eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 2149/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-31
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 2149/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2018 r. przez
wykonawcę REKORD Hale Namiotowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
w
postępowaniu prowadzonym przez 2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie,
przy udziale wykonawcy LUBAWA S.A.
z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim
,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego
z
postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2.
Kosztami postępowania obciąża 2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z p
óźn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 2149/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający

2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie

prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Dostawa namiotów technicznych.
W dniu 18 października 2018 r. wykonawca REKORD Hale Namiotowe Sp. z o.o.
wniósł odwołanie wobec wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty
oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę LUBAWA
S.A. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 89
ust. 1 pkt 5oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, a z ostrożności procesowej – naruszenie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że na wezwanie Zamawiającego skierowane na podstawie art.
26 ust. 1 ustawy Pzp, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
w
zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, przedłożył Zamawiającemu
wykaz dostaw wraz z
poświadczeniem wystawionym przez spółkę BEST- EKO Sp. z o.o.
Treść przywołanego poświadczenia stanowiła, że wartość kontraktu zawartego Odwołującym
opiewała na kwotę 1.745.600,00 zł netto i obejmowała:


dostawę hali namiotowej typu RPS w cenie nie mniej niż 1.480.000,00 zł netto,


pozostałe oświadczenia, w tym: dokumentację projektową, hali namiotowej,
wyposażenie w drzwi ewakuacyjne, wentylatory, bramy wjazdowe, montaż hali na
przygotowanych przez Wykonawcę żelbetowych stopach fundamentowych.
Odwołujący podkreślił, że oświadczenie spółki BEST-EKO expressis verbis wskazuje,
że zadanie zostało wykonane terminowo, należycie i zgodnie z postanowieniami zawartej
umowy oraz przepisami prawa budowlanego, a
wykonawca wykazał się profesjonalizmem
i
starannością.
Odwołujący podniósł, że pomimo jednoznacznych i oczywistych sformułowań użytych
w przywołanych wyżej dokumentach, a także samej treści poświadczenia, która już choćby
wskazując na konkretne wartości wykonanych świadczeń, wprost stanowi o przedmiocie
tegoż świadczenia, jako dostawie w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
Zamawiający powziął wątpliwość co do faktycznego rodzaju realizowanego przez
Odwołującego zamówienia, wskazując przy tym, że w jego ocenie zamówienie jakie wykazał
Odwołujący dotyczy robót budowlanych. Traktując zatem złożone przez Odwołującego
dokumenty jako niespełniające określonych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający pismem z 3 października 2018 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3

