rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-26
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-26
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2093/18
KIO 2093/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Marta Słoma
Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
25 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2018 r. przez
wykonawcę Europrojekt Gdańsk S.A., z siedzibą w Gdańsku,
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad –
Oddział w Olsztynie,
25 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2018 r. przez
wykonawcę Europrojekt Gdańsk S.A., z siedzibą w Gdańsku,
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad –
Oddział w Olsztynie,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Europrojekt Gdańsk S.A., z siedzibą w
Gdańsku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Europrojekt Gdańsk S.A., z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…….
Członkowie:
…………………………
…………………………..
Sygn. akt: KIO 2093/18
UZASADNIENIE
W dniu 11 października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Europrojekt Gdańsk S.A., z siedzibą w Gdańsku (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w Olszynie (dalej
„Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. Wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego wraz z
pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania: „Rozbudowa drogi krajowej nr 22 na odcinku
Fiszewo
– Elbląg” (dalej „Postępowanie”):
1)
art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego
błędne zastosowanie oraz błędną wykładnię, a w konsekwencji wykluczenie
Odwołującego z Postępowania oraz unieważnienie Postępowania w sytuacji, gdy
oferta Odwołującego zawierała prawdziwe informacje i zgodnie z kryteriami oceny
ofert winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza;
2)
art. 92 ust 1 pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 u
stawy Pzp poprzez jego błędne
zastosowanie w taki sposób, że Zamawiający w informacji o wynikach
postępowania nie wskazał faktycznego uzasadnienia dla czynności wykluczenia
Odwołującego z Postępowania;
3)
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie i uznanie oferty
Odwołującego za odrzuconą, podczas gdy w sytuacji, w której w ofercie zostały
podane prawdziwe informacje i była ona najkorzystniejsza zgodnie z ustalonym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryterium oceny ofert Odwołujący nie
pow
inien zostać wykluczony z Postępowania, a w konsekwencji jego oferta nie
powinna zostać odrzucona;
4)
art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie i unieważnienie
Postępowania z powodu przewyższenia przez najkorzystniejszą ofertę lub ofertę z
najniższą ceną kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego jest ważna, Odwołujący nie
powinien zostać wykluczony z Postępowania, oferta Odwołującego nie powinna
zostać odrzucona oraz winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza;
5)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez
Zamawiającego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, podczas gdy wśród złożonych ofert to oferta Odwołującego była
najkorzystniejsza na podstawie wskazanych wyżej kryteriów, a w konsekwencji
pozbawienie Odwołującego zamówienia;
6)
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie udzielenia
zamówienia Odwołującemu, podczas gdy zgodnie z przepisami ustawy oferta
Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą; ewentualnie:
7)
art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez
Zamawiającego czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty, co uniemożliwiło jednoznaczne wykazanie przez Odwołującego, że
Pan J. P.
pełnił funkcję spełniającą warunek postawiony przez Zamawiającego, a
w konsekwencji doprowadziło do wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz
unieważnienia Postępowania, podczas gdy Odwołujący jest w stanie
jednoznacznie wykazać potwierdzenie treści wskazanej w swojej ofercie.
Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania; (iii) nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności badania i oceny ofert; (iv) nakazanie Zamawiającemu dokonania
powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów wskazanych w
odwołaniu, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 1
października 2018 r. unieważnił Postępowanie, wykluczając Odwołującego z Postępowania
oraz uznając ofertę Odwołującego za odrzuconą. Wśród złożonych ofert, oferta Odwołującego
jest najkorzystniejsza w świetle ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert. Dowód: Informacja
o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania, uznaniu oferty Odwołującego za wykluczoną
oraz uni
eważnieniu Postępowania z dnia 1 października 2018 r. (w dokumentacji
Postępowania).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w żaden sposób nie dowiódł faktów, które świadczyłyby
o lekkomyślności lub rażącym niedbalstwie Odwołującego, w którego wyniku przedstawił on
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu. Odnosząc się bowiem do
postawionego zarzutu Odwołujący podkreślił, że informacje wynikające z treści jego oferty nie
zaprzeczają sobie, nie mają charakteru wykluczającego ani tym bardziej celu oraz cechy
wprowadzenia Zamawiaj
ącego w błąd. Z treści oświadczenia Odwołującego wynika, ze Pan
J. P.
pełnił funkcję Kierownika zespołu w wykonaniu poniższych opracowań:
1)
inwentaryzacji przyrodniczej stanowiącej element raportu oddziaływania na
środowisko dla inwestycji drogowej: Odcinek nr 4 drogi S5 - Tryszczyn - Białe Błota
-13,5 km;
2)
Odcinek drogi nr 5 S5 -
Białe Błota - Szubin - 9,7 km.
Odwołujący wskazał, że funkcja „Sprawdzającego", na którą powołuje się Zamawiający w
lakonicznym uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z Postępowania wynika w sposób
logiczny z pełnienia funkcji Kierownika/ Koordynatora zespołu. Zgodnie bowiem z definicją
zawartą w Encyklopedii Zarządzania: Przez kierowanie rozumiemy wpływ przez pobudzenie i
koor
dynację działalności zespołowej, zmierzającej do realizacji stojących przed zespołem
celów. Pojęcie koordynacji, kierowania jest tu rozumiane szeroko - jako spełnianie funkcji
obejmowanych w teorii organizacji mianem planowania, organizowania, motywowania i
kontrolowania (
www.mfiies.pl
).
W ocenie Odwołującego naturalnym elementem pracy osoby pełniącej funkcję Kierownika/
Koordynatora wydają się więc także czynności sprawdzające. Informacje wskazane przez
Zamawiającego są prawdziwe, to znaczy Pan J. P. sprawdzał faktycznie treść wyniki
inwentaryzacji przyrodniczej na potrzeby obu raportów, co wynika z tabel informacyjnych
pojedynczych map z zakresu inwentaryzacji przyrodniczej, który stanowił jeden z załączników)
wskazanych w Tomie III.
Dowód: kopia załącznika 1/4.1
Nadal nie wyklucza to jednak
, w ocenie Odwołującego, pełnienia funkcji Kierownika zespołu,
którego to wykluczenia Zamawiający w żaden sposób nie dowiódł w treści uzasadnienia
wykluczenia Odwołującego. Nawiązując do zarzucenia Odwołującemu lekkomyślności i
niedbalstwa w odniesieniu do przekazywanych Zamawiającemu informacji z uzasadnienia
wyników Postępowania nie sposób, w ocenie Odwołującego, wywieść uzasadnienia i
potwierdzenia zaistnienia przesłanki przemawiającej za zastosowaniem przepisu art. 24 ust. 1
pkt 17) ustawy Pzp. Odwołujący współpracuje bowiem z Panem P. i pozyskał stosowne
informacje na potrzeby złożenia przedmiotowej oferty.
Odwołujący wskazał, że przypisanie niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy
podawaniu Zama
wiającemu wprowadzających w błąd informacji rozpatrywać należy co do
zasady na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego. Na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny
czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego (
KC), a zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie
wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej
osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w
określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej
staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych
(elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej
o
sobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w
sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Powyższe stanowisko było
prezentowane m.in w uzasadnieniach wyroków wydanych: 11 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO
177/15), 27 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 491/15), 13 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 2809/15),
26 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 1/16),17 maja 2016 r. (sygn. akt KIO 673/15) czy 24 czerwca
2016 r. (sygn. akt KIO 1010/16).
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie dowiódł, iż działania Odwołującego nosiły znamiona
niedbalstwa lub lekkomyślności. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 6 KC ciężar
udowodnienia faktu spoczyw
a na osobie, która z faktu wywodzi skutki prawne. Zamawiający
zdecydowanie nie uniósł ciężaru dowodowego w zakresie udowodnienia swoich twierdzeń.
