamówieniem, z nowym opisem
przedmiotu zamówienia a zatem zamawiający nie jest związany ani uwagami zgłaszanymi
w ramach poprzedniego postępowania ani też modyfikacjami dokonanymi w wyniku
zadawanych pytań do SIWZ w poprzednio prowadzonej procedurze.
W ocenie zamawiającego niezasadny jest również zarzut naruszenia przepisów
ustawy Pzp i KC poprzez zawarcie w SIWZ zapisów, że zamawiający nie ponosi
odpowiedzialności finansowej za przerwy w realizacji umowy, wynikające z jego winy. Jego
zdaniem
zapis ten jest korzystny dla wykonawcy, albowiem jest podstawą dla zmiany terminu
realizacji o okres zawieszenia na skutek powstałych okoliczności, bez konsekwencji
finansowych.
Nie podlega również uwzględnieniu, w ocenie zamawiającego, zarzut dotyczący
zastrzeżenia w SIWZ (w tym w projekcie umowy) możliwości wystąpienia robót zamiennych
w toku realizacji przedmiotu zamówienia, bez konieczności podwyższenia wynagrodzenia.
Odnosząc się do tego zarzutu zamawiający wskazał, że ustawa Pzp, określając zasady
udzielania zamówień publicznych, nie stanowi jak należy traktować roboty zamienne
(rozwiązania zamienne). Właściwe zatem wydaje się utożsamianie powszechnie znanych
w procesie
inwestycyjnym „robót zamiennych” z „rozwiązaniami zamiennymi”, o których
stanowi art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy Prawo budowlane. Robót takich nie należy
utożsamiać z robotami dodatkowymi, albowiem w przeciwieństwie do nich polegają one
jedynie na tym, że wykonawca zamówienia zobowiązuje się do ich wykonania w sposób
odmienny od określonego w umowie, nie powodując jednak zmiany (zwiększenia) zakresu
świadczenia wykonawcy zawartego w ofercie ani też zmiany wynagrodzenia, gdyż roboty
takie muszą się bilansować. Konieczność wykonania takich robót zachodzi w sytuacji gdy:
(i) materiały budowlane przewidziane w umowie do wykonania zamówienia nie mogą być
użyte przy realizacji inwestycji z powodu zaprzestania produkcji i zastąpienia ich innymi;
(ii) w trakcie wykonania zamówienia nastąpiła zmiana przepisów prawa budowalnego;
(iii) w trakcie realizacji zamówienia zastosowano lepsze materiały budowlane bądź inną
technologię wykonania robót. W praktyce oznacza to, ze dopuszcza się wykonanie robót
zamiennych pod warunkiem, że nie wykraczają one poza kategorię określoną przy pomocy
CPV a robota taka nie jest nowym, dodatkowym elementem, nie wkracza w nową klasę czy
grupę CPV, a będzie jedynie zamianą określonych prac na inne w danej kategorii.
W konkluzji zamawiający stwierdził, że zapisy umowy w przedmiotowym
postępowaniu sformułowane zostały w granicach swobody kontraktowej, są zgodne
z prawem i nie naruszają zasad współżycia społecznego.
Odwołujący, na posiedzeniu w dniu 8 listopada 2018 r., w związku ze zmianą przez
zamawiającego zapisów SIWZ, złożył oświadczenie, że cofa zarzuty opisane w pkt 3 i pkt 5
odwołania. Odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 6, złożył oświadczenie, że w związku
z wyjaśnieniami zamawiającego jak należy interpretować pojęcie „robót zamiennych” użyte
w SIWZ, bez jednoczesnego wprowadzenia
przez zamawiającego zmian w dokumentacji,
modyfikuje swoje żądanie w tym zakresie i wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania
stosownej modyfikacji odpowiednich zapisów SIWZ, z której w sposób jednoznaczny
wynikało będzie, że definicję „robót zamiennych” należy odnosić do pojęcia, o którym
stanowią przepisy ustawy Prawo budowlane, a ewentualne błędy wynikające z przekazanej
dokumentacji projektowej nie będą obciążały wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ,
po z
apoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto
Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody,
będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący
odwołanie jest jednym z podmiotów, który zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym
postępowaniu a sprzeczne z ustawą, wymienione wyżej, czynności zamawiającego mają
wpływ na możliwość jego udziału w przetargu. Wskazane w niniejszym odwołaniu naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem oraz w formie płyty CD, w tym w szczególności
z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, dowodów zgłoszonych przez odwołującego
i przedłożonych na rozprawie oraz treści umowy o udzieleniu dotacji celowej na realizację
przedmiotowego zadania inwestycyjnego, zawartej pomiędzy zamawiającym a Ministrem
Obrony Narodowej.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje częściowo na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierw
szej kolejności Izba ustaliła, że postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale
I SIWZ jest budowa budyn
ku komory bezodbiciowej do badań impulsów HPEM oraz budowa
komory do badan impulsów HPEM. W zakresie przedmiotowego zadania znalazło się
wykonanie budynku,
stanowiącego obudowę samonośnej komory do badań impulsów HPEM,
mieszczącego również pomieszczenia techniczne, sanitarne i socjalne. Obiekt podzielono
na trzy bryły: myjnię i halę komory o konstrukcji stalowej oraz zaplecze laboratoryjno-socjalne
o konstrukcji murowanej. Zgodnie z opisem zawartym w SIWZ budowa polegać ma na:
rozbiórce istniejącego ogrodzenia; usunięciu karp wraz wykonaniem wykopów
fundamentowych; posadowieniu budynku na ławach i stopach monolitycznych żelbetowych;
wykonaniu ścian murowanych oraz ścian osłonowych z płyt warstwowych; wykonaniu
konstrukcji
nośnej - stal ze stali profilowej; wykonaniu elewacji z blachy elewacyjnej tytan-
cynk; wykonaniu tynków wewnętrznych gipsowych; wykonaniu dachu z płyt warstwowych
dachowych;
wykonaniu
stropu żelbetowego; wykonaniu sufitów podwieszanych
kasetonowych
na
ruszcie;
wykonaniu
posadzek
gresowych
oraz
z wykładzin
elektrostatycznych; wykonaniu
dróg i placu manewrowego; wykonaniu sieci wodociągowej,
przyłącza wody i kanalizacji sanitarnej oraz robót sanitarnych i elektrycznych. Zakres
zamówienia obejmuje również wykonanie wielkogabarytowej komory pomiarowej,
przeznaczonej do prowadzenia badań odporności urządzeń lub zestawów urządzeń, w tym
urządzeń lub zestawów urządzeń wielkogabarytowych, na oddziaływanie wysokomocowych
pól elektromagnetycznych, w tym wysokoenergetycznych impulsów elektromagnetycznych
High Power Microwave (HPM).
Izba ustaliła ponadto, że w Rozdziale III zamawiający określił wymagany termin
wykonania zamówienia: do dnia 30.11.2019 r. od protokolarnego wprowadzenia wykonawcy
na teren budowy. Jednocześnie w Rozdziale II pkt 2.8. przewidział możliwość zmiany
postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru wykonawcy, między innymi w zakresie terminu wykonania robót stwierdzając,
że może on ulec zmianie z powodu okoliczności, których nie można było przewidzieć w dniu
podpisania umowy (ppkt 2, lit od a do c): (a) z powodu zmian będących następstwem
okoliczności po stronie zamawiającego w szczególności wstrzymania realizacji umowy przez
z
amawiającego; (b) z powodu stwierdzenia niezinwentaryzowanych instalacji lub robót
mających wpływ na realizację przedmiotu umowy; (c) z powodu wystąpienia niesprzyjających
warunków atmosferycznych utrudniających lub uniemożliwiających wykonawcy wykonywanie
robót zewnętrznych zgodnie z warunkami technicznymi wykonywania i odbioru robót. Dalej
wskazał, że zamawiający nie ma obowiązku przedłużania terminu wykonania umowy, jeżeli
w
ykonawca w ciągu 7 dni roboczych od zaistnienia okoliczności, o których mowa w pkt.
2.8.2) b) nie zgłosi tego faktu wraz z uzasadnieniem w formie pisemnej do zaakceptowania
przez zamawiającego. W przypadku zaakceptowania przez zamawiającego uzasadnienia
zmiany terminu wykonania umowy, sporządzony zostanie aneks zmieniający termin
wykonania umowy. Ponadto, w przypadku wys
tąpienia przerw w realizacji umowy, z przyczyn
o których mowa w pkt. 2.8.2) lit. a) i lit. b) realizacja umowy zostaje każdorazowo zawieszona
na czas przerwy, bez skutków finansowych dla zamawiającego. Termin wykonania umowy
może wówczas ulec zmianie o ilość dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw
zapisanych
w rejestrze przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji. Zamawiający nie ma
obowiązku zmiany terminu wykonania umowy, jeżeli wykonawca w dniu zaistnienia
okoliczności, o których mowa w pkt. 2.8.2) lit. c) nie zgłosi tego faktu w formie pisemnej oraz
nie udokumentuje występowania w/w okoliczności w ciągi 14 dni od ich wystąpienia, jednak
nie później niż na 7 dni przed upływem terminu wykonania umowy. Udokumentowanie polega
np. na przedstawieni
u wydruków temperatur i/lub opadów atmosferycznych, ze stacji
meteorologicznej (zlokalizowanej najbliżej wykonywanych robót), z dni w których nie można
było prowadzić robót. W przypadku zaakceptowania przez zamawiającego udokumentowania
wystąpienia niesprzyjających warunków atmosferycznych, sporządzony zostanie aneks
zmieniający termin wykonania umowy. Analogiczne zapisy zamawiający zawarł w projekcie
umowy, stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.
W zakresie odnoszącym się do robót zamiennych, zamawiający w Rozdziale II SIWZ,
pkt 2.8. ppkt 6,
dopuścił możliwość wystąpienia w trakcie realizacji przedmiotu umowy robót
zamiennych w stosunku do przewidzi
anych w przedmiarze robót i STWiORB oraz
w dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wykonanie tych
robót będzie
niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Zmiany te muszą być
każdorazowo zatwierdzone przez zamawiającego, w formie protokołu konieczności, pod
rygorem nieważności i nie mogą spowodować podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy,
o kt
órym mowa w § 3 ust. 1 umowy.
Zapisy powyższe kwestionował odwołujący, wnosząc w dniu 22 października 2018 r.
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego 26 października 2018 r. zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., AGD
Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k., 88-110 Jacewo, ul. Kwiatowa 23.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowo oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym r
ozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba, odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, zważyła
co następuje:
Izba uznała za zasadny zarzut odwołującego w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez
określenie terminu realizacji zamówienia w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji, faktycznie uniemożliwiający realizację tego
zakresu w wyznaczonym terminie
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że zamawiający opisując przedmiot
zamówienia w SIWZ winien dokładnie sprecyzować swoje potrzeby, ale jednocześnie nie
może on narzucać konkretnego produktu czy preferować w jakikolwiek sposób jednego
wykonawcy. Z kolei zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wymagają
od zamawiającego, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej
z wymogami i konkurencyjnej oferty, były dostępne wykonawcom na równych prawach.
Zapisy SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia sformułowane w sposób
niedookreślony czy też niespójne naruszają art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zniechęcają także
wykonawców do uczestnictwa w takim przetargu i ubiegania się o zamówienie.
Niedopuszczalne są również takie zapisy, które w sposób nadmierny przerzucają ryzyka
zw
iązane z realizacją zamówienia na wykonawcę, poprzez niedookreślenie przedmiotu
zamówienia czy też takie jego sformułowanie, które stwarza obawy, że wykonawca nie
będzie w stanie terminowo i należycie wywiązać się z zawartej umowy i poniesie straty przy
jej wykonywaniu.