Sygn. akt KIO 2149/18

ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów. Odpowiadając na wezwanie Odwołujący nie
zmienił wykazu dostaw przesłanego uprzednio Zamawiającemu, natomiast odnosząc się do
wątpliwości Zamawiającego, w celu ich ostatecznego rozwiania, załączył dodatkowo
poświadczoną z zgodność z oryginałem umowę zawartą z BEST-EKO Sp. z o.o. i dodatkowo
poświadczenie wystawione przez ww. spółkę 4 października 2018 r. oraz protokół zdawczo-
odbiorczy dostawy. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że poświadczenie złożone
w
przedmiotowym postępowaniu, dotyczy całości realizowanego przedmiotu umowy, który
niezależnie od świadczenia głównego, tj. wykonania i dostawy hali namiotowej typu RFS
zawiera
ł też świadczenia dodatkowe, w postaci jej montażu i przygotowania do użytkowania,
czego żądała spółka BEST-EKO Sp. z o. o. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał
również ponownie na wartości wykonanych świadczeń (ogólna wartość kontraktu –
1.745.600
,00 zł netto, w tym dostawa hali namiotowej typu RFS 1.480.000,00 zł netto,
pozostałe świadczenia – 265.600,00 zł netto, co stanowiło około 1/7 wartości całości
zamówienia). A zatem wartość oferty dostawy, znajdująca odzwierciedlenie w całkowitej
wartości zamówienia, podawanej w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia nie zawsze
odpowiada wartości, za którą zamówienie zostało zrealizowane. Oceniając badane
zamówienie przez pryzmat art. 5c ustawy Pzp, należy stwierdzić, że głównym przedmiotem
zrealizowanego przez
Odwołującego zamówienia ze względu na kryterium wartości
świadczeń, jest z całą pewnością dostawa.
Odwołujący, powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, podniósł, że
celem poświadczeń jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania usługi, dostawy czy
roboty budowlanej, zatem nie ma konieczności wskazywania w ich treści referencji
elementów opisujących świadczenie (wartość, termin realizacji itp.). Informacje dotyczące
wartości świadczenia, jego terminu czy też zakresu wynikać powinny z samego
oświadczenia wykonawcy złożonego w treści wykazu, a wnioskowanie na podstawie treści
referencji o zakresie i wartości dostawy jest niewłaściwe. Z uwagi na fakt, że referencje –
w
przeciwieństwie do wykazu – nie są dokumentem pochodzącym od wykonawcy, który się
na nie powołuje, a ich szczegółowa treść zasadniczo (poza potwierdzeniem należytego
wykonania umowy) nie wynika z przepisów prawa, nie sposób twierdzić, że winny mieć
określony kształt, czy potwierdzać okoliczności inne niż należyte wykonanie (wykonywanie)
zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że z treści wezwania skierowanego przez Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
nie wynika, że wątpliwości Zamawiającego dotyczą
należytego wykonania zamówienia. Powodem wezwania jest natomiast wyartykułowana
wprost wątpliwość dotycząca rodzaju zrealizowanego przez Odwołującego zamówienia
(
Zamawiający stwierdził, iż przedstawione poświadczenie podmiotu, na rzecz którego
Sygn. akt KIO 2149/18

dostawa została wykonana, jest referencją w zakresie robót budowlanych, a nie w zakresie
dostawy
o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia
). W żadnym
natomiast miejscu Zamawiający nie formułuje wątpliwości co do należytego wykonania
umowy. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający nigdzie nie precyzuje co w jego rozumieniu
należy traktować jako należyte wykonanie, Odwołujący stawia tezę, że owo powielane we

wszystkich wezwaniach „należyte wykonanie”, na którym Zamawiający opiera podstawę
wykluczenia Odwołującego z postępowania, jest wyłącznie przeniesieniem do wezwania
treści § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
bez jakiegokolwiek skonkretyzowanego powiązania z przedmiotem udzielanego zamówienia,
co oczywiście pozwala Zamawiającemu na dowolność oceny w zakresie należytego lub
nienależytego wykonania zamówienia, niezależnie od treści dokumentów przedstawianych
przez wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że każdy z przedłożonych Zamawiającemu dokumentów
zawiera in
formację o rzetelności, terminowości, profesjonalizmie i staranności wykonawcy,
a
także o braku jakichkolwiek zastrzeżeń do zrealizowanego przedmiotu zamówienia.
Oczywistym jest, że niespełnienie przez Odwołującego powyższych kryteriów dotyczących
przecież jakości wykonania, skutkowałoby w pierwszej kolejności brakiem wydania
poświadczenia, a już z całą pewnością wydane poświadczenie negatywne nie zostałoby
przez Odwołującego przedłożone w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że wprawdzie w praktyce dokumenty potwierdzające
prawidłowa wykonanie robót, dostaw lub usług często nazywa się poświadczeniami lub
referencjami, niekoniecznie wymaganym dokumentem będzie dokument o takiej właśnie
nazwie. Istotne jest, aby z
przedstawionego dokumentu wynikało, że świadczenie zostało
wykonane należycie. O należytym wykonaniu świadczenia można mówić jeżeli interes
wierzyciela określony umownie zostanie zaspokojony w sposób określony treścią
zaciągniętego zobowiązania. Odwołujący wskazał, że jako poświadczenie należytego
wyko
nania umowy należy traktować również przedłożony Zamawiającemu protokół zdawczo
odbiorczy z 28 lutego 2018 r., wskazujący po pierwsze odbiór świadczenia, po drugie – brak
zastrzeżeń Zamawiającego, co do jego wykonania.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że jeśli Zamawiający miał
wątpliwości co do jakości wykonanej przez Odwołującego dostawy, winien on owe
wątpliwości zwerbalizować, wskazując je w wezwaniu z 3 października 2018 r., a także
precyzując w jaki sposób (w oparciu o jakie dokumenty wskazane w przywołanym
rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów) Odwołujący ma wykazać owo „należyte
wykonanie”. Odwołujący podkreślił, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie jest
Sygn. akt KIO 2149/18

prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego nie może pominąć. Obowiązek ten
nie jest uzależniony od przewidywań co do tego, w jaki sposób wykonawca zareaguje na
wezwanie do uzupełnienia dokumentów oraz czy i jakie dokumenty uzupełni. Wykluczenie
z
postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu musi
być poprzedzone prawidłowym wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia braków. Aby takie
wezwanie do uzupełnienia mogło być uznane za prawidłowe i tym samym skuteczne, musi
ono być ono jasne, precyzyjne i rzeczowe, tj. takie, które w sposób niebudzący wątpliwości,
przedstawia zastrzeżenia zamawiającego w zakresie przekazanych mu dokumentów
służących potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jeśli zamawiający
stwierdza, że dany dokument złożony przez wykonawcę obarczony jest błędami, to jego
obowiązkiem jest wskazanie w wezwaniu do uzupełnienia wszystkich takich
nieprawidłowości. Zatem dopiero jeżeli wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń lub
dokumentów, nic złoży w wyznaczonym terminie tych oświadczeń lub dokumentów bądź
złoży te oświadczenia lub dokumenty, które nie będą potwierdzać spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia z postępowania, zamawiający może
wyklu
czyć z postępowania wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, przy
czym interpretacja warunków udziału w postępowaniu powinna być dokonywana
z
uwzględnieniem celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim zapewnienie wyboru
wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w podobnej sprawie
(sygn. akt KIO 661/18), w której Odwołujący jako uczestnik postępowania przystąpił do
odwołania po stronie zamawiającego. W uzasadnieniu tego orzeczenia Izba, oddalając
odwołanie, skonstatowała, że za niepotwierdzony, w ocenie Izby, należy uznać także
argument Odwołującego, według którego dostawa zrealizowana przez Przystępującego na
rzecz BEST-EKO Sp. z o.o., nie mo
że potwierdzać spełniania warunku udziału
w
przedmiotowym postępowaniu, bowiem nie jest dostawą hal namiotowych, lecz dostawy
innego produktu, tj. osłony z tworzyw sztucznych. Jak wynika z pisma BEST- EKO Sp. z o.o.
z dnia 17 kwietnia 2018 i załączonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie,
dostarczona przez Przystępującego hala namiotowa, została przez tego Zamawiającego
nazwana Osłoną Technologiczną typu RFS z uwagi na nazewnictwo wpisane w technologię
pracy jego zakładu, jest to jednak typowa hala namiotowa typu RFS, na dowód, czego do
pisma zostało załączone zdjęcie tej hali. BEST-EKO Sp. z o.o. wyjaśniła, iż jest spółką
prywatną, nie sporządzała SIWZ, a zmianę nazewnictwa wymogła na dostawcach z uwagi
na stosowane w jej przedsiębiorstwie nazewnictwo
.
Sygn. akt KIO 2149/18

Reasumując Odwołujący stwierdził, że Zamawiający na podstawie złożonych
w
postępowaniu oświadczeń i dokumentów wysnuł dwa fałszywe wnioski, tj. że Odwołujący
nie uzupełnił wykazu dostaw oraz że z poświadczenia realizacji zamówienia, nie wynika, że
dostawa została należycie wykonana. Oba te wnioski Zamawiający sformułował wprost
w
treści zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, przy czym od razu
sam zaprzeczył swojej konkluzji, stwierdzając, że w ostatecznym protokole zdawczo-
odbiorcz
ym znajduje się informacja, że przedmiot zamówienia „odebrano bez zastrzeżeń”, co
stanowi o
oczywistym błędzie we wnioskowaniu Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania ofert, ze szczególnym
uwzględnieniem prawidłowego zbadania złożonych przez Odwołującego oświadczeń
i
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co skutkować
będzie wyborem oferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
LUBAWA S.A.
wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał na potwierdzenie warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, aby wykonawca
w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) główną dostawę,
odpowiadającą swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia wraz
z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są

