rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-11-09
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-09
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2164/18
KIO 2164/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2018 r. przez wykonawcę:
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k., ul. Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn
w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Telewizja Polska S.A., ul. Jana Pawła Woronicza 17,
00-990 Warszawa,
przy udziale wykonawcy eTravel S.A., Al. Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2164/18 po
stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2018 r. przez wykonawcę:
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k., ul. Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn
w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Telewizja Polska S.A., ul. Jana Pawła Woronicza 17,
00-990 Warszawa,
przy udziale wykonawcy eTravel S.A., Al. Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2164/18 po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym wezwanie wykonawcy
eTravel S.A. do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp w zakresie wyliczenia w ofercie tego wykonawcy
kosztów istotnych części składowych przedmiotu zamówienia oraz złożenia
dowodów, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z w
ymaganiami określonymi przez zamawiającego, pozostałe zarzuty uznając
za niezasadne,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Telewizja Polska S.A., ul. Jana
Pawła Woronicza 17, 00-990 Warszawa, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k., ul. Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn
tytułem
wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od
zamawiającego: Telewizja Polska S.A., ul. Jana Pawła Woronicza
17, 00-990 Warszawa na rzecz wykonawcy: WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k.,
ul. Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dni
a jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2164/18
Uzasadnienie
Zamawiający, Telewizja Polska S.A. prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie:
„Obsługa podróży
służbowych zlecanych przez Telewizję Polską S.A. w okresie 24 miesięcy”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S
125-285197 w dniu 3 lipca 2017 r.
Zamawiający dnia 12 października 2018 r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
wykonawcy e-
Travel S.A. z siedzibą w Warszawie.
Wykonawca
WhyNotTravel sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kielnarowej wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty e-
Travel S.A., w której
wykonawca nie zaoferował wykonania usług polegających na wykonaniu rezerwacji
hotelowych (opłaty transakcyjne: O
1
-O
4
), o czym świadczy brak wycenienia przez tego
wykonawcę w Formularzu ofertowym opłat transakcyjnych za rezerwacje hotelowe;
2.
w
przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 — naruszenie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy eTravel do wyjaśnień
dotyczących cen (opłat transakcyjnych) za usługi rezerwacji hotelowych, usługi wystawienia
biletów, usługi pośrednictwa w wynajmie samochodu (opłaty transakcyjne O
1
- O
10
), podczas
gdy ceny za wymienione usługi są rażące niskie i nie uwzględniają kosztów realizacji usług,
rezerw związanych z ryzykami dotyczącymi tych usług, usług dodatkowych, a także należnego
zysku w ten sposób, iż budzi to wątpliwości w zakresie możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
oraz w zw. z art. 15 ust 1 pkt 1 i 3 ww. ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty eTravel,
pomimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wyrażający się w zaoferowaniu za usługi rezerwacji
hotelowej (O
1
– O
4
Formularza ofertowego) ceny 0,00 zł w celu uzyskania zamówienia pomimo
że jest to cena nierealna,
4.
art. 7 ust. 1 Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej,
ewentualnie
5.
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw.
z. art. 146 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania, pomimo że obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
polegającą na sformułowaniu kryterium oceny ofert „cena noclegu w hotelach” (waga 30%) w
sposób uniemożliwiający złożenie konkurencyjnej oferty i porównanie ofert, co mogło wpływ
na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
odrzucenia oferty e
Travel S.A. jako niezgodnej z treścią SIWZ,
3)
odrzucenia oferty e
Travel S.A. jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,
ewentualnie
4)
wezwania wykonawcy e-
Travel S.A. do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ
na cenę i koszt
5)
unieważnienia postępowania.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał zaoferowania następujących usług, tj.:
- „rezerwacji i wykupienia noclegów w kraju i poza granicami kraju, dostarczania Dokumentów
podróży potwierdzających Nocleg,
- rezerwacji wykupienia i dostarczania biletów kolejowych, autobusowych i promowych na
trasach krajowych i międzynarodowych"
- pośrednictwa w wynajmie samochodów poza granicami kraju (z kierowcą lub bez%
dostarczania dokumentów podróży potwierdzających wynajem,
- obsługi formalności wizowych,
- obsługi wszelkich zmian w czasie trwania podróży,
- wykonywania raportów za zrealizowane usługi według kryteriów i w terminach ustalonych
przez TVP S.A.
W rozdziale 15. w pkt 15.2 ppkt 15.2.1-
15.2.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że oferty
oc
eniane będą na podstawie następujących kryteriów:
- (1) „wysokość opłat transakcyjnych"- waga 60 %;
- (2) „wysokość opustów od ceny biletów kolejowych" - waga 10 %;
-
(3)„ cena noclegów w hotelach" - waga 30 %.
W
ykonawca eTravel S.A. złożył Formularz ofertowy, będący podstawą do oceny dwóch
pierwszych z wymienionych wyżej kryteriów, a także Formularze zadaniowe, będące podstawą
do oceny w ramach trzeciego kryterium.
Zarzut nr 1 -
sprzeczność oferty eTravel S.A. z treścią SIWZ dotycząca niezaoferowania przez
e
Travel S.A. usług rezerwacji hotelowych
W Formularzu ofertowym
należało podać ceny za poszczególne usługi rezerwacji
hotelowej (oznaczone symbolami O
1
– O
10
).
Analiza oferty eTravel prowadzi do wniosku, że nie zaoferował on usług rezerwacji
hotelowych (O
1
- O
4
)
, gdyż odnośnie tych usług wskazał „0,00 zł." Trudno przyjąć, by
w
ykonawca chciał w tym zakresie zadeklarować, że wykona usługi rezerwacji hotelowych za
darmo.
Mając to na uwadze, uznać należy, że oferta e-Travel podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut nr 2 -
Zaniechanie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w ofercie eTravel (poz. O
1
- O
10
).
Wykonawca w Formularzu ofertowym w
tabeli dotyczącej opłat transakcyjnych
wskazał opłaty transakcyjne, które są rażąco niskie i jako takie nie umożliwiają realizacji
zamówienia z należytą starannością. Za rażąco niskie należy uznać ceny wszystkie
następujące ceny (opłaty transakcyjne):
- O
1
-
za rezerwację hotelową na terenie kraju dla jednej osoby przy rezerwacji od 1 - 9 osób -
0,00 zł
- O
2
-
za rezerwację hotelową na terenie kraju dla jednej osoby przy rezerwacji powyżej 9
osób - 0,00 zł,
- O
3
-
za rezerwację hotelową poza granicami kraju dla jednej osoby przy rezerwacji od 1 - 9
osób - 0,00 zł,
- O
4
-
za rezerwację hotelową poza granicami kraju dla jednej osoby przy rezerwacji powyżej
9 osób - 0,00 zł,
- O
5
-
za wystawienie biletu kolejowego na połączenie krajowe dla jednej osoby - 8,00 zł,
- O
6
-
za wystawienie biletu kolejowego na połączenie międzynarodowe dla jednej osoby -
8,00 zł,
- O
7
-
za pośrednictwo w wynajmie samochodu z kierowcą lub bez poza granicami kraju - 8,00
zł,
- O
8
-
za wystawienie biletu autobusowego na połączenia krajowe i międzynarodowe dla
jednej osoby -
8,00 zł,
- O
9
-
za wystawienie biletu na prom na połączenia krajowe i międzynarodowe dla jednej
osoby -
5,00 zł,
- O
10
-
za pośrednictwo w obsłudze formalności wizowych - 49,00 zł.
Wszystkie wymienione ceny transakcyjne są nierynkowe i nierealne. Jedną z
okoliczności, która o tym świadczy, jest to, że za opłaty transakcyjne za rezerwacje hotelowe
od O
1
- O
4
wykonawca e-
Travel S.A. wskazał cenę 0,00 zł, a zatem nie ujął w tej cenie żadnych
kosztów, rezerw czy zysku. Nie da się realnie wykonać danej usługi dotyczącej rezerwacji
hotelowej za 0,00 zł - cena taka nie zawiera żadnego elementu cenotwórczego.
Ponadto,
o nierealności cen O
1
- O
10
świadczy porównanie do cen (opłat
transakcyjnych) w ofercie Odwołującego. Odwołujący zaoferował w tym zakresie ceny o co
najmniej 50% wyższe. Zgodnie z art. 90 ust. 1a Pzp, Zamawiający ma obowiązek zwrócenia
się do wykonawcy w zakresie wyjaśniać dotyczących ceny rażąco niskiej, w sytuacji, w której
cena jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający zaniechał przedmiotowego wezwania, w czym naruszył wspomniany przepis.
Dodatkowo,
Zamawiający, mając na względzie wysokość cen oferowanych przez
Odwołującego, które częściowo są na poziomie zerowym, a także które są znacząco niższe
od stawek Odwołującego, a także biorąc pod uwagę postanowienia SIWZ (dotyczące m in.
zakresu rzeczow
ego, jakie muszą obejmować ceny), powinien był odnośnie nich powziąć
wątpliwość i wezwać eTravel do wykazania realności oferowanych stawek. W szczególności
Zamawiający powinien był zobowiązać wykonawcę do przedstawienia szczegółowej kalkulacji
dotyczącej każdej ze stawek na potwierdzenie, że każda z nich umożliwia realizację usługi,
której dotyczy.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca powinien tak skalkulować daną cenę (daną
opłatę transakcyjną), by zawierała ona wszystkie niezbędne koszty realizacji danej usługi,
której dotyczy. Zgodnie z wzorcem umowy - załącznikiem nr 1 do SIWZ, rozliczenie z
wykonawcą następuje za daną usługę na podstawie zleconych przez Zamawiającego i
rzeczywiście wykonanych przez wykonawcę usług pośrednictwa. Zatem, wysokość każdej z
o
płat musi być realna, zawierać nie tylko wszelkie koszty wykonania danej usługi, ale również
rezerwę na ryzyka związane z realizacją danej usługi, a także przewidywany zysk. Cena
całkowita w postępowaniu nie jest ceną ryczałtową i wobec tego nie jest możliwe ewentualne
pokrywanie kosztów, czy strat w ramach innych wykonanych usług. Koszty, rezerwy oraz zysk
muszą być przypisane w stosunku do konkretnej, podanej wysokości opłaty transakcyjnej.
Zgodnie z
§ 6 ust. 5 i ust. 6 wzorca umowy, wykonawca otrzyma wynagrodzenie w postaci
opłaty transakcyjnej za daną, konkretne zrealizowaną usługę, określoną w § 2 ust. 1 umowy.
Zgodnie z wzorcem umownym „Wykonawcy z tytułu realizacji wszelkich czynności związanych
z wykonywaniem usług określonych w § 2 ust. 1 Umowy przysługuje jedynie wynagrodzenie
w postaci opłaty transakcyjnej - zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy - za usługi
zrealizowane w ramach Umowy, faktycznie zlecone przez TVP S.A. i wykonane przez
Wykonawcę” (par. 6 ust. 5 wzoru umowy - załącznik nr 1 do SIWZ).
Dodatkowo, w
ykonawca miał obowiązek uwzględnienia w ofercie wszystkich kosztów
realizacji
w całym okresie trwania Umowy, tj. maksymalnie 24 miesięcy (§ 3 wzoru umowy -
zał. nr 1 do SIWZ). Wykonawca realizujący zamówienie nie ma gwarancji jakie usługi i w jakiej
ilości będą świadczone, gdyż usługi te będą zależały od bieżących potrzeb Zamawiającego w
zakresie rezerwacji hotelowych czy biletowych, a także wynajmu samochodu czy w zakresie
formalności wizowych (§ 1 ust. 3 wzoru umowy - zał. nr 1 do SIWZ). Wobec tęgo nie może
zakładać oczekiwanego zysku czy pokrycia kosztów w ramach innych usług. Podobnie nie
może pokrywać kosztów realizacji w ramach innych realizowanych przez siebie umów.
Powinien również przewidzieć w ofercie ryzyko, że dane usługi, nie będą w ogóle świadczone,
inne zaś będą w większym, niż można pierwotnie przypuszczać, rozmiarze. Wybrany
wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie w szczególności:
- kosztów księgowości.
- kosztów pracy.
- kosztów zarządu.
- kosztów podatków i opłat dodatkowych.
- koszt opłat transakcyjnych.
- koszty czynności polegających na odbiorze i dostarczaniu dokumentów podróży, w tym
dostarczaniu dokumentów do placówek konsularnych właściwych dla danego rodzaju wizy.
- koszty obsługi wszelkich zmian w czasie trwania podróży.
- koszty wykonywania raportów za zrealizowane usługi według kryteriów i w terminach
ustalonych przez TVP S.A.
„Na wartość Umowy składają się wszelkie koszty, jakie TVP S.A. poniesie z tytułu realizacji
Umowy, w szczególności koszt usług wraz z należnymi podatkami i opłatami dodatkowymi, o
ile wynikają z przepisów lokalnych lub międzynarodowych oraz koszt opłat transakcyjnych”
(tak w
§ 6 ust. 1 wzorca umowy - zał. nr 1 do SIWZ).
Odnośnie kosztów zatrudnienia, Odwołujący wskazał, że eTravel S.A. nie uwzględnił
kosztów zatrudnienia odpowiedniej ilości pracowników, dysponujących czasem koniecznym
do wykonania wszystkich czynności wskazanych w umowie, skierowanych do obsługi
przed
miotowej umowy. W szczególności ani 8 zł, ani tym bardziej 0 zł nie wystarczy na
pokrycie kosztów pracy danych pracowników. Ponadto, należało uwzględnić wymóg
Zamawiającego zatrudniania takich pracowników na umowę o pracę (§ 4 ust. 5 wzoru umowy
-
zał. nr 1 do SIWZ).