Faktem jest, że to zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez siebie
postępowania i ma prawo do ustalenia istotnych warunków zamówienia w taki sposób, aby
zabezpieczały one jego obiektywne i uzasadnione potrzeby, jednakże winien mieć on zawsze
na względzie ograniczenia wynikające z treści art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Ustawa, choć
nie wprowadza po stronie zamawiającego obowiązków takiego opisania przedmiotu
zamówienia, który powodowałby dostępność zamówienia dla każdego wykonawcy
konkurującego na danym rynku, nie może to jednak prowadzić do jego sformułowania w taki
sposób, iż realizacja zamówienia stanie się z określonych przyczyn niemożliwa np. poprzez
wskazanie nierealnego terminu realizacji zadania.
W niniejszej sprawie zamawiający argumentował, iż określony przez niego termin
realizacji
robót jako określonej daty tj. do dnia 30 listopada 2019 r. związane jest z umową nr
16/DNiSW/2018/3300011298/77 o udzieleniu dotacji celowej na realizację inwestycji
budowlanej, zawartą pomiędzy zamawiającym a Ministrem Obrony Narodowej. Zgodnie z nią
zamawiający ma obowiązek rozliczyć przekazane środki finansowe do 15 grudnia 2019 r.
Jednocześnie wskazywał, że tylko termin wykonania zadania opisany w SIWZ umożliwi mu
pozyskanie środków w ramach udzielonej dotacji.
Izba zwraca uwag
ę, że określenie w SIWZ terminów realizacji zamówienia stanowi
jeden z istotnych elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia. Również
w tym zakresie wymagania zamawiającego muszą być adekwatne do potrzeb,
w szczególności nie mogą być zbyt wysokie, gdyż postępowanie takie mogłoby utrudniać
uczciwą konkurencję. Muszą być one zatem ustalone z jednej strony odpowiednio do
własnych, obiektywnych i uzasadnionych potrzeb oraz celu danego postępowania, z drugiej
zaś brać pod uwagę uwarunkowania panujące na danym rynku oraz (w tym przypadku)
związane z technologią wykonywania robót budowlanych. W ocenie Izby zamawiający nie
wyjaśnił z jakich powodów opisał przedmiot zamówienia, określając termin realizacji poprzez
wskazanie
tej właśnie daty. Nie można bowiem uznać za takowe wyjaśnienie jedynie
powoływanie się na zapisy umowy o udzieleniu dotacji.
Przedstawiony przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie harmonogram
realizacji projektu jest nierealnym już choćby z tego powodu, że przewiduje wprowadzenie
wykonawcy na plac budowy 1 grudnia 2018 r. Biorąc pod uwagę okoliczność, że wyznaczony
przez zamawiającego termin otwarcia ofert to 22 listopada 2018 r. (który, w związku
z niniejszym odwołaniem, ulegnie zapewne przesunięciu), postępowanie prowadzone jest
w procedurze odwróconej, a zatem po dokonaniu oceny ofert zamawiający musi wezwać
wykonawcę do złożenia dokumentów, następnie je ocenić, po wyborze oferty zawrzeć
umowę w sprawie zamówienia publicznego – data wprowadzenia na roboty jest datą
nie
możliwą do dotrzymania. Sam zamawiający na rozprawie przyznawał, że sporządzony
przez niego harmonogram jest jedynie „przykładowy”, wykonawca powinien pewne prace
wykonywać równolegle, w taki sposób aby dotrzymać określonego przez zamawiającego
terminu, jednakże nie potrafił wskazać, które z wymienionych w tabeli zakresów prac
mogłyby być realizowane jednocześnie (oprócz tych, których wykonanie w tym samym czasie
przewidział w tabeli).
Orzekając Izba wzięła pod uwagę harmonogram realizacji dla tego zadania,
spor
ządzony przez odwołującego i prezentujący realne, jego zdaniem, terminy wykonania
poszczególnych zakresów robót, uwzględniające zarówno warunki klimatyczne panujące
w kraju, technologię wykonania poszczególnych robót, jak też terminy dostaw i montażu
bezo
dbiciowych komór do badan impulsów HPEM (zgodnie z oświadczeniem jednego
z producentów na montaż komory potrzeba około 6 miesięcy), wskazujący jako możliwy do
dotrzymania
termin wykonania zamówienia – 31 maja 2020 r. (harmonogram ten przewiduje
jednocześnie wprowadzenie na roboty w pierwszym możliwym terminie, biorąc pod uwagę
procedurę wyłonieniu wykonawcy w postępowaniu, jak też ograniczenia technologiczne
związane z faktem, że wykonywanie robót ziemnych, fundamentów czy przyłączy cieplnych
jest niemożliwe przy temperaturach poniżej 5 st. Celsjusza a więc w warunkach, które
w Polsce występują do około połowy marca – okres zimowy). Zamawiający nie odniósł się
do zaprezentowanego przez odwołującego harmonogramu, zwracając jedynie uwagę, że
w przypadku gdy
temperatury panujące na zewnątrz będą uniemożliwiały realizację robót,
zamawiający zawrze stosowny aneks do umowy z wykonawcą.
Odnosząc się do argumentacji zamawiającego, dotyczącej konieczności
wykorzystania
środków pozyskanych w ramach dotacji, którą to zamawiający zobowiązany
jest rozliczyć do połowy grudnia 2019 r. Izba zwraca uwagę, iż fakt zawarcia umowy
o dofinansowanie nie może stanowić jedynej przesłanki dla określenia terminu wykonania
zadania. Zamawiający winien mieć na uwadze realną możliwość wykonania robót
w określonym czasie, w konsekwencji czego zawierać stosowne umowy przewidujące
przekazanie środków na dany cel. Izba zwróciła uwagę, iż z preambuły do umowy o dotację
wynika, że zawierana jest ona w związku z przygotowanym planem inwestycji budowlanych
na lata 2018
– 2022. Zgodnie z jej §2 ust. 1 przedmiotowe zadanie przewidziano jako
inwestycję na lata 2016 – 2019, jednakże zapisy umowy nie wykluczają kontynuacji
finansowania robót po roku 2019. Jak sam przyznał zamawiający na rozprawie umowy
na dany rok, przyzna
jące zamawiającemu środki w określonej wysokości, zawierane są
w grudniu danego roku na następny rok. Również na rok 2018 przewidziano dofinansowanie
inwestycji w kwocie ponad 3 mln zł. (zgodnie z §2 ust. 2 umowy), które to środki nie zostaną
jednak wykorz
ystane, co będzie wymagało aneksu do zawartej umowy.
Izba zwróciła również uwagę, że niniejsze postępowanie jest drugim postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego, ogłoszonym przez zamawiającego. W poprzednio
prowadzonym pr
zetargu (znak sprawy zamawiającego 71/DIR/2018, opublikowanym
w Dz.U.U.E. pod nr 2018/S 112-254147 w dniu 14 czerwca 2018 r.) wyznaczony termin
realizacji zamówienia był jedynie o miesiąc krótszy w stosunku do wyznaczonego w tym
postępowaniu. Pomimo zatem upływu kilku miesięcy od wszczęcia poprzedniej procedury
przetargowej
, zamawiający wyznaczył prawie tożsamy termin wykonania umowy, co
potwierdza, że ustalając termin realizacji zamówienia kierował się nie realnymi możliwościami
wykonawców, ale koniecznością rozliczenia dotacji w określonym terminie.
Z powyższych powodów Izba uznała zarzut odwołującego za zasadny i nakazała
zamawiającemu zmianę Ogłoszenia o zamówienia i SIWZ w zakresie tego terminu, zgodnie z
żądaniem odwołującego w ten sposób, że wykonawca zobowiązany będzie wykonać umowę
do 31 maja 2020 r.
W zakresie naruszenia art. 353
1
KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez zastrzeżenie zawarte w pkt 2.8. pkt 4 w zw. z pkt 2.8. pkt 2 lit a SIWZ z którego
wynika, że zamawiający nie ponosi odpowiedzialności finansowej za przerwy w realizacji
umowy wynikające z jego winy, czym przekroczono granicę swobody umów i obarczono
wykonawcę zbyt dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym z zasadami współżycia
społecznego oraz uchybiono obowiązkowi jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia - Izba uznała zarzut odwołującego za zasadny
Na wstępie należy zauważyć, że Izba, w ramach przyznanych jej uprawnień, odnosi
się przede wszystkim do naruszenia obowiązujących przepisów. W odniesieniu do umów
brak jest szczegółowych regulacji, gdyż zgodnie z zasadą swobody umów, wyrażoną w art.
353
1
KC, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według własnego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W warunkach „rynkowych”, gdy umowę
zawierają dwa równorzędne podmioty, jej poszczególne zapisy powstają w wyniku
konsensusu obu umawiających się stron. W przypadku umów, zawieranych w wyniku
przep
rowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, również do takiego
konsensusu dochodzi, albowiem zamawiający precyzuje swoje oczekiwania w stosunku do
zakresu zadania, które ma być wykonane i sposobu jego wykonania, a wykonawca ze swojej
stro
ny albo się na spełnienie tych wymagań zgadza, albo nie. Ze swojej strony wykonawca
ma również wpływ na kształtowanie warunków w taki sposób, iż w ramach zadawanych pytań
do treści SIWZ zwraca uwagę zamawiającemu na istnienie w treści projektu umowy takich
zapisów, które z punktu widzenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia są
nieakceptowalne czy nawet niemożliwe do spełnienia. Z drugiej jednak strony w ramach
zamówień publicznych zasada swobody umów doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze
zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie to zamawiający określa
zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie: strony nie mogą swobodnie zmienić
umowy już zawartej. Co do drugiego z wymienionych ograniczeń trzeba wskazać, iż zgodnie
z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
obowiązkiem zamawiającego jest zawrzeć w treści SIWZ
"istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach". Z treści tego przepisu wynika dla zamawiającego z jednej
strony
zobowiązanie do ustalenia warunków umowy już na etapie publikacji SIWZ, ale
również uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami.
Tym samym ustawodawca,
odbierając zamawiającemu prawo do swobodnego wyboru
kontrahenta, jednocześnie ustanowił dla niego prawo podmiotowe do jednostronnego
ustalenia warunk
ów umowy. Jest również rzeczą zrozumiałą, iż zamawiający, ustalając
warunki umowy, dba o zabezpieczenie swoich interesów i interesów publicznych oraz
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z potrzebami. Nie oznacza to jednak, że prawo
zamawiającego do określenia zapisów umowy nie doznaje pewnych ograniczeń -
zamawiający nie może prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to i z zasady swobody
umów (treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości - naturze stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego) i z brzmienia jednej z najważniejszych zasad
prawa cywilnego wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić
ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub z zasadami w
spółżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Tym samym w przypadku, gdy zamawiający konstruuje zapisy projektu umowy
w sposób sprzeczny z tymi zasadami Izba może orzec o naruszeniu przez niego przepisów
ustawy.
W niniejszej sprawie skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że zamawiający
przekroczył granice swobody umów, wyznaczone przez zasady współżycia społecznego,
przewidział bowiem w pkt 2.8. ppkt 2 lit. a), iż „termin wykonania robót może ulec zmianie
z powodu okoliczności, których nie można było przewidzieć w dniu podpisania umowy
z powodu zmian będących następstwem okoliczności po stronie zamawiającego
w szczególności wstrzymania realizacji umowy przez zamawiającego”, nie określając
jednocześnie jakie uprawnienia przysługują z tego tytułu wykonawcom lub jakie obowiązki
leżą po stronie zamawiającego, który jednostronnie podejmuje decyzje o konieczności
wystąpienia takiej przerwy. A zatem, w myśl obowiązujących zapisów, zamawiający może
przerwać roboty budowalne na dowolny okres, a wykonawca robót będzie musiał ponosić
koszty z tym związane. Ponadto, pomimo określonego przez zamawiającego terminu
realizacji zamówienia w postaci konkretnej daty wykonania zobowiązania, wystąpienie
przerwy w realizacji nie musi pociągać za sobą konieczności przesunięcia terminu wykonania
umow
y, co w konsekwencji może być związane z naliczeniem wykonawcy kar
za nieterminowe wykonanie kontraktu (jak zwrócił uwagę odwołujący zgodnie z §13 ust. 1
wzoru umowy przewidziano kary umowne za opóźnienie w realizacji zamówienia).