Wobec niewypełnienia dwóch z trzech przesłanek przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17), o których
pisze w uzasadnieni
u rozstrzygnięcia Postępowania sam Zamawiający trudno jest odnosić się
Odwołującemu do trzeciej, tj. informacje wprowadzające w błąd mogły mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Wobec niezaistnienia faktów, na które powołuje się Zamawiający nie
sposób jest argumentować o wpływie informacji o charakterze nieprawdy na przebieg
Postępowania. Odwołując wskazał, iż w zakresie istotnego wpływu na przebieg Postępowania
Zamawiający dopuścił się błędu mającego wpływ na wynik Postępowania. Z treści stron
tytułowych Raportów oddziaływania na środowisko wynika jednoznacznie, że ich autorem/
koordynato
rem był Pan J. P. . Dowód: strona tytułowa Raportu oddziaływania na środowisko
dla inwestycji pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz
-
granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części - dla
części 2. Dowód: strona tytułowa Raportu oddziaływania na środowisko dla inwestycji pn.
Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica
województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części - dla części 3.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 92 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż
w treści informacji o wynikach Postępowania znalazła się podstawa prawna, w oparciu o którą
Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania, jednakże poza
lakonicznym odwołaniem się do treści orzecznictwa w żaden sposób treść pisma nie wypełniła
obowiązku przedstawienia uzasadnienia faktycznego. Jak potwierdza Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 10 października 2017 r. o sygn. akt KIO 1994/17: Z takim
stanowiskiem nie sposób się zgodzić, przede wszystkim mając na uwadze treść art. 92 ust 1
in fine, zwrócić należy uwagę na fakt, iż nakazuje on zamawiającemu niezwłoczne
poinformowanie wszystkich wykonawców o m.in. wyborze najkorzystniejszej oferty, przy czym
"Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli
jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo
imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami
wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację i podając uzasadnienie faktyczne i
prawne." W piśmie Zamawiającego nie wskazano bowiem żadnego logicznego wywodu
mającego na celu udowodnienie, iż działania Odwołującego oparte były o lekkomyślność lub
niedbalstwo ani
tym bardziej nie wykazano, że z treści oferty jednoznacznie wywieść można
było, iż Pan P. nie pełnił funkcji Kierownika zespołu.
W odniesieniu do zarzutu ewentualnego, polegającego na naruszeniu art. 87 ust. 1 zd. 1
ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że instytucją mogącą wspomóc Zamawiającego w rozwianiu
wątpliwości mogło być wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie.
Zamawiający mógł bowiem zapytać o szczegółowy zakres obowiązków Kierownika zespołu w
osobie Pana P.
, czego nie uczynił pozbawiając tym samym Odwołującego szansy wykazania,
iż informacje wskazane w ofercie posiadają walor prawdy a siebie - możliwości rozstrzygnięcia
Postępowania w sposób zgodny z ustawą Pzp. Odwołujący przywołał wyrok o sygn. KIO
1890
/17 z dnia 22 września 2017 r.
W ocenie Odwołującego dokonując unieważnienia Postępowania Zamawiający naruszył także
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie i uznanie oferty Odwołującego za
o
drzuconą. Zamawiający nie dowiódł bowiem tego, że Odwołujący wprowadził go w błąd a
wskazał jedynie lakonicznie, iż na jednej ze stron załącznika do Raportu oddziaływania na
środowisko widnieje informacja, iż Pan J. P. dokonał sprawdzenia jego treści. W tej sytuacji
skoro Odwołujący nie podlega wykluczeniu także jego oferta nie może podlegać odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że kierując się błędnymi przesłankami Zamawiający unieważnił
Postępowanie, naruszając tym samym art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Wobec argumentacji
Odwołującego Postępowanie nie powinno zostać unieważnione, gdyż oferta Odwołującego
jest ważna, Odwołujący nie polega wykluczeniu i przedmiotowe zamówienie jest w stanie
wykonać za kwotę mieszczącą się w kwocie środków przeznaczonych przez Zamawiającego
na jego realizację.
W ocenie Odwołującego czynności dokonane przez Zamawiającego w Postępowaniu
naruszają podstawowe zasady zamówień publicznych, w tym zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców czy zasadę proporcjonalności. Zbyt lakoniczne wnioski w
zakresie oceny oferty Odwołującego doprowadziły do złamania podstawowych reguł, jakie
powinny kierować działaniami Zamawiającego prowadzącymi do rozstrzygnięcia
Postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wraz z ogłoszeniem o
zamówieniu na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w
postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 1 października 2018 r. na okoliczność ustalenia
wyników postępowania przetargowego; (iv) protokół postępowania przetargowego na
okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (v) strona tytułowa Raportu oddziaływania na
środowisko dla inwestycji pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej 5-5 na odcinku Nowe Marzy
- Bydgoszcz -
granica województwa kujawsko- pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na
4 części - dla części, strona tytułowa Raportu oddziaływania na środowisko dla inwestycji pn.
Projekt i budowa drogi ekspresowej 5-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica
województwa kujawsko- pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części - dla części
3,
załączniki nr nr VI/1/1 – Wyniki inwentaryzacji przyrodniczej dla inwestycji Odcinek nr 4
drogi S5 - Tryszczyn -
Białe Błota -13,5 km oraz Odcinek drogi nr 5 S5 - Białe Błota - Szubin
- 9,7 km
– dokumenty na okoliczność ustalenia funkcji p. P. w/w inwestycjach.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego
wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania: „Rozbudowa drogi krajowej nr 22 na
odcinku Fiszewo
– Elbląg.” W dniu 25 maja 2018 r. w Dzienniku Urzędowym UE zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu, W tym samym dniu na stronie internetowej
Zamawiającego, zamieszczono SIWZ.
W pkt. 19.1.3 SIWZ zawarto opis kryterium kierownik zespołu środowiskowego. Punkty w tym
kryterium zostaną przyznane na podstawie informacji zawartych w Formularzu „Kryteria
pozacenowe" (Formularz 2). W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 10 punktów.
Wykonawca otrzyma do 10 pkt, jeśli zapewni udział Kierownika zespołu środowiskowego,
który w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert brał udział, jako
Kierownik zespołu w wykonaniu poniższych opracowań:
Raport o oddziaływaniu inwestycji na środowisko, na podstawie którego uzyskano
postanowienie RDOŚ o uzgodnieniu raportu w ramach ZRiD bądź uzyskano DŚU dla drogi
klasy GP lub wyższej o długości co najmniej 7 km (punkty za każde opracowanie – 3;
maksymalna liczba punktów – 6)
Inwentaryzacja przyrodnicza stanowiąca element raportu oddziaływania na środowisko (do
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub jej zmiany, bądź do raportu z ponownej oceny
oddziaływania na środowisko) dla drogi klasy GP lub wyższej o długości co najmniej 7 km
(punkty za każde opracowanie – 2; maksymalna liczba punktów – 4)
*Kierownik zespołu kierujący zespołem opracowującym raport o oddziaływaniu
przedsięwzięcia na środowisko - musi spełniać wymagania art. 74a ustawy z dnia 3
października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale
społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U.
2016.353 j.t.).
W pkt
19.3.1 SIWZ zamieszczono Uwagi do kryteriów pozacenowych, w których napisano
między innymi, że Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2) nie będzie podlegał
wyjaśnieniom ani uzupełnieniu w trybie ustawy Pzp. Przed otwarciem ofert Zamawiający
podał, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć 2.139.867,90 zł (brutto).
W postępowaniu złożono sześć ofert - zgodnie z poniższą listą. Otwarcie ofert miało miejsce
13 lipca 2018 r: (i) Biuro Projektowo-
Badawcze Dróg i Mostów TRANSPROJEKT-
WARSZAWA sp. z o.o., ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa
– cena ofertowa brutto 5 642
208,03 zł; (ii) Europrojekt Gdańsk S.A. ul. Nadwiślańska 55, 80-680 Gdańsk – cena brutto 2
140 200,00; (iii) Mosty Katowice sp. z o.o. ul. Rolna 2, 40-555 Katowice
– cena brutto 2 988
900,00 zł; (iv) Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A., Gdańsk-Wrzeszcz – cena
brutto 3 308 700,00 zł; (v) Konsorcjum RODEN Road Desing Polska Sp. z o.o. Warszawa 2)
RODEN Mérnöki Iroda KFT 1089 Budapeszt, Villám u. 13 – cena brutto 2 441 304,00 zł; (vi)
Konsorcjum Arkas-
Projekt Sp. z o.o. Sp. k Al. Piłsudskiego 70A, 10-450 Olszyn oraz Arkas-
Projekt Pracownia Projektowo-Konsultingowa K. M.
– O., Al. Piłsudskiego 70A, 10-450 Olszyn
– cena brutto 1 490 760,00 zł.
W dniu 29 sierpnia 2018 r.
Zamawiający zwrócił się do wykonawców o przedłużenie terminu
związania ofertą o 30 dni (do 10 października 2018 r.). Trzech wykonawców nie wyraziło zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą, w konsekwencji czego ich oferty zostały odrzucone.
Pozostałych trzech wykonawców przedłużyło termin związania ofertą. Jednym z nich był
Odwołujący, który oświadczył, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do
dnia 10.10.2018 r. Na ten sam okres zostało przedłużone wadium.
Odwołujący w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” podał informacji o doświadczeniu J. P. i
wskazał, że pełnił on funkcję kierownika zespoły przygotowującego inwentaryzację
przyrodniczą na dwóch inwestycjach. Zamawiający po dokonaniu oceny oferty Odwołującego
dokonał wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wskazując, iż
p. P.
nie pełnił funkcji kierownika zespołu przygotowującego inwentaryzację przyrodniczą, lecz
był wyłącznie osobą sprawdzającą. W konsekwencji w oparciu o art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy
Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Cena ofert dwóch pozostałych wykonawców przekraczała bowiem
kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.
Izba
zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nie uzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego
uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza i
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego, iż odwołanie winno być odrzucane z tego względu, iż termin związania ofertą
przez Odwołującego upłynął w dniu 10 października 2018 r., zaś odwołanie wykonawcy
zostało wniesione w dniu 11 października 2018 r. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie
przedłużył skutecznie terminu związania ofertą, a tym samym Zamawiający nie może dokonać
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej
. Izba nie podziela poglądu zaprezentowanego przez
Zamawiającego. Izba stoi na stanowisku, że brak związania ofertą oznacza jedynie brak
obowiązku zrealizowania treści oferty po stronie wykonawcy, ale nie niweczy prawo
wykonawcy do zrealizowania oferty. W konsekwencji zamawiający w dalszym ciągu ma
możliwość doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez
samo przyjęcie oferty, przy czym wykonawca może bez negatywnych dla siebie konsekwencji
uchylić się od zawarcia takiej umowy lub taką umowę zawrzeć (tak min wyr. KIO z 18.5.2016
r., KIO 672/16, wyrok SO w Rzeszowie z 16.2.2011 VI Ga 192/10, wyr. KIO z 30.11.2015 r.,
KIO 2529/15, Legalis). W niniejszym postępowaniu Odwołujący składając odwołanie tuż po
upływie terminu związania ofertą pośrednio wyraził nadal chęć zawarcia umowy na warunkach
określonych w SIWZ. W przypadku więc potwierdzenia się stawianych Zamawiającemu
zarzutów, Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania zamienienia.
W ocenie Izby o
dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Podniesione przez Odwołującego
zarzuty do
tyczące czynności Zamawiającego nie znalazły potwierdzenia w zgromadzonym w
toku postępowania materiale dowodowym.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informację wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decy
zję podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba wskazuje, iż aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: (1)
musi dojść w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do złożenia przez
wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego; (2) złożenie takich informacji przez wykonawcę było wynikiem jego
lekkomyślności lub niedbalstwa; oraz (3) złożone informacje muszą mieć wpływ lub mogą mieć
wpływ na wynik postępowania. Weryfikacji więc podlegają okoliczności faktyczne zawarte w
dokumentacji ofertowej danego wykonawcy. Obowiązkiem zaś wykonawcy składającego
odwołanie na czynności zamawiającego jest wykazanie w toku postępowania odwoławczego
okoliczności negujących zasadność decyzji Zamawiającego co do zastosowania wobec
wykonawcy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wskazać bowiem należy, że na podstawie art.
190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten
nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron,
wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego
postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku
– Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej
przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
W omawianym stanie faktycznym Odwołujący oparł treść zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp na twierdzeniach jakoby Zamawiający nie dowiódł w żaden sposób w treści
uzasadnienia o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, iż zachodzą przesłanki wskazane
w przywołanej regulacji. Twierdzenia Odwołującego nie zostały jednakże poparte żadnym
materiałem dowodowym, a tym samym nie sposób było uznać je za zasadne.
Zamawiający na wykazanie zasadności swojej decyzji o wykluczeniu wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
złożył jako dowód w sprawie wyniki inwentaryzacji
przyrodniczej dla inwestycji na jakie powołał się Odwołujący tj. (i) odcinek nr 4 drogi S5
Tryszczyn
— Białe Błota (13,5 km); (ii) odcinek nr 5 drogi S5 Białe Błota — Szubin (9,7 km).
Analiza powyższych dokumentów prowadzi do wniosku, iż po pierwsze, wykonawca
przygotowujący raport nie wyodrębnił funkcji kierownika zespołu opracowującego
inwentaryzację przyrodniczą. Po drugie, o ile dane osobowe p. J. P. widnieją na założonych
dokumentach, o tyle nie sposób z nich wywieść, iż pełnił on funkcję kierownika zespołu. W
zakresie inwestycji odcinek nr 5 drogi S5 Białe Błota — Szubin (9,7 km) – nazwisko p. P.
zamieszczone jest w tabeli „Opracowali/Sprawdzili”. Brak jest, jednak, jednoznacznego
wskazania, iż to właśnie p. P. pełnił funkcje „sprawdzającego”. Funkcja kierownika nie została
w żaden sposób uwidoczniona w treści opracowania. W zakresie drugiej z przywołanych
inwestycji odcinek nr 4 drogi S5 Tryszczyn
— Białe Błota (13,5 km) p. P. rzeczywiście
wskazany jest jako osoba, która pełniła funkcję „Sprawdzającego”, jednakże na tej podstawie
nie sposób uznać, iż pełnił on funkcję kierownika zespołu opracowującego inwentaryzację
przyrodniczą.
Odwołujący nie złożył żadnego dowodu w sprawie na wykazanie, iż pełnienie funkcji
„Sprawdzającego” uznać należy za równoważne pełnieniu funkcji „Kierownika zespołu” czy
też, jak twierdził, nie wyklucza pełnienia funkcji kierownika zespołu przygotowującego
opracowanie inwentaryzacji przyrodniczej. Kluczowy
dowód na wykazanie zasadności
twierdzeń Odwołującego, tj. Raporty o oddziaływaniu inwestycji na środowisko, którego
załącznikiem są przedłożone przez Zamawiającego wyniki inwentaryzacji przyrodniczej nie
zostały złożone przez Odwołującego w poczet materiału dowodowego. Choć Odwołujący
posiadał jeden z raportów podczas rozprawy nie pokusił się o jego złożenie do akt sprawy,
ograniczając się do cytowania wybranych z kontekstu fragmentów. Takie postępowanie
Odwołującego i przyjęta bierność dowodowa nie może być zaakceptowane przez Izbę i nie
może ona stanowić podstawy do uznania zasadności twierdzeń Odwołującego.
Podkreślić w tym miejscu należy, że funkcja kierownika zespołu przygotowującego
opracowanie inwentaryzacji prz
yrodniczej jako elementu stanowiącego część raportu o
oddziaływaniu na środowisko dla danej inwestycji nie jest elementem koniecznym i
wymaganym przez przepisy prawne
. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami. Z
tego też względu Zamawiający w kryteriach oceny ofert przyznawał wykonawcom dodatkowe
punkty w przypadku, gdy taka właśnie funkcja była wyodrębniona w realizacji poszczególnych
inwestycji, na które powoływali się wykonawcy. Zapisy SIWZ jasno wskazywały, że
Zamawiający przyzna punkty za wskazanie w ofercie osoby, która sprawowała funkcję
Kierownika zespołu przy wykonaniu inwentaryzacji przyrodniczej stanowiącej element raportu.
Oczywistym jest, że z uwagi brak wymogu prawnego wyodrębnienia takiej funkcji nie wszyscy
wykonawcy opracowujący raporty o oddziaływaniu inwestycji na środowisko będą ją
wyodrębniać. Zapewne wyodrębnienie takiej funkcji wiązać musiałoby się z dodatkowym
wynagrodzeniem i kosztami dla wykonawcy. Dlatego też Zamawiający przyznawał dodatkowe
punkty wyłącznie za doświadczenie zdobyte przy realizacji inwestycji, w których była
przewidziana funkcja kierownika zespołu opracowującego inwentaryzację przyrodniczą. Tego
zaś Odwołujący nie wykazał Izbie. Nie przeprowadził żadnego dowodu na wykazanie, iż
funkcja Kierownika zespołu przygotowującego inwentaryzację przyrodniczą była
wyodrębniona w inwestycjach na jakie powołał się p. P. . Nie wykazał również, że p. P.
wykonywał jakiekolwiek czynności, które można przypisać kierownikowi zespołu
przygotowującego opracowanie inwentaryzacji przyrodniczej. Co więcej nie wskazał nawet
zakresu czynności jakie p. P. wykonywał w ramach rzekomego kierowania zespołem
przygotowującym opracowanie inwentaryzacji przyrodniczej.
W ocenie Izby to czy
wyniki inwentaryzacji przyrodniczej stanowią osobny dokument czy też
załącznik do raportu o ocenach oddziaływania inwestycji na środowisko ma charakter wtórny
d
la rozstrzygnięcia zasadności zarzut. Obowiązkiem Odwołującego było bowiem wykazanie
Izbie, że w inwestycjach, na które się powołuje była wyszczególniona odrębna funkcja
„Kierownika zespołu przy wykonaniu inwentaryzacji przyrodniczej stanowiącej element raportu
o oddziaływaniu inwestycji na środowisko”, nie zaś to czy był to dokument odrębny od raportu
czy też załącznik do raportu. Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika, że taka
funkcja nie była wyodrębniona, a tym samym nie sposób uznać, iż Odwołujący winien uzyskać
dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert.
Podkreślić dalej należy, że wykonawca biorący udział w postępowaniu przetargowym jest
traktowany jako profesjonalista. Należy zatem odnosić do niego podwyższony miernik
staranno
ści, o którym mowa w art. 355 §2 kodeksu cywilnego. Złożone w ofercie
Odwołującego oświadczenie, co do funkcji jaką J. P. pełnił przy opracowaniu inwentaryzacji
przyrodniczych, nie odpowiada stanowi faktycznemu.
Z treści tych dokumentów wynika
bowiem, że p. P. pełnił funkcję sprawdzającego, ewentualnie członka zespołu, który opracował
raport. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
zamawiający wyklucza wykonawcę, który w
wyniku lekkomyślności (tzn. jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale
bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (tzn. podaje
nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamaw
iającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle przepisu art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
bez znaczenia jest okoliczność, czy Odwołujący miał świadomość,
że podane informacje są nieprawdziwe, czy też nie wiedział o tym, lecz wykazał się
niedbals
twem i nie zweryfikował takiej informacji. Istotne jest, że obiektywnie rzecz biorąc
przekazana Zamawiającemu informacja o doświadczeniu osoby jest niezgodna ze stanem
faktycznym.
Informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd dotyczyły kryteriów oceny
ofer
t, a więc mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie przyznania (bądź braku przyznania)
punktów w ramach kryterium oceny ofert. Podkreślić w tym miejscu należy, że Odwołujący
jako p
rofesjonalista w celu uniknięcia sankcji wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
winien wykazać, iż istniały uzasadnione przesłanki do uznania, iż p. P. rzeczywiście
wykonywał funkcję kierownika zespołu przygotowującego inwentaryzację przyrodniczą. Takich
przesłanek Odwołujący nie wykazał ani w żaden sposób nie udowodnił. Nie wykazał również
w żaden sposób, iż składając oświadczenia co do zakresu doświadczenia posiadanego przez
p. P.
mógł obiektywnie i zasadnie sądzić, iż spełnia on wymagania konieczne do uzyskania
dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. Kluczowe w sprawie dokumenty, która, jak
można przypuszczać, winny być w posianiu p. P., obecnego podczas rozprawy, nie zostały, z
powodów Izbie nieznanych, złożone w trakcie postępowania. Odwołujący nie udowodnił, iż
składając oświadczenie Zamawiającemu dokonał weryfikacji zakresu doświadczenia p. P., nie
wykazał się należytą starannością wymaganą od profesjonalisty, a w konsekwencji, nie
wykazał, iż informacje przekazane Zamawiającemu są prawdziwe. W konsekwencji, Izba
uznała, że Zamawiający swoim działaniem nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie
po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, m.in. o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie
wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek
podania wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do
uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie
faktyczne zawiadomienia o
odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł – wnosząc odwołanie – ustosunkować się do wskazanych
przez zamawiającego uchybień. W ocenie Izby, Zamawiający sprostał powyższym
wymaganiom/ Uzasadnienie wykluczenia
Odwołującego było prawidłowe. Zawierało
wskazanie podstawy prawnej oraz wyjaśnienie faktycznych okoliczności, które Zamawiający
wziął pod uwagę podejmując swoją decyzję. Odwołujący po zapoznaniu się z uzasadnieniem
bez problemu mógł stwierdzić, jakie naruszenia przepisów ustawy Pzp skutkowały jego
wykluczeniem. Najlepszym potwierdzeniem tego jest fakt złożenia odwołania zawierającego
argum
entację w zakresie stanu faktycznego ustalonego przez Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i uznanie oferty
Odwołującego za odrzuconą
W ocenie Izby zarzut
Odwołującego jest bezzasadny. Odwołujący podlega wykluczeniu, a
zatem zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
jego ofertę uznaje się za odrzuconą. W przypadku
ziszczenia sią przesłanki wykluczenia wykonawcy, odrzucenie jego oferty następuje z mocy
prawa, a nie wyniku odrębnej czynności Zamawiającego. Pogląd taki znajduje
odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby. Tak m.in. w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. (sygn. akt
1165/16)
wskazując, że w świetle przepisu art, 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo z
amówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164), stwierdzenie aktualizacji podstaw
do wykluczenia wykonawcy z postępowania powoduje, Iż jego ofertę z mocy prawa uznaje się
za odrzuconą. Skutek odrzucenia następuje zatem z mocy prawa, a nie na podstawie
czynności zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
W ocenie Izby
zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Zgodnie z przywołanym przepisem
Zamawiający unieważnia postępowania, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty.
Jak Izba wskazał powyżej, Odwołujący podlega wykluczeniu, a jego
oferta o
drzuceniu. Ceny dwóch pozostałych ofert przewyższają kwotę, jaką Zamawiający
może przeznaczyć na realizację zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego jakoby był
on w stanie wykonać zamówienia za kwotę mieszczącą się w kwocie środków przeznaczonych
przez Za
mawiającego na jego realizacje, jego ofertą również przekracza kwotę jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Tym samym nawet przy
przyjęciu, iż Odwołujący nie podlega wykluczeniu, Zamawiający miał prawo unieważnić
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Oraz zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy
Pzp.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do wyboru oferty najkorzystniej z uwagi
na okoliczność, iż Zamawiający prawidłowo unieważnił postępowania, zarzut naruszenia art.
91 ust. 1 ustawy Pzp uznać należy za bezprzedmiotowy. Sam Odwołujący nie wskazał
żadnego merytorycznego uzasadnienia postawionego zarzutu.
Za bezzasadny uznać również należy zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z tą regulacją w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyj
aśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zamawiający wskazał w SIWZ, iż Formularz
„Kryteria pozacenowe” (Formularz 2) nie będzie podlegał wyjaśnieniom ani uzupełnieniu w
trybie ustawy Pzp. Zapisy te tym samym stały się wiążące dla Zamawiającego i Odwołującego.
Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował powyższych regulacji SIWZ zarówno na
etapie ich
publikacji, jak i w treści odwołania. Tym samym nie sposób obecnie uznać
zasadność podniesionego przez Odwołującego zarzut.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust.
1 w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…..
Członkowie:
………………………..
…………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Europrojekt Gdańsk S.A., z siedzibą w
Gdańsku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Europrojekt Gdańsk S.A., z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…….
Członkowie:
…………………………
…………………………..
Sygn. akt: KIO 2093/18
UZASADNIENIE
W dniu 11 października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Europrojekt Gdańsk S.A., z siedzibą w Gdańsku (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w Olszynie (dalej
„Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. Wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego wraz z
pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania: „Rozbudowa drogi krajowej nr 22 na odcinku
Fiszewo
– Elbląg” (dalej „Postępowanie”):
1)
art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego
błędne zastosowanie oraz błędną wykładnię, a w konsekwencji wykluczenie
Odwołującego z Postępowania oraz unieważnienie Postępowania w sytuacji, gdy
oferta Odwołującego zawierała prawdziwe informacje i zgodnie z kryteriami oceny
ofert winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza;
2)
art. 92 ust 1 pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 u
stawy Pzp poprzez jego błędne
zastosowanie w taki sposób, że Zamawiający w informacji o wynikach
postępowania nie wskazał faktycznego uzasadnienia dla czynności wykluczenia
Odwołującego z Postępowania;
3)
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie i uznanie oferty
Odwołującego za odrzuconą, podczas gdy w sytuacji, w której w ofercie zostały
podane prawdziwe informacje i była ona najkorzystniejsza zgodnie z ustalonym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryterium oceny ofert Odwołujący nie
pow
inien zostać wykluczony z Postępowania, a w konsekwencji jego oferta nie
powinna zostać odrzucona;
4)
art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie i unieważnienie
Postępowania z powodu przewyższenia przez najkorzystniejszą ofertę lub ofertę z
najniższą ceną kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego jest ważna, Odwołujący nie
powinien zostać wykluczony z Postępowania, oferta Odwołującego nie powinna
zostać odrzucona oraz winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza;
5)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez
Zamawiającego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, podczas gdy wśród złożonych ofert to oferta Odwołującego była
najkorzystniejsza na podstawie wskazanych wyżej kryteriów, a w konsekwencji
pozbawienie Odwołującego zamówienia;
6)
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie udzielenia
zamówienia Odwołującemu, podczas gdy zgodnie z przepisami ustawy oferta
Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą; ewentualnie:
7)
art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez
Zamawiającego czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia
treści oferty, co uniemożliwiło jednoznaczne wykazanie przez Odwołującego, że
Pan J. P.
pełnił funkcję spełniającą warunek postawiony przez Zamawiającego, a
w konsekwencji doprowadziło do wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz
unieważnienia Postępowania, podczas gdy Odwołujący jest w stanie
jednoznacznie wykazać potwierdzenie treści wskazanej w swojej ofercie.
Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania; (iii) nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności badania i oceny ofert; (iv) nakazanie Zamawiającemu dokonania
powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów wskazanych w
odwołaniu, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 1
października 2018 r. unieważnił Postępowanie, wykluczając Odwołującego z Postępowania
oraz uznając ofertę Odwołującego za odrzuconą. Wśród złożonych ofert, oferta Odwołującego
jest najkorzystniejsza w świetle ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert. Dowód: Informacja
o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania, uznaniu oferty Odwołującego za wykluczoną
oraz uni
eważnieniu Postępowania z dnia 1 października 2018 r. (w dokumentacji
Postępowania).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w żaden sposób nie dowiódł faktów, które świadczyłyby
o lekkomyślności lub rażącym niedbalstwie Odwołującego, w którego wyniku przedstawił on
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu. Odnosząc się bowiem do
postawionego zarzutu Odwołujący podkreślił, że informacje wynikające z treści jego oferty nie
zaprzeczają sobie, nie mają charakteru wykluczającego ani tym bardziej celu oraz cechy
wprowadzenia Zamawiaj
ącego w błąd. Z treści oświadczenia Odwołującego wynika, ze Pan
J. P.
pełnił funkcję Kierownika zespołu w wykonaniu poniższych opracowań:
1)
inwentaryzacji przyrodniczej stanowiącej element raportu oddziaływania na
środowisko dla inwestycji drogowej: Odcinek nr 4 drogi S5 - Tryszczyn - Białe Błota
-13,5 km;
2)
Odcinek drogi nr 5 S5 -
Białe Błota - Szubin - 9,7 km.
Odwołujący wskazał, że funkcja „Sprawdzającego", na którą powołuje się Zamawiający w
lakonicznym uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z Postępowania wynika w sposób
logiczny z pełnienia funkcji Kierownika/ Koordynatora zespołu. Zgodnie bowiem z definicją
zawartą w Encyklopedii Zarządzania: Przez kierowanie rozumiemy wpływ przez pobudzenie i
koor
dynację działalności zespołowej, zmierzającej do realizacji stojących przed zespołem
celów. Pojęcie koordynacji, kierowania jest tu rozumiane szeroko - jako spełnianie funkcji
obejmowanych w teorii organizacji mianem planowania, organizowania, motywowania i
kontrolowania (
www.mfiies.pl
).
W ocenie Odwołującego naturalnym elementem pracy osoby pełniącej funkcję Kierownika/
Koordynatora wydają się więc także czynności sprawdzające. Informacje wskazane przez
Zamawiającego są prawdziwe, to znaczy Pan J. P. sprawdzał faktycznie treść wyniki
inwentaryzacji przyrodniczej na potrzeby obu raportów, co wynika z tabel informacyjnych
pojedynczych map z zakresu inwentaryzacji przyrodniczej, który stanowił jeden z załączników)
wskazanych w Tomie III.
Dowód: kopia załącznika 1/4.1
Nadal nie wyklucza to jednak
, w ocenie Odwołującego, pełnienia funkcji Kierownika zespołu,
którego to wykluczenia Zamawiający w żaden sposób nie dowiódł w treści uzasadnienia
wykluczenia Odwołującego. Nawiązując do zarzucenia Odwołującemu lekkomyślności i
niedbalstwa w odniesieniu do przekazywanych Zamawiającemu informacji z uzasadnienia
wyników Postępowania nie sposób, w ocenie Odwołującego, wywieść uzasadnienia i
potwierdzenia zaistnienia przesłanki przemawiającej za zastosowaniem przepisu art. 24 ust. 1
pkt 17) ustawy Pzp. Odwołujący współpracuje bowiem z Panem P. i pozyskał stosowne
informacje na potrzeby złożenia przedmiotowej oferty.
Odwołujący wskazał, że przypisanie niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy
podawaniu Zama
wiającemu wprowadzających w błąd informacji rozpatrywać należy co do
zasady na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego. Na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny
czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego (
KC), a zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie
wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej
osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w
określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej
staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych
(elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej
o
sobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w
sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Powyższe stanowisko było
prezentowane m.in w uzasadnieniach wyroków wydanych: 11 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO
177/15), 27 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 491/15), 13 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 2809/15),
26 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 1/16),17 maja 2016 r. (sygn. akt KIO 673/15) czy 24 czerwca
2016 r. (sygn. akt KIO 1010/16).
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie dowiódł, iż działania Odwołującego nosiły znamiona
niedbalstwa lub lekkomyślności. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 6 KC ciężar
udowodnienia faktu spoczyw
a na osobie, która z faktu wywodzi skutki prawne. Zamawiający
zdecydowanie nie uniósł ciężaru dowodowego w zakresie udowodnienia swoich twierdzeń.
Wobec niewypełnienia dwóch z trzech przesłanek przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17), o których
pisze w uzasadnieni
u rozstrzygnięcia Postępowania sam Zamawiający trudno jest odnosić się
Odwołującemu do trzeciej, tj. informacje wprowadzające w błąd mogły mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Wobec niezaistnienia faktów, na które powołuje się Zamawiający nie
sposób jest argumentować o wpływie informacji o charakterze nieprawdy na przebieg
Postępowania. Odwołując wskazał, iż w zakresie istotnego wpływu na przebieg Postępowania
Zamawiający dopuścił się błędu mającego wpływ na wynik Postępowania. Z treści stron
tytułowych Raportów oddziaływania na środowisko wynika jednoznacznie, że ich autorem/
koordynato
rem był Pan J. P. . Dowód: strona tytułowa Raportu oddziaływania na środowisko
dla inwestycji pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz
-
granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części - dla
części 2. Dowód: strona tytułowa Raportu oddziaływania na środowisko dla inwestycji pn.
Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica
województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części - dla części 3.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 92 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż
w treści informacji o wynikach Postępowania znalazła się podstawa prawna, w oparciu o którą
Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania, jednakże poza
lakonicznym odwołaniem się do treści orzecznictwa w żaden sposób treść pisma nie wypełniła
obowiązku przedstawienia uzasadnienia faktycznego. Jak potwierdza Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 10 października 2017 r. o sygn. akt KIO 1994/17: Z takim
stanowiskiem nie sposób się zgodzić, przede wszystkim mając na uwadze treść art. 92 ust 1
in fine, zwrócić należy uwagę na fakt, iż nakazuje on zamawiającemu niezwłoczne
poinformowanie wszystkich wykonawców o m.in. wyborze najkorzystniejszej oferty, przy czym
"Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli
jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo
imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami
wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną
ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację i podając uzasadnienie faktyczne i
prawne." W piśmie Zamawiającego nie wskazano bowiem żadnego logicznego wywodu
mającego na celu udowodnienie, iż działania Odwołującego oparte były o lekkomyślność lub
niedbalstwo ani
tym bardziej nie wykazano, że z treści oferty jednoznacznie wywieść można
było, iż Pan P. nie pełnił funkcji Kierownika zespołu.
W odniesieniu do zarzutu ewentualnego, polegającego na naruszeniu art. 87 ust. 1 zd. 1
ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że instytucją mogącą wspomóc Zamawiającego w rozwianiu
wątpliwości mogło być wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie.
Zamawiający mógł bowiem zapytać o szczegółowy zakres obowiązków Kierownika zespołu w
osobie Pana P.
, czego nie uczynił pozbawiając tym samym Odwołującego szansy wykazania,
iż informacje wskazane w ofercie posiadają walor prawdy a siebie - możliwości rozstrzygnięcia
Postępowania w sposób zgodny z ustawą Pzp. Odwołujący przywołał wyrok o sygn. KIO
1890
/17 z dnia 22 września 2017 r.
W ocenie Odwołującego dokonując unieważnienia Postępowania Zamawiający naruszył także
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie i uznanie oferty Odwołującego za
o
drzuconą. Zamawiający nie dowiódł bowiem tego, że Odwołujący wprowadził go w błąd a
wskazał jedynie lakonicznie, iż na jednej ze stron załącznika do Raportu oddziaływania na
środowisko widnieje informacja, iż Pan J. P. dokonał sprawdzenia jego treści. W tej sytuacji
skoro Odwołujący nie podlega wykluczeniu także jego oferta nie może podlegać odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że kierując się błędnymi przesłankami Zamawiający unieważnił
Postępowanie, naruszając tym samym art. 93 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Wobec argumentacji
Odwołującego Postępowanie nie powinno zostać unieważnione, gdyż oferta Odwołującego
jest ważna, Odwołujący nie polega wykluczeniu i przedmiotowe zamówienie jest w stanie
wykonać za kwotę mieszczącą się w kwocie środków przeznaczonych przez Zamawiającego
na jego realizację.
W ocenie Odwołującego czynności dokonane przez Zamawiającego w Postępowaniu
naruszają podstawowe zasady zamówień publicznych, w tym zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców czy zasadę proporcjonalności. Zbyt lakoniczne wnioski w
zakresie oceny oferty Odwołującego doprowadziły do złamania podstawowych reguł, jakie
powinny kierować działaniami Zamawiającego prowadzącymi do rozstrzygnięcia
Postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wraz z ogłoszeniem o
zamówieniu na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w
postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 1 października 2018 r. na okoliczność ustalenia
wyników postępowania przetargowego; (iv) protokół postępowania przetargowego na
okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (v) strona tytułowa Raportu oddziaływania na
środowisko dla inwestycji pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej 5-5 na odcinku Nowe Marzy
- Bydgoszcz -
granica województwa kujawsko- pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na
4 części - dla części, strona tytułowa Raportu oddziaływania na środowisko dla inwestycji pn.
Projekt i budowa drogi ekspresowej 5-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica
województwa kujawsko- pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części - dla części
3,
załączniki nr nr VI/1/1 – Wyniki inwentaryzacji przyrodniczej dla inwestycji Odcinek nr 4
drogi S5 - Tryszczyn -
Białe Błota -13,5 km oraz Odcinek drogi nr 5 S5 - Białe Błota - Szubin
- 9,7 km
– dokumenty na okoliczność ustalenia funkcji p. P. w/w inwestycjach.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego
wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania: „Rozbudowa drogi krajowej nr 22 na
odcinku Fiszewo
– Elbląg.” W dniu 25 maja 2018 r. w Dzienniku Urzędowym UE zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu, W tym samym dniu na stronie internetowej
Zamawiającego, zamieszczono SIWZ.
W pkt. 19.1.3 SIWZ zawarto opis kryterium kierownik zespołu środowiskowego. Punkty w tym
kryterium zostaną przyznane na podstawie informacji zawartych w Formularzu „Kryteria
pozacenowe" (Formularz 2). W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 10 punktów.
Wykonawca otrzyma do 10 pkt, jeśli zapewni udział Kierownika zespołu środowiskowego,
który w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert brał udział, jako
Kierownik zespołu w wykonaniu poniższych opracowań:
Raport o oddziaływaniu inwestycji na środowisko, na podstawie którego uzyskano
postanowienie RDOŚ o uzgodnieniu raportu w ramach ZRiD bądź uzyskano DŚU dla drogi
klasy GP lub wyższej o długości co najmniej 7 km (punkty za każde opracowanie – 3;
maksymalna liczba punktów – 6)
Inwentaryzacja przyrodnicza stanowiąca element raportu oddziaływania na środowisko (do
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub jej zmiany, bądź do raportu z ponownej oceny
oddziaływania na środowisko) dla drogi klasy GP lub wyższej o długości co najmniej 7 km
(punkty za każde opracowanie – 2; maksymalna liczba punktów – 4)
*Kierownik zespołu kierujący zespołem opracowującym raport o oddziaływaniu
przedsięwzięcia na środowisko - musi spełniać wymagania art. 74a ustawy z dnia 3
października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale
społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U.
2016.353 j.t.).
W pkt
19.3.1 SIWZ zamieszczono Uwagi do kryteriów pozacenowych, w których napisano
między innymi, że Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2) nie będzie podlegał
wyjaśnieniom ani uzupełnieniu w trybie ustawy Pzp. Przed otwarciem ofert Zamawiający
podał, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć 2.139.867,90 zł (brutto).
W postępowaniu złożono sześć ofert - zgodnie z poniższą listą. Otwarcie ofert miało miejsce
13 lipca 2018 r: (i) Biuro Projektowo-
Badawcze Dróg i Mostów TRANSPROJEKT-
WARSZAWA sp. z o.o., ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa
– cena ofertowa brutto 5 642
208,03 zł; (ii) Europrojekt Gdańsk S.A. ul. Nadwiślańska 55, 80-680 Gdańsk – cena brutto 2
140 200,00; (iii) Mosty Katowice sp. z o.o. ul. Rolna 2, 40-555 Katowice
– cena brutto 2 988
900,00 zł; (iv) Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A., Gdańsk-Wrzeszcz – cena
brutto 3 308 700,00 zł; (v) Konsorcjum RODEN Road Desing Polska Sp. z o.o. Warszawa 2)
RODEN Mérnöki Iroda KFT 1089 Budapeszt, Villám u. 13 – cena brutto 2 441 304,00 zł; (vi)
Konsorcjum Arkas-
Projekt Sp. z o.o. Sp. k Al. Piłsudskiego 70A, 10-450 Olszyn oraz Arkas-
Projekt Pracownia Projektowo-Konsultingowa K. M.
– O., Al. Piłsudskiego 70A, 10-450 Olszyn
– cena brutto 1 490 760,00 zł.
W dniu 29 sierpnia 2018 r.
Zamawiający zwrócił się do wykonawców o przedłużenie terminu
związania ofertą o 30 dni (do 10 października 2018 r.). Trzech wykonawców nie wyraziło zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą, w konsekwencji czego ich oferty zostały odrzucone.
Pozostałych trzech wykonawców przedłużyło termin związania ofertą. Jednym z nich był
Odwołujący, który oświadczył, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do
dnia 10.10.2018 r. Na ten sam okres zostało przedłużone wadium.
Odwołujący w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” podał informacji o doświadczeniu J. P. i
wskazał, że pełnił on funkcję kierownika zespoły przygotowującego inwentaryzację
przyrodniczą na dwóch inwestycjach. Zamawiający po dokonaniu oceny oferty Odwołującego
dokonał wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wskazując, iż
p. P.
nie pełnił funkcji kierownika zespołu przygotowującego inwentaryzację przyrodniczą, lecz
był wyłącznie osobą sprawdzającą. W konsekwencji w oparciu o art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy
Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Cena ofert dwóch pozostałych wykonawców przekraczała bowiem
kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.
Izba
zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nie uzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego
uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza i
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego, iż odwołanie winno być odrzucane z tego względu, iż termin związania ofertą
przez Odwołującego upłynął w dniu 10 października 2018 r., zaś odwołanie wykonawcy
zostało wniesione w dniu 11 października 2018 r. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie
przedłużył skutecznie terminu związania ofertą, a tym samym Zamawiający nie może dokonać
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej
. Izba nie podziela poglądu zaprezentowanego przez
Zamawiającego. Izba stoi na stanowisku, że brak związania ofertą oznacza jedynie brak
obowiązku zrealizowania treści oferty po stronie wykonawcy, ale nie niweczy prawo
wykonawcy do zrealizowania oferty. W konsekwencji zamawiający w dalszym ciągu ma
możliwość doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez
samo przyjęcie oferty, przy czym wykonawca może bez negatywnych dla siebie konsekwencji
uchylić się od zawarcia takiej umowy lub taką umowę zawrzeć (tak min wyr. KIO z 18.5.2016
r., KIO 672/16, wyrok SO w Rzeszowie z 16.2.2011 VI Ga 192/10, wyr. KIO z 30.11.2015 r.,
KIO 2529/15, Legalis). W niniejszym postępowaniu Odwołujący składając odwołanie tuż po
upływie terminu związania ofertą pośrednio wyraził nadal chęć zawarcia umowy na warunkach
określonych w SIWZ. W przypadku więc potwierdzenia się stawianych Zamawiającemu
zarzutów, Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania zamienienia.
W ocenie Izby o
dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Podniesione przez Odwołującego
zarzuty do
tyczące czynności Zamawiającego nie znalazły potwierdzenia w zgromadzonym w
toku postępowania materiale dowodowym.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informację wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decy
zję podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba wskazuje, iż aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: (1)
musi dojść w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do złożenia przez
wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego; (2) złożenie takich informacji przez wykonawcę było wynikiem jego
lekkomyślności lub niedbalstwa; oraz (3) złożone informacje muszą mieć wpływ lub mogą mieć
wpływ na wynik postępowania. Weryfikacji więc podlegają okoliczności faktyczne zawarte w
dokumentacji ofertowej danego wykonawcy. Obowiązkiem zaś wykonawcy składającego
odwołanie na czynności zamawiającego jest wykazanie w toku postępowania odwoławczego
okoliczności negujących zasadność decyzji Zamawiającego co do zastosowania wobec
wykonawcy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wskazać bowiem należy, że na podstawie art.
190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten
nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron,
wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego
postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku
– Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej
przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
W omawianym stanie faktycznym Odwołujący oparł treść zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp na twierdzeniach jakoby Zamawiający nie dowiódł w żaden sposób w treści
uzasadnienia o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, iż zachodzą przesłanki wskazane
w przywołanej regulacji. Twierdzenia Odwołującego nie zostały jednakże poparte żadnym
materiałem dowodowym, a tym samym nie sposób było uznać je za zasadne.
Zamawiający na wykazanie zasadności swojej decyzji o wykluczeniu wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
złożył jako dowód w sprawie wyniki inwentaryzacji
przyrodniczej dla inwestycji na jakie powołał się Odwołujący tj. (i) odcinek nr 4 drogi S5
Tryszczyn
— Białe Błota (13,5 km); (ii) odcinek nr 5 drogi S5 Białe Błota — Szubin (9,7 km).
Analiza powyższych dokumentów prowadzi do wniosku, iż po pierwsze, wykonawca
przygotowujący raport nie wyodrębnił funkcji kierownika zespołu opracowującego
inwentaryzację przyrodniczą. Po drugie, o ile dane osobowe p. J. P. widnieją na założonych
dokumentach, o tyle nie sposób z nich wywieść, iż pełnił on funkcję kierownika zespołu. W
zakresie inwestycji odcinek nr 5 drogi S5 Białe Błota — Szubin (9,7 km) – nazwisko p. P.
zamieszczone jest w tabeli „Opracowali/Sprawdzili”. Brak jest, jednak, jednoznacznego
wskazania, iż to właśnie p. P. pełnił funkcje „sprawdzającego”. Funkcja kierownika nie została
w żaden sposób uwidoczniona w treści opracowania. W zakresie drugiej z przywołanych
inwestycji odcinek nr 4 drogi S5 Tryszczyn
— Białe Błota (13,5 km) p. P. rzeczywiście
wskazany jest jako osoba, która pełniła funkcję „Sprawdzającego”, jednakże na tej podstawie
nie sposób uznać, iż pełnił on funkcję kierownika zespołu opracowującego inwentaryzację
przyrodniczą.
Odwołujący nie złożył żadnego dowodu w sprawie na wykazanie, iż pełnienie funkcji
„Sprawdzającego” uznać należy za równoważne pełnieniu funkcji „Kierownika zespołu” czy
też, jak twierdził, nie wyklucza pełnienia funkcji kierownika zespołu przygotowującego
opracowanie inwentaryzacji przyrodniczej. Kluczowy
dowód na wykazanie zasadności
twierdzeń Odwołującego, tj. Raporty o oddziaływaniu inwestycji na środowisko, którego
załącznikiem są przedłożone przez Zamawiającego wyniki inwentaryzacji przyrodniczej nie
zostały złożone przez Odwołującego w poczet materiału dowodowego. Choć Odwołujący
posiadał jeden z raportów podczas rozprawy nie pokusił się o jego złożenie do akt sprawy,
ograniczając się do cytowania wybranych z kontekstu fragmentów. Takie postępowanie
Odwołującego i przyjęta bierność dowodowa nie może być zaakceptowane przez Izbę i nie
może ona stanowić podstawy do uznania zasadności twierdzeń Odwołującego.
Podkreślić w tym miejscu należy, że funkcja kierownika zespołu przygotowującego
opracowanie inwentaryzacji prz
yrodniczej jako elementu stanowiącego część raportu o
oddziaływaniu na środowisko dla danej inwestycji nie jest elementem koniecznym i
wymaganym przez przepisy prawne
. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami. Z
tego też względu Zamawiający w kryteriach oceny ofert przyznawał wykonawcom dodatkowe
punkty w przypadku, gdy taka właśnie funkcja była wyodrębniona w realizacji poszczególnych
inwestycji, na które powoływali się wykonawcy. Zapisy SIWZ jasno wskazywały, że
Zamawiający przyzna punkty za wskazanie w ofercie osoby, która sprawowała funkcję
Kierownika zespołu przy wykonaniu inwentaryzacji przyrodniczej stanowiącej element raportu.
Oczywistym jest, że z uwagi brak wymogu prawnego wyodrębnienia takiej funkcji nie wszyscy
wykonawcy opracowujący raporty o oddziaływaniu inwestycji na środowisko będą ją
wyodrębniać. Zapewne wyodrębnienie takiej funkcji wiązać musiałoby się z dodatkowym
wynagrodzeniem i kosztami dla wykonawcy. Dlatego też Zamawiający przyznawał dodatkowe
punkty wyłącznie za doświadczenie zdobyte przy realizacji inwestycji, w których była
przewidziana funkcja kierownika zespołu opracowującego inwentaryzację przyrodniczą. Tego
zaś Odwołujący nie wykazał Izbie. Nie przeprowadził żadnego dowodu na wykazanie, iż
funkcja Kierownika zespołu przygotowującego inwentaryzację przyrodniczą była
wyodrębniona w inwestycjach na jakie powołał się p. P. . Nie wykazał również, że p. P.
wykonywał jakiekolwiek czynności, które można przypisać kierownikowi zespołu
przygotowującego opracowanie inwentaryzacji przyrodniczej. Co więcej nie wskazał nawet
zakresu czynności jakie p. P. wykonywał w ramach rzekomego kierowania zespołem
przygotowującym opracowanie inwentaryzacji przyrodniczej.
W ocenie Izby to czy
wyniki inwentaryzacji przyrodniczej stanowią osobny dokument czy też
załącznik do raportu o ocenach oddziaływania inwestycji na środowisko ma charakter wtórny
d
la rozstrzygnięcia zasadności zarzut. Obowiązkiem Odwołującego było bowiem wykazanie
Izbie, że w inwestycjach, na które się powołuje była wyszczególniona odrębna funkcja
„Kierownika zespołu przy wykonaniu inwentaryzacji przyrodniczej stanowiącej element raportu
o oddziaływaniu inwestycji na środowisko”, nie zaś to czy był to dokument odrębny od raportu
czy też załącznik do raportu. Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika, że taka
funkcja nie była wyodrębniona, a tym samym nie sposób uznać, iż Odwołujący winien uzyskać
dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert.
Podkreślić dalej należy, że wykonawca biorący udział w postępowaniu przetargowym jest
traktowany jako profesjonalista. Należy zatem odnosić do niego podwyższony miernik
staranno
ści, o którym mowa w art. 355 §2 kodeksu cywilnego. Złożone w ofercie
Odwołującego oświadczenie, co do funkcji jaką J. P. pełnił przy opracowaniu inwentaryzacji
przyrodniczych, nie odpowiada stanowi faktycznemu.
Z treści tych dokumentów wynika
bowiem, że p. P. pełnił funkcję sprawdzającego, ewentualnie członka zespołu, który opracował
raport. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
zamawiający wyklucza wykonawcę, który w
wyniku lekkomyślności (tzn. jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale
bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (tzn. podaje
nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamaw
iającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle przepisu art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
bez znaczenia jest okoliczność, czy Odwołujący miał świadomość,
że podane informacje są nieprawdziwe, czy też nie wiedział o tym, lecz wykazał się
niedbals
twem i nie zweryfikował takiej informacji. Istotne jest, że obiektywnie rzecz biorąc
przekazana Zamawiającemu informacja o doświadczeniu osoby jest niezgodna ze stanem
faktycznym.
Informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd dotyczyły kryteriów oceny
ofer
t, a więc mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie przyznania (bądź braku przyznania)
punktów w ramach kryterium oceny ofert. Podkreślić w tym miejscu należy, że Odwołujący
jako p
rofesjonalista w celu uniknięcia sankcji wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
winien wykazać, iż istniały uzasadnione przesłanki do uznania, iż p. P. rzeczywiście
wykonywał funkcję kierownika zespołu przygotowującego inwentaryzację przyrodniczą. Takich
przesłanek Odwołujący nie wykazał ani w żaden sposób nie udowodnił. Nie wykazał również
w żaden sposób, iż składając oświadczenia co do zakresu doświadczenia posiadanego przez
p. P.
mógł obiektywnie i zasadnie sądzić, iż spełnia on wymagania konieczne do uzyskania
dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. Kluczowe w sprawie dokumenty, która, jak
można przypuszczać, winny być w posianiu p. P., obecnego podczas rozprawy, nie zostały, z
powodów Izbie nieznanych, złożone w trakcie postępowania. Odwołujący nie udowodnił, iż
składając oświadczenie Zamawiającemu dokonał weryfikacji zakresu doświadczenia p. P., nie
wykazał się należytą starannością wymaganą od profesjonalisty, a w konsekwencji, nie
wykazał, iż informacje przekazane Zamawiającemu są prawdziwe. W konsekwencji, Izba
uznała, że Zamawiający swoim działaniem nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie
po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, m.in. o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie
wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek
podania wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do
uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie
faktyczne zawiadomienia o
odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł – wnosząc odwołanie – ustosunkować się do wskazanych
przez zamawiającego uchybień. W ocenie Izby, Zamawiający sprostał powyższym
wymaganiom/ Uzasadnienie wykluczenia
Odwołującego było prawidłowe. Zawierało
wskazanie podstawy prawnej oraz wyjaśnienie faktycznych okoliczności, które Zamawiający
wziął pod uwagę podejmując swoją decyzję. Odwołujący po zapoznaniu się z uzasadnieniem
bez problemu mógł stwierdzić, jakie naruszenia przepisów ustawy Pzp skutkowały jego
wykluczeniem. Najlepszym potwierdzeniem tego jest fakt złożenia odwołania zawierającego
argum
entację w zakresie stanu faktycznego ustalonego przez Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i uznanie oferty
Odwołującego za odrzuconą
W ocenie Izby zarzut
Odwołującego jest bezzasadny. Odwołujący podlega wykluczeniu, a
zatem zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
jego ofertę uznaje się za odrzuconą. W przypadku
ziszczenia sią przesłanki wykluczenia wykonawcy, odrzucenie jego oferty następuje z mocy
prawa, a nie wyniku odrębnej czynności Zamawiającego. Pogląd taki znajduje
odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby. Tak m.in. w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. (sygn. akt
1165/16)
wskazując, że w świetle przepisu art, 24 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo z
amówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164), stwierdzenie aktualizacji podstaw
do wykluczenia wykonawcy z postępowania powoduje, Iż jego ofertę z mocy prawa uznaje się
za odrzuconą. Skutek odrzucenia następuje zatem z mocy prawa, a nie na podstawie
czynności zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
W ocenie Izby
zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Zgodnie z przywołanym przepisem
Zamawiający unieważnia postępowania, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty.
Jak Izba wskazał powyżej, Odwołujący podlega wykluczeniu, a jego
oferta o
drzuceniu. Ceny dwóch pozostałych ofert przewyższają kwotę, jaką Zamawiający
może przeznaczyć na realizację zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego jakoby był
on w stanie wykonać zamówienia za kwotę mieszczącą się w kwocie środków przeznaczonych
przez Za
mawiającego na jego realizacje, jego ofertą również przekracza kwotę jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Tym samym nawet przy
przyjęciu, iż Odwołujący nie podlega wykluczeniu, Zamawiający miał prawo unieważnić
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Oraz zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy
Pzp.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do wyboru oferty najkorzystniej z uwagi
na okoliczność, iż Zamawiający prawidłowo unieważnił postępowania, zarzut naruszenia art.
91 ust. 1 ustawy Pzp uznać należy za bezprzedmiotowy. Sam Odwołujący nie wskazał
żadnego merytorycznego uzasadnienia postawionego zarzutu.
Za bezzasadny uznać również należy zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z tą regulacją w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyj
aśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zamawiający wskazał w SIWZ, iż Formularz
„Kryteria pozacenowe” (Formularz 2) nie będzie podlegał wyjaśnieniom ani uzupełnieniu w
trybie ustawy Pzp. Zapisy te tym samym stały się wiążące dla Zamawiającego i Odwołującego.
Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował powyższych regulacji SIWZ zarówno na
etapie ich
publikacji, jak i w treści odwołania. Tym samym nie sposób obecnie uznać
zasadność podniesionego przez Odwołującego zarzut.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust.
1 w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…..
Członkowie:
………………………..
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