Sygn. akt KIO 2149/18

referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert; Wartość każdej (pojedynczej) dostawy winna być nie mniejsza niż:
250
000,00 zł
.
Odwołujący złożył wykaz dostaw, w którym wpisał przedmiot dostawy: Hala
namiotowa Osłona Technologiczna wraz z dostawą i montażem. Zakres umowy obejmuje
również dokumentację projektową
. W rubryce Wartość brutto dostawy Odwołujący podał:
2
147 088 PLN brutto w tym wynagrodzenie za część dotyczącą dostawy hali namiotowej
wynosi nie mniej niż: 1 820 400,00 PLN brutto
, w rubryce Data wykonania – 30.06.2017 r.,
a w rubryce
Podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane – BEST-EKO sp. z o.o.,
ul. Gwarków 1, 44-240 Żory. Odwołujący załączył do wykazu poświadczenie wystawione
przez BEST-EKO Sp. z o.o.
, w którym ww. spółka oświadcza, że firma Rekord Hale
Namiotowe Sp. z o.o. (…) była Wykonawcą zamówienia na Zakup specjalistycznego środka
trwałego będącego elementem linii technologicznej hala namiotowa typu RFS stanowiąca
Osłonę Technologiczną, Zadanie to zostało zrealizowane w czerwcu 2017 r. Umowa została
zawarta na kwotę 1 745 600,00 zł netto Realizacja obejmowała: - dostawa hali w cenie nie
mniej niż: 1 480 000,00 zł netto, - pozostały zakres umowy tj.: dokumentację projektową hali
namiotowej, wyposażenie w drzwi ewakuacyjne, wentylatory, bramy wjazdowe, montaż hali
na przygotowanych przez Wykonawcę żelbetowych stopach fundamentowych. Wszystkie
roboty wykonane zostały terminowo, należycie i zgodnie z postanowieniami zawartej umowy
oraz przepisami prawa budowlanego a Wykonawca wykazał się profesjonalizmem
i
starannością
.
Pismem z 3 października 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego – na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
– do uzupełnienia wykazu dostaw. Zamawiający wskazał, że
przedstawione poświadczenie podmiotu, na rzecz którego dostawa została wykonana, jest
referencją w zakresie robót budowlanych, a nie w zakresie dostawy o przeznaczeniu i funkcji
tożsamej z przedmiotem zamówienia, co budzi wątpliwości. Zamawiający stwierdził, że
złożone poświadczenie nie spełniło wymagań określonych w przedmiotowym postępowaniu,
nie potwierdza ono należytego wykonania dostawy odpowiadającej swoim rodzajem
dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia.
W odpowiedzi na powy
ższe wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że poświadczenie
załączone do złożonej w przedmiotowym postępowaniu oferty, dotyczy całości

Sygn. akt KIO 2149/18

realizowanego przedmiotu umowy, który niezależnie od świadczenia głównego, tj. wykonania
i dostawy hali namiotowej typu RFS zawie
rał też świadczenia dodatkowe, w postaci jej
montażu i przygotowania do użytkowania, czego żądała spółka BEST-EKO sp. z o .o., a co
mogło wywołać wątpliwość Komisji Przetargowej oceniającej przedmiotowy dokument.
Wykonawca pragnie wskazać jednak na wykazane w powyższym dokumencie wartości
wykonanych świadczeń, które w sposób nie budzący wątpliwości wykazują, iż na ogólną
wartość kontraktu – 1 745 600,00 zł netto, zamówienie wiodące, bo o wartości 1 480 000,00
zł netto stanowiła dostawa rzeczonej hali namiotowej typu RFS. Pozostałe świadczenia
opiewają wyłącznie na kwotę 265 600,00 zł netto, co stanowi około 1/7 wartości całości
zamówienia. Oceniając zatem rzeczone zamówienie przez pryzmat art. 5c ustawy Pzp,
należy stwierdzić, iż głównym przedmiotem zamówienia ze względu na kryterium wartości
jest z całą pewnością dostawa. Przywołanie w poświadczeniu przepisów prawa
budowlanego wynika natomiast z fa dostarczona hala namiotowa po jej zamontowaniu,
wypełnia definicję obiektu budowlanego w rozumieniu przepisów tej ustawy (…)
. Odwołujący
załączył do wyjaśnień:


umowę z 1 lutego 2017 r. zawartą z BEST-EKO Sp. z o.o., na okoliczność wykazania
przedmiotu umowy, tj. dostawy hali namiotowej z poszyciem PCV,


p
rotokół odbioru końcowego z 28 lutego 2018 r. zawierający informację o odebraniu
przedmiotu dostawy bez zastrzeżeń,


p
oświadczenie z 4 października 2018 r. na okoliczność dodatkowego potwierdzenia
charakteru wykonywanego świadczenia, tj. dostawy hali namiotowej.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp. Uzasadniając tę czynność Zamawiający przytoczył brzmienie warunku
udziału w postępowaniu i wezwania do uzupełniania wykazu dostaw oraz opisał uzupełnione
poświadczenie wystawione przez spółkę BEST-EKO. Zamawiający stwierdził, że po
pierwsze wykonawca nie uzupełnił wykazu dostaw, po drugie – z poświadczenia realizacji
zamówienia nie wynika, że dostawa została należycie wykonana, jest natomiast informacja
ostatecznym protokole zdawczo-odbiorczym,
że „odebrano bez zastrzeżeń”.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów w pierwszej kolejności
podkreślić należy, że zasadność czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania podlega
ocenie Izby w
kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez
Sygn. akt KIO 2149/18

zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący
realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność

postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji,
nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego
Zamawiający uznał, że dany wykonawcza podlega wykluczeniu, a po stronie wykonawcy
kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn wykluczenia. To
na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca po
pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie –
jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem
zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów
odwołania kwestionujących czynność wykluczenia może być oceniana wyłącznie w zakresie
tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające to
wykluczenie
. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza
uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw
do wykluczenia wykonawcy w szerszym aspekcie.
Następnie podkreślenia wymaga, że prawidłowość wykluczenia wykonawcy
z
postępowania ocenia się z uwzględnieniem czynności poprzedzających tę decyzję, takich
jak skierowanie wezwania do uzupełnienia dokumentów. Naczelne zasady postępowania
o
udzielenie zamówienia wymagają, aby wezwanie było jasne i precyzyjne, sformułowane
w
sposób dający wykonawcy wiedzę, co w złożonych przez wykonawcę dokumentach
Zamawiający kwestionuje i dlaczego. Nie są wystarczające ogólnikowe stwierdzenia, że
określony dokument (w przedmiotowej sprawie – wykaz dostaw) jest nieprawidłowy,
wykonawca nie może bowiem domyślać się, czego od niego oczekuje Zamawiający. Aby
wykonawca mógł się prawidłowo do wezwania zastosować, musi wiedzieć, które elementy
w
złożonych wcześniej dokumentach Zamawiający uznał za nieprawidłowe i dlaczego.
W rozpoznawanej sprawie w
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający
wskazał, że przedstawione poświadczenie jest referencją w zakresie robót budowlanych,
a
nie w zakresie dostawy o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia.
Takie sformułowanie wezwania świadczy o tym, że źródłem wątpliwości Zamawiającego jest
zaklasyfikowanie umowy referencyjnej
do robót budowlanych. Z treści wezwania nie wynika,
aby Zamawiający zakwestionował złożone dokumenty w innym zakresie, jedyną
Sygn. akt KIO 2149/18