W konsekwencji, w ocenie Izby, zapisy t
akie powodują naruszenie zasad określonych
przepisami KC
. Skoro bowiem zamawiający może jednostronnie podjąć decyzję
o wystąpieniu przerwy w wykonywaniu robót, nie będąc jednocześnie zobligowanym
do przedłużenia terminu realizacji, a także pokrycia kosztów ponoszonych przez wykonawcę
(w szczególności poniesionych w związku z koniecznością zabezpieczenia robót,
pozostawania w go
towości zaplecza budowy), który pozostaje na placu budowy, stwierdzić
należy, że rozkład obowiązków i uprawnień stron w umowie, rozumiany jako konieczność
zapewnienia wzajemności lub odpowiedniości uprawnień, został zachwiany.
Z powyższych powodów Izba uwzględniła przedmiotowy zarzut, nakazując
zamawiającemu zmianę treści SIWZ (w tym projektu umowy), w sposób opisany w sentencji
orzeczenia.
Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 353
1
KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art.
139 ust. 1 ustawy P
zp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nałożenie na wykonawcę
obowiązku wykonywania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych w przedmiarze
robót i STWiORB oraz w dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wykonanie
tych robót będzie niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy bez możliwości
podwyższenia wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia
(SIWZ pkt. 2.8.6. i 2.8.8.), co skutkuje odpowiedzialnością finansową i terminową
wykonawcy, nawet w sytu
acji gdy błędy w dokumentacji projektowej obciążać będą
zamawiającego - czym przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt
dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu, Izba pragnie sformułować kilka uwag
natury ogólnej, w zakresie odnoszącym się do zlecania robót zamiennych w trybie ustawy
Pzp. Należy zauważyć, że przepisy nie definiują pojęcia „roboty zamienne”, jednakże
nawiązuje ono do pojęcia „rozwiązań zamiennych”, jakim posługuje się ustawa Prawo
budowlane. Ich istotą jest wprowadzenie odmiennego rozwiązania w stosunku do
rozwiązania przewidzianego w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia. Zmiana ta nie
prowadzi do zmiany ilościowej, lecz może prowadzić do zmiany jakościowej w zakresie
szeroko
pojętego przedmiotu zamówienia. Z robotami zamiennymi mamy zatem do czynienia
w
szczególności w przypadku, gdy (za zgodą projektanta – jeśli jest ona wymagana zgodnie
z art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. b) ustawy Prawo budowlane)
określone roboty wykonywane są z
wykorzystaniem innych
materiałów, technologii czy urządzeń niż przewidziane w pierwotnej
dokumentacji projektowej.
Zlecając przedmiotowe prace zamawiający winien mieć na uwadze również przepis
art. 140 ust. 1 ustawy Pzp
stanowiący, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający
z umowy jest
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Ograniczenie to nie
wyklucza zatem dokonania niewielkich modyfikacji
świadczenia wykonawcy w ramach
ogólnie zakreślonego przedmiotu zamówienia, zwiększającym użyteczność tego świadczenia
(np.
użycie materiałów tej samej jakości, użycie urządzeń o większej wydajności, bez
pogorszenia innych
parametrów eksploatacyjnych). Zamawiający nie powinien jednak
w ramach
robót zamiennych otrzymać niczego ponad to, co stanowiło przedmiot zamówienia.
Roboty zamienne
muszą zatem zostać wykonane w miejsce robót pierwotnie przewidzianych
w dokumentacji a nie dodatkowo, ponad pierwotne
zobowiązanie wykonawcy. Dokonywanie
przedmiotowych zmian nie
może bowiem prowadzić do faktycznego udzielenia nowego
zamówienia.
Przenosząc to na realia rozpoznawanej sprawy zauważyć należy, że zamawiający
w pkt 2.8. ppkt 6 SIWZ dopuścił możliwość wystąpienia robót zamiennych w trakcie realizacji
przedmiotu umowy, w stosunku do przewidz
ianych w przedmiarze robót i STWiORB oraz
w dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie
niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Ppkt 8 z kolei stanowił, że
zmiany te nie mogą spowodować podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy, określonego w
umowie jako wynagrodzenie ryczałtowe. Analogiczne zapisy zawarto w projekcie umowy - §3
ust. 13 i ust. 15.
Odwołujący podnosił, że w związku z brakiem definicji tego pojęcia w
przepisach ustawy Pzp nawet w sytuacji, gdy
wystąpią błędy w dokumentacji projektowej,
które to związane będą z poniesieniem przez wykonawcę dodatkowych kosztów (wykonanie
projektu zamiennego, użycie droższych materiałów czy zmiana technologii robót),
zamawiający traktował będzie te prace jako roboty zamienne. Tymczasem w ocenie
odwołującego takie zmiany winny być traktowane jako roboty dodatkowe, wykraczające poza
pierwotny zakres zamówienia i za ich wykonanie winno przysługiwać wykonawcy dodatkowe
wynagrodzenie.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający, odnosząc się do przedmiotowego zarzutu,
złożył oświadczenie, że uwzględnia przedmiotowy zarzut w części, wyjaśniając jednocześnie
co rozumie pod pojęciem robót zamiennych. Z taką interpretacją odwołujący zgodził się,
jednakże wskazał, że definicję tego pojęcia zamawiający winien ująć w treści SIWZ oraz
w projekcie umowy, aby uniknąć wątpliwości na etapie realizacji zamówienia. Na posiedzeniu
zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wskazując, że użyte przez niego pojęcie nie budzi
wątpliwości i odnosi się do „rozwiązań zamiennych”, o których mowa w przepisach ustawy
Prawo budowlane. Jednocześnie pełnomocnik zamawiającego podnosił, że obowiązkiem
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, na etapie przed złożeniem oferty jest
zapoznanie się z przekazaną przez zamawiającego dokumentacją projektową, przedmiarem
robót, STWiOR a w przypadku, gdy stwierdzi on, iż w dokumentach tych występują błędy lub
nieścisłości, winien je zgłosić zamawiającemu w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji, je
żeli na etapie realizacji zamówienia stwierdzone zostaną błędy
w dokumentacji, a wykonawca nie zgłosił ich wcześniej, jego obowiązkiem jest, jeśli zajdzie
taka konieczność, wykonać projekty zamienne, wszelkie zmiany uzgodnić z projektantem
i ponieść wszystkie koszty związane z wprowadzeniem tych zmian i realizacją robót. To,
w ocenie zamawiającego, mieści się w pojęciu „robót zamiennych” i winno być dokonane
w ramach przysługującego wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego.
Skład orzekający zwraca uwagę, że zamawiający przyjął inną interpretację pojęcia
„roboty zamienne” w złożonej odpowiedzi na odwołanie, jego ustne stanowisko potwierdziło
natomiast
, iż oczekuje od wykonawców ponoszenia wszelkich kosztów wynikających
z konieczności wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej, nawet w przypadku gdy
wady w dokumentacji będą leżały po stronie zamawiającego. Tym samym słuszne są obawy
odwołującego, dotyczące obarczenia wykonawcy kosztami z tytułu konieczności wykonania
robót dodatkowych (a nie zamiennych) w stosunku do pierwotnie opisanych w dokumentacji
przetargowej. Z powyższych względów Izba uwzględniła zarzut, nakazując zamawiającemu
wprowadzenie do SIWZ i projektu umowy stosownych zapisów, definiujących rozumienie
przez niego pojęcia „robót zamiennych”.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, na skutek nie uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia zmian opisu
przedmiotu zamówienia dokonanych przez zamawiającego w poprzednim postępowaniu
o udzielenie zamówienia, w tym samym przedmiocie
W tym zakresie
Izba zwraca uwagę, co podkreślane było niejednokrotnie
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 ustawy Pzp,
strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń
lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej
strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku
Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to
strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak w wyroku Sądu Najwyższego
z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/
07, wyroku Sądu Najwyższego z dnia
16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008
r., sygn. akt V ACa 175/08).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust.
1 ustawy Pzp po
dnosząc, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego
w SIWZ,
nie uwzględnił zmian wprowadzonych w opisie przedmiotu zamówienia, dokonanych
przez zamawiającego w poprzednio prowadzonym postepowaniu znak sprawy 71/DIR/2018.
Podnosił, że brak uwzględnienia tych zmian spowodowało, że odwołujący nie może złożyć
oferty w tym postępowaniu. Na okoliczność powyższego przedstawił oświadczenie firmy
specjalizującej się w dostawie i montażu bezodbiciowych komór do badan impulsów HPEM,
wraz
z
zestawieniem
tabelaryczn
ym prezentującym zakres dokonanych przez
zamawiającego zmian w poprzednim postępowaniu oraz ich wpływ na krąg potencjalnych
wykonawców. Z prezentowanego wykazu wynika, że pierwotne zapisy SIWZ w postępowaniu
ogłoszonym przez zamawiającego o nr sprawy 71/DIR/2018 powodowały, że jedynym
wykonawcą będącym w stanie zrealizować dostawę komory była firma Comtest Engineering
BV/ AP-
Flyer Sp. z o.o. Dopiero w rezultacie wprowadzonych zmian dokumentacji krąg
potencjalnych dostawców poszerzył się, umożliwiając wykonanie dostaw przez dwie inne
firmy (w tym podwykonawcę firmę Astat Sp. z o.o., składającego oświadczenie).
Zamawiający, odnosząc się do zarzutów odwołującego w tym zakresie zwracał
uwagę, że obecnie prowadzone postępowanie jest nową procedurą o udzielenie zamówienia
publicznego. Odwołujący ma możliwość formułowania pytań do SIWZ, jeśli w jego ocenie
zapisy zawarte w dokumentacji są nieprecyzyjne czy z określonych powodów winny ulec
zmianie. Ponadto wskazywał, że wprowadził stosowne zmiany do dokumentacji,
umożliwiające złożenie oferty w zakresie obejmującym dostawę komory, przez co najmniej
kilku potencjalnych dostawców. Odwołujący nie potrafił sprecyzować które z wymienionych
przez niego zapisów zostały uwzględnione w treści dokumentacji, zwracając uwagę na krótki
czas jaki miał na przeanalizowanie poszczególnych zapisów.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba przede wszystkim wzięła pod uwagę treść art.
6 KC, zgodnie z którym ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne, a
zamawiający, w ocenie Izby, ani nie wskazał które z zapisów ani też nie
przedstawił dowodów (oprócz ogólnego w swej treści oświadczenia podwykonawcy – firmy
Astat Sp. z o.o.)
wskazujących na to, iż zamawiający ograniczył możliwość ubiegania się
o z
amówienie tylko do jednego dostawcy komory.
Izba zwraca uwagę że, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący: ………………………..……
………………………….….