Dodatkowo,
pracownicy skierowani do obsługi umowy muszą posiadać należyte
kwalifikacje i dysponować wynagrodzeniem adekwatnym do wykonywanej pracy (§ 4 ust 6 i 8
wzoru umowy -
załącznik nr 1 do SIWZ). Zamawiający wymaga także zapewnienia
zastępowalności osób (§ 4 ust. 6 wzoru umowy - załącznik nr 1 do SIWZ).
Zamawia
jący nie wyjaśnił, skąd tak niska cena oferty eTraveI S.A. w poszczególnych
pozycjach Formularza ofertowego
pomimo, iż w sposób oczywisty cena na poziomie 0 zł nie
może uwzględniać żadnych kosztów realizacji zamówienia. Należy zauważyć, iż
odpowiedzialność za realizację zamówienia publicznego w sposób prawidłowy i oparty na
zasadach uczciwej konkurencji, ciąży nie tylko na wykonawcach, ale również na
Zamawiającym.
Mając na uwadze powyższe, zasadny jest zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień
w zakresie dot
yczącym rażąco niskiej ceny, w czym Zamawiający uchybił treści art. 90 ust. 1 i
ust. 1a Pzp.
Zarzut 3 -
Czyn nieuczciwej konkurencji dotyczący manipulowania cenami oraz utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku
Konkurencja, w szczególności na rynku zamówień publicznych, powinna cechować się
uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem
zamówienia, nie zaś zabiegami czysto matematycznymi nakierowanymi wyłącznie na
ustawie
nie się w pozycji korzystniejszej od innych przedsiębiorców. Praktyka taka jest w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie kwalifikowana jako niedozwolony
czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał na uzasadnienia wyroków Izby: z
28.03.2017 r., sygn. akt: KIO 437/17, z 17.10.2016 r., sygn. akt: KIO 1823/16, z 03.12.2015 r.,
sygn. akt: KIO 2553/15, z 24.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1844/14.
Zgodnie z Formularzem oferty,
Zamawiający wymagał, aby w ofercie zawrzeć cenę
będącą elementem rozliczeniowym dla każdej części zamówienia (każdej usługi (O
1
- O
10
).
Wykonawca eTraveI S.A. dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji wyceniając usługi
rezerwa
cji hotelowych na poziomie 0 zł.
Z
amawiający wymagał odrębnego wycenienia każdego składnika świadczenia
odrębnie. Zgodnie z definicją ceny, jest to kwota, którą „zamawiający zapłaci za spełnione
świadczenie" (art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach
towarów i usług w zw. z art. 2 pkt 1 Pzp). Z istoty tej definicji wynika, że nie jest możliwe
zapłacenie 0 zł za świadczenie, gdyż równe byłoby to brakowi zapłaty. Interpretacja przeciwna
dokonywana jest z naruszeniem przepisów prawa, w tym przepisu o jednoczesności spełniania
świadczeń wzajemnych oraz dobrych obyczajów, które nie dopuszczają zredukowania do zera
wynagrodzenia za jakiekolwiek świadczenie.
Wycena wymienionych usług na poziomie 0 zł stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
jest to bowiem manipulowanie składnikami ceny w celu uzyskania korzystniejszej pozycji w
postępowaniu względem Odwołującego. Przeniesienie tego wynagrodzenia do innych
płatności lub założenie nieprawidłowej realizacji usługi albo założenie wykonania jej ze stratą
pozwala na uzyskanie nieuprawnionej przewagi kontraktowej, co stanowi naruszenie dobrych
obyczajów, tj. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jednocześnie, ukształtowanie cen na poziomie od 0 zł do 8 zł nie służy wykonawcy
eTravel
do osiągnięcia zysku. Jedynym celem działania eTravel polegającym na zaniżeniu cen
p
oniżej kosztów wytworzenia usługi jest eliminacja konkurencji. Wykonawca eTravel
zaoferował znacząco niższe ceny niż zwykle oferuje swoim klientom, tylko po to, aby nie
dopuścić do wykonania zamówienia przez Odwołującego.
Zarzut nr 4 ewentualny -
zaniechanie unieważnienia postępowania
W pkt 5.4.3 SIWZ Zamawiający zawarł opis sposobu oceny ofert w ramach kryterium
„cena noclegu w hotelach” (waga 30%). Zamawiający wskazał w szczególności, że „W ramach
przedmiotowego kryterium Wykonawca zobowiązany jest do dokonania rezerwacji zgodnie z
Formularzem zadaniowym, stanowiącym Załącznik Nr 4 do SIWZ, z uwzględnieniem
poniższych zasad:
1)
prawidłowo wypełniony Formularz zadaniowy musi zawierać wypełnione tabele: Zadanie
1 - tabele od numeru 1 do numeru 8, Zadanie 2 - tabele od numeru 1 do numeru 12 (pkt 5.4.3
pkt 1 SIWZ).
Tabele zawierają kalkulację cen za noclegi w podanych przez Zamawiającego obiektach
noclegowych. Tabele należy wypełnić zgodnie z podanymi przez Zamawiającego wytycznymi.”
Z powyższego wynika, że Zamawiający w sposób jednoznaczny uznał, że przyzna
punkty, jeśli wykonawca wypełni wszystkie pola Formularza zadaniowego, tj. formularz ten
będzie zawierał wszystkie wymagane rezerwacje w obiektach wskazanych przez
Zamawiającego.
Tymczasem wykonawca e
Travel złożył Formularz zadaniowy, w którym wskazał, że
nie dokonał wszystkich wymaganych rezerwacji, gdyż w wymaganych terminach we
wskazanych lokalizacjach nie było wolnych miejsc. Mimo to Zamawiający przyznał wykonawcy
30 punktów.
Zamawiający nie przewidział w SIWZ sytuacji, w której wykonawca nie zarezerwował
danej lokalizacji z braku wolnych miejsc w wymaganym terminie. Pozwoliło to sądzić
wykonawcom, że w sytuacji, w której nie ma wolnych miejsc, nie jest celowym składanie
formularza, gdyż oznaczałoby to brak przyznania jakiejkolwiek punktacji w przedmiotowym
kryterium. Tymczasem, sądząc po przyznaniu eTravel kompletu punktów w tym kryterium,
wydaje się, że Zamawiający próbuje zinterpretować postanowienia SIWZ (15.4.3 ppkt 11) lit
a)-d) w ten spo
sób, by w takiej sytuacji przyznać wykonawcy eTravel punkty w tym kryterium.
N
iespójność i niejasność postanowień SIWZ (pkt 5.4.3 pkt 1 i pkt 11) lit. a)-d) SIWZ)
stanowi o niegodności z art. 7 ust. 1 Pzp, tj. o naruszeniu przez zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji przy formułowaniu przedmiotowego kryterium oceny ofert. Wykonawcy zostali
wprowadzeni w błąd odnośnie tego, czy otrzymają punkty za złożenie Formularza
zadaniowego, jeśli nie będzie on zawierał wszystkich rezerwacji z przyczyn niezależnych od
wykonawcy (brak wolnych miejsc).
Zgodnie z przepisami ustawy Pzp, Z
amawiający powinien dążyć do wyboru oferty
najkorzystniejszej,
stosując zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
(art. 91 ust 1 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp). W niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ
wymagał wypełnienia Formularza ofertowego zgodnie z realnymi założeniami, zatem każda z
jego pozycji powinna zawierać ceny zawierające realne kalkulacje. Intencja Zamawiającego,
aby wycena cen jednostkowych była realna i ujmowała wszelkie koszty wykonania danego
rodzaju prac jest klarowna i widoczna. Zachowanie wykonawcy eTravel
nie mieści się w
granicach rzetelnego i
niezafałszowanego współzawodnictwa jakością, ceną i innymi
pożądanymi przez klientów cechami oferowanych towarów lub usług, o którym mowa w wyroku
Sądu Apelacyjnego Warszawie z dnia 4 marca 2013 r. sygn. akt I ACa 923/12. Podobnie
wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Katowicach, który w wyroku z dnia 24 maja 2007 r. (sygn.
akt V ACa 328/07).
Wykonawca eTra
vel S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 5 listopada 2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
P
odniósł, że odwołanie jest bezzasadne i powinno zostać oddalone w odniesieniu do zarzutów
wymienionych w pkt 1 do 3 oraz odrzucone w odniesieniu do zarzutu wymienionego w pkt 4
odwołania. Podkreślił, że uzasadnienie podniesionych zarzutów jest lakoniczne i pozbawione
jakichkolwiek dowodów, całkowicie pomija specyfikę zamówienia, a sama konstrukcja
zarzutów i żądań jest niekiedy wewnętrznie sprzeczna.
Odwołujący, podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie wskazał żadnych
postanowień SIWZ i wymogów, którym nie odpowiada treść oferty Przystępującego.
Zamawiający wyjaśnił, że w SIWZ nie wykluczył w żaden sposób możliwości złożenia ofert, w
których wykonawcy zaoferowaliby wysokość opłat transakcyjnych na poziomie 0,00 zł.
Zamawiający w szczególności w treści pkt 6 SIWZ — Sposób obliczenia kosztu oraz pkt 15 —
Kryteria oraz sposób oceny ofert - nie uczynił żadnego ograniczenia co do możliwości wyceny
poszczególnych pozycji Formularza oferty na poziomie 0,00 zł. Zatem, zaoferowanie
świadczenia niektórych elementów przedmiotu zamówienia z podaniem opłat transakcyjnych
o wartości 0,00 zł nie pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ, a już bezsprzecznie nie daje
podstaw do twierdzenia, że tak wycenione pozycje oznaczają brak zaoferowania realizacji ww.
elementów zamówienia.
Odwołujący nie poparł żadnymi dowodami twierdzeń, że za rażąco niskie ceny należy
uznać wszystkie ceny (opłaty transakcyjne), które zaoferował Przystępujący w tabeli
zawierającej opłaty transakcyjne oraz, że zaoferowane opłaty transakcyjne są nierynkowe i
nierealne i
nie da się za nie wykonać usług. Prócz wymienienia rodzajów kosztów, jakich
rzekomo Przystępujący nie uwzględnił, Odwołujący nie przedstawił szacunkowej kalkulacji
tych kosztów. Jedynym argumentem podnoszonym w odwołaniu na okoliczność zarzutu
rażąco niskiej ceny jest zestawienie wysokości opłat transakcyjnych zaoferowanych przez
Przystępującego z zaoferowanymi przez Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego, zarzut
Odwołującego jest całkowicie chybiony, bowiem przytoczony przez Odwołującego przepis
odnosi się do ceny całkowitej oferty, natomiast w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
wymagał podania w Formularzu oferty wysokości jednostkowych opłat transakcyjnych.
Odwołujący jedynie na doraźne potrzeby odwołania wypacza klarowną dyspozycję i
rozumienie przepisów ustawy Pzp. O ile w art. 90 ust. 1 Pzp ustawodawca odwołuje się do
ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, o tyle w art. 90 ust. 1a mowa jest o cenie
całkowitej oferty. Wobec powyższego, Odwołujący nie może zasadnie podnosić zarzutu o
zaniechanie „automatycznego” wezwania Przystępującego do wyjaśnienia ceny czy
elementów cenotwórczych. W ocenie Zamawiającego, nie było podstaw do powzięcia
wątpliwości, wobec czego Zamawiający nie doszukał się przesłanek faktycznych ani prawnych
do wezwania
Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Tymczasem, Odwołujący nie odniósł
zaoferowanych przez Przystępującego opłat transakcyjnych do przedmiotu zamówienia i jego
specyfiki
ani nie udowodnił, dlaczego opłaty te zestawione z przedmiotem zamówienia winny
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący całkowicie pomija fakt, że ocena
dopuszczalności zastosowania stawek 0,00zł bądź bliskich 0,00zł musi być analizowana w
konkretnych okolicznościach danego stanu faktycznego. Dla wykazania, że oferowane przez
Przystępującego opłaty transakcyjne są rażąco niskie, nie są wystarczające same deklaracje
i twierdzenia Odwołującego.
Zamawiający podkreślił, że nie powziął żadnych wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, na
warunkach podanych w złożonych ofertach, bowiem dysponuje wiedzą o modelach
biznesowych funkcjonowania rynku usług objętych przedmiotem zamówienia. Dokonując
badania ofert, Zamawiający wziął pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia i rynku, na
którym działają zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący. Zamawiający nie miał wątpliwości,
że opłaty transakcyjne zaoferowane przez Przystępującego są realne i stosowane przez
wykonawców w postępowaniach prowadzonych w celu udzielenia zamówienia na tożsamy
przedmiot zamówienia. Praktyka rynkowa wskazuje, że wykonawcy nie tylko pokrywają koszty
obsługi klienta i udzielanych mu upustów lecz przede wszystkim generują zyski
(niejednokrotnie pokaźne) z prowizji, które uzyskują odpowiednio od hoteli, ubezpieczycieli i
przewoźników. System sprzedaży przedmiotowych usług skonstruowany jest w ten sposób,
że premie i prowizje uzyskiwane przez wykonawców są uzależnione od określonego
wolumenu sprzedaży, jego wzrostu, czyli od osiągnięcia celów sprzedaży wyznaczonych przez
kontrahentów wykonawców oraz organizacje/podmioty prowadzące systemy rezerwacyjne.
Odwołujący, jako profesjonalista od lat działający na rynku usług objętych przedmiotem
zamówienia, doskonale zna przedstawione powyżej prawidła rynkowe, a mimo to buduje
argumentację odwołania jak gdyby sam nie stosował praktyk, z których czyni zarzuty.
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że Odwołujący sam składał oferty, w których oferował
realizację tożsamych usług za cenę 0,01 zł (m.in. postępowanie WZP/226/2017/SM
prowadzone
przez
Centrum
Obsługi
Administracji
Rządowej,
postępowanie
ZP/GK/17/0108/CS/WB prowadzone przez Centralę Spółki PGNiG S.A., postępowanie
19/2018 prowadzone przez Kra
jowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa, postępowanie
9/1AM/2018/04 prowadzone przez Instytut Adama Mickiewicza,
postępowanie 2/2017
prowadzone przez K
ancelarię Prezydenta, uznając to za normalną, uzasadnioną praktykę
rynkową.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, zgodnie z którym
wykonawcy mają prawo do kalkulacji ceny oferty z uwzględnieniem przychodów, jakie
uzyskują z innych źródeł w związku z realizacją kontraktu na rzecz zamawiającego. Tak
wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 24 listopada 2017 r. (sygn. akt: KIO 2373/17), w
wyroku z dnia 24 maja 2017 r. (sygn. akt: KIO 974/2017). Oba ww. wyroki nie pozostawiają
wątpliwości co do tego, że wykonawca uzyskujący przychód od innych niż zamawiający
podmiotów w związku z realizacją kontraktu dla zamawiającego, ma prawo wziąć ów
dodatkowy przychód pod uwagę kalkulując cenę oferty, bądź jej poszczególne składniki.
U
względniając specyfikę danego rynku, wykonawcy mają możliwość pokrycia kosztów
działalności, kosztów realizacji konkretnego kontraktu i uzyskania godziwego zysku, a
zamawiający uzyskują należytą realizację zamówienia za rynkową i konkurencyjną cenę,
oszczędzając środki publiczne. Przeciwny wniosek prowadziłby do kuriozalnych sytuacji, w
których wszystkie podmioty na rynku mogą korzystać z dobrodziejstw wynikających ze
specyfiki rynku, a publiczni zamawiający nie mogą — i muszą przepłacać za usługi, których
wykonawcy generowaliby ponadstandardowe zyski.
Biorąc pod uwagę specyfikę rynku usług objętych przedmiotem zamówienia za
chybione należy uznać argumenty zawarte w odwołaniu jakoby znaczące różnice w
oferowanych stawkach miały przemawiać za koniecznością wyjaśniania ceny, czy tym bardziej
odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę. Za nieadekwatny do stawianych zarzutów
względem rażąco niskiej ceny należy uznać argument, jakoby Przystępujący miał wykazać, że
jego stawki pokryją koszty realizacji usługi w całym 24-miesięcznym okresie realizacji
zamówienia. Sam fakt, że stawki jednostkowe, jakie wykonawcy zobowiązani byli podać w
swoich ofertach,
mają obowiązywać przez cały okres realizacji zamówienia, nie ma żadnego
odniesienia do kwestii występowania albo nie występowania rażąco niskiej ceny w ofercie.
Zarzuty odwołania mające dowodzić rzekomo rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego oparte na interpretacji postanowień § 1 ust. 3 i § 6 ust. 1 wzoru umowy są
chybione, stanowiąc, w ocenie Zamawiającego, wypaczenie wymagań SIWZ i całkowite
pomijanie doskonale znanej Odwołującemu specyfiki rynku.
Fakt, że usługi będą świadczone w ramach bieżących potrzeb Zamawiającego, co nie
gwarantuje wykonawcom pewności względem wolumenu realizacji poszczególnych rodzajów
usług jest oczywisty. Jednak, o ile tzw. subsydiowanie skrośne, które próbuje sugerować
Odwołujący, może przyjmować wymiar elementów nieuczciwej konkurencji, czy nawet praktyk
prawem zabronionych, o tyle, biorąc pod uwagę specyfikę rynku, owo subsydiowanie skrośne
nie zachodzi w przypadku oferty Przystępującego, albowiem mechanizm subsydiowania
skrośnego polega na pokrywaniu kosztów jednego rodzaju wykonywanej działalności
gospodarczej lub kosztów dotyczących jednej grupy odbiorców przychodami pochodzącymi z
inn
ego rodzaju wykonywanej działalności gospodarczej lub od innej grupy odbiorców, co w
tym przypadku nie ma miejsca.
Teza jakoby Przystępujący nie uwzględnił w ofercie całego katalogu kosztów, wbrew
postanowieniom § 6 ust. 1 wzoru umowy, jest chybiona, gdyż w cytowanym postanowieniu
mowa jest o kosztach, jakie Zamawiający poniesie z tytułu realizacji zamówienia, nie zaś
kosztach niezbędnych do poniesienia przez wykonawców. Uwzględniając specyfikę rynku,
Zamawiającego nie interesują koszty wykonawcy, tylko koszty jakie ma ponieść Zamawiający
w związku z realizacją zamówienia.
Odnosząc się do twierdzenia, że Przystępujący nie uwzględnił kosztu zatrudnienia
odpowiedniej ilości pracowników, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący, wybiórczo cytując
wyrwane z konte
kstu fragmenty SIWZ, próbuje wypaczać ich sens celem uzasadnienia swych
racji. T
ymczasem Zamawiający jasno wyraził swoje wymagania odnośnie sposobu realizacji
przedmiotu zamówienia w kontekście obowiązku zatrudnienia na umowy o pracę. W żadnym
miejscu SIWZ
oraz w załącznikach do SIWZ Zamawiający nie wymagał, aby wykonawca
dedykował pracowników do wyłącznej obsługi Zamawiającego. Nadto, Odwołujący swojego
twierdzenia nie udowodnił, nie przedstawił żadnej, choćby przybliżonej kalkulacji takich
kosztów. Odwołujący całkowicie pominął również wpływające na znaczące obniżenie kosztów
pracowniczych wykorzystanie zawansowanych narzędzi elektronicznych. Określone przez
Zamawiającego zasady i warunki świadczenia usług pozwalają, a niekiedy wymuszają,
wykorzystywanie
oszczędnych metod wykonania zamówienia np.: składanie zapytań i zleceń
w formie elektronicznej, zdalna obsługa złożonych zleceń, wystawianie dokumentów podróży
i rezerwacji w formie elektronicznej, generowanie raportów z systemów informatycznych.
Odnosząc się do zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na wycenie
usług rezerwacji hotelowych na poziomie 0,00 zł, w świetle art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r., poz.
4
19, ze zm.), Zamawiający wskazał, że określenie przez Przystępującego wartości opłat
transakcyjnych na poziomie 0,00 zł nie narusza dobrych obyczajów, w oparciu o które
funkcjonuje rynek usług stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2015 r. (sygn. akt: KIO 920/15), w którym
Izba stwierdziła, że „aby można było zarzucić wykonawcy dopuszczenie się czynu nieuczciwej
konkurencji poza stwierdzeniem zaniżenia jednej z cen jednostkowych oraz manipulacji
stawkami należałoby udowodnić, że sprzedaż przedmiotowej usługi za oferowaną cenę byłaby
przyczyną negatywnego wyniku działalności każdego z przedsiębiorców działającym w
określonej branży” Działanie Przystępującego nie naruszyło również art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ww.
ustawy. Odwołujący w tym przypadku także błędnie zinterpretował spełnienie przesłanek
wynikających z ustawy Znk.
W świetle powszechnej praktyki rynkowej dotyczącej usług objętych postępowaniem,
zaoferowanie opłat transakcyjnych na poziomie 0,00zł jest normalnym przejawem walki
konkurencyjnej zmierzającej do złożenia możliwie najtańszej oferty. Zamawiający nie miał
zatem
podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący za wszelką cenę dąży do uniemożliwienia
Zamawiającemu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Wprost
dowodzi tego zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Kryterium oceny
ofert wskazane w pkt 15.4.3 SIWZ, wbrew twierdzeniom Odwołującego, opisuje szczegółowo
zasady oceny dokonanych przez wykonawcę rezerwacji. Ponadto zarzut niniejszy jest
spóźniony, bowiem odnosi się do postanowień SIWZ, a zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp,
termin na wniesienie odwołania w zakresie postanowień pkt 15.4.3 SIWZ upłynął w dniu 13
lipca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca e-Tra
vel S.A. z siedzibą w Warszawie skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust.
2 i 3 Pzp.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający wymagał zaoferowania w ramach
przedmiotu zamówienia obsługę podróży służbowych zlecanych przez TVP S.A. w okresie 24
miesięcy, polegająca w szczególności na realizacji następujących usług (§ 2 ust. 1 Wzoru
umowy -
załącznik nr 1 do SIWZ):
- rezerwacji i wykupienia noclegów w kraju i poza granicami kraju, dostarczania
d
okumentów podróży potwierdzających nocleg,
- rezerwacji wykupienia i dostarczania biletów kolejowych, autobusowych i promowych na
trasa
ch krajowych i międzynarodowych,
- pośrednictwa w wynajmie samochodów poza granicami kraju (z kierowcą lub bez%
dostarczania dokumentów podróży potwierdzających wynajem,
- obsługi formalności wizowych,
- obsługi wszelkich zmian w czasie trwania podróży,
-
wykonywania raportów za zrealizowane usługi według kryteriów i w terminach
ustalonych przez TVP S.A.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zgodnie z pkt 4.1 SIWZ został zawarty we
Wzorze umowy, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ.
Zgodnie z §5 ust. 1 Wzoru umowy, Zamawiający zobowiązał wykonawcę do
zastosowania przy realizacji przedmiotu Umowy opustów i stawek specjalnych, jakie TVP
S.A. otrzymuje od organizatorów bądź posiada z tytułu członkostwa w organizacjach
krajowych i
międzynarodowych bądź na mocy umów z Organizatorami. W przypadku, gdy
wykonawca posiada korzystniejsze stawki lub warunki zakupu danego rodzaju usługi, o
których mowa w zdaniu pierwszym, od stawek jakie posiada TVP S.A., wykonawca jest
zobowiązany do zastosowania ich przy zakupie danego rodzaju usługi.
W pkt 15.2.1-
15.2.3 SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
- (1) „wysokość opłat transakcyjnych"- waga 60 %;
- (2) „wysokość opustów od ceny biletów kolejowych" - waga 10 %;
- (3)
„cena noclegów w hotelach" - waga 30 %.
Zgodnie z
§ 6 ust. 5 i ust. 6 Wzoru umowy, wykonawca otrzyma wynagrodzenie w
postaci transakcyjnej za daną, konkretne zrealizowaną usługę, określoną w § 2 ust. 1 Umowy.
„Wykonawcy z tytułu realizacji wszelkich czynności związanych z wykonywaniem usług
określonych w § 2 ust. 1 Umowy przysługuje jedynie wynagrodzenie w postaci opłaty
transakcyjnej -
zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy - za usługi zrealizowane w ramach
Umowy, faktycznie zlecone przez TVP S.A. i wykonane prz
ez Wykonawcę” (§ 6 ust. 5 Wzoru
umowy -
załącznik nr 1 do SIWZ).
Zgodnie z
§ 3 Wzoru umowy, „Umowa będzie realizowana przez okres 24 (dwudziestu
czterech) miesięcy (liczony od dnia zawarcia Umowy) lub do wyczerpania środków
przeznaczonych na je]
realizację, w zależności od tego, które ze zdarzeń wystąpi jako
pierwsze”.
Wykonawca eTravel S.A. złożył w ofercie wypełniony Formularz ofertowy, będący
podstawą do oceny oferty w ramach dwóch pierwszych ww. kryteriów, a także Formularze
zadaniowe, będące podstawą do oceny w ramach trzeciego kryterium. W Formularzu
ofertowym
w pkt 1 wykonawca oświadczył „Oferujemy wykonanie całego zamówienia w
oparciu o niżej wskazane opłaty transakcyjne:” i w tabeli dotyczącej opłat transakcyjnych
wykonawca
wskazał następujące opłaty transakcyjne za poszczególne usługi:
- O
1
-
za rezerwację hotelową na terenie kraju dla jednej osoby przy rezerwacji od 1 -
9 osób - 0,00 zł
- O
2
-
za rezerwację hotelową na terenie kraju dla jednej osoby przy rezerwacji powyżej
9 osób - 0,00 zł,
- O
3
-
za rezerwację hotelową poza granicami kraju dla jednej osoby przy rezerwacji od
1 -
9 osób - 0,00 zł,
- O
4
-
za rezerwację hotelową poza granicami kraju dla jednej osoby przy rezerwacji
powyżej 9 osób - 0,00 zł,
- O
5
- za wystawienie biletu kolejowego na p
ołączenie krajowe dla jednej osoby - 8,00
zł,
- O
6
-
za wystawienie biletu kolejowego na połączenie międzynarodowe dla jednej
osoby -
8,00 zł,
- O
7
-
za pośrednictwo w wynajmie samochodu z kierowcą lub bez poza granicami kraju
-
8,00 zł,
- O
8
-
za wystawienie biletu autobusowego na połączenia krajowe i międzynarodowe
dla jednej osoby -
8,00 zł,
- O
9
-
za wystawienie biletu na prom na połączenia krajowe i międzynarodowe dla
jednej osoby -
5,00 zł,
- O
10
-
za pośrednictwo w obsłudze formalności wizowych - 49,00 zł.
Zarzut I.
Izba oceniła jako niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy eTravel z powodu niezaoferowania wykonania
usług rezerwacji hotelowych (opłaty transakcyjne: O
1
-O
4
),
które w Formularzu ofertowym
wykonawca wycenił na 0,00 zł.
W Formularzu ofertow
ym wykonawcy byli zobowiązani wskazać m.in. wartość opłaty
transakcyjnej
za poszczególne usługi rezerwacji hotelowej (pozycje oznaczone symbolami O
1
– O
4
).
Okoliczność, że wykonawca eTravel w zakresie usług rezerwacji hotelowych (O
1
- O
4
)
wskazał „0,00 zł" nie dowodzi braku zaoferowania tych usług w ramach przedmiotu
zamówienia. Zaoferowanie opłaty transakcyjnej w wysokości 0,00 zł nie oznacza, że
wykonawca nie wykona danych
usług. Opłata transakcyjna we wskazanych pozycjach została
zaproponowana przez wykonawcę eTravel, a wysokość tej opłaty oczywiście może podlegać
wyjaśnieniu. Jedynie całkowity brak wyceny poszczególnych pozycji tabeli w Formularzu
ofertowym
(elementów składowych przedmiotu zamówienia), poprzez pominięcie wypełnienia
tych pozycji,
mógłby oznaczać, że wykonawca nie uwzględnił w ofercie tego zakresu
przedmiotu zamówienia. Jednak z taką sytuacją nie mamy do czynienia w tym postępowaniu.
Wykonawca eTravel
wypełnił tabelę w Formularzu ofertowym we wszystkich pozycjach, w tym
-
poprzez wpisanie wartości 0,00 zł w czterech pierwszych pozycjach tabeli, co nie jest
tożsame z brakiem wyceny określonych usług, a tym bardziej z brakiem zaoferowania tych
usług. Wątpliwości nie pozostawia także oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 1
Formularza oferty, gdzie wykonawca zaoferował „wykonanie całego zamówienia” w oparciu o
wskazane w tabeli opłaty transakcyjne.
Biorąc pod uwagę powyższe, twierdzenie Odwołującego, że oferta eTravel podlega
odrzuceniu na tej podstawie,
że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ co do zakresu
przedmiotu zamówienia, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba uznała za bezzasadne.
Zarzut II.
Za
zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust.
1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy eTravel do
złożenia wyjaśnień dotyczących
wysokości zaoferowanych opłat transakcyjnych za usługi rezerwacji hotelowych, usługi
wystawienia biletów, usługi pośrednictwa w wynajmie samochodu (opłaty transakcyjne O
1
-
O
10
),
w celu wykazania przez wykonawcę, że wysokość ww. opłat uwzględnia wszelkie
konieczne koszty i pozwala na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ. Należało także uznać, że w tym zakresie
nastąpiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. art.
7 ust. 1 Pzp
, poprzez niepodjęcie przez Zamawiającego czynności wezwania wykonawcy
eTravel do złożenia ww. wyjaśnień. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1a Pzp, Izba uznała za
niezasadny.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wy-
nagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie natomiast z art. 90 ust.1a Pzp, w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem oko-liczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen
rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1.
Przepis ustępu 2 tego artykułu wskazuje, że obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Wykonawca eTravel w Formularzu ofertowym w tabeli (zawartej w pkt 1)
dotyczącej
opłat transakcyjnych wskazał opłaty transakcyjne za rezerwacje hotelowe w wysokości 0,00zł,
natomiast pozostałe opłaty w wysokości niższej o ok. 50% od opłat zaoferowanych przez
Odwołującego.
Na wstępie należy zważyć, czym jest opłata transakcyjna. Jak wynika ze stanowisk
prezentowanych przez stron
y postępowania, opłata transakcyjna jest to opłata, która jest
doliczana przy dokonywaniu rezerwacji (hotelu, samochodu, biletu lotniczego itp.) przez
pośrednika (w tym przypadku – wykonawcę) za świadczenie przez wykonawcę dodatkowych
usług, takich jak np.: wyszukiwanie najtańszych usług hotelowych, przewozowych itp.,
wyszukiwanie połączeń w transporcie krajowym i zagranicznym, zmiana rezerwacji,
indyw
idualne przygotowywanie każdego zamówienia, pośredniczenie w rozmowach z
przewoźnikami, hotelami itp., odpowiedzialność za prawidłowe dokonanie rezerwacji i inne.
Opłata ta jest doliczana do ceny biletu, hotelu, wynajmu samochodu itp.
W przedmiotowym post
ępowaniu w § 6 ust. 5 Wzoru umowy Zamawiający postanowił,
że wykonawcy z tytułu realizacji wszelkich czynności związanych z wykonywaniem usług
określonych w § 2 ust. 1 Umowy (przedmiot zamówienia) przysługuje jedynie wynagrodzenie
w postaci opłaty transakcyjnej za usługi zrealizowane w ramach Umowy, faktycznie zlecone
przez Zamawiającego i wykonane przez wykonawcę. W ust. 7 wskazano natomiast, że „Opłata
transakcyjna obejmuje w szczególności koszty: przygotowania oferty, dokonania rezerwacji,
wystaw
ienia, odbioru i dostarczenia Dokumentów podróży, zmiany w rezerwacji,
przypomnienia o zbliżającym się terminie wykupu danego rodzaju usługi, dokonywania
zmiany, anulowania, zwrotu, obsługi reklamacji, reprezentacji TVP S.A. wobec Organizatorów
w związku z reklamacjami, koszty przygotowania raportów podróżnych oraz wszelkie koszty
operacyjne wynikające z realizacji przedmiotu Umowy, zgodnie z warunkami Umowy.”
Wykonawca będzie się rozliczał z Zamawiającym na podstawie faktur VAT, obejmujących
wszystkie elem
enty cenotwórcze, w tym opłatę transakcyjną (§ 7 ust. 6 Wzoru umowy).
W świetle postanowienia, że „Na wartość Umowy składają się wszelkie koszty, jakie
TVP S.
A. poniesie z tytułu realizacji Umowy, w szczególności koszt usług wraz z należnymi
podatkami i op
łatami dodatkowymi, o ile wynikają z przepisów lokalnych lub
międzynarodowych oraz koszt opłat transakcyjnych” (§ 6 ust. 1 Wzoru umowy - zał. nr 1 do
SIWZ),
w tym postępowaniu nie mamy do czynienia z ceną oferty, w rozumieniu art. 90 ust.
1a Pzp, a jedynie z elementem
cenotwórczym w postaci opłat transakcyjnych, naliczanych
jako wynagrodzenie uzyskane od Zamawiającego na pokrycie ponoszonych przez wykonawcę
koszt
ów w związku ze świadczonymi na rzecz Zamawiającego usługami. Jak wynika ze
zgodnych stanowisk stron, rynek przedmiotowych usług charakteryzuje się specyfiką
polegającą na tym, że wykonawcy pośredniczący pomiędzy zamawiającym, a tzw.
Organizatorem docelowych usług, przy zlecaniu usług stanowiących przedmiot zamówienia,
na podstawie odrębnych umów uzyskują prowizje od zleceniobiorców (hoteli, przewoźników
itp.), które stanowią dodatkowe wynagrodzenie wykonawcy z tytułu zlecanych usług. Zatem
koszty w
ykonywanych przez wykonawcę rezerwacji na rzecz Zamawiającego mogą być
finansowane
przez wykonawcę zarówno z uzyskanych prowizji, jak i z opłat transakcyjnych. Z
tego względu w pewnych warunkach opłata transakcyjna może stanowić niewielkie wartości
lub nawet 0 zł, co potwierdzają informacje z otwarcia ofert w innych postępowaniach, złożone
przez Zamawiającego.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 13 Pzp, przez zamówienie publiczne należy
rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Odpłatność umowy, jest to stan w
którym każda ze stron umowy otrzymuje przysporzenie majątkowe. Wskazany wyżej przepis
nie określa ani formy, w jakiej to przysporzenie dana strona otrzymuje, ani też podmiotu, od
którego je otrzymuje. Przykładem umów zawieranych w trybie ustawy – Prawo zamówień
publicznych
, w których odpłatność na rzecz wykonawcy nie pochodzi od zamawiającego są
umowy
mające za przedmiot ubezpieczenie grupowe pracowników, za które to ubezpieczenie
płacą sami pracownicy. Zamawiający jest tu jedynie „pośrednikiem” stającym się stroną
umowy.
O odpłatności umów w sprawie zamówienia publicznego nie przesądza zatem fakt
świadczenia pieniężnego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, ale sam fakt otrzymania
przez wykonawcę przysporzenia majątkowego, jako ekwiwalentu za świadczoną usługę.
Wykonawca
może wykazać np., iż usługa, którą wycenił na 0,00 zł nie jest przez niego
świadczona „ze stratą”, gdyż np. posiada bardzo korzystne warunki finansowana lub dostawy
danych usług, które następnie świadczy Zamawiającemu w ramach zamówienia publicznego.
Z powyższego wynika, że wykonawca może zaoferować zamawiającemu opłatę
transakcyjną 0,00 zł za wykonanie danej usługi, jeśli wykaże, że oferowana usługa pomimo
tego nie
będzie realizowana poniżej kosztów. W praktyce oznacza to konieczność wykazania
przez wykonawcę, z jakich źródeł otrzyma wynagrodzenie (finansowanie) za świadczenie
danej
usługi, które pokryje wszystkie koszty wykonania tej usługi na rzecz zamawiającego oraz
należny zysk. Wykonawca może wykazać, co oznacza dla zamawiającego obowiązek
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający, mając na względzie wysokość opłat transakcyjnych zaoferowanych
przez
wykonawcę eTravel, które w części są oferowane na poziomie zerowym oraz w części
są znacząco niższe od stawek zaoferowanych przez Odwołującego, a także biorąc pod uwagę
wymagania
SIWZ (dotyczące m.in. zakresu rzeczowego, warunków realizacji usług itp.),
powinien był powziąć wątpliwości i wezwać wykonawcę eTravel do wykazania realności
oferowanych stawek
opłat transakcyjnych, w tym - do przedstawienia kalkulacji kosztów w
kontekście zaoferowanych opłat transakcyjnych oraz przedstawienia dowodów na
potwierdzenie, że stawki te umożliwiają realizację usługi, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. W ocenie Izby, zaoferowanie opłat transakcyjnych na poziomie 0,00 zł w
czerech pozycjach
z dziesięciu oraz pozostałych opłat na poziomie niższym o ok. 50% niż w
drugiej ofercie
złożonej w tym postępowaniu, w pełni uzasadniało zastosowanie trybu
określonego w art. 90 ust. 1 Pzp.
Zwrócić należy również uwagę na fakt, że wynagrodzenie wykonawcy w
przedmiotowym postępowaniu ma charakter kosztorysowy, wobec czego nie jest możliwe
ewentualne pokrywanie kosztów czy strat w ramach innych wykonanych usług, a umowa w
sprawie zamówienia obejmuje okres do 24 miesięcy, w którym zaoferowane opłaty nie mogą
ulec zmianie. W
ykonawca eTravel S.A. powinien wykazać, że zaoferowane przez niego stawki
opłat transakcyjnych są wystarczające na pokrycie wszystkich kosztów realizacji usług w
całym okresie realizacji umowy, z uwzględnieniem także ryzyka wynikającego z braku
gwarancji ze strony Zamawiającego odnośnie tego, jakie faktycznie usługi i w jakiej ilości będą
świadczone, gdyż usługi te będą zależały od bieżących potrzeb Zamawiającego (§ 1 ust. 3
Wzoru umowy -
zał. nr 1 do SIWZ).
Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie wykonawcy
eTravel S.A.
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Pomimo uwzględnienia powyższego zarzutu, nie potwierdził się zarzut naruszenia art.
91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Podkreślić jednak należy, że Zamawiający dokonał wyboru oferty, która nie została zbadana
zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Na obecnym etapie postępowania Zamawiający został
zobowiązany do wezwania wykonawcy eTravel do złożenia wyjaśnień, które będą podlegały
ocenie przez Zamawiającego. Unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej będzie prowadziło do powtórzenia czynności badania oferty eTravel i
powtórzenia czynności oceny ofert. Dopiero zatem w konsekwencji zakończenia tych
czynności Zamawiający dokona wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzut III.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 15 ust 1 pkt 1 i 3 ww. ustawy, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty eTravel
, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ww.
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na
manipulowaniu cenami oraz utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, wyrażający
się w zaoferowaniu za usługi rezerwacji hotelowej (O
1
- O
4
Formularza ofertowego) ceny 0,00
zł w celu uzyskania zamówienia, pomimo że jest to cena nierealna.
Odwołujący nie wykazał zasadności tego zarzutu, a zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp oraz
art. 6 k.c.,
to Odwołującego obciążał obowiązek udowodnienia twierdzeń podnoszonych w
ramach tego zarzutu.
Izba zważyła także, że skoro wykonawca eTravel nie został wezwany
przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie kosztów realizacji przedmiotu
zamówienia oraz sposobu uwzględnienia tych kosztów w zaoferowanych opłatach
transakcyjnych, to z
samego faktu zaoferowania opłat transakcyjnych w wysokości 0,00 zł nie
można wywodzić popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie przedstawił
jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że jedynym celem działania eTravel, które według
twierdzeń Odwołującego polegało na zaniżeniu cen poniżej kosztów wytworzenia usługi, była
eliminacja konkurencji. O
dwołujący nie przedstawił również żadnych dowodów na
potwierdzenie, że wykonawca eTravel dokonał w ofercie manipulacji wysokością oferowanych
opłat transakcyjnych wyłącznie w celu wyeliminowania Odwołującego, nawet za cenę
poniesienia strat w wyniku realizacji zamówienia.
Zarzut IV.
Zarzut podniesiony w odwołaniu jako ewentualny - naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
w zw. z. art. 146 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, że
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na sformułowaniu
kryterium oceny ofert „cena noclegu w hotelach” (waga 30%) w sposób uniemożliwiający
złożenie konkurencyjnej oferty i porównanie ofert - nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę. Zarzut
został postawiony jedynie alternatywnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów go
poprzedzających. Zatem, wobec faktu, że odwołanie podlegało uwzględnieniu z powodu
stwierdzonego naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, w okolicznościach tej sprawy, zgodnie z
żądaniem Odwołującego, należało pozostawić ten zarzut (alternatywny) bez rozpoznania.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
………………………………
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym wezwanie wykonawcy
eTravel S.A. do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp w zakresie wyliczenia w ofercie tego wykonawcy
kosztów istotnych części składowych przedmiotu zamówienia oraz złożenia
dowodów, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z w
ymaganiami określonymi przez zamawiającego, pozostałe zarzuty uznając
za niezasadne,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Telewizja Polska S.A., ul. Jana
Pawła Woronicza 17, 00-990 Warszawa, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k., ul. Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn
tytułem
wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od
zamawiającego: Telewizja Polska S.A., ul. Jana Pawła Woronicza
17, 00-990 Warszawa na rzecz wykonawcy: WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k.,
ul. Kielnarowa 108A, 36-020 Tyczyn
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dni
a jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2164/18
Uzasadnienie
Zamawiający, Telewizja Polska S.A. prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie:
„Obsługa podróży
służbowych zlecanych przez Telewizję Polską S.A. w okresie 24 miesięcy”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S
125-285197 w dniu 3 lipca 2017 r.
Zamawiający dnia 12 października 2018 r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
wykonawcy e-
Travel S.A. z siedzibą w Warszawie.
Wykonawca
WhyNotTravel sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kielnarowej wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty e-
Travel S.A., w której
wykonawca nie zaoferował wykonania usług polegających na wykonaniu rezerwacji
hotelowych (opłaty transakcyjne: O
1
-O
4
), o czym świadczy brak wycenienia przez tego
wykonawcę w Formularzu ofertowym opłat transakcyjnych za rezerwacje hotelowe;
2.
w
przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 — naruszenie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy eTravel do wyjaśnień
dotyczących cen (opłat transakcyjnych) za usługi rezerwacji hotelowych, usługi wystawienia
biletów, usługi pośrednictwa w wynajmie samochodu (opłaty transakcyjne O
1
- O
10
), podczas
gdy ceny za wymienione usługi są rażące niskie i nie uwzględniają kosztów realizacji usług,
rezerw związanych z ryzykami dotyczącymi tych usług, usług dodatkowych, a także należnego
zysku w ten sposób, iż budzi to wątpliwości w zakresie możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
oraz w zw. z art. 15 ust 1 pkt 1 i 3 ww. ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty eTravel,
pomimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wyrażający się w zaoferowaniu za usługi rezerwacji
hotelowej (O
1
– O
4
Formularza ofertowego) ceny 0,00 zł w celu uzyskania zamówienia pomimo
że jest to cena nierealna,
4.
art. 7 ust. 1 Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej,
ewentualnie
5.
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw.
z. art. 146 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania, pomimo że obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
polegającą na sformułowaniu kryterium oceny ofert „cena noclegu w hotelach” (waga 30%) w
sposób uniemożliwiający złożenie konkurencyjnej oferty i porównanie ofert, co mogło wpływ
na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
odrzucenia oferty e
Travel S.A. jako niezgodnej z treścią SIWZ,
3)
odrzucenia oferty e
Travel S.A. jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,
ewentualnie
4)
wezwania wykonawcy e-
Travel S.A. do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ
na cenę i koszt
5)
unieważnienia postępowania.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał zaoferowania następujących usług, tj.:
- „rezerwacji i wykupienia noclegów w kraju i poza granicami kraju, dostarczania Dokumentów
podróży potwierdzających Nocleg,
- rezerwacji wykupienia i dostarczania biletów kolejowych, autobusowych i promowych na
trasach krajowych i międzynarodowych"
- pośrednictwa w wynajmie samochodów poza granicami kraju (z kierowcą lub bez%
dostarczania dokumentów podróży potwierdzających wynajem,
- obsługi formalności wizowych,
- obsługi wszelkich zmian w czasie trwania podróży,
- wykonywania raportów za zrealizowane usługi według kryteriów i w terminach ustalonych
przez TVP S.A.
W rozdziale 15. w pkt 15.2 ppkt 15.2.1-
15.2.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że oferty
oc
eniane będą na podstawie następujących kryteriów:
- (1) „wysokość opłat transakcyjnych"- waga 60 %;
- (2) „wysokość opustów od ceny biletów kolejowych" - waga 10 %;
-
(3)„ cena noclegów w hotelach" - waga 30 %.
W
ykonawca eTravel S.A. złożył Formularz ofertowy, będący podstawą do oceny dwóch
pierwszych z wymienionych wyżej kryteriów, a także Formularze zadaniowe, będące podstawą
do oceny w ramach trzeciego kryterium.
Zarzut nr 1 -
sprzeczność oferty eTravel S.A. z treścią SIWZ dotycząca niezaoferowania przez
e
Travel S.A. usług rezerwacji hotelowych
W Formularzu ofertowym
należało podać ceny za poszczególne usługi rezerwacji
hotelowej (oznaczone symbolami O
1
– O
10
).
Analiza oferty eTravel prowadzi do wniosku, że nie zaoferował on usług rezerwacji
hotelowych (O
1
- O
4
)
, gdyż odnośnie tych usług wskazał „0,00 zł." Trudno przyjąć, by
w
ykonawca chciał w tym zakresie zadeklarować, że wykona usługi rezerwacji hotelowych za
darmo.
Mając to na uwadze, uznać należy, że oferta e-Travel podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut nr 2 -
Zaniechanie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w ofercie eTravel (poz. O
1
- O
10
).
Wykonawca w Formularzu ofertowym w
tabeli dotyczącej opłat transakcyjnych
wskazał opłaty transakcyjne, które są rażąco niskie i jako takie nie umożliwiają realizacji
zamówienia z należytą starannością. Za rażąco niskie należy uznać ceny wszystkie
następujące ceny (opłaty transakcyjne):
- O
1
-
za rezerwację hotelową na terenie kraju dla jednej osoby przy rezerwacji od 1 - 9 osób -
0,00 zł
- O
2
-
za rezerwację hotelową na terenie kraju dla jednej osoby przy rezerwacji powyżej 9
osób - 0,00 zł,
- O
3
-
za rezerwację hotelową poza granicami kraju dla jednej osoby przy rezerwacji od 1 - 9
osób - 0,00 zł,
- O
4
-
za rezerwację hotelową poza granicami kraju dla jednej osoby przy rezerwacji powyżej
9 osób - 0,00 zł,
- O
5
-
za wystawienie biletu kolejowego na połączenie krajowe dla jednej osoby - 8,00 zł,
- O
6
-
za wystawienie biletu kolejowego na połączenie międzynarodowe dla jednej osoby -
8,00 zł,
- O
7
-
za pośrednictwo w wynajmie samochodu z kierowcą lub bez poza granicami kraju - 8,00
zł,
- O
8
-
za wystawienie biletu autobusowego na połączenia krajowe i międzynarodowe dla
jednej osoby -
8,00 zł,
- O
9
-
za wystawienie biletu na prom na połączenia krajowe i międzynarodowe dla jednej
osoby -
5,00 zł,
- O
10
-
za pośrednictwo w obsłudze formalności wizowych - 49,00 zł.
Wszystkie wymienione ceny transakcyjne są nierynkowe i nierealne. Jedną z
okoliczności, która o tym świadczy, jest to, że za opłaty transakcyjne za rezerwacje hotelowe
od O
1
- O
4
wykonawca e-
Travel S.A. wskazał cenę 0,00 zł, a zatem nie ujął w tej cenie żadnych
kosztów, rezerw czy zysku. Nie da się realnie wykonać danej usługi dotyczącej rezerwacji
hotelowej za 0,00 zł - cena taka nie zawiera żadnego elementu cenotwórczego.
Ponadto,
o nierealności cen O
1
- O
10
świadczy porównanie do cen (opłat
transakcyjnych) w ofercie Odwołującego. Odwołujący zaoferował w tym zakresie ceny o co
najmniej 50% wyższe. Zgodnie z art. 90 ust. 1a Pzp, Zamawiający ma obowiązek zwrócenia
się do wykonawcy w zakresie wyjaśniać dotyczących ceny rażąco niskiej, w sytuacji, w której
cena jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający zaniechał przedmiotowego wezwania, w czym naruszył wspomniany przepis.
Dodatkowo,
Zamawiający, mając na względzie wysokość cen oferowanych przez
Odwołującego, które częściowo są na poziomie zerowym, a także które są znacząco niższe
od stawek Odwołującego, a także biorąc pod uwagę postanowienia SIWZ (dotyczące m in.
zakresu rzeczow
ego, jakie muszą obejmować ceny), powinien był odnośnie nich powziąć
wątpliwość i wezwać eTravel do wykazania realności oferowanych stawek. W szczególności
Zamawiający powinien był zobowiązać wykonawcę do przedstawienia szczegółowej kalkulacji
dotyczącej każdej ze stawek na potwierdzenie, że każda z nich umożliwia realizację usługi,
której dotyczy.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca powinien tak skalkulować daną cenę (daną
opłatę transakcyjną), by zawierała ona wszystkie niezbędne koszty realizacji danej usługi,
której dotyczy. Zgodnie z wzorcem umowy - załącznikiem nr 1 do SIWZ, rozliczenie z
wykonawcą następuje za daną usługę na podstawie zleconych przez Zamawiającego i
rzeczywiście wykonanych przez wykonawcę usług pośrednictwa. Zatem, wysokość każdej z
o
płat musi być realna, zawierać nie tylko wszelkie koszty wykonania danej usługi, ale również
rezerwę na ryzyka związane z realizacją danej usługi, a także przewidywany zysk. Cena
całkowita w postępowaniu nie jest ceną ryczałtową i wobec tego nie jest możliwe ewentualne
pokrywanie kosztów, czy strat w ramach innych wykonanych usług. Koszty, rezerwy oraz zysk
muszą być przypisane w stosunku do konkretnej, podanej wysokości opłaty transakcyjnej.
Zgodnie z
§ 6 ust. 5 i ust. 6 wzorca umowy, wykonawca otrzyma wynagrodzenie w postaci
opłaty transakcyjnej za daną, konkretne zrealizowaną usługę, określoną w § 2 ust. 1 umowy.
Zgodnie z wzorcem umownym „Wykonawcy z tytułu realizacji wszelkich czynności związanych
z wykonywaniem usług określonych w § 2 ust. 1 Umowy przysługuje jedynie wynagrodzenie
w postaci opłaty transakcyjnej - zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy - za usługi
zrealizowane w ramach Umowy, faktycznie zlecone przez TVP S.A. i wykonane przez
Wykonawcę” (par. 6 ust. 5 wzoru umowy - załącznik nr 1 do SIWZ).
Dodatkowo, w
ykonawca miał obowiązek uwzględnienia w ofercie wszystkich kosztów
realizacji
w całym okresie trwania Umowy, tj. maksymalnie 24 miesięcy (§ 3 wzoru umowy -
zał. nr 1 do SIWZ). Wykonawca realizujący zamówienie nie ma gwarancji jakie usługi i w jakiej
ilości będą świadczone, gdyż usługi te będą zależały od bieżących potrzeb Zamawiającego w
zakresie rezerwacji hotelowych czy biletowych, a także wynajmu samochodu czy w zakresie
formalności wizowych (§ 1 ust. 3 wzoru umowy - zał. nr 1 do SIWZ). Wobec tęgo nie może
zakładać oczekiwanego zysku czy pokrycia kosztów w ramach innych usług. Podobnie nie
może pokrywać kosztów realizacji w ramach innych realizowanych przez siebie umów.
Powinien również przewidzieć w ofercie ryzyko, że dane usługi, nie będą w ogóle świadczone,
inne zaś będą w większym, niż można pierwotnie przypuszczać, rozmiarze. Wybrany
wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie w szczególności:
- kosztów księgowości.
- kosztów pracy.
- kosztów zarządu.
- kosztów podatków i opłat dodatkowych.
- koszt opłat transakcyjnych.
- koszty czynności polegających na odbiorze i dostarczaniu dokumentów podróży, w tym
dostarczaniu dokumentów do placówek konsularnych właściwych dla danego rodzaju wizy.
- koszty obsługi wszelkich zmian w czasie trwania podróży.
- koszty wykonywania raportów za zrealizowane usługi według kryteriów i w terminach
ustalonych przez TVP S.A.
„Na wartość Umowy składają się wszelkie koszty, jakie TVP S.A. poniesie z tytułu realizacji
Umowy, w szczególności koszt usług wraz z należnymi podatkami i opłatami dodatkowymi, o
ile wynikają z przepisów lokalnych lub międzynarodowych oraz koszt opłat transakcyjnych”
(tak w
§ 6 ust. 1 wzorca umowy - zał. nr 1 do SIWZ).
Odnośnie kosztów zatrudnienia, Odwołujący wskazał, że eTravel S.A. nie uwzględnił
kosztów zatrudnienia odpowiedniej ilości pracowników, dysponujących czasem koniecznym
do wykonania wszystkich czynności wskazanych w umowie, skierowanych do obsługi
przed
miotowej umowy. W szczególności ani 8 zł, ani tym bardziej 0 zł nie wystarczy na
pokrycie kosztów pracy danych pracowników. Ponadto, należało uwzględnić wymóg
Zamawiającego zatrudniania takich pracowników na umowę o pracę (§ 4 ust. 5 wzoru umowy
-
zał. nr 1 do SIWZ).
Dodatkowo,
pracownicy skierowani do obsługi umowy muszą posiadać należyte
kwalifikacje i dysponować wynagrodzeniem adekwatnym do wykonywanej pracy (§ 4 ust 6 i 8
wzoru umowy -
załącznik nr 1 do SIWZ). Zamawiający wymaga także zapewnienia
zastępowalności osób (§ 4 ust. 6 wzoru umowy - załącznik nr 1 do SIWZ).
Zamawia
jący nie wyjaśnił, skąd tak niska cena oferty eTraveI S.A. w poszczególnych
pozycjach Formularza ofertowego
pomimo, iż w sposób oczywisty cena na poziomie 0 zł nie
może uwzględniać żadnych kosztów realizacji zamówienia. Należy zauważyć, iż
odpowiedzialność za realizację zamówienia publicznego w sposób prawidłowy i oparty na
zasadach uczciwej konkurencji, ciąży nie tylko na wykonawcach, ale również na
Zamawiającym.
Mając na uwadze powyższe, zasadny jest zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień
w zakresie dot
yczącym rażąco niskiej ceny, w czym Zamawiający uchybił treści art. 90 ust. 1 i
ust. 1a Pzp.
Zarzut 3 -
Czyn nieuczciwej konkurencji dotyczący manipulowania cenami oraz utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku
Konkurencja, w szczególności na rynku zamówień publicznych, powinna cechować się
uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem
zamówienia, nie zaś zabiegami czysto matematycznymi nakierowanymi wyłącznie na
ustawie
nie się w pozycji korzystniejszej od innych przedsiębiorców. Praktyka taka jest w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie kwalifikowana jako niedozwolony
czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał na uzasadnienia wyroków Izby: z
28.03.2017 r., sygn. akt: KIO 437/17, z 17.10.2016 r., sygn. akt: KIO 1823/16, z 03.12.2015 r.,
sygn. akt: KIO 2553/15, z 24.09.2014 r., sygn. akt: KIO 1844/14.
Zgodnie z Formularzem oferty,
Zamawiający wymagał, aby w ofercie zawrzeć cenę
będącą elementem rozliczeniowym dla każdej części zamówienia (każdej usługi (O
1
- O
10
).
Wykonawca eTraveI S.A. dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji wyceniając usługi
rezerwa
cji hotelowych na poziomie 0 zł.
Z
amawiający wymagał odrębnego wycenienia każdego składnika świadczenia
odrębnie. Zgodnie z definicją ceny, jest to kwota, którą „zamawiający zapłaci za spełnione
świadczenie" (art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach
towarów i usług w zw. z art. 2 pkt 1 Pzp). Z istoty tej definicji wynika, że nie jest możliwe
zapłacenie 0 zł za świadczenie, gdyż równe byłoby to brakowi zapłaty. Interpretacja przeciwna
dokonywana jest z naruszeniem przepisów prawa, w tym przepisu o jednoczesności spełniania
świadczeń wzajemnych oraz dobrych obyczajów, które nie dopuszczają zredukowania do zera
wynagrodzenia za jakiekolwiek świadczenie.
Wycena wymienionych usług na poziomie 0 zł stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
jest to bowiem manipulowanie składnikami ceny w celu uzyskania korzystniejszej pozycji w
postępowaniu względem Odwołującego. Przeniesienie tego wynagrodzenia do innych
płatności lub założenie nieprawidłowej realizacji usługi albo założenie wykonania jej ze stratą
pozwala na uzyskanie nieuprawnionej przewagi kontraktowej, co stanowi naruszenie dobrych
obyczajów, tj. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jednocześnie, ukształtowanie cen na poziomie od 0 zł do 8 zł nie służy wykonawcy
eTravel
do osiągnięcia zysku. Jedynym celem działania eTravel polegającym na zaniżeniu cen
p
oniżej kosztów wytworzenia usługi jest eliminacja konkurencji. Wykonawca eTravel
zaoferował znacząco niższe ceny niż zwykle oferuje swoim klientom, tylko po to, aby nie
dopuścić do wykonania zamówienia przez Odwołującego.
Zarzut nr 4 ewentualny -
zaniechanie unieważnienia postępowania
W pkt 5.4.3 SIWZ Zamawiający zawarł opis sposobu oceny ofert w ramach kryterium
„cena noclegu w hotelach” (waga 30%). Zamawiający wskazał w szczególności, że „W ramach
przedmiotowego kryterium Wykonawca zobowiązany jest do dokonania rezerwacji zgodnie z
Formularzem zadaniowym, stanowiącym Załącznik Nr 4 do SIWZ, z uwzględnieniem
poniższych zasad:
1)
prawidłowo wypełniony Formularz zadaniowy musi zawierać wypełnione tabele: Zadanie
1 - tabele od numeru 1 do numeru 8, Zadanie 2 - tabele od numeru 1 do numeru 12 (pkt 5.4.3
pkt 1 SIWZ).
Tabele zawierają kalkulację cen za noclegi w podanych przez Zamawiającego obiektach
noclegowych. Tabele należy wypełnić zgodnie z podanymi przez Zamawiającego wytycznymi.”
Z powyższego wynika, że Zamawiający w sposób jednoznaczny uznał, że przyzna
punkty, jeśli wykonawca wypełni wszystkie pola Formularza zadaniowego, tj. formularz ten
będzie zawierał wszystkie wymagane rezerwacje w obiektach wskazanych przez
Zamawiającego.
Tymczasem wykonawca e
Travel złożył Formularz zadaniowy, w którym wskazał, że
nie dokonał wszystkich wymaganych rezerwacji, gdyż w wymaganych terminach we
wskazanych lokalizacjach nie było wolnych miejsc. Mimo to Zamawiający przyznał wykonawcy
30 punktów.
Zamawiający nie przewidział w SIWZ sytuacji, w której wykonawca nie zarezerwował
danej lokalizacji z braku wolnych miejsc w wymaganym terminie. Pozwoliło to sądzić
wykonawcom, że w sytuacji, w której nie ma wolnych miejsc, nie jest celowym składanie
formularza, gdyż oznaczałoby to brak przyznania jakiejkolwiek punktacji w przedmiotowym
kryterium. Tymczasem, sądząc po przyznaniu eTravel kompletu punktów w tym kryterium,
wydaje się, że Zamawiający próbuje zinterpretować postanowienia SIWZ (15.4.3 ppkt 11) lit
a)-d) w ten spo
sób, by w takiej sytuacji przyznać wykonawcy eTravel punkty w tym kryterium.
N
iespójność i niejasność postanowień SIWZ (pkt 5.4.3 pkt 1 i pkt 11) lit. a)-d) SIWZ)
stanowi o niegodności z art. 7 ust. 1 Pzp, tj. o naruszeniu przez zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji przy formułowaniu przedmiotowego kryterium oceny ofert. Wykonawcy zostali
wprowadzeni w błąd odnośnie tego, czy otrzymają punkty za złożenie Formularza
zadaniowego, jeśli nie będzie on zawierał wszystkich rezerwacji z przyczyn niezależnych od
wykonawcy (brak wolnych miejsc).
Zgodnie z przepisami ustawy Pzp, Z
amawiający powinien dążyć do wyboru oferty
najkorzystniejszej,
stosując zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
(art. 91 ust 1 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp). W niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ
wymagał wypełnienia Formularza ofertowego zgodnie z realnymi założeniami, zatem każda z
jego pozycji powinna zawierać ceny zawierające realne kalkulacje. Intencja Zamawiającego,
aby wycena cen jednostkowych była realna i ujmowała wszelkie koszty wykonania danego
rodzaju prac jest klarowna i widoczna. Zachowanie wykonawcy eTravel
nie mieści się w
granicach rzetelnego i
niezafałszowanego współzawodnictwa jakością, ceną i innymi
pożądanymi przez klientów cechami oferowanych towarów lub usług, o którym mowa w wyroku
Sądu Apelacyjnego Warszawie z dnia 4 marca 2013 r. sygn. akt I ACa 923/12. Podobnie
wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Katowicach, który w wyroku z dnia 24 maja 2007 r. (sygn.
akt V ACa 328/07).
Wykonawca eTra
vel S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 5 listopada 2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
P
odniósł, że odwołanie jest bezzasadne i powinno zostać oddalone w odniesieniu do zarzutów
wymienionych w pkt 1 do 3 oraz odrzucone w odniesieniu do zarzutu wymienionego w pkt 4
odwołania. Podkreślił, że uzasadnienie podniesionych zarzutów jest lakoniczne i pozbawione
jakichkolwiek dowodów, całkowicie pomija specyfikę zamówienia, a sama konstrukcja
zarzutów i żądań jest niekiedy wewnętrznie sprzeczna.
Odwołujący, podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie wskazał żadnych
postanowień SIWZ i wymogów, którym nie odpowiada treść oferty Przystępującego.
Zamawiający wyjaśnił, że w SIWZ nie wykluczył w żaden sposób możliwości złożenia ofert, w
których wykonawcy zaoferowaliby wysokość opłat transakcyjnych na poziomie 0,00 zł.
Zamawiający w szczególności w treści pkt 6 SIWZ — Sposób obliczenia kosztu oraz pkt 15 —
Kryteria oraz sposób oceny ofert - nie uczynił żadnego ograniczenia co do możliwości wyceny
poszczególnych pozycji Formularza oferty na poziomie 0,00 zł. Zatem, zaoferowanie
świadczenia niektórych elementów przedmiotu zamówienia z podaniem opłat transakcyjnych
o wartości 0,00 zł nie pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ, a już bezsprzecznie nie daje
podstaw do twierdzenia, że tak wycenione pozycje oznaczają brak zaoferowania realizacji ww.
elementów zamówienia.
Odwołujący nie poparł żadnymi dowodami twierdzeń, że za rażąco niskie ceny należy
uznać wszystkie ceny (opłaty transakcyjne), które zaoferował Przystępujący w tabeli
zawierającej opłaty transakcyjne oraz, że zaoferowane opłaty transakcyjne są nierynkowe i
nierealne i
nie da się za nie wykonać usług. Prócz wymienienia rodzajów kosztów, jakich
rzekomo Przystępujący nie uwzględnił, Odwołujący nie przedstawił szacunkowej kalkulacji
tych kosztów. Jedynym argumentem podnoszonym w odwołaniu na okoliczność zarzutu
rażąco niskiej ceny jest zestawienie wysokości opłat transakcyjnych zaoferowanych przez
Przystępującego z zaoferowanymi przez Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego, zarzut
Odwołującego jest całkowicie chybiony, bowiem przytoczony przez Odwołującego przepis
odnosi się do ceny całkowitej oferty, natomiast w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
wymagał podania w Formularzu oferty wysokości jednostkowych opłat transakcyjnych.
Odwołujący jedynie na doraźne potrzeby odwołania wypacza klarowną dyspozycję i
rozumienie przepisów ustawy Pzp. O ile w art. 90 ust. 1 Pzp ustawodawca odwołuje się do
ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, o tyle w art. 90 ust. 1a mowa jest o cenie
całkowitej oferty. Wobec powyższego, Odwołujący nie może zasadnie podnosić zarzutu o
zaniechanie „automatycznego” wezwania Przystępującego do wyjaśnienia ceny czy
elementów cenotwórczych. W ocenie Zamawiającego, nie było podstaw do powzięcia
wątpliwości, wobec czego Zamawiający nie doszukał się przesłanek faktycznych ani prawnych
do wezwania
Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Tymczasem, Odwołujący nie odniósł
zaoferowanych przez Przystępującego opłat transakcyjnych do przedmiotu zamówienia i jego
specyfiki
ani nie udowodnił, dlaczego opłaty te zestawione z przedmiotem zamówienia winny
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący całkowicie pomija fakt, że ocena
dopuszczalności zastosowania stawek 0,00zł bądź bliskich 0,00zł musi być analizowana w
konkretnych okolicznościach danego stanu faktycznego. Dla wykazania, że oferowane przez
Przystępującego opłaty transakcyjne są rażąco niskie, nie są wystarczające same deklaracje
i twierdzenia Odwołującego.
Zamawiający podkreślił, że nie powziął żadnych wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, na
warunkach podanych w złożonych ofertach, bowiem dysponuje wiedzą o modelach
biznesowych funkcjonowania rynku usług objętych przedmiotem zamówienia. Dokonując
badania ofert, Zamawiający wziął pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia i rynku, na
którym działają zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący. Zamawiający nie miał wątpliwości,
że opłaty transakcyjne zaoferowane przez Przystępującego są realne i stosowane przez
wykonawców w postępowaniach prowadzonych w celu udzielenia zamówienia na tożsamy
przedmiot zamówienia. Praktyka rynkowa wskazuje, że wykonawcy nie tylko pokrywają koszty
obsługi klienta i udzielanych mu upustów lecz przede wszystkim generują zyski
(niejednokrotnie pokaźne) z prowizji, które uzyskują odpowiednio od hoteli, ubezpieczycieli i
przewoźników. System sprzedaży przedmiotowych usług skonstruowany jest w ten sposób,
że premie i prowizje uzyskiwane przez wykonawców są uzależnione od określonego
wolumenu sprzedaży, jego wzrostu, czyli od osiągnięcia celów sprzedaży wyznaczonych przez
kontrahentów wykonawców oraz organizacje/podmioty prowadzące systemy rezerwacyjne.
Odwołujący, jako profesjonalista od lat działający na rynku usług objętych przedmiotem
zamówienia, doskonale zna przedstawione powyżej prawidła rynkowe, a mimo to buduje
argumentację odwołania jak gdyby sam nie stosował praktyk, z których czyni zarzuty.
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że Odwołujący sam składał oferty, w których oferował
realizację tożsamych usług za cenę 0,01 zł (m.in. postępowanie WZP/226/2017/SM
prowadzone
przez
Centrum
Obsługi
Administracji
Rządowej,
postępowanie
ZP/GK/17/0108/CS/WB prowadzone przez Centralę Spółki PGNiG S.A., postępowanie
19/2018 prowadzone przez Kra
jowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa, postępowanie
9/1AM/2018/04 prowadzone przez Instytut Adama Mickiewicza,
postępowanie 2/2017
prowadzone przez K
ancelarię Prezydenta, uznając to za normalną, uzasadnioną praktykę
rynkową.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, zgodnie z którym
wykonawcy mają prawo do kalkulacji ceny oferty z uwzględnieniem przychodów, jakie
uzyskują z innych źródeł w związku z realizacją kontraktu na rzecz zamawiającego. Tak
wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 24 listopada 2017 r. (sygn. akt: KIO 2373/17), w
wyroku z dnia 24 maja 2017 r. (sygn. akt: KIO 974/2017). Oba ww. wyroki nie pozostawiają
wątpliwości co do tego, że wykonawca uzyskujący przychód od innych niż zamawiający
podmiotów w związku z realizacją kontraktu dla zamawiającego, ma prawo wziąć ów
dodatkowy przychód pod uwagę kalkulując cenę oferty, bądź jej poszczególne składniki.
U
względniając specyfikę danego rynku, wykonawcy mają możliwość pokrycia kosztów
działalności, kosztów realizacji konkretnego kontraktu i uzyskania godziwego zysku, a
zamawiający uzyskują należytą realizację zamówienia za rynkową i konkurencyjną cenę,
oszczędzając środki publiczne. Przeciwny wniosek prowadziłby do kuriozalnych sytuacji, w
których wszystkie podmioty na rynku mogą korzystać z dobrodziejstw wynikających ze
specyfiki rynku, a publiczni zamawiający nie mogą — i muszą przepłacać za usługi, których
wykonawcy generowaliby ponadstandardowe zyski.
Biorąc pod uwagę specyfikę rynku usług objętych przedmiotem zamówienia za
chybione należy uznać argumenty zawarte w odwołaniu jakoby znaczące różnice w
oferowanych stawkach miały przemawiać za koniecznością wyjaśniania ceny, czy tym bardziej
odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę. Za nieadekwatny do stawianych zarzutów
względem rażąco niskiej ceny należy uznać argument, jakoby Przystępujący miał wykazać, że
jego stawki pokryją koszty realizacji usługi w całym 24-miesięcznym okresie realizacji
zamówienia. Sam fakt, że stawki jednostkowe, jakie wykonawcy zobowiązani byli podać w
swoich ofertach,
mają obowiązywać przez cały okres realizacji zamówienia, nie ma żadnego
odniesienia do kwestii występowania albo nie występowania rażąco niskiej ceny w ofercie.
Zarzuty odwołania mające dowodzić rzekomo rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego oparte na interpretacji postanowień § 1 ust. 3 i § 6 ust. 1 wzoru umowy są
chybione, stanowiąc, w ocenie Zamawiającego, wypaczenie wymagań SIWZ i całkowite
pomijanie doskonale znanej Odwołującemu specyfiki rynku.
Fakt, że usługi będą świadczone w ramach bieżących potrzeb Zamawiającego, co nie
gwarantuje wykonawcom pewności względem wolumenu realizacji poszczególnych rodzajów
usług jest oczywisty. Jednak, o ile tzw. subsydiowanie skrośne, które próbuje sugerować
Odwołujący, może przyjmować wymiar elementów nieuczciwej konkurencji, czy nawet praktyk
prawem zabronionych, o tyle, biorąc pod uwagę specyfikę rynku, owo subsydiowanie skrośne
nie zachodzi w przypadku oferty Przystępującego, albowiem mechanizm subsydiowania
skrośnego polega na pokrywaniu kosztów jednego rodzaju wykonywanej działalności
gospodarczej lub kosztów dotyczących jednej grupy odbiorców przychodami pochodzącymi z
inn
ego rodzaju wykonywanej działalności gospodarczej lub od innej grupy odbiorców, co w
tym przypadku nie ma miejsca.
Teza jakoby Przystępujący nie uwzględnił w ofercie całego katalogu kosztów, wbrew
postanowieniom § 6 ust. 1 wzoru umowy, jest chybiona, gdyż w cytowanym postanowieniu
mowa jest o kosztach, jakie Zamawiający poniesie z tytułu realizacji zamówienia, nie zaś
kosztach niezbędnych do poniesienia przez wykonawców. Uwzględniając specyfikę rynku,
Zamawiającego nie interesują koszty wykonawcy, tylko koszty jakie ma ponieść Zamawiający
w związku z realizacją zamówienia.
Odnosząc się do twierdzenia, że Przystępujący nie uwzględnił kosztu zatrudnienia
odpowiedniej ilości pracowników, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący, wybiórczo cytując
wyrwane z konte
kstu fragmenty SIWZ, próbuje wypaczać ich sens celem uzasadnienia swych
racji. T
ymczasem Zamawiający jasno wyraził swoje wymagania odnośnie sposobu realizacji
przedmiotu zamówienia w kontekście obowiązku zatrudnienia na umowy o pracę. W żadnym
miejscu SIWZ
oraz w załącznikach do SIWZ Zamawiający nie wymagał, aby wykonawca
dedykował pracowników do wyłącznej obsługi Zamawiającego. Nadto, Odwołujący swojego
twierdzenia nie udowodnił, nie przedstawił żadnej, choćby przybliżonej kalkulacji takich
kosztów. Odwołujący całkowicie pominął również wpływające na znaczące obniżenie kosztów
pracowniczych wykorzystanie zawansowanych narzędzi elektronicznych. Określone przez
Zamawiającego zasady i warunki świadczenia usług pozwalają, a niekiedy wymuszają,
wykorzystywanie
oszczędnych metod wykonania zamówienia np.: składanie zapytań i zleceń
w formie elektronicznej, zdalna obsługa złożonych zleceń, wystawianie dokumentów podróży
i rezerwacji w formie elektronicznej, generowanie raportów z systemów informatycznych.
Odnosząc się do zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na wycenie
usług rezerwacji hotelowych na poziomie 0,00 zł, w świetle art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r., poz.
4
19, ze zm.), Zamawiający wskazał, że określenie przez Przystępującego wartości opłat
transakcyjnych na poziomie 0,00 zł nie narusza dobrych obyczajów, w oparciu o które
funkcjonuje rynek usług stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2015 r. (sygn. akt: KIO 920/15), w którym
Izba stwierdziła, że „aby można było zarzucić wykonawcy dopuszczenie się czynu nieuczciwej
konkurencji poza stwierdzeniem zaniżenia jednej z cen jednostkowych oraz manipulacji
stawkami należałoby udowodnić, że sprzedaż przedmiotowej usługi za oferowaną cenę byłaby
przyczyną negatywnego wyniku działalności każdego z przedsiębiorców działającym w
określonej branży” Działanie Przystępującego nie naruszyło również art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ww.
ustawy. Odwołujący w tym przypadku także błędnie zinterpretował spełnienie przesłanek
wynikających z ustawy Znk.
W świetle powszechnej praktyki rynkowej dotyczącej usług objętych postępowaniem,
zaoferowanie opłat transakcyjnych na poziomie 0,00zł jest normalnym przejawem walki
konkurencyjnej zmierzającej do złożenia możliwie najtańszej oferty. Zamawiający nie miał
zatem
podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący za wszelką cenę dąży do uniemożliwienia
Zamawiającemu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Wprost
dowodzi tego zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Kryterium oceny
ofert wskazane w pkt 15.4.3 SIWZ, wbrew twierdzeniom Odwołującego, opisuje szczegółowo
zasady oceny dokonanych przez wykonawcę rezerwacji. Ponadto zarzut niniejszy jest
spóźniony, bowiem odnosi się do postanowień SIWZ, a zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp,
termin na wniesienie odwołania w zakresie postanowień pkt 15.4.3 SIWZ upłynął w dniu 13
lipca 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca e-Tra
vel S.A. z siedzibą w Warszawie skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust.
2 i 3 Pzp.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający wymagał zaoferowania w ramach
przedmiotu zamówienia obsługę podróży służbowych zlecanych przez TVP S.A. w okresie 24
miesięcy, polegająca w szczególności na realizacji następujących usług (§ 2 ust. 1 Wzoru
umowy -
załącznik nr 1 do SIWZ):
- rezerwacji i wykupienia noclegów w kraju i poza granicami kraju, dostarczania
d
okumentów podróży potwierdzających nocleg,
- rezerwacji wykupienia i dostarczania biletów kolejowych, autobusowych i promowych na
trasa
ch krajowych i międzynarodowych,
- pośrednictwa w wynajmie samochodów poza granicami kraju (z kierowcą lub bez%
dostarczania dokumentów podróży potwierdzających wynajem,
- obsługi formalności wizowych,
- obsługi wszelkich zmian w czasie trwania podróży,
-
wykonywania raportów za zrealizowane usługi według kryteriów i w terminach
ustalonych przez TVP S.A.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zgodnie z pkt 4.1 SIWZ został zawarty we
Wzorze umowy, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ.
Zgodnie z §5 ust. 1 Wzoru umowy, Zamawiający zobowiązał wykonawcę do
zastosowania przy realizacji przedmiotu Umowy opustów i stawek specjalnych, jakie TVP
S.A. otrzymuje od organizatorów bądź posiada z tytułu członkostwa w organizacjach
krajowych i
międzynarodowych bądź na mocy umów z Organizatorami. W przypadku, gdy
wykonawca posiada korzystniejsze stawki lub warunki zakupu danego rodzaju usługi, o
których mowa w zdaniu pierwszym, od stawek jakie posiada TVP S.A., wykonawca jest
zobowiązany do zastosowania ich przy zakupie danego rodzaju usługi.
W pkt 15.2.1-
15.2.3 SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
- (1) „wysokość opłat transakcyjnych"- waga 60 %;
- (2) „wysokość opustów od ceny biletów kolejowych" - waga 10 %;
- (3)
„cena noclegów w hotelach" - waga 30 %.
Zgodnie z
§ 6 ust. 5 i ust. 6 Wzoru umowy, wykonawca otrzyma wynagrodzenie w
postaci transakcyjnej za daną, konkretne zrealizowaną usługę, określoną w § 2 ust. 1 Umowy.
„Wykonawcy z tytułu realizacji wszelkich czynności związanych z wykonywaniem usług
określonych w § 2 ust. 1 Umowy przysługuje jedynie wynagrodzenie w postaci opłaty
transakcyjnej -
zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy - za usługi zrealizowane w ramach
Umowy, faktycznie zlecone przez TVP S.A. i wykonane prz
ez Wykonawcę” (§ 6 ust. 5 Wzoru
umowy -
załącznik nr 1 do SIWZ).
Zgodnie z
§ 3 Wzoru umowy, „Umowa będzie realizowana przez okres 24 (dwudziestu
czterech) miesięcy (liczony od dnia zawarcia Umowy) lub do wyczerpania środków
przeznaczonych na je]
realizację, w zależności od tego, które ze zdarzeń wystąpi jako
pierwsze”.
Wykonawca eTravel S.A. złożył w ofercie wypełniony Formularz ofertowy, będący
podstawą do oceny oferty w ramach dwóch pierwszych ww. kryteriów, a także Formularze
zadaniowe, będące podstawą do oceny w ramach trzeciego kryterium. W Formularzu
ofertowym
w pkt 1 wykonawca oświadczył „Oferujemy wykonanie całego zamówienia w
oparciu o niżej wskazane opłaty transakcyjne:” i w tabeli dotyczącej opłat transakcyjnych
wykonawca
wskazał następujące opłaty transakcyjne za poszczególne usługi:
- O
1
-
za rezerwację hotelową na terenie kraju dla jednej osoby przy rezerwacji od 1 -
9 osób - 0,00 zł
- O
2
-
za rezerwację hotelową na terenie kraju dla jednej osoby przy rezerwacji powyżej
9 osób - 0,00 zł,
- O
3
-
za rezerwację hotelową poza granicami kraju dla jednej osoby przy rezerwacji od
1 -
9 osób - 0,00 zł,
- O
4
-
za rezerwację hotelową poza granicami kraju dla jednej osoby przy rezerwacji
powyżej 9 osób - 0,00 zł,
- O
5
- za wystawienie biletu kolejowego na p
ołączenie krajowe dla jednej osoby - 8,00
zł,
- O
6
-
za wystawienie biletu kolejowego na połączenie międzynarodowe dla jednej
osoby -
8,00 zł,
- O
7
-
za pośrednictwo w wynajmie samochodu z kierowcą lub bez poza granicami kraju
-
8,00 zł,
- O
8
-
za wystawienie biletu autobusowego na połączenia krajowe i międzynarodowe
dla jednej osoby -
8,00 zł,
- O
9
-
za wystawienie biletu na prom na połączenia krajowe i międzynarodowe dla
jednej osoby -
5,00 zł,
- O
10
-
za pośrednictwo w obsłudze formalności wizowych - 49,00 zł.
Zarzut I.
Izba oceniła jako niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy eTravel z powodu niezaoferowania wykonania
usług rezerwacji hotelowych (opłaty transakcyjne: O
1
-O
4
),
które w Formularzu ofertowym
wykonawca wycenił na 0,00 zł.
W Formularzu ofertow
ym wykonawcy byli zobowiązani wskazać m.in. wartość opłaty
transakcyjnej
za poszczególne usługi rezerwacji hotelowej (pozycje oznaczone symbolami O
1
– O
4
).
Okoliczność, że wykonawca eTravel w zakresie usług rezerwacji hotelowych (O
1
- O
4
)
wskazał „0,00 zł" nie dowodzi braku zaoferowania tych usług w ramach przedmiotu
zamówienia. Zaoferowanie opłaty transakcyjnej w wysokości 0,00 zł nie oznacza, że
wykonawca nie wykona danych
usług. Opłata transakcyjna we wskazanych pozycjach została
zaproponowana przez wykonawcę eTravel, a wysokość tej opłaty oczywiście może podlegać
wyjaśnieniu. Jedynie całkowity brak wyceny poszczególnych pozycji tabeli w Formularzu
ofertowym
(elementów składowych przedmiotu zamówienia), poprzez pominięcie wypełnienia
tych pozycji,
mógłby oznaczać, że wykonawca nie uwzględnił w ofercie tego zakresu
przedmiotu zamówienia. Jednak z taką sytuacją nie mamy do czynienia w tym postępowaniu.
Wykonawca eTravel
wypełnił tabelę w Formularzu ofertowym we wszystkich pozycjach, w tym
-
poprzez wpisanie wartości 0,00 zł w czterech pierwszych pozycjach tabeli, co nie jest
tożsame z brakiem wyceny określonych usług, a tym bardziej z brakiem zaoferowania tych
usług. Wątpliwości nie pozostawia także oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 1
Formularza oferty, gdzie wykonawca zaoferował „wykonanie całego zamówienia” w oparciu o
wskazane w tabeli opłaty transakcyjne.
Biorąc pod uwagę powyższe, twierdzenie Odwołującego, że oferta eTravel podlega
odrzuceniu na tej podstawie,
że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ co do zakresu
przedmiotu zamówienia, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba uznała za bezzasadne.
Zarzut II.
Za
zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 90 ust.
1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy eTravel do
złożenia wyjaśnień dotyczących
wysokości zaoferowanych opłat transakcyjnych za usługi rezerwacji hotelowych, usługi
wystawienia biletów, usługi pośrednictwa w wynajmie samochodu (opłaty transakcyjne O
1
-
O
10
),
w celu wykazania przez wykonawcę, że wysokość ww. opłat uwzględnia wszelkie
konieczne koszty i pozwala na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ. Należało także uznać, że w tym zakresie
nastąpiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. art.
7 ust. 1 Pzp
, poprzez niepodjęcie przez Zamawiającego czynności wezwania wykonawcy
eTravel do złożenia ww. wyjaśnień. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1a Pzp, Izba uznała za
niezasadny.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wy-
nagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie natomiast z art. 90 ust.1a Pzp, w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem oko-liczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen
rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1.
Przepis ustępu 2 tego artykułu wskazuje, że obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Wykonawca eTravel w Formularzu ofertowym w tabeli (zawartej w pkt 1)
dotyczącej
opłat transakcyjnych wskazał opłaty transakcyjne za rezerwacje hotelowe w wysokości 0,00zł,
natomiast pozostałe opłaty w wysokości niższej o ok. 50% od opłat zaoferowanych przez
Odwołującego.
Na wstępie należy zważyć, czym jest opłata transakcyjna. Jak wynika ze stanowisk
prezentowanych przez stron
y postępowania, opłata transakcyjna jest to opłata, która jest
doliczana przy dokonywaniu rezerwacji (hotelu, samochodu, biletu lotniczego itp.) przez
pośrednika (w tym przypadku – wykonawcę) za świadczenie przez wykonawcę dodatkowych
usług, takich jak np.: wyszukiwanie najtańszych usług hotelowych, przewozowych itp.,
wyszukiwanie połączeń w transporcie krajowym i zagranicznym, zmiana rezerwacji,
indyw
idualne przygotowywanie każdego zamówienia, pośredniczenie w rozmowach z
przewoźnikami, hotelami itp., odpowiedzialność za prawidłowe dokonanie rezerwacji i inne.
Opłata ta jest doliczana do ceny biletu, hotelu, wynajmu samochodu itp.
W przedmiotowym post
ępowaniu w § 6 ust. 5 Wzoru umowy Zamawiający postanowił,
że wykonawcy z tytułu realizacji wszelkich czynności związanych z wykonywaniem usług
określonych w § 2 ust. 1 Umowy (przedmiot zamówienia) przysługuje jedynie wynagrodzenie
w postaci opłaty transakcyjnej za usługi zrealizowane w ramach Umowy, faktycznie zlecone
przez Zamawiającego i wykonane przez wykonawcę. W ust. 7 wskazano natomiast, że „Opłata
transakcyjna obejmuje w szczególności koszty: przygotowania oferty, dokonania rezerwacji,
wystaw
ienia, odbioru i dostarczenia Dokumentów podróży, zmiany w rezerwacji,
przypomnienia o zbliżającym się terminie wykupu danego rodzaju usługi, dokonywania
zmiany, anulowania, zwrotu, obsługi reklamacji, reprezentacji TVP S.A. wobec Organizatorów
w związku z reklamacjami, koszty przygotowania raportów podróżnych oraz wszelkie koszty
operacyjne wynikające z realizacji przedmiotu Umowy, zgodnie z warunkami Umowy.”
Wykonawca będzie się rozliczał z Zamawiającym na podstawie faktur VAT, obejmujących
wszystkie elem
enty cenotwórcze, w tym opłatę transakcyjną (§ 7 ust. 6 Wzoru umowy).
W świetle postanowienia, że „Na wartość Umowy składają się wszelkie koszty, jakie
TVP S.
A. poniesie z tytułu realizacji Umowy, w szczególności koszt usług wraz z należnymi
podatkami i op
łatami dodatkowymi, o ile wynikają z przepisów lokalnych lub
międzynarodowych oraz koszt opłat transakcyjnych” (§ 6 ust. 1 Wzoru umowy - zał. nr 1 do
SIWZ),
w tym postępowaniu nie mamy do czynienia z ceną oferty, w rozumieniu art. 90 ust.
1a Pzp, a jedynie z elementem
cenotwórczym w postaci opłat transakcyjnych, naliczanych
jako wynagrodzenie uzyskane od Zamawiającego na pokrycie ponoszonych przez wykonawcę
koszt
ów w związku ze świadczonymi na rzecz Zamawiającego usługami. Jak wynika ze
zgodnych stanowisk stron, rynek przedmiotowych usług charakteryzuje się specyfiką
polegającą na tym, że wykonawcy pośredniczący pomiędzy zamawiającym, a tzw.
Organizatorem docelowych usług, przy zlecaniu usług stanowiących przedmiot zamówienia,
na podstawie odrębnych umów uzyskują prowizje od zleceniobiorców (hoteli, przewoźników
itp.), które stanowią dodatkowe wynagrodzenie wykonawcy z tytułu zlecanych usług. Zatem
koszty w
ykonywanych przez wykonawcę rezerwacji na rzecz Zamawiającego mogą być
finansowane
przez wykonawcę zarówno z uzyskanych prowizji, jak i z opłat transakcyjnych. Z
tego względu w pewnych warunkach opłata transakcyjna może stanowić niewielkie wartości
lub nawet 0 zł, co potwierdzają informacje z otwarcia ofert w innych postępowaniach, złożone
przez Zamawiającego.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 13 Pzp, przez zamówienie publiczne należy
rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Odpłatność umowy, jest to stan w
którym każda ze stron umowy otrzymuje przysporzenie majątkowe. Wskazany wyżej przepis
nie określa ani formy, w jakiej to przysporzenie dana strona otrzymuje, ani też podmiotu, od
którego je otrzymuje. Przykładem umów zawieranych w trybie ustawy – Prawo zamówień
publicznych
, w których odpłatność na rzecz wykonawcy nie pochodzi od zamawiającego są
umowy
mające za przedmiot ubezpieczenie grupowe pracowników, za które to ubezpieczenie
płacą sami pracownicy. Zamawiający jest tu jedynie „pośrednikiem” stającym się stroną
umowy.
O odpłatności umów w sprawie zamówienia publicznego nie przesądza zatem fakt
świadczenia pieniężnego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, ale sam fakt otrzymania
przez wykonawcę przysporzenia majątkowego, jako ekwiwalentu za świadczoną usługę.
Wykonawca
może wykazać np., iż usługa, którą wycenił na 0,00 zł nie jest przez niego
świadczona „ze stratą”, gdyż np. posiada bardzo korzystne warunki finansowana lub dostawy
danych usług, które następnie świadczy Zamawiającemu w ramach zamówienia publicznego.
Z powyższego wynika, że wykonawca może zaoferować zamawiającemu opłatę
transakcyjną 0,00 zł za wykonanie danej usługi, jeśli wykaże, że oferowana usługa pomimo
tego nie
będzie realizowana poniżej kosztów. W praktyce oznacza to konieczność wykazania
przez wykonawcę, z jakich źródeł otrzyma wynagrodzenie (finansowanie) za świadczenie
danej
usługi, które pokryje wszystkie koszty wykonania tej usługi na rzecz zamawiającego oraz
należny zysk. Wykonawca może wykazać, co oznacza dla zamawiającego obowiązek
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający, mając na względzie wysokość opłat transakcyjnych zaoferowanych
przez
wykonawcę eTravel, które w części są oferowane na poziomie zerowym oraz w części
są znacząco niższe od stawek zaoferowanych przez Odwołującego, a także biorąc pod uwagę
wymagania
SIWZ (dotyczące m.in. zakresu rzeczowego, warunków realizacji usług itp.),
powinien był powziąć wątpliwości i wezwać wykonawcę eTravel do wykazania realności
oferowanych stawek
opłat transakcyjnych, w tym - do przedstawienia kalkulacji kosztów w
kontekście zaoferowanych opłat transakcyjnych oraz przedstawienia dowodów na
potwierdzenie, że stawki te umożliwiają realizację usługi, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. W ocenie Izby, zaoferowanie opłat transakcyjnych na poziomie 0,00 zł w
czerech pozycjach
z dziesięciu oraz pozostałych opłat na poziomie niższym o ok. 50% niż w
drugiej ofercie
złożonej w tym postępowaniu, w pełni uzasadniało zastosowanie trybu
określonego w art. 90 ust. 1 Pzp.
Zwrócić należy również uwagę na fakt, że wynagrodzenie wykonawcy w
przedmiotowym postępowaniu ma charakter kosztorysowy, wobec czego nie jest możliwe
ewentualne pokrywanie kosztów czy strat w ramach innych wykonanych usług, a umowa w
sprawie zamówienia obejmuje okres do 24 miesięcy, w którym zaoferowane opłaty nie mogą
ulec zmianie. W
ykonawca eTravel S.A. powinien wykazać, że zaoferowane przez niego stawki
opłat transakcyjnych są wystarczające na pokrycie wszystkich kosztów realizacji usług w
całym okresie realizacji umowy, z uwzględnieniem także ryzyka wynikającego z braku
gwarancji ze strony Zamawiającego odnośnie tego, jakie faktycznie usługi i w jakiej ilości będą
świadczone, gdyż usługi te będą zależały od bieżących potrzeb Zamawiającego (§ 1 ust. 3
Wzoru umowy -
zał. nr 1 do SIWZ).
Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie wykonawcy
eTravel S.A.
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Pomimo uwzględnienia powyższego zarzutu, nie potwierdził się zarzut naruszenia art.
91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Podkreślić jednak należy, że Zamawiający dokonał wyboru oferty, która nie została zbadana
zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Na obecnym etapie postępowania Zamawiający został
zobowiązany do wezwania wykonawcy eTravel do złożenia wyjaśnień, które będą podlegały
ocenie przez Zamawiającego. Unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej będzie prowadziło do powtórzenia czynności badania oferty eTravel i
powtórzenia czynności oceny ofert. Dopiero zatem w konsekwencji zakończenia tych
czynności Zamawiający dokona wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzut III.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 15 ust 1 pkt 1 i 3 ww. ustawy, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty eTravel
, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ww.
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na
manipulowaniu cenami oraz utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, wyrażający
się w zaoferowaniu za usługi rezerwacji hotelowej (O
1
- O
4
Formularza ofertowego) ceny 0,00
zł w celu uzyskania zamówienia, pomimo że jest to cena nierealna.
Odwołujący nie wykazał zasadności tego zarzutu, a zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp oraz
art. 6 k.c.,
to Odwołującego obciążał obowiązek udowodnienia twierdzeń podnoszonych w
ramach tego zarzutu.
Izba zważyła także, że skoro wykonawca eTravel nie został wezwany
przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie kosztów realizacji przedmiotu
zamówienia oraz sposobu uwzględnienia tych kosztów w zaoferowanych opłatach
transakcyjnych, to z
samego faktu zaoferowania opłat transakcyjnych w wysokości 0,00 zł nie
można wywodzić popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie przedstawił
jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że jedynym celem działania eTravel, które według
twierdzeń Odwołującego polegało na zaniżeniu cen poniżej kosztów wytworzenia usługi, była
eliminacja konkurencji. O
dwołujący nie przedstawił również żadnych dowodów na
potwierdzenie, że wykonawca eTravel dokonał w ofercie manipulacji wysokością oferowanych
opłat transakcyjnych wyłącznie w celu wyeliminowania Odwołującego, nawet za cenę
poniesienia strat w wyniku realizacji zamówienia.
Zarzut IV.
Zarzut podniesiony w odwołaniu jako ewentualny - naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
w zw. z. art. 146 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, że
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na sformułowaniu
kryterium oceny ofert „cena noclegu w hotelach” (waga 30%) w sposób uniemożliwiający
złożenie konkurencyjnej oferty i porównanie ofert - nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę. Zarzut
został postawiony jedynie alternatywnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów go
poprzedzających. Zatem, wobec faktu, że odwołanie podlegało uwzględnieniu z powodu
stwierdzonego naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp, w okolicznościach tej sprawy, zgodnie z
żądaniem Odwołującego, należało pozostawić ten zarzut (alternatywny) bez rozpoznania.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
972).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
- Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20