skonkretyzowaną okolicznością stanowiącą podstawę wezwania było określenie dostawy
wskaza
nej w wykazie jako robót budowlanych. Z kolei ogólnikowe sformułowanie
„o przeznaczeniu i funkcji tożsamej z przedmiotem zamówienia” stanowi tylko przytoczenie
fragmentu warunku z SIWZ,
w żadnej mierze nie wynikają z niego żadne inne przyczyny
uznania wyka
zu za nieprawidłowy, Zamawiający bowiem nie stwierdził, że umowa wskazana
w wykazie dotyczy dostawy o przeznaczeniu i funkcji niebędącej tożsamą z przedmiotem
zamówienia ani nie określił, w czym tej odmienności przeznaczenia i funkcji upatruje.
W informac
ji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, obok przytoczenia treści
SIWZ, opisania faktów związanych ze skierowanymi do Odwołującego wezwaniami,
Zamawiający stwierdził jedynie, że wykonawca nie uzupełnił wykazu oraz że
z
poświadczenia realizacji zamówienia nie wynika, że dostawa została należycie wykonana,
a w protokole zdawczo-
odbiorczym jest informacja „odebrano bez zastrzeżeń”. Zamawiający
w najmniejszym nawet stopniu
nie odniósł się do przedstawionych przez Odwołującego
wyjaśnień dotyczących uprzednio złożonych dokumentów, nie wiadomo w jakim zakresie
i
dlaczego uznał je za nieprzekonujące czy niewiarygodne. W odniesieniu do kwestii
należytego wykonania dostawy, z informacji o wykluczeniu nie sposób powziąć jakiejkolwiek
wiedzy, dlaczego informacja w protokole zdawczo-
odbiorczym nie potwierdzała należytego
wykonania dostawy. Nie wiadomo nawet, czy Zamawiający zakwestionował sam rodzaj
dokumentu
, w którym tę informację podano, czy jego treść. Zamawiający nie przedstawił
żadnego wywodu merytorycznego, a jedynie hasłowe i ogólnikowe stwierdzenia, bez
doprecyzowania podstaw faktycznych wykluczenia i poparcia ich
argumentacją.
Odwołujący, bazując na bardzo skąpych informacjach przedstawionych przez
Zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów oraz w informacji o wykluczeniu
z postępowania, miał prawo dokonane przez Zamawiającego oceny odczytać w taki sposób,
jak to zrobił, tj. że przyczyną wezwania była wątpliwość związana z tym, że w wykazie
podano umowę odnoszącą się do robót budowlanych, natomiast przyczyną wykluczenia było
niewykazanie należytego wykonania tej umowy – i z tymi właśnie tezami Odwołujący podjął
polemikę wnosząc odwołanie. Tymczasem dopiero postępowanie odwoławcze wykazało, że
podstawy faktyczne wykluczenia Odwołującego z postępowania były inne, tj. że
Zamawiający uznał, iż dostawa przedstawiona w wykazie dotyczyła hali namiotowej a nie
namiotów technicznych, co zdaniem Zamawiającego nie odpowiada treści warunku, zgodnie
z którym doświadczenie miało dotyczyć dostawy odpowiadającej swoim rodzajem dostawie
stanowiącej przedmiot zamówienia. Taka teza w żaden sposób nie została wyrażona ani
w
wezwaniu do uzupełniania dokumentów, ani w informacji o wykluczeniu, a dopiero
w
odpowiedzi na odwołanie i w stanowisku wyrażonym na rozprawie. Takie postępowanie
Zamawiającego pozbawiło Odwołującego możliwości zakwestionowania takiej oceny
Sygn. akt KIO 2149/18