………………………….….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) i ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
1.1.
zmianę terminu realizacji zamówienia poprzez określenie tego terminu w ten
sposób, że wykonawca zobowiązany będzie wykonać umowę w terminie
do 31 maja 2020 r.;
1.2.
zmianę zapisu pkt 2.8. ppkt 4 SIWZ i nadanie mu brzmienia: „W przypadku
wys
tąpienia przerw w realizacji umowy, z przyczyn o których mowa w pkt. 2.8.2).a)
i b) realizacja umowy zostaje każdorazowo zawieszona na czas przerwy, bez
skutków finansowych dla Zamawiającego (za wyjątkiem sytuacji gdy łączny czas
przerw będzie dłuższy niż 30 dni kalendarzowych). W przypadku, gdy łączny czas
przerw przekroczy 30 dni kalendarzowych wykonawca będzie miał prawo żądać od
zamawiającego zrekompensowania dodatkowych, udokumentowanych kosztów
poniesionych przez wykonawcę wynikających z tytułu przerw w realizacji (w
szczególności poniesionych w związku z koniecznością zabezpieczenia robót,
pozostawania w gotowości zaplecza budowy). Termin wykonania umowy ulegnie
wówczas zmianie o liczbę dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw
zapisanych w rejes
trze przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji” oraz
załącznika nr 5 do SIWZ – projekt umowy w §2 ust. 8 i nadanie mu brzmienia: „W
przypadku wystąpienia przerw w realizacji Umowy, z przyczyn o których mowa w
ust. 6 pkt. 1 i 2 realizacja Umowy zost
aje każdorazowo zawieszona na czas
przerwy, bez skutków finansowych dla Zamawiającego (za wyjątkiem sytuacji gdy
łączny czas przerw będzie dłuższy niż 30 dni kalendarzowych). W przypadku, gdy
łączny czas przerw przekroczy 30 dni kalendarzowych wykonawca będzie miał
prawo
żądać
od
zamawiającego
zrekompensowania
dodatkowych,
udokumentowanych kosztów poniesionych przez wykonawcę wynikających z tytułu
przerw w realizacji (w szczególności poniesionych w związku z koniecznością
zabezpieczenia robót, pozostawania w gotowości zaplecza budowy). Termin
wykonania umowy ulegnie wówczas zmianie o liczbę dni kalendarzowych,
wynikających z sumy przerw zapisanych w rejestrze przerw, które wystąpiły
w okresie jej realizacji”;
1.3.
zmianę zapisów pkt 2.8.6. i 2.8.8. SIWZ oraz załącznika nr 5 do SIWZ – projekt
umowy w §3 ust. 13 i ust. 15 poprzez zdefiniowanie pojęcia „roboty zamienne”,
których wystąpienie przewiduje zamawiający na etapie realizacji zamówienia
w sytuacji,
gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego
wykonania przedmiotu umowy oraz
opisanie warunków, na jakich zmiany te mogą
zostać wprowadzone.
2.
w pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty za nieuzasadnione;
3.
kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł. 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych i zero groszy) obciąża zamawiającego, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł. 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2)
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę w wysokości 23 600 zł.
00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..……
………………………….….
………………………….….
Sygn. akt: KIO 2177/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego
00-908 Warszawa, ul. Gen. Witolda Urbanowicza 2 prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa
budynku komory bezodbiciowej do badań impulsów HPEM i budowa komory do badań
impulsów HPEM”, znak sprawy 165/DIR/2018 - dalej: „Postępowanie” lub „Zamówienie”.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r
. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – dalej „ustawa Pzp”.
W dniu
12 października 2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 197-444559.
W tym też dniu
zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”).
Control Process S.A. 30-
733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16 (zwany dalej
„odwołującym”), działając na podstawie art 179 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 180 ust. 1 i ust.
4 ustawy Pzp,
wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na
spor
ządzeniu SIWZ w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz ustawy Kodeks cywilny
(dalej „KC”), zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie terminu
realizacji zamówienia w zakresie wymaganego terminu wykonania zamówienia: do dnia
30.11.2019 r. od protokolarnego wprowadzenia Wykonawcy na teren budowy
tj. w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ
na czas niezbędny do realizacji tego zakresu przedmiotu zamówienia, jako termin zbyt
krótki, oznaczony konkretną datą, naruszający zasady uczciwej konkurencji, faktycznie
uniemożliwiający realizację tego zakresu w wyznaczonym terminie,
2.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, na skutek nie
uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia zmian opisu przedmiotu zamówienia
dokonanych przez zamawiającego w poprzednim postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w tym samym przedmiocie,
3.
art. 36a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36ba ustawy Pzp w zw. z art. 143b ustawy Pzp
poprzez: og
raniczenie czasu, w którym wykonawca może zawrzeć umowę
z p
odwykonawcą do 14 dni - licząc od daty zawarcia umowy na realizację zamówienia
publicznego -
szczególnie w sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia określono do
dnia 30.11.2019 r. -
§ 7 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy w zw. z § 6 ust. 6 oraz całkowity
zakaz udziału w realizacji zamówienia przez dalszych podwykonawców - § 7 ust. 7
wzoru umowy, co stanowi niedozwoloną, wykraczającą poza uprawnienie ustawowe
ingerencję w treść umów podwykonawczych,
4.
art. 353
1
KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez
zastrzeżenie zawarte w pkt 2.8. pkt 4 w zw. z pkt 2.8. pkt 2 lit a SIWZ z którego wynika,
że zamawiający nie ponosi odpowiedzialności finansowej za przerwy w realizacji
umowy wynikające z jego winy, czym przekroczono granicę swobody umów
i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym z zasadami
współżycia społecznego oraz uchybiono obowiązkowi jednoznacznego i precyzyjnego
opisu przedmiotu zamówienia,
5.
art. 353
1
KC w zw
. z art. 483 § 1 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez
zastrzeżenie w § 13 ust. 1 pkt 2 i 9 wzoru umowy kary umownej za opóźnienie w
usunięciu wad, stwierdzonych w okresie gwarancji w wysokości po 0,2 %
wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień opóźnienia do 10 dni i po 1%
wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień opóźnienia od 11 do 20 dnia, a po tym
terminie zamawiający może od umowy odstąpić z winy wykonawcy lub dalej naliczać
karę umowną w wysokości po 1% wynagrodzenia umownego netto za każdy dzień
opóźnienia. Limit kary umownej z ww. tytułu nie może przekroczyć 30% wynagrodzenia
umownego netto,
przy równoczesnym wymaganiu bardzo krótkich terminów na
usunięcie wad lub awarii - nierealnych do zachowania - odpowiednio 5 i 1 dzień (§ 11
ust. 2 pkt 1 i 2), co przy szacowanej
przez odwołującego wartości inwestycji na
poziomie 56 min. zł. netto, kształtuję karę umowną do 10 dni opóźnienia na poziomie
112.000 zł. (0,2% wynagrodzenia umownego netto), czym przekroczono granicę
swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem kontraktowym,
sprzecznym z za
sadami współżycia społecznego),
6.
art. 353
1
KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1
us
tawy Pzp, poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonywania robót
z
amiennych w stosunku do przewidzianych w przedmiarze robót i specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (dalej „STWiORB”) oraz
w dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie
niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, bez możliwości
podwyższenia wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację przedmiotu
zamówienia (SIWZ pkt. 2.8.6. i 2.8.8.), co skutkuje odpowiedzialnością finansową
i terminową wykonawcy, nawet w sytuacji gdy błędy w dokumentacji projektowej
obciążać będą zamawiającego - czym przekroczono granicę swobody umów
i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym z zasadami
współżycia społecznego.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu dokonania modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez:
1.
określenie terminu realizacji zamówienia (zakończenia całości prac) w sposób
adekwatny do przedmiotu zamówienia tj. poprzez termin wyrażony w miesiącach
od daty zawa
rcia umowy tj. w terminie do 17 miesięcy, licząc od daty zawarcia umowy,
ewentualnie poprzez termin o co najmniej 6 miesięcy dłuży od obecnie wskazanego
w SIWZ;
2.
uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia zmian opisu przedmiotu zamówienia
dokonanych prze
z zamawiającego w poprzednim postępowaniu o udzielenie
zamówienia w tym samym przedmiocie (nr sprawy 71/DIR/2018, ogłoszenie nr 2018/S
112-254147) -
na skutek pytań wykonawców i odpowiedzi zamawiającego - wedle
zestawienia stanowiącego załącznik nr 1 do odwołania;
3.
zmianę zapisu §7 ust. 1 pkt 1 poprzez nadanie mu brzmienia: „przedłożenia
z
amawiającemu projektu umowy z podwykonawcą, przy czym wykonawca jest
obowiązany dołączyć zgodę podwykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo
o treści zgodnej z projektem umowy oraz pod warunkiem nie zgłoszenia przez
z
amawiającego na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń do jej postanowień, w terminie 14
dni od dnia otrzymania
projektu umowy o podwykonawstwo” oraz wykreślenia §7 ust. 1
pkt 7 z projektu umowy i tym samym dopuszc
zenie udziału w realizacji zamówienia
dalszych podwykonawców;
4.
zmianę zapisu pkt 2.8 ppkt 4 SIWZ oraz § 2 ust. 8 wzoru umowy poprzez nadanie im
brzmienia:
„w przypadku wystąpienia przerw w realizacji umowy, z przyczyn o których
mowa w pkt. 2.8.2. a) i b) re
alizacja umowy zostaje każdorazowo zawieszona na czas
przerw
y, bez skutków finansowych dla zamawiającego (za wyjątkiem sytuacji, gdy
łączny czas przerw będzie dłuższy niż 30 dni - w takim wypadku wykonawca będzie
miał prawo żądać dodatkowego wynagrodzenia za pozostawienie w gotowości
zaplecza budowy oraz wszelkie inne koszty wynikające z przerwy w realizacji,
tj. zabezpieczenia robót etc.). Termin wykonania umowy może wówczas ulec zmianie
o ilość dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych w rejestrze
przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji.";
5.
określenie czasu reakcji na zgłoszenie zamawiającego - 1 dzień oraz po
zdiagnozowaniu wady/awarii wyznaczenie przez z
amawiającego racjonalnego terminu
na usunięcie wady/awarii;
6.
zmianę pkt. 2.8.6. i 2.8.8 SIWZ oraz odpowiednio § 3 ust. 13 i 15 wzoru umowy -
poprzez wskazanie zasad do określania wynagrodzenia za roboty zamienne
w stosunku do przewidzianych w przedmiarze robót, STWiORB oraz dokumentacji
budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wyk
onanie tych robót będzie niezbędne do
pra
widłowego wykonania przedmiotu umowy.
Podnosząc powyższe odwołujący, odnosząc się do stawianych w odwołaniu zarzutów,
wskazywał co następuje:
Ad zarzutu w pkt 1
Zamawiający określił termin realizacji zamówienia datą sztywną tj. do dnia 30
listopada 2018 r. W ocenie odwołującego powinien on, jako termin realizacji, określić czas
trwania zamówienia poprzez okres wyrażony w miesiącach, licząc od daty zawarcia umowy.
W przypadku gdy zamawiający zdecyduje się na podanie konkretnej daty rozpoczęcia
i zakończenia realizacji zamówienia powinien z góry uwzględnić te wszystkie elementy
faktyczne i prawne, które mogą spowodować przedłużenie się postępowania o udzielenie
zamówienia i co za tym idzie, niemożność rozpoczęcia inwestycji we wskazanym terminie
(w tym m. in. przewidzieć czas rozpatrywania i wnoszenia samych środków odwoławczych,
które mogą spowodować, że wskazana w ogłoszeniu data nie będzie możliwa do wypełnienia
przez każdego potencjalnego wykonawcę). W konsekwencji, w ocenie odwołującego, takie
zastrzeżenie terminu narusza obowiązujące przepisy prawa i budzi od początku wątpliwości
odnośnie prawidłowości przeprowadzonej procedury i możliwości skutecznego oraz ważnego
zawarcia umowy. W świetle bowiem art. 387 § 1 KC o umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna (tak co do niemożliwych do spełnienia świadczeń kontraktowych np. E. Łętowska
w System Prawa Prywatnego). Również, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 2 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1557/16, cyt.: „Zamawiający oznaczając
terminy przez daty kalendarzowe nie mając jednocześnie wpływu na datę faktycznego
początku realizacji zamówienia wypełnia tym samym przesłankę niemożliwości świadczenia".
Wskazywał również na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2014 r.,
sygn. akt: KIO 2177/14, w którym zwrócono uwagę, że zamawiający nie może w dowolny
sposób kształtować przedmiotu zamówienia, lecz ma obowiązek ukształtować stosunek
prawny w granicach określonych treścią art. 353
1
KC oraz art. 5 KC, co oznacza,
że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku
zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Tym samym przez brak
precyzji we wskazaniu faktycznego terminu realizacji
Zamówienia (niezależny od wykonawcy
robót) nie jest możliwe ustalenie na tym etapie, jaki czasookres wykonania robót
budowlanych pozostanie do dyspozycji w
ykonawcy. Okazać się może - z dozą graniczącą
z pewnością, iż świadczenie do którego zobowiąże się wykonawca, którego oferta zostanie
uznana za najkorzystniejszą będzie świadczeniem niemożliwym do spełnienia. Tym samym
z
amawiający uczynił ze swego uprawnienia do kształtowania treści SIWZ i ogłoszenia użytek
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie zamawiającego na gruncie prawa cywilnego,
do którego poprzez odniesienie w zakresie nieuregulowanym, ma również niniejsze
postępowanie, nie może być uważane za wykonywanie prawa i nie może korzystać
z ochrony.
Robota budowlana
, będąca przedmiotem niniejszego postępowania, obejmuje szeroki zakres
prac, które mogą być wykonane tylko tak szybko, jak pozwalają na to reżimy technologiczne.
Zgodnie z przeprowadzonymi przez o
dwołującego wstępnymi analizami, termin określony
przez z
amawiającego, biorąc pod uwagę optymistyczny termin rozpoczęcia realizacji umowy
na I kwartał 2019 r. (tj. przy założeniu rozstrzygnięcia postępowania bez zmiany terminu
składania ofert i bez korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej), a także
uwzględniając swoje profesjonalne doświadczenie w realizacji obiektów budowlanych
o podobnym stopniu skomplikowania stwierdza, że umowa przewidująca termin realizacji na
koniec listopada 2019 r. byłaby umową nieważną, jako umową o świadczenie niemożliwe.
Odwołujący zwracał również uwagę, iż w poprzednim postępowaniu przetargowym
dotyczącym tej inwestycji zamawiający wyznaczył termin zakończenia robót na 31
października 2019 r. W związku z tym okres od daty ogłoszenia o zamówieniu - 14 czerwca
2018 r. do daty zakończenia inwestycji wynosił 18,5 miesiąca. Obecnie okres ten wynosi 13,5
miesiąca (od ogłoszenia o zamówieniu z dnia 12 października 2018 r. do daty zakończenia
inwestycji 30 listopada 2019 r.). Już w poprzednim postępowaniu okres na realizację
kompletnego obiektu był krótki, obecny można uznać za nierealny. Należy zwrócić uwagę,
iż postępowanie przetargowe zakończy się w okresie zimowym, w związku z czym pierwsze
prace będzie można rozpocząć na wiosnę. Ponieważ obecnie zimy ulegają przesunięciu,
można z dużą dozą pewności przyjąć, iż roboty będą mogły się rozpocząć najwcześniej
w kwietniu 2019 r., co oznacza, iż na realizację inwestycji pozostanie 8 miesięcy.
Ad zarzutu w pkt 2
Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Opublikowana
przez
z
amawiającego dokumentacja postępowania jest niepełna
i nieprecyzyjna. Odwołujący zwraca uwagę, że w poprzednim postępowaniu (opublikowanym
w dniu 14 czerwca 2018 r., w Dzienniku Urzędowym UE nr 2018/S 112-254147) zamawiający
dokonał szeregu zmian i uzupełnień, jednak w obecnym brzmieniu SIWZ nie wprowadził
sporej c
zęści modyfikacji. Takie zachowanie budzi wątpliwość odwołującego, co do
kompletności SIWZ, co może wpłynąć na jakość złożonych ofert, a także przyczynić się do
wydłużenia postępowania przetargowego, gdyż wykonawcy chcąc sporządzić rzetelną ofertę
po
nownie będą składać wnioski do zamawiającego o udzielenie wyjaśnień dotyczących
zapisów SIWZ. Jednocześnie obecna SIWZ preferuje tylko jednego dostawcę komory
bezodbiciowej, który brał udział przy tworzeniu projektów będących częścią przedmiotowej
dokumentacji. Obecne zapisy nie pozwalają na przystąpienie do przetargu przez inne firmy,
które oferują podobne, ale nie identyczne rozwiązania techniczno- materiałowe.
Jednocześnie zamawiający, w poprzednim postępowaniu przetargowym szeregiem
odpowiedzi i zmian w SIWZ
stworzył możliwość uczestnictwa dla tych firm, w związku z czym
w obecnym postępowaniu taką możliwość również powinien stworzyć, a nie ograniczać
konkurencję poprzez sztuczne zapisy niemające wpływu na efektywność oferowanej
technologii.
Odwołujący, do złożonego odwołania załączył listę zawierającą przykładowe
zmian
y, nie uwzględnione w obecnej SIWZ.
Ad zarzutu w pkt 3
Odwołujący podnosił, że zamawiający w § 7 ust. 1 pkt 1 projektu umowy zawarł zapis
wprowadzający ograniczenie czasu w którym wykonawca może zawrzeć umowę
z p
odwykonawcą do 14 dni, licząc od daty zawarcia umowy na realizację zamówienia
publicznego. W sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia określono do dnia 30 listopada
2019 r. ograniczenie takie stanowi niedozwoloną, wykraczającą poza uprawnienie ustawowe
ingerencję w treść umów podwykonawczych. Co więcej ograniczenie terminu na zawarcie
umowy do 14 dni,
licząc od daty zawarcia umowy na realizację zamówienia publicznego,
uniemożliwia zawarcie umowy podwykonawczej w terminach późniejszych. Artykuł 36a ust. 1
ustawy Pzp ustanawia prawo dla w
ykonawcy do powierzenia części zamówienia
podwykonawcy, a zatem w
ykonawca może korzystać z tego uprawnienia w sposób dowolny -
chyba że zamawiający ograniczy taką możliwość na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego
wykonania, zatem do rzeczonego ograniczenia w zakresie podwykonawstwa nie doszło.
Podkreślenia wymaga także, iż ograniczenia w prawie wykonawcy do powierzenia części
zamówienia podwykonawcy, jako wyjątek od reguły, może zostać dokonane jedynie
w dopuszczonych ustawą przypadkach. Regulacja zawarta w § 7 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy
u
niemożliwia jakąkolwiek zmianę podwykonawcy, a co więcej zamawiający w ogóle nie
przewidział sytuacji losowej lub wystąpienia innych okoliczności, których nie można było
przewidzieć.
Ad zarzutu w pkt 4
Zamawiający w pkt. 2.8 ppkt 4 SIWZ oraz § 2 ust. 8 wzoru umowy zawarł zapisy,
z których wynika, iż nie ponosi on odpowiedzialności finansowej za przerwy w realizacji
umowy wynikające z jego winy. Odwołujący nie zgadza się z „faworyzowaniem” pozycji
zamawiającego i ograniczeniem odpowiedzialności za przerwy w realizacji tylko dla
w
ykonawcy. Proponowany przez odwołującego zapis wprowadza pewien bufor
bezpieczeństwa, co więcej termin wykonania umowy może wówczas ulec zmianie o ilość dni
kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych w rejestrze przerw, które wystąpiły
w okresie jej realizacji. W innym przypadku niemożliwe będzie określenie wysokości ryzyka,
a
przerzucenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli
stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej.
Ad zarzutu w pkt 5
Zamawiający w projekcie umowy, w § 13 ust. 1 pkt 2 i 9 przewiduje karę za dzień
opóźnienia w usunięciu awarii lub wady na poziomie 112 000,00 zł netto (przy szacunkowej
wartości inwestycji 56 min zł netto). Jednocześnie w § 11 ust. 2 przewidziano bardzo krótkie
terminy na usunięcie wad lub awarii (odpowiednio 5 dni i 1 dzień). Wymagania te są
nierealne -
niektóre wady w robotach budowlanych ze względu na technologię naprawy mogą
być usuwane przez około 2 tygodnie. Jeśli chodzi o awarię, wymóg aby w ciągu 1 dnia
pojawić się na terenie inwestycji, zdiagnozować awarię oraz dokonać jej naprawy jest
sprzeczny z jakąkolwiek logiką. Po raz kolejny zamawiający nie uwzględnił sytuacji, w której
może się okazać, iż w wyniku awarii potrzebne będą jakieś części zamienne, których nie da
się dostarczyć w tak krótkim czasie. W związku z powyższym każdy wykonawca będzie
musiał od razu skalkulować w cenie ofertowej ryzyka za nieterminowe usunięcie wad i awarii,
co znacząco podniesie koszty inwestycji, a co za tym idzie zamawiający w nieracjonalny
sposób będzie wydatkował pieniądze publiczne ze względu na zbyt rygorystyczne zapisy
umowne. Odwołujący wskazywał, że zamawiający nie jest instytucją wymagającą ciągłej
pracy (jak np. elektrownie, oczyszczalnie ścieków etc.) a zatem wystarczające byłyby zapisy,
które są stosowane w większości przetargów publicznych, tj. wymóg czasu reakcji na
zgłoszenie zamawiającego np. 1 dzień oraz po zdiagnozowaniu wady/ awarii wyznaczenie
przez zamawiającego racjonalnego terminu na ich usunięcie.
Ad zarzutu w pkt 6
Odwołujący wskazuje, iż zamawiający w sposób nieuprawniony i niezgodny
z przepisami nakłada na wykonawcę obowiązek wykonywania robót zamiennych w stosunku
do przewidzianych w przedmiarze robót i STWiORB oraz w dokumentacji budowlanej
i wykonawczej w sytuacji,
gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego
wykonania przedmiotu umowy, bez możliwości podwyższenia wynagrodzenia należnego
w
ykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia (SIWZ pkt. 2.8.6. i 2.8.8.). Skutkuje
to odpowiedzi
alnością finansową i terminową wykonawcy nawet w sytuacji, gdy błędy
w dokumentacji projektowej obciążać będą zamawiającego - czym przekroczono granicę
swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym
z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia tego rodzaju sprzeczne są także
z konstrukcją wynagrodzenia ryczałtowego o którym stanowi art. 632 KC, gdzie zakłada się
niezmienność wynagrodzenia za realizację określonego przedmiotu umowy. W ocenie
zamawiającego ewentualne roboty zamienne, nie objęte dokumentacja przetargową tego
wymogu nie spełniają. W konsekwencji, zamawiający winien wskazać zasady do określania
wynagrodzenia za roboty zamienne w stosunku do przewidzianych w przedmiarze robót,
STWiORB oraz dokumentacji budowlanej, w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie
niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy.
Zamawiający, w dniu 23 października 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia
do postępowania odwoławczego. W dniu 26 października 2018 r. wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., AGD
Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k., 88-110 Jacewo, ul. Kwiatowa 23,
zgłosili swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
Zamawiający w dniu 31 października 2018 r., przed otwarciem posiedzenia
wyznaczonego na dzień 8 listopada 2018 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Odnośnie
zarzutu opisanego w pkt 3 złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania oraz wskazał,
że dokonuje modyfikacji SIWZ w zakresie, w jakim odwołujący kwestionował cytowane
w odwołaniu zapisy. Odnosząc się do zarzutu w pkt 5 oświadczył, że uwzględnia zarzut
częściowo a w konsekwencji dokonuje zmiany zapisów SIWZ w zakresie, w jakim składa
oświadczenie o uwzględnieniu.
W zakresie podnoszonych przez odwołującego zarzutów w pkt 1-2, 4 i 6 uznał je za
bezzasadne i wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu opisywanego w pkt 1 argumentował, że przepisy ustawy Pzp
nie
ograniczają zamawiającego co do sposobu określenia terminu realizacji umowy. Termin
realizacji zamówienia może być zatem wyrażony liczbą dni, miesięcy czy lat ale także
poprzez wskazanie konkretnej daty zakończenia zadania. Zamawiający przyjął
11-
miesięczny termin realizacji zamówienia, po przeanalizowaniu wymagań i okoliczności
mających wpływ na czas niezbędny do realizacji wskazanego zakresu robót. Zamawiający
przewidział między innymi następujące terminy realizacji dla poszczególnych zakresów:
roboty ziemne i przygotowawcze
– I kwartał 2019 r.; roboty stanu surowego – II kwartał
2019 r.; roboty wykończeniowe, instalacyjne i rozruchowe – III kwartał 2019 r.; montaż 1-go
wyposażenia wraz z odbiorami – IV kwartał 2019 r. Szczegóły realizacji dla poszczególnych
prac zamawiający zawarł w tabeli. Zwracał ponadto uwagę, że wskazany termin wykonania
zamówienia zdeterminowany jest faktem, że zamówienie jest częściowo finansowane
ze środków z dotacji i niezbędne jest jego rozliczenie do 14 grudnia 2019 r.
W zak
resie zarzutu opisanego w pkt 2 wskazał, że uwzględnił on uwagi i sugestie
wykonawców zgłaszane w ramach poprzedniego postępowania, adaptował je na potrzeby
obecnego, zwiększając jednocześnie krąg potencjalnych wykonawców. Zwrócił jednocześnie
uwagę, że obecnie prowadzone postępowanie jest nowym zamówieniem, z nowym opisem
przedmiotu zamówienia a zatem zamawiający nie jest związany ani uwagami zgłaszanymi
w ramach poprzedniego postępowania ani też modyfikacjami dokonanymi w wyniku
zadawanych pytań do SIWZ w poprzednio prowadzonej procedurze.
W ocenie zamawiającego niezasadny jest również zarzut naruszenia przepisów
ustawy Pzp i KC poprzez zawarcie w SIWZ zapisów, że zamawiający nie ponosi
odpowiedzialności finansowej za przerwy w realizacji umowy, wynikające z jego winy. Jego
zdaniem
zapis ten jest korzystny dla wykonawcy, albowiem jest podstawą dla zmiany terminu
realizacji o okres zawieszenia na skutek powstałych okoliczności, bez konsekwencji
finansowych.
Nie podlega również uwzględnieniu, w ocenie zamawiającego, zarzut dotyczący
zastrzeżenia w SIWZ (w tym w projekcie umowy) możliwości wystąpienia robót zamiennych
w toku realizacji przedmiotu zamówienia, bez konieczności podwyższenia wynagrodzenia.
Odnosząc się do tego zarzutu zamawiający wskazał, że ustawa Pzp, określając zasady
udzielania zamówień publicznych, nie stanowi jak należy traktować roboty zamienne
(rozwiązania zamienne). Właściwe zatem wydaje się utożsamianie powszechnie znanych
w procesie
inwestycyjnym „robót zamiennych” z „rozwiązaniami zamiennymi”, o których
stanowi art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy Prawo budowlane. Robót takich nie należy
utożsamiać z robotami dodatkowymi, albowiem w przeciwieństwie do nich polegają one
jedynie na tym, że wykonawca zamówienia zobowiązuje się do ich wykonania w sposób
odmienny od określonego w umowie, nie powodując jednak zmiany (zwiększenia) zakresu
świadczenia wykonawcy zawartego w ofercie ani też zmiany wynagrodzenia, gdyż roboty
takie muszą się bilansować. Konieczność wykonania takich robót zachodzi w sytuacji gdy:
(i) materiały budowlane przewidziane w umowie do wykonania zamówienia nie mogą być
użyte przy realizacji inwestycji z powodu zaprzestania produkcji i zastąpienia ich innymi;
(ii) w trakcie wykonania zamówienia nastąpiła zmiana przepisów prawa budowalnego;
(iii) w trakcie realizacji zamówienia zastosowano lepsze materiały budowlane bądź inną
technologię wykonania robót. W praktyce oznacza to, ze dopuszcza się wykonanie robót
zamiennych pod warunkiem, że nie wykraczają one poza kategorię określoną przy pomocy
CPV a robota taka nie jest nowym, dodatkowym elementem, nie wkracza w nową klasę czy
grupę CPV, a będzie jedynie zamianą określonych prac na inne w danej kategorii.
W konkluzji zamawiający stwierdził, że zapisy umowy w przedmiotowym
postępowaniu sformułowane zostały w granicach swobody kontraktowej, są zgodne
z prawem i nie naruszają zasad współżycia społecznego.
Odwołujący, na posiedzeniu w dniu 8 listopada 2018 r., w związku ze zmianą przez
zamawiającego zapisów SIWZ, złożył oświadczenie, że cofa zarzuty opisane w pkt 3 i pkt 5
odwołania. Odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 6, złożył oświadczenie, że w związku
z wyjaśnieniami zamawiającego jak należy interpretować pojęcie „robót zamiennych” użyte
w SIWZ, bez jednoczesnego wprowadzenia
przez zamawiającego zmian w dokumentacji,
modyfikuje swoje żądanie w tym zakresie i wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania
stosownej modyfikacji odpowiednich zapisów SIWZ, z której w sposób jednoznaczny
wynikało będzie, że definicję „robót zamiennych” należy odnosić do pojęcia, o którym
stanowią przepisy ustawy Prawo budowlane, a ewentualne błędy wynikające z przekazanej
dokumentacji projektowej nie będą obciążały wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ,
po z
apoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto
Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody,
będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący
odwołanie jest jednym z podmiotów, który zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym
postępowaniu a sprzeczne z ustawą, wymienione wyżej, czynności zamawiającego mają
wpływ na możliwość jego udziału w przetargu. Wskazane w niniejszym odwołaniu naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem oraz w formie płyty CD, w tym w szczególności
z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, dowodów zgłoszonych przez odwołującego
i przedłożonych na rozprawie oraz treści umowy o udzieleniu dotacji celowej na realizację
przedmiotowego zadania inwestycyjnego, zawartej pomiędzy zamawiającym a Ministrem
Obrony Narodowej.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje częściowo na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierw
szej kolejności Izba ustaliła, że postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale
I SIWZ jest budowa budyn
ku komory bezodbiciowej do badań impulsów HPEM oraz budowa
komory do badan impulsów HPEM. W zakresie przedmiotowego zadania znalazło się
wykonanie budynku,
stanowiącego obudowę samonośnej komory do badań impulsów HPEM,
mieszczącego również pomieszczenia techniczne, sanitarne i socjalne. Obiekt podzielono
na trzy bryły: myjnię i halę komory o konstrukcji stalowej oraz zaplecze laboratoryjno-socjalne
o konstrukcji murowanej. Zgodnie z opisem zawartym w SIWZ budowa polegać ma na:
rozbiórce istniejącego ogrodzenia; usunięciu karp wraz wykonaniem wykopów
fundamentowych; posadowieniu budynku na ławach i stopach monolitycznych żelbetowych;
wykonaniu ścian murowanych oraz ścian osłonowych z płyt warstwowych; wykonaniu
konstrukcji
nośnej - stal ze stali profilowej; wykonaniu elewacji z blachy elewacyjnej tytan-
cynk; wykonaniu tynków wewnętrznych gipsowych; wykonaniu dachu z płyt warstwowych
dachowych;
wykonaniu
stropu żelbetowego; wykonaniu sufitów podwieszanych
kasetonowych
na
ruszcie;
wykonaniu
posadzek
gresowych
oraz
z wykładzin
elektrostatycznych; wykonaniu
dróg i placu manewrowego; wykonaniu sieci wodociągowej,
przyłącza wody i kanalizacji sanitarnej oraz robót sanitarnych i elektrycznych. Zakres
zamówienia obejmuje również wykonanie wielkogabarytowej komory pomiarowej,
przeznaczonej do prowadzenia badań odporności urządzeń lub zestawów urządzeń, w tym
urządzeń lub zestawów urządzeń wielkogabarytowych, na oddziaływanie wysokomocowych
pól elektromagnetycznych, w tym wysokoenergetycznych impulsów elektromagnetycznych
High Power Microwave (HPM).
Izba ustaliła ponadto, że w Rozdziale III zamawiający określił wymagany termin
wykonania zamówienia: do dnia 30.11.2019 r. od protokolarnego wprowadzenia wykonawcy
na teren budowy. Jednocześnie w Rozdziale II pkt 2.8. przewidział możliwość zmiany
postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru wykonawcy, między innymi w zakresie terminu wykonania robót stwierdzając,
że może on ulec zmianie z powodu okoliczności, których nie można było przewidzieć w dniu
podpisania umowy (ppkt 2, lit od a do c): (a) z powodu zmian będących następstwem
okoliczności po stronie zamawiającego w szczególności wstrzymania realizacji umowy przez
z
amawiającego; (b) z powodu stwierdzenia niezinwentaryzowanych instalacji lub robót
mających wpływ na realizację przedmiotu umowy; (c) z powodu wystąpienia niesprzyjających
warunków atmosferycznych utrudniających lub uniemożliwiających wykonawcy wykonywanie
robót zewnętrznych zgodnie z warunkami technicznymi wykonywania i odbioru robót. Dalej
wskazał, że zamawiający nie ma obowiązku przedłużania terminu wykonania umowy, jeżeli
w
ykonawca w ciągu 7 dni roboczych od zaistnienia okoliczności, o których mowa w pkt.
2.8.2) b) nie zgłosi tego faktu wraz z uzasadnieniem w formie pisemnej do zaakceptowania
przez zamawiającego. W przypadku zaakceptowania przez zamawiającego uzasadnienia
zmiany terminu wykonania umowy, sporządzony zostanie aneks zmieniający termin
wykonania umowy. Ponadto, w przypadku wys
tąpienia przerw w realizacji umowy, z przyczyn
o których mowa w pkt. 2.8.2) lit. a) i lit. b) realizacja umowy zostaje każdorazowo zawieszona
na czas przerwy, bez skutków finansowych dla zamawiającego. Termin wykonania umowy
może wówczas ulec zmianie o ilość dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw
zapisanych
w rejestrze przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji. Zamawiający nie ma
obowiązku zmiany terminu wykonania umowy, jeżeli wykonawca w dniu zaistnienia
okoliczności, o których mowa w pkt. 2.8.2) lit. c) nie zgłosi tego faktu w formie pisemnej oraz
nie udokumentuje występowania w/w okoliczności w ciągi 14 dni od ich wystąpienia, jednak
nie później niż na 7 dni przed upływem terminu wykonania umowy. Udokumentowanie polega
np. na przedstawieni
u wydruków temperatur i/lub opadów atmosferycznych, ze stacji
meteorologicznej (zlokalizowanej najbliżej wykonywanych robót), z dni w których nie można
było prowadzić robót. W przypadku zaakceptowania przez zamawiającego udokumentowania
wystąpienia niesprzyjających warunków atmosferycznych, sporządzony zostanie aneks
zmieniający termin wykonania umowy. Analogiczne zapisy zamawiający zawarł w projekcie
umowy, stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.
W zakresie odnoszącym się do robót zamiennych, zamawiający w Rozdziale II SIWZ,
pkt 2.8. ppkt 6,
dopuścił możliwość wystąpienia w trakcie realizacji przedmiotu umowy robót
zamiennych w stosunku do przewidzi
anych w przedmiarze robót i STWiORB oraz
w dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wykonanie tych
robót będzie
niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Zmiany te muszą być
każdorazowo zatwierdzone przez zamawiającego, w formie protokołu konieczności, pod
rygorem nieważności i nie mogą spowodować podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy,
o kt
órym mowa w § 3 ust. 1 umowy.
Zapisy powyższe kwestionował odwołujący, wnosząc w dniu 22 października 2018 r.
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego 26 października 2018 r. zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., AGD
Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k., 88-110 Jacewo, ul. Kwiatowa 23.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowo oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym r
ozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba, odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, zważyła
co następuje:
Izba uznała za zasadny zarzut odwołującego w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez
określenie terminu realizacji zamówienia w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji, faktycznie uniemożliwiający realizację tego
zakresu w wyznaczonym terminie
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że zamawiający opisując przedmiot
zamówienia w SIWZ winien dokładnie sprecyzować swoje potrzeby, ale jednocześnie nie
może on narzucać konkretnego produktu czy preferować w jakikolwiek sposób jednego
wykonawcy. Z kolei zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wymagają
od zamawiającego, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej
z wymogami i konkurencyjnej oferty, były dostępne wykonawcom na równych prawach.
Zapisy SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia sformułowane w sposób
niedookreślony czy też niespójne naruszają art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zniechęcają także
wykonawców do uczestnictwa w takim przetargu i ubiegania się o zamówienie.
Niedopuszczalne są również takie zapisy, które w sposób nadmierny przerzucają ryzyka
zw
iązane z realizacją zamówienia na wykonawcę, poprzez niedookreślenie przedmiotu
zamówienia czy też takie jego sformułowanie, które stwarza obawy, że wykonawca nie
będzie w stanie terminowo i należycie wywiązać się z zawartej umowy i poniesie straty przy
jej wykonywaniu.
Faktem jest, że to zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez siebie
postępowania i ma prawo do ustalenia istotnych warunków zamówienia w taki sposób, aby
zabezpieczały one jego obiektywne i uzasadnione potrzeby, jednakże winien mieć on zawsze
na względzie ograniczenia wynikające z treści art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Ustawa, choć
nie wprowadza po stronie zamawiającego obowiązków takiego opisania przedmiotu
zamówienia, który powodowałby dostępność zamówienia dla każdego wykonawcy
konkurującego na danym rynku, nie może to jednak prowadzić do jego sformułowania w taki
sposób, iż realizacja zamówienia stanie się z określonych przyczyn niemożliwa np. poprzez
wskazanie nierealnego terminu realizacji zadania.
W niniejszej sprawie zamawiający argumentował, iż określony przez niego termin
realizacji
robót jako określonej daty tj. do dnia 30 listopada 2019 r. związane jest z umową nr
16/DNiSW/2018/3300011298/77 o udzieleniu dotacji celowej na realizację inwestycji
budowlanej, zawartą pomiędzy zamawiającym a Ministrem Obrony Narodowej. Zgodnie z nią
zamawiający ma obowiązek rozliczyć przekazane środki finansowe do 15 grudnia 2019 r.
Jednocześnie wskazywał, że tylko termin wykonania zadania opisany w SIWZ umożliwi mu
pozyskanie środków w ramach udzielonej dotacji.
Izba zwraca uwag
ę, że określenie w SIWZ terminów realizacji zamówienia stanowi
jeden z istotnych elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia. Również
w tym zakresie wymagania zamawiającego muszą być adekwatne do potrzeb,
w szczególności nie mogą być zbyt wysokie, gdyż postępowanie takie mogłoby utrudniać
uczciwą konkurencję. Muszą być one zatem ustalone z jednej strony odpowiednio do
własnych, obiektywnych i uzasadnionych potrzeb oraz celu danego postępowania, z drugiej
zaś brać pod uwagę uwarunkowania panujące na danym rynku oraz (w tym przypadku)
związane z technologią wykonywania robót budowlanych. W ocenie Izby zamawiający nie
wyjaśnił z jakich powodów opisał przedmiot zamówienia, określając termin realizacji poprzez
wskazanie
tej właśnie daty. Nie można bowiem uznać za takowe wyjaśnienie jedynie
powoływanie się na zapisy umowy o udzieleniu dotacji.
Przedstawiony przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie harmonogram
realizacji projektu jest nierealnym już choćby z tego powodu, że przewiduje wprowadzenie
wykonawcy na plac budowy 1 grudnia 2018 r. Biorąc pod uwagę okoliczność, że wyznaczony
przez zamawiającego termin otwarcia ofert to 22 listopada 2018 r. (który, w związku
z niniejszym odwołaniem, ulegnie zapewne przesunięciu), postępowanie prowadzone jest
w procedurze odwróconej, a zatem po dokonaniu oceny ofert zamawiający musi wezwać
wykonawcę do złożenia dokumentów, następnie je ocenić, po wyborze oferty zawrzeć
umowę w sprawie zamówienia publicznego – data wprowadzenia na roboty jest datą
nie
możliwą do dotrzymania. Sam zamawiający na rozprawie przyznawał, że sporządzony
przez niego harmonogram jest jedynie „przykładowy”, wykonawca powinien pewne prace
wykonywać równolegle, w taki sposób aby dotrzymać określonego przez zamawiającego
terminu, jednakże nie potrafił wskazać, które z wymienionych w tabeli zakresów prac
mogłyby być realizowane jednocześnie (oprócz tych, których wykonanie w tym samym czasie
przewidział w tabeli).
Orzekając Izba wzięła pod uwagę harmonogram realizacji dla tego zadania,
spor
ządzony przez odwołującego i prezentujący realne, jego zdaniem, terminy wykonania
poszczególnych zakresów robót, uwzględniające zarówno warunki klimatyczne panujące
w kraju, technologię wykonania poszczególnych robót, jak też terminy dostaw i montażu
bezo
dbiciowych komór do badan impulsów HPEM (zgodnie z oświadczeniem jednego
z producentów na montaż komory potrzeba około 6 miesięcy), wskazujący jako możliwy do
dotrzymania
termin wykonania zamówienia – 31 maja 2020 r. (harmonogram ten przewiduje
jednocześnie wprowadzenie na roboty w pierwszym możliwym terminie, biorąc pod uwagę
procedurę wyłonieniu wykonawcy w postępowaniu, jak też ograniczenia technologiczne
związane z faktem, że wykonywanie robót ziemnych, fundamentów czy przyłączy cieplnych
jest niemożliwe przy temperaturach poniżej 5 st. Celsjusza a więc w warunkach, które
w Polsce występują do około połowy marca – okres zimowy). Zamawiający nie odniósł się
do zaprezentowanego przez odwołującego harmonogramu, zwracając jedynie uwagę, że
w przypadku gdy
temperatury panujące na zewnątrz będą uniemożliwiały realizację robót,
zamawiający zawrze stosowny aneks do umowy z wykonawcą.
Odnosząc się do argumentacji zamawiającego, dotyczącej konieczności
wykorzystania
środków pozyskanych w ramach dotacji, którą to zamawiający zobowiązany
jest rozliczyć do połowy grudnia 2019 r. Izba zwraca uwagę, iż fakt zawarcia umowy
o dofinansowanie nie może stanowić jedynej przesłanki dla określenia terminu wykonania
zadania. Zamawiający winien mieć na uwadze realną możliwość wykonania robót
w określonym czasie, w konsekwencji czego zawierać stosowne umowy przewidujące
przekazanie środków na dany cel. Izba zwróciła uwagę, iż z preambuły do umowy o dotację
wynika, że zawierana jest ona w związku z przygotowanym planem inwestycji budowlanych
na lata 2018
– 2022. Zgodnie z jej §2 ust. 1 przedmiotowe zadanie przewidziano jako
inwestycję na lata 2016 – 2019, jednakże zapisy umowy nie wykluczają kontynuacji
finansowania robót po roku 2019. Jak sam przyznał zamawiający na rozprawie umowy
na dany rok, przyzna
jące zamawiającemu środki w określonej wysokości, zawierane są
w grudniu danego roku na następny rok. Również na rok 2018 przewidziano dofinansowanie
inwestycji w kwocie ponad 3 mln zł. (zgodnie z §2 ust. 2 umowy), które to środki nie zostaną
jednak wykorz
ystane, co będzie wymagało aneksu do zawartej umowy.
Izba zwróciła również uwagę, że niniejsze postępowanie jest drugim postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego, ogłoszonym przez zamawiającego. W poprzednio
prowadzonym pr
zetargu (znak sprawy zamawiającego 71/DIR/2018, opublikowanym
w Dz.U.U.E. pod nr 2018/S 112-254147 w dniu 14 czerwca 2018 r.) wyznaczony termin
realizacji zamówienia był jedynie o miesiąc krótszy w stosunku do wyznaczonego w tym
postępowaniu. Pomimo zatem upływu kilku miesięcy od wszczęcia poprzedniej procedury
przetargowej
, zamawiający wyznaczył prawie tożsamy termin wykonania umowy, co
potwierdza, że ustalając termin realizacji zamówienia kierował się nie realnymi możliwościami
wykonawców, ale koniecznością rozliczenia dotacji w określonym terminie.
Z powyższych powodów Izba uznała zarzut odwołującego za zasadny i nakazała
zamawiającemu zmianę Ogłoszenia o zamówienia i SIWZ w zakresie tego terminu, zgodnie z
żądaniem odwołującego w ten sposób, że wykonawca zobowiązany będzie wykonać umowę
do 31 maja 2020 r.
W zakresie naruszenia art. 353
1
KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez zastrzeżenie zawarte w pkt 2.8. pkt 4 w zw. z pkt 2.8. pkt 2 lit a SIWZ z którego
wynika, że zamawiający nie ponosi odpowiedzialności finansowej za przerwy w realizacji
umowy wynikające z jego winy, czym przekroczono granicę swobody umów i obarczono
wykonawcę zbyt dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym z zasadami współżycia
społecznego oraz uchybiono obowiązkowi jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia - Izba uznała zarzut odwołującego za zasadny
Na wstępie należy zauważyć, że Izba, w ramach przyznanych jej uprawnień, odnosi
się przede wszystkim do naruszenia obowiązujących przepisów. W odniesieniu do umów
brak jest szczegółowych regulacji, gdyż zgodnie z zasadą swobody umów, wyrażoną w art.
353
1
KC, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według własnego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W warunkach „rynkowych”, gdy umowę
zawierają dwa równorzędne podmioty, jej poszczególne zapisy powstają w wyniku
konsensusu obu umawiających się stron. W przypadku umów, zawieranych w wyniku
przep
rowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, również do takiego
konsensusu dochodzi, albowiem zamawiający precyzuje swoje oczekiwania w stosunku do
zakresu zadania, które ma być wykonane i sposobu jego wykonania, a wykonawca ze swojej
stro
ny albo się na spełnienie tych wymagań zgadza, albo nie. Ze swojej strony wykonawca
ma również wpływ na kształtowanie warunków w taki sposób, iż w ramach zadawanych pytań
do treści SIWZ zwraca uwagę zamawiającemu na istnienie w treści projektu umowy takich
zapisów, które z punktu widzenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia są
nieakceptowalne czy nawet niemożliwe do spełnienia. Z drugiej jednak strony w ramach
zamówień publicznych zasada swobody umów doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze
zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie to zamawiający określa
zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie: strony nie mogą swobodnie zmienić
umowy już zawartej. Co do drugiego z wymienionych ograniczeń trzeba wskazać, iż zgodnie
z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
obowiązkiem zamawiającego jest zawrzeć w treści SIWZ
"istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach". Z treści tego przepisu wynika dla zamawiającego z jednej
strony
zobowiązanie do ustalenia warunków umowy już na etapie publikacji SIWZ, ale
również uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami.
Tym samym ustawodawca,
odbierając zamawiającemu prawo do swobodnego wyboru
kontrahenta, jednocześnie ustanowił dla niego prawo podmiotowe do jednostronnego
ustalenia warunk
ów umowy. Jest również rzeczą zrozumiałą, iż zamawiający, ustalając
warunki umowy, dba o zabezpieczenie swoich interesów i interesów publicznych oraz
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z potrzebami. Nie oznacza to jednak, że prawo
zamawiającego do określenia zapisów umowy nie doznaje pewnych ograniczeń -
zamawiający nie może prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to i z zasady swobody
umów (treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości - naturze stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego) i z brzmienia jednej z najważniejszych zasad
prawa cywilnego wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić
ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub z zasadami w
spółżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Tym samym w przypadku, gdy zamawiający konstruuje zapisy projektu umowy
w sposób sprzeczny z tymi zasadami Izba może orzec o naruszeniu przez niego przepisów
ustawy.
W niniejszej sprawie skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że zamawiający
przekroczył granice swobody umów, wyznaczone przez zasady współżycia społecznego,
przewidział bowiem w pkt 2.8. ppkt 2 lit. a), iż „termin wykonania robót może ulec zmianie
z powodu okoliczności, których nie można było przewidzieć w dniu podpisania umowy
z powodu zmian będących następstwem okoliczności po stronie zamawiającego
w szczególności wstrzymania realizacji umowy przez zamawiającego”, nie określając
jednocześnie jakie uprawnienia przysługują z tego tytułu wykonawcom lub jakie obowiązki
leżą po stronie zamawiającego, który jednostronnie podejmuje decyzje o konieczności
wystąpienia takiej przerwy. A zatem, w myśl obowiązujących zapisów, zamawiający może
przerwać roboty budowalne na dowolny okres, a wykonawca robót będzie musiał ponosić
koszty z tym związane. Ponadto, pomimo określonego przez zamawiającego terminu
realizacji zamówienia w postaci konkretnej daty wykonania zobowiązania, wystąpienie
przerwy w realizacji nie musi pociągać za sobą konieczności przesunięcia terminu wykonania
umow
y, co w konsekwencji może być związane z naliczeniem wykonawcy kar
za nieterminowe wykonanie kontraktu (jak zwrócił uwagę odwołujący zgodnie z §13 ust. 1
wzoru umowy przewidziano kary umowne za opóźnienie w realizacji zamówienia).
W konsekwencji, w ocenie Izby, zapisy t
akie powodują naruszenie zasad określonych
przepisami KC
. Skoro bowiem zamawiający może jednostronnie podjąć decyzję
o wystąpieniu przerwy w wykonywaniu robót, nie będąc jednocześnie zobligowanym
do przedłużenia terminu realizacji, a także pokrycia kosztów ponoszonych przez wykonawcę
(w szczególności poniesionych w związku z koniecznością zabezpieczenia robót,
pozostawania w go
towości zaplecza budowy), który pozostaje na placu budowy, stwierdzić
należy, że rozkład obowiązków i uprawnień stron w umowie, rozumiany jako konieczność
zapewnienia wzajemności lub odpowiedniości uprawnień, został zachwiany.
Z powyższych powodów Izba uwzględniła przedmiotowy zarzut, nakazując
zamawiającemu zmianę treści SIWZ (w tym projektu umowy), w sposób opisany w sentencji
orzeczenia.
Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 353
1
KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art.
139 ust. 1 ustawy P
zp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nałożenie na wykonawcę
obowiązku wykonywania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych w przedmiarze
robót i STWiORB oraz w dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wykonanie
tych robót będzie niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy bez możliwości
podwyższenia wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia
(SIWZ pkt. 2.8.6. i 2.8.8.), co skutkuje odpowiedzialnością finansową i terminową
wykonawcy, nawet w sytu
acji gdy błędy w dokumentacji projektowej obciążać będą
zamawiającego - czym przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt
dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu, Izba pragnie sformułować kilka uwag
natury ogólnej, w zakresie odnoszącym się do zlecania robót zamiennych w trybie ustawy
Pzp. Należy zauważyć, że przepisy nie definiują pojęcia „roboty zamienne”, jednakże
nawiązuje ono do pojęcia „rozwiązań zamiennych”, jakim posługuje się ustawa Prawo
budowlane. Ich istotą jest wprowadzenie odmiennego rozwiązania w stosunku do
rozwiązania przewidzianego w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia. Zmiana ta nie
prowadzi do zmiany ilościowej, lecz może prowadzić do zmiany jakościowej w zakresie
szeroko
pojętego przedmiotu zamówienia. Z robotami zamiennymi mamy zatem do czynienia
w
szczególności w przypadku, gdy (za zgodą projektanta – jeśli jest ona wymagana zgodnie
z art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. b) ustawy Prawo budowlane)
określone roboty wykonywane są z
wykorzystaniem innych
materiałów, technologii czy urządzeń niż przewidziane w pierwotnej
dokumentacji projektowej.
Zlecając przedmiotowe prace zamawiający winien mieć na uwadze również przepis
art. 140 ust. 1 ustawy Pzp
stanowiący, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający
z umowy jest
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Ograniczenie to nie
wyklucza zatem dokonania niewielkich modyfikacji
świadczenia wykonawcy w ramach
ogólnie zakreślonego przedmiotu zamówienia, zwiększającym użyteczność tego świadczenia
(np.
użycie materiałów tej samej jakości, użycie urządzeń o większej wydajności, bez
pogorszenia innych
parametrów eksploatacyjnych). Zamawiający nie powinien jednak
w ramach
robót zamiennych otrzymać niczego ponad to, co stanowiło przedmiot zamówienia.
Roboty zamienne
muszą zatem zostać wykonane w miejsce robót pierwotnie przewidzianych
w dokumentacji a nie dodatkowo, ponad pierwotne
zobowiązanie wykonawcy. Dokonywanie
przedmiotowych zmian nie
może bowiem prowadzić do faktycznego udzielenia nowego
zamówienia.
Przenosząc to na realia rozpoznawanej sprawy zauważyć należy, że zamawiający
w pkt 2.8. ppkt 6 SIWZ dopuścił możliwość wystąpienia robót zamiennych w trakcie realizacji
przedmiotu umowy, w stosunku do przewidz
ianych w przedmiarze robót i STWiORB oraz
w dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie
niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Ppkt 8 z kolei stanowił, że
zmiany te nie mogą spowodować podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy, określonego w
umowie jako wynagrodzenie ryczałtowe. Analogiczne zapisy zawarto w projekcie umowy - §3
ust. 13 i ust. 15.
Odwołujący podnosił, że w związku z brakiem definicji tego pojęcia w
przepisach ustawy Pzp nawet w sytuacji, gdy
wystąpią błędy w dokumentacji projektowej,
które to związane będą z poniesieniem przez wykonawcę dodatkowych kosztów (wykonanie
projektu zamiennego, użycie droższych materiałów czy zmiana technologii robót),
zamawiający traktował będzie te prace jako roboty zamienne. Tymczasem w ocenie
odwołującego takie zmiany winny być traktowane jako roboty dodatkowe, wykraczające poza
pierwotny zakres zamówienia i za ich wykonanie winno przysługiwać wykonawcy dodatkowe
wynagrodzenie.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający, odnosząc się do przedmiotowego zarzutu,
złożył oświadczenie, że uwzględnia przedmiotowy zarzut w części, wyjaśniając jednocześnie
co rozumie pod pojęciem robót zamiennych. Z taką interpretacją odwołujący zgodził się,
jednakże wskazał, że definicję tego pojęcia zamawiający winien ująć w treści SIWZ oraz
w projekcie umowy, aby uniknąć wątpliwości na etapie realizacji zamówienia. Na posiedzeniu
zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wskazując, że użyte przez niego pojęcie nie budzi
wątpliwości i odnosi się do „rozwiązań zamiennych”, o których mowa w przepisach ustawy
Prawo budowlane. Jednocześnie pełnomocnik zamawiającego podnosił, że obowiązkiem
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, na etapie przed złożeniem oferty jest
zapoznanie się z przekazaną przez zamawiającego dokumentacją projektową, przedmiarem
robót, STWiOR a w przypadku, gdy stwierdzi on, iż w dokumentach tych występują błędy lub
nieścisłości, winien je zgłosić zamawiającemu w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji, je
żeli na etapie realizacji zamówienia stwierdzone zostaną błędy
w dokumentacji, a wykonawca nie zgłosił ich wcześniej, jego obowiązkiem jest, jeśli zajdzie
taka konieczność, wykonać projekty zamienne, wszelkie zmiany uzgodnić z projektantem
i ponieść wszystkie koszty związane z wprowadzeniem tych zmian i realizacją robót. To,
w ocenie zamawiającego, mieści się w pojęciu „robót zamiennych” i winno być dokonane
w ramach przysługującego wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego.
Skład orzekający zwraca uwagę, że zamawiający przyjął inną interpretację pojęcia
„roboty zamienne” w złożonej odpowiedzi na odwołanie, jego ustne stanowisko potwierdziło
natomiast
, iż oczekuje od wykonawców ponoszenia wszelkich kosztów wynikających
z konieczności wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej, nawet w przypadku gdy
wady w dokumentacji będą leżały po stronie zamawiającego. Tym samym słuszne są obawy
odwołującego, dotyczące obarczenia wykonawcy kosztami z tytułu konieczności wykonania
robót dodatkowych (a nie zamiennych) w stosunku do pierwotnie opisanych w dokumentacji
przetargowej. Z powyższych względów Izba uwzględniła zarzut, nakazując zamawiającemu
wprowadzenie do SIWZ i projektu umowy stosownych zapisów, definiujących rozumienie
przez niego pojęcia „robót zamiennych”.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, na skutek nie uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia zmian opisu
przedmiotu zamówienia dokonanych przez zamawiającego w poprzednim postępowaniu
o udzielenie zamówienia, w tym samym przedmiocie
W tym zakresie
Izba zwraca uwagę, co podkreślane było niejednokrotnie
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 ustawy Pzp,
strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń
lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej
strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku
Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to
strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak w wyroku Sądu Najwyższego
z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/
07, wyroku Sądu Najwyższego z dnia
16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008
r., sygn. akt V ACa 175/08).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust.
1 ustawy Pzp po
dnosząc, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego
w SIWZ,
nie uwzględnił zmian wprowadzonych w opisie przedmiotu zamówienia, dokonanych
przez zamawiającego w poprzednio prowadzonym postepowaniu znak sprawy 71/DIR/2018.
Podnosił, że brak uwzględnienia tych zmian spowodowało, że odwołujący nie może złożyć
oferty w tym postępowaniu. Na okoliczność powyższego przedstawił oświadczenie firmy
specjalizującej się w dostawie i montażu bezodbiciowych komór do badan impulsów HPEM,
wraz
z
zestawieniem
tabelaryczn
ym prezentującym zakres dokonanych przez
zamawiającego zmian w poprzednim postępowaniu oraz ich wpływ na krąg potencjalnych
wykonawców. Z prezentowanego wykazu wynika, że pierwotne zapisy SIWZ w postępowaniu
ogłoszonym przez zamawiającego o nr sprawy 71/DIR/2018 powodowały, że jedynym
wykonawcą będącym w stanie zrealizować dostawę komory była firma Comtest Engineering
BV/ AP-
Flyer Sp. z o.o. Dopiero w rezultacie wprowadzonych zmian dokumentacji krąg
potencjalnych dostawców poszerzył się, umożliwiając wykonanie dostaw przez dwie inne
firmy (w tym podwykonawcę firmę Astat Sp. z o.o., składającego oświadczenie).
Zamawiający, odnosząc się do zarzutów odwołującego w tym zakresie zwracał
uwagę, że obecnie prowadzone postępowanie jest nową procedurą o udzielenie zamówienia
publicznego. Odwołujący ma możliwość formułowania pytań do SIWZ, jeśli w jego ocenie
zapisy zawarte w dokumentacji są nieprecyzyjne czy z określonych powodów winny ulec
zmianie. Ponadto wskazywał, że wprowadził stosowne zmiany do dokumentacji,
umożliwiające złożenie oferty w zakresie obejmującym dostawę komory, przez co najmniej
kilku potencjalnych dostawców. Odwołujący nie potrafił sprecyzować które z wymienionych
przez niego zapisów zostały uwzględnione w treści dokumentacji, zwracając uwagę na krótki
czas jaki miał na przeanalizowanie poszczególnych zapisów.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba przede wszystkim wzięła pod uwagę treść art.
6 KC, zgodnie z którym ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne, a
zamawiający, w ocenie Izby, ani nie wskazał które z zapisów ani też nie
przedstawił dowodów (oprócz ogólnego w swej treści oświadczenia podwykonawcy – firmy
Astat Sp. z o.o.)
wskazujących na to, iż zamawiający ograniczył możliwość ubiegania się
o z
amówienie tylko do jednego dostawcy komory.
Izba zwraca uwagę że, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich
twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego
nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący: ………………………..……
………………………….….
………………………….….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
- Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20