w
odwołaniu, nie został on bowiem poinformowany, że takie jest stanowisko Zamawiającego.
W żadnej mierze nie jest wystarczające przytoczenie w pismach Zamawiającego treści
warunku, wykonawca nie może się bowiem domyślać, który element tego warunku
i
dlaczego Zamawiający uznał za niespełniony. Takie działanie Zamawiającego jest na
gruncie przepisów Pzp i określonych w tej ustawie zasad niedopuszczalne.
Podobnie, nie z
ostało w informacji o wykluczeniu wskazane, jakoby zamówienie
podane przez Odwołującego w wykazie dostaw nie zostało wykonane należycie z uwagi na
fakt, że zostało wykonane nieterminowo. Okoliczność ta pojawiła się jedynie w stanowisku
procesowym Przystępującego i – jako niebędąca wyrażoną przez Zamawiającego podstawą
wykluczenia, a w konsekwencji podstawą zarzutów odwołania – nie mogła podlegać ocenie
Izby.
Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, że Odwołujący nie został
wykluczony z postępowania z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy Pzp), zatem tym bardziej niezrozumiałe są twierdzenia przedstawione
w piśmie procesowym Przystępującego, jakoby doszło do jakiegokolwiek wprowadzenia
Zamawiającego w błąd.
Za chybi
ony należy uznać wywód przedstawiony w odpowiedzi na odwołanie,
a
odnoszący się do tego, że Odwołujący nie zajmuje się dostawą namiotów technicznych
o
konstrukcji stelażowej, o czym Zamawiający wnioskuje z informacji zamieszczonych na
stronie internetowej
Odwołującego w zakładce „Nasze produkty”. Nie wiadomo, czy
Zamawiający próbuje w ten sposób zakwestionować spełnienie warunku udziału
w
postępowaniu, czy też możliwość wywiązania się ze zobowiązania ofertowego, przy czym
o obu tych aspektach nie sposób wnioskować z informacji handlowych zamieszczonych na
stronie internetowej wykonawcy. Przede wszystkim jednak okoliczności te zostały
podniesione przez Zamawiającego dopiero w postępowaniu odwoławczym, co jest
spóźnione.
Odnosząc się natomiast do kwestii, które zdają się wynikać z pism Zamawiającego
i
które stały się podstawą zarzutów odwołania (choć sposób sporządzenia uzasadnienia
i
stanowisko Zamawiającego sprawiają, że nie ma pewności co do tego, że były one
faktycznie przyczynami wykluczenia Odwołującego), to po pierwsze stwierdzić należy, że
okoliczność, że określona umowa obejmowała nie tylko dostawy, ale i roboty budowlane, nie
stoi na przeszkodzie uznaniu warunku za spełniony. Jeśli wartość i rodzaj dostawy
odpowiadały wymaganiom (w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie wykazał, że było
inaczej), to nie ma znaczenia, że w ramach umowy wykonano zarówno dostawy, jak i roboty
budowlane
. Jeśli chodzi natomiast o kwestię należytego wykonania umowy przestawionej
w wykazie, to nie ma
żadnych podstaw, aby negować możliwość takiego wykazania
protokołem zdawczo-odbiorczym, a sformułowanie „odebrano bez zastrzeżeń” należy
Sygn. akt KIO 2149/18

interpretować jako potwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Nawet bowiem jeśli
w
protokołach odbioru czy referencjach nie zamieszczono sformułowania „należyte
wykonanie”, to należy ocenić, czy przedstawione tam informacje zawierają taką ocenę
wyrażoną przy użyciu innych sformułowań. Jeśli odbiorca dostawy oświadcza, że odebrał ją
bez zastrzeżeń, to znaczy to tyle, że nie było zastrzeżeń co do jakości jej wykonania, czyli że
wykonano ją należycie.
Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie
, co doprowadziło do
nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą, a konsekwencją tego naruszenia był wybór oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej.
Wobec powyższego odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
– podlegało uwzględnieniu. Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
unieważnienie
czynności
wykluczenia
Odwołującego
z
postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejsz
ej. Jeśli w wyniku ponownego badania ofert Zamawiający stwierdziłby
konieczność wezwania do uzupełnienia dokumentów czy też podstawy wykluczenia
z
postępowania (inne niż będące przedmiotem zarzutów rozpoznanego odwołania
i orzeczenia Izby)
, każdej z tych czynności powinien dokonać przedstawiając precyzyjne
i
wyczerpujące uzasadnienie swoich czynności.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.).

Przewodniczący: ……………….



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie