rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-26
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-26
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2063/18
KIO 2063/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez
wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez
wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Multiconsult Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Multiconsult
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2063/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowej dla
zadania: „Modernizacja drugiej linii Nabrzeża Oliwskiego i Nabrzeża Ziółkowskiego w Porcie
Gdańsk” (znak postępowania: NPR/IP/2018/038).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 136-311749.
W dniu
8 października 2018 r. wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
[dalej „Odwołujący” lub „Multiconsult”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419) [dalej
„uznk”], poprzez podjęcie przez Zamawiającego decyzji o odtajnieniu informacji zawartych w:
a)
załączniku nr 1 do pisma Odwołującego z dnia 07.09.2018 r. w zakresie:
- na str. 4 -
Tabela 2 „Zestawienie wynagrodzeń",
- na str. 7 -
Tabela 3 „Koszty stałe",
- na str. 8, pierwszy akapit druga linijka -
wartość kwotowa stanowiąca wysokość łącznej
wartości niezbędnych do realizacji projektów kosztów stałych,
- na str. 8 -
Tabela 4 „Podsumowanie",
-
na str. 8, pierwszy akapit pod Tabelą 4 - wartość procentowa stanowiąca wysokość marży
Odwołującego,
- na str. 9, trzeci i czwarty akapit -
firmy (nazwy) podmiotów, które złożyły Odwołującemu oferty
(wyceny) prac geologicznych i geodezyjnych,
- na str. 10, pierwszy akapit, trzecia linijka -
wartość procentowa stanowiąca wysokość marży
Odwołującego,
-
na str. 10, trzeci akapit w pkt b) I., piąta linijka - wartość kwotowa stanowiąca wysokość
środków pieniężnych Odwołującego w kasie i na rachunkach na dzień 31.12.2017 r.,
-
na str. 11, drugi akapit od dołu - wartość kwotowa stanowiąca wysokość oszacowanych przez
Odwołującego oszczędności,
- na str. 12, pierwszy akapit, pierwsza linijka oraz ostatnia linijka - dwie
wartości kwotowe
stanowiące wysokość oszacowanych przez Odwołującego oszczędności,
- na str. 12, trzeci akapit -
w całości, tj. od słów „Jedną z przewag firmy...” do słów „…na niższe
koszty wykonania zamówienia”,
- na str. 12, czwarty akapit -
wartość liczbowa określająca liczbę zatrudnionych przez
Odwołującego inżynierów,
- na str. 12, ostatni akapit -
wartość kwotowa stanowiąca wysokość oszacowanych przez
Odwołującego oszczędności,
b)
załączniku nr 1a do pisma Odwołującego z dnia 07.09.2018 r. - w całości,
c)
załączniku nr 1b do pisma Odwołującego z dnia 07.09.2018 r. – w całości,
pomimo iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, a Odwołujący
zastrzegł je jako tajemnicę oraz wykazał zasadność dokonanego zastrzeżenia.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych we
wskazanych wyżej fragmentach załącznika nr 1 oraz całości załączników 1a i 1b do pisma
z dnia 7 września 2018 r.
W uz
asadnieniu odwołania Odwołujący podkreślał charakter informacji objętych
odwołaniem, które dotyczą wprost wartości kwotowych, procentowych i liczbowych
obrazujących kalkulację elementów ceny oferty (wszystkie wartości kwotowe, procentowe
i lic
zbowe oraz ich opisy zawarte w Załączniku nr 1 do pisma z dnia 07.09.2018 r.), a także
wybranych
elementów
dostępnego
Odwołującemu
potencjału
organizacyjnego
i intelektualnego dające mu niewątpliwą przewagę konkurencyjną (str. 9, trzeci i czwarty
akapit, str. 12, trzeci akapit -
w całości, tj. od słów „Jedną z przewag firmy...” do słów „...na
niższe koszty wykonania zamówienia” oraz całość treści Załączników nr 1a i 1b do ww. pisma).
Informacje tego rodzaju niewątpliwe stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co wynika
z licznego i
ugruntowanego orzecznictwa KIO, cytowanego także przez Odwołującego
w wyjaśnieniach zastrzeżenia tajemnicy. Dalej wykonawca podkreślał, iż informacje te, po
pierwsze, przedstawiają sposób i wartość wyceny przez Odwołującego wybranych czynników
i zasobów oraz potencjał organizacyjny intelektualny Odwołującego, a po drugie, wskazują na
sposób i wartość wyceny przez Odwołującego wybranych czynników i zasobów, co jest
informacją istotną dla konkurencji, gdyż daje wiedzę o tym w jaki sposób Odwołujący buduje
ofertę i kalkuluje cenę, jakie elementy i na jakim poziomie wartościowym przy tym uwzględnia.
Uzasadniał, iż z punktu widzenia Odwołującego szczególne groźna jest sytuacja ujawnienia
informacji o wycenie/kosztach oraz informacji zawartych na str. 9 trzeci i czwarty akapit.
Poprzez ujawnienie tych informacji konkurencja Odwołującego uzyskuje bowiem pełny obraz
o zasobach dostępnych Odwołującemu oraz tym, które z nich są wyceniane (szacowane)
przez Odwołującego przy kalkulacji ceny i w jaki sposób (jako koszt czy jako oszczędność).
Następnie Odwołujący podniósł, iż szczegółowo odniósł się do każdej z przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa, uzasadniając zarówno charakter i wartość gospodarczą informacji
przekazywanych w Załącznikach 1, 1a i 1b (str. 5 - 6 pisma z dnia 07.09.2018 r.), fakt że nie
zostały podane do wiadomości publicznej (str. 6 ww. pisma), jak i że podjęto
w stosunku do nich działania w celu zachowania w poufności, łącznie ze wskazaniem tych
działań (str. 6 - 7 ww. pisma). Odwołujący ponownie wskazał, że informacje, których dotyczy
odwołanie niewątpliwie mają charakter organizacyjny, albowiem dotyczą poziomu
wynagrodzeń, poziomu zatrudnienia, wartości szacowanych oszczędności kosztów
wynikające ze stosowanych u Odwołującego zasad i narzędzi organizacji pracy, a także
dokumenty obrazujące zakres i charakter współpracy Odwołującego z podmiotami
zewnętrznymi (podwykonawcami) oraz ich identyfikujące. Informacje te niosą za sobą istotną
dla Odwołującego wartość gospodarczą, gdyż stanowią jego know-how w zakresie organizacji
i kosztów prowadzenia przedsiębiorstwa i decydować mogą o przewadze biznesowej
Odwołującego. Jednocześnie informacje te nie są znane podmiotom trzecim (wykonawca nie
podaje ich do wiadomości publicznej), a co więcej, stosuje on szereg środków, których celem
jest uniknięcie ujawnienia tych informacji w przyszłości, a które wskazano szczegółowo
w piśmie z 07.09.2018 r. Ponadto Odwołujący wskazał, iż konsekwentnie wnosi środki ochrony
prawnej w razie próby ujawnienia przez zamawiających chronionych przez Odwołującego
informacji, o czym świadczy sprawa niniejsza, a także sprawy o sygn. akt: KIO 2322/16 oraz
o sygn. akt KIO 418/17. Odwołujący wskazał, iż dostatecznie uzasadnił, że informacje objęte
odwołaniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego i w sposób oczywisty nie
powinny być ujawnione konkurentom Odwołującego.
Odnosząc się do argumentów Zamawiającego dotyczących odtajnienia treści
załączników nr 1, 1a i 1b do pisma z dnia 7 września 2018 r. Odwołujący wskazał, że:
1. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie z dnia 07.09.2018
r. było wyczerpujące oraz odnosiło się do wszystkich przesłanek określonych
w art. 11 ust. 4 (obecnie ust. 2) uznk
, na co Odwołujący wskazał powyżej. Uzasadnienie to nie
miało charakteru ogólnego, ale odnosiło się do informacji dotyczących kalkulacji ceny
ofertowej, co jednoznacznie wynika z treści tego uzasadnienia (vide np.: str. 3 akapit trzeci od
dołu, str. 4 akapit drugi od dołu, str. 5 akapit drugi, trzeci i czwarty o dołu, str. 6 akapit czwarty,
itd.).
Nieprawdą jest więc, że Odwołujący nie wskazał jakie szczególne cechy posiadają
zastrzegane informacje -
przykładowo wskazać należy chociażby na str. 5 w tiret „informacje
posiadają wartość gospodarczą”. Argumentował, iż niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający
uznał, że Odwołujący nie wykazał podjęcia działań mających na celu ochronę zastrzeganych
informacji. Odwołujący wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, iż takie działania (tj.
ochrona informacji poufnych) mają w przedsiębiorstwie Odwołującego charakter stały
i zintensyfikowany, że Odwołujący wdrożył zaawansowaną procedurę ochrony informacji
poufnych oraz przedstawił szereg mechanizmów składających się na tą procedurę, mających
zastosowanie w tym konkretnym przypadku. Jednoznacznie obrazuje to, iż Zamawiający
dokonał błędnej oceny uzasadnienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że dowodem podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji jest posługiwanie się klauzulami
poufności przez dysponenta tajemnicy (S. Sołtysiński „Komentarz do ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji” red. J, Szwaja, Warszawa 2006), a zatem poinformowanie osób,
którym informacja jest przekazywana o jej poufnym charakterze wraz z zobowiązaniem do
zachowania jej w tajemnicy. Przejawem tych działań jest więc także zastrzeżenie przez
Odwołującego przedmiotowych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w ramach postępowania. Odwołujący podniósł również, że o braku wykazania przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa, czy też o ogólnym charakterze wyjaśnień, nie może świadczyć to,
iż Odwołujący przywołuje liczne orzeczenia Izby i Sądów dotyczące oceny wyjaśnień rażąco
niskiej ceny w świetle przepisów uznk. Raz jeszcze podkreślał, iż orzeczenia te nie wyczerpują
treści uzasadnienia, ponieważ w piśmie z dnia 07.09.2018 r. Odwołujący skupił się przede
wszystkim na wykazaniu wartości gospodarczej jaką mają te informacje dla Odwołującego, jak
również na wykazaniu pozostałych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Po drugie
niesłuszne jest bagatelizowanie przez Zamawiającego faktu powoływania przez
Odwołującego na orzecznictwo w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Należy bowiem wskazać, że przytaczanie stanowiska KIO oraz Sądów jest też sposobem
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy i poprzez odpowiedni odbiór oraz podkreślenie
stosownych elementów tych cytatów Odwołujący przedstawił zdanie Izby lub Sądu jako własne
argumenty.
2. Odwołujący podniósł, że nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż Odwołujący nie wykazał
wartości gospodarczej informacji, których dotyczy odwołanie. Powyżej Odwołujący powoływał
się już na treść uzasadnienia w tym zakresie, która w jego ocenie jest wyczerpująca
i przekonująca. Ponadto na poparcie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał
fragmenty orzeczeń KIO sygn. akt: KIO 2743/15, KIO 188/16, z których wynika, że wartość
gospodarcza informacji przejawia się przede wszystkim w możliwości wykorzystania jej przez
konkurencję i na tę właśnie okoliczność Odwołujący powoływał się w swoich wyjaśnieniach.
Dalej wskazywał, iż z uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odtajnieniu informacji
zastrzeżonych przez Odwołującego nie wynika, jakiego jeszcze dodatkowego uzasadnienia
oczekiwał Zamawiający. Można więc jedynie wskazać, że w sposób oczywisty nie jest
możliwym na etapie postępowania zamówieniowego wskazanie precyzyjnej kwoty
w jakiej wyraża się wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Odnosząc się do zarzutu
Zamawiającego, iż część informacji w sposób oczywisty nie ma cech tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący podniósł, iż nawet jeżeli części informacji zastrzeżonych przez
wykonawcę nie można przypisać takiego waloru, to nie oznacza to, iż całość danych informacji
(treści pisma) pozbawiona jest takiego waloru. W szczególności nie można twierdzić, iż
poprzez objęcie zastrzeżeniem informacji nie będących tajemnicą, pozostała część traci tę
cechę, a zamawiający zwolniony jest z rzetelnej oceny, czy w świetle wyjaśnień pozostałe
in
formacje takie tajemnicy nie stanowią. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał oceny
wyjaśnień w sposób całościowy, bezrefleksyjnie podchodząc do oceny szczegółowych
informacji zawartych w tym dokumencie. Tymczasem tajemnicę przedsiębiorstwa mogą
stanow
ić także określone fragmenty treści, których nie należy wówczas ujawniać i tak jest
w niniejszym przypadku.
3. Odnosząc się do odtajnienia załączników nr 1a i 1b Odwołujący podniósł, że nie jest
zrozumiałym, dlaczego Zamawiający uznaje, że powołane w wyjaśnieniach jako przykład (czyli
w istocie jako potwierdzenie) poprawności kalkulacji, oferty kontrahentów /kooperantów
Odwołującego, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Już sam fakt współpracy
z konkretnymi podmiotami może być tajemnicą przedsiębiorstwa, a co dopiero wartość po
jakiej Odwołujący może uzyskać ich usługi. Na rynku wysoce konkurencyjnym, każda, nawet
niewielka, odmienność w organizacji przedsiębiorcy, w tym w poziomie cen negocjowanych
z podwykonawcami może stanowić o jego przewadze konkurencyjnej, co Odwołujący
podkreślał w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 5). Dlatego Odwołujący ma prawo
chronić swoje źródła zaopatrzenia (w tym wypadku świadczenia usług podwykonawczych),
niezależnie od tego czy będą one wykorzystane w postępowaniu.
Podsumowując powyższe Odwołujący jeszcze raz podkreślił, że w warunkach
gospodarki wolnorynkowe
j, w której konkurencja stanowi podstawową siłę napędową,
informacja jest dobrem o wymiernej i istotnej wartości ekonomicznej. Jest ona równie cenna
jak patenty, wzory użytkowe czy zdobnicze (tak wskazuje: P. Kozłowska, Prawno karne
aspekty naruszenia taje
mnicy przedsiębiorstwa, Prok i Pr. 2000, nr 5, s. 52). Fakt, że
konkurenci nie znają informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, umożliwia uzyskanie
lepszej pozycji na rynku. Sukces podejmowanych przedsięwzięć uzależniony jest częstokroć
od zachowania
w tym zakresie dyskrecji. Dlatego Odwołujący z całą mocą podkreśla, że nie
godzi się na ujawnienie informacji przez niego zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Na tak duże znaczenie tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje także ustanowienie w polskim
systemie prawnym środków penalnych, mających na celu zagwarantowanie jej należytej
ochrony. Środki te, przewidziane w uznk oraz kodeksie karnym statuują m. in.
odpowiedzialność karną zamawiającego za ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
wykonawcy.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 października 2018 r.
wniósł o oddalenie odwołania.
W ww. piśmie Zamawiający wskazał, iż podtrzymuje uzasadnienie swojej decyzji
o nieuznaniu skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego
zawarte w piśmie z dnia 28 września 2018 r. Jako podstawowy powód swojej decyzji
Zamawiający wskazał okoliczność, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa Odwołujący nie wykazał, że zostały podjęte przez niego działania mające na
celu ochronę zastrzeganych informacji przed dostępem osób trzecich. Zgodnie z licznymi
wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wymienionymi przez Zamawiającego w treści
zawiadomienia z dnia 28 września 2018 r., za wykazanie nie może zostać przyjęte samo
oświadczenie wykonawcy, jeżeli nie przedstawił dostępnych dla siebie dokumentów
potwierdzających okoliczności na jakie się powołuje. Z całą pewnością w tym przypadku
dostępne dla Odwołującego były wymienione przez niego wewnętrzne uregulowania, systemy
zarządzania projektami, plan realizacji, program audytu, klauzule poufności w umowach
z pracownikami i podmiotami współpracującymi oraz Regulamin Pracy. Odwołujący nie
załączył żadnego z wymienionych przez siebie dokumentów, z którego by jednoznacznie
wynikało, że zabezpieczenie informacji jest realne. Oprócz wyroków KIO wymienionych
w zawiadomieniu z dnia 28 września 2018 r. najbardziej kompletny opis zasad dotyczących
tego zagadnienia zawarty jest w wyroku KIO 1491/18 w bardzo zbliżonej sprawie, w której
w pełnym zakresie została utrzymana decyzja Zamawiającego o odtajnieniu dokumentów.
Dalej Zamawiający wskazał, iż zarzuty Odwołującego dotyczą ograniczonego zakresu
informacji w stosunku do zakresu wnioskowanego wcześniej do utajnienia. Zdaniem
Odwołującego to Zamawiający powinien samodzielnie wybrać i utrzymać ich tajemnicę,
podczas gdy Odwołujący bezkrytycznie i bezzasadnie zastrzegł tajemnicę szerszego zakresu
informacji, co sam uznał nie żądając w odwołaniu utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa dla
całości zastrzeganych wcześniej materiałów. Również w treści odwołania Odwołujący nie
wskazał na elementy wyjaśnień, które Zamawiający mógłby uznać za spełnienie warunków
uznania tajemnicy przedsiębiorstwa, argumenty nadal posiadają ogólnikowy charakter.
Zamawiający za niezasadny uznał zarzut Odwołującego o niedostatecznej wnikliwości
Zamawiającego przy badaniu zastrzeżenia tajemnicy i podejmowaniu decyzji o odtajnieniu
całości materiałów. Zamawiający dokonał analizy spełnienia również dwóch pozostałych
warunków skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyniki zamieścił
w informacji o odtajnieniu informacji. W ocenie Zamawiającego Odwołujący ograniczył się do
lakonicznych stwierdzeń, że informacje mają istotne znacznie z punktu widzenia przewagi
konkurencyjnej wykonawcy. Wobec braku szczegółowego skonkretyzowania i odniesienia do
sytuacji Odwołującego, wyjaśnienia nie mogą być uznane za wystraczające do uznania, że
zastrzeżone informacji stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Zamawiającego
działania Odwołującego mogą wskazywać na ukierunkowanie wyłącznie na utrudnienie innym
wykonawcom skorzystania ze środków ochrony prawnej.
W związku z powyższym Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, ponieważ
Odwołujący nie wykonał w sposób należyty obowiązku wykazania, że informacje składające
się na treść złożonych wyjaśnień podlegają utajnieniu na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk.
Po przepr
owadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 9 października 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie
określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, w szczególności wyjaśnienia Odwołującego dotyczące ceny oferty
z dnia 7 września 2018 r. wraz z załącznikami oraz pismo Zamawiającego z dnia
28 września 2018 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska
i oświadczenia Stron złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu
23 października 2018 r.
Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów złożone przez Zamawiającego w toku
rozprawy.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 7
września 2018 r. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z dnia 30 sierpnia 2018 r., złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny oferty składające
się z części jawnej, obejmującej m.in. uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz części utajnionej, na którą składał się załącznik 1, 1a i 1b. Ww. załączniki do pisma
z dnia 7 września 2018 r. zostały w całości utajnione przez wykonawcę Multiconsult.
W piśmie z dnia 7 września 2018 r. Multiconsult wskazał, że wyjaśnienia zawarte
w załączniku nr 1, jak również w dołączonych do załącznika nr 1 dokumentów stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu art. 11 pkt 4 uznk. Odwołujący powołał
się na orzecznictwo Sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie możliwości objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa sposobu kalkulacji ceny oferty, danych dotyczących kontrahentów
podmiotu gospodarczego oraz treści relacji handlowych.
Odwołujący podał, iż okoliczności związane z warunkami wykonywania zamówienia,
metodami wykonywania zamówienia, przyjętymi przez wykonawcę rozwiązaniami
technicznymi, biznesowymi, planowanymi kosztami zamówienia (co w sumie składa się na
sposób kalkulacji ceny oferty), stanowią dla wykonawcy istotną wartość gospodarczą. W tym
celu w każdym przypadku, gdy zaistnieje konieczność ich przedłożenia podmiotom trzecim
wykonawca zastrzega je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Poufność ww. informacji ma
niezwykłe znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy na rynku. Dalej
wykonawca wskazał, iż korzystając z posiadanych zasobów oraz kontaktów biznesowych
wykonawca skonstruował bowiem najkorzystniejszą dla Zamawiającego ofertę. Przekazanie
konkurencji przewag biznesowych wykonawcy, może natomiast w przyszłości utrudnić lub
nawet uniemożliwić wykonawcy przedkładanie porównywalnych ofert. Dysponując tymi
informacjami konkurenci będą mogli m.in. zastosować analogiczny sposób kalkulacji ceny,
w tym zasad określania marży, poziomu kosztów własnych czy kreowania polityki
wynagrodzeń. Odwołujący się wykonawca zwrócił uwagę, że w orzecznictwie przyjmuje się,
że wartość ekonomiczna informacji składających się na tajemnicę przedsiębiorstwa polega
m.in. na tym, że ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków
lub przysparza mu więcej zysków (np. wyrok SN z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt: II PK
49/14). Niewątpliwie z taką informacją mamy tu do czynienia. Konkurencja uzyskując
przewagę nad wykonawcami bez konieczności ponoszenia kosztów jej budowania, poprzez
wykorzystanie danych zastrzeżonych, uzyskuje wymierne korzyści w postaci oszczędności
wynikających z braku potrzeby podejmowania działań zmierzających do budowania własnej
pozycji rynkowej, a w skrajnym przypadku także ze zwiększenia zysków z tytułu przejętych
kontraktów. Wykonawca uzasadniał, że na rynku o wysokiej konkurencji (a z taką mamy do
czynienia
w tym wypadku, o czym może świadczyć chociażby liczba ofert złożona w tym
postępowaniu, a także w postępowaniach o analogicznym przedmiocie zamówienia) każda,
nawet niewielka, odmienność w organizacji przedsiębiorcy, sposobie kształtowania kosztów,
poziomach cen wynegocjowanych z kontrahentami może stanowić o jego przewadze
konkurencyjnej. Wiedza o takiej odmienności stanowi informację poszukiwaną na rynku,
zarówno w celu uniknięcia przez konkurencję kosztów, jak i w celu wykorzystania „słabych”
punktów rywali do walki o rynek. W świetle powyższego nie może ulegać wątpliwości, że
ujawnienie zastrzeżonych informacji narazi wykonawców na realne ryzyko poniesienia
znacznej szkody majątkowej. Wykonawca zauważył także, iż podejmując decyzje
w przedmiocie tajemnicy
przedsiębiorstwa Zamawiający nie powinien analizować ich
fragmentarycznie, a potraktować je jako jedną spójną całość. Dopiero wszystkie informacje
składające się na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w połączeniu z treścią złożonej oferty dają
pełny obraz „wartości gospodarczej”, którą dla wykonawcy posiadają zastrzegane wiadomości.
Na potwierdzenie powyższego stanowiska wykonawca przywołał wyrok KIO
o sygn. akt: KIO 2602/13.
Odwołujący wskazał, iż informacje przekazane w załączniku do
wyjaśnień niewątpliwe mają charakter techniczny i organizacyjny oraz niosą za sobą istotną
dla niego wartość gospodarczą. Jednocześnie nie są one znane podmiotom trzecim, a co
więcej stosuje on szereg środków, których celem jest uniknięcie ujawnienia tych informacji
w przyszłości. Odwołujący podkreślił, że informacje zawarte w załączniku nr 1 stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 uznk, albowiem stanowią one kalkulację
ceny, szczegółowe wyjaśnienia dotyczące metodyki przyjętej przy obliczaniu ceny oferty,
a także informacje i dowody przedstawione jako uzasadnienie i potwierdzenie poprawności tej
kalkulacji. Są to dane posiadające znaczenie gospodarcze o charakterze organizacyjnym
wykonawcy (w tym czynniki organizacyjne wpływające na oszczędność metody wykonania
zamówienia, sposób kalkulacji zysku, informacje o kosztach prowadzenia przedsiębiorstwa).
Następnie Odwołujący wskazał, iż informacje objęte przedmiotowymi wyjaśnieniami
nigdy nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Zważywszy na istotną wartość
gospodarczą, którą niosą za sobą informacje przekazane w wyjaśnieniach wykonawcy
w sposób oczywisty nie dopuszcza do ich ujawnienia, nie są one więc podawane do
wiadomości publicznej. Nie są to niewątpliwie informacje, które może pozyskać osoba
za
interesowana, która nie posiada szczególnych uprawnień do dysponowania tymi
informacjami.
Niewątpliwe zastrzeżone informacje nie mogą zostać pozyskane przez osobę
nieuprawnioną w jakikolwiek sposób, w tym m.in. drogą elektroniczną (w Internecie), czy od
ko
ntrahentów wykonawcy. Powyższe prowadzi do wniosku, że ujawnienie danych objętych
wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny przez Zamawiającego stanowiłoby pierwsze podanie tych
informacji do wiadomości publicznej.
W końcu wykonawca Multiconsult wskazał również, iż podejmuje zintensyfikowane
i permanentne działania ukierunkowane na zapewnienie zachowania ich poufności i ochrony
przed dostępem osób trzecich. W spółce obowiązuje zaawanasowana procedura mająca na
celu ochronę tego typu danych przed ich ujawnieniem do wiadomości publicznej.
Przedstawienie całych modeli korporacyjnych wdrożonych u wykonawcy w celu ochrony
informacji poufnych wykracza niewątpliwie poza ramy niniejszego pisma. Wykonawca wskazał
na wybrane, stosowane mechanizmy, szczególnie istotne z punktu widzenia zastrzegania
tajemnicy przedsiębiorstwa w przetargach publicznych: - wewnętrzne uregulowania mające
gwarantować odpowiednie zabezpieczenie informacji i danych, a w szczególności
zintegrowany system zarządzania jakością (w oparciu o normę ISO 9001:2015), środowiskiem
(w oparciu o normę ISO 14001:2015) i bezpieczeństwem i higieną pracy (w oparciu o normę
OHSAS 18001:2007), certyfikowany przez Lloyd’s Register Quality Assurance, - zarządzanie
projektami w oparciu o Zintegrowany System Zarządzania Biznesowego wskazujący, że
wykonawca przewiduje proces wewnętrzny dotyczący zapewnienia poufności danych
i informacji, -
wykonywanie dla każdego projektu indywidualnego planu realizacji projektu,
w ramach którego nacisk kładzie się także na zapewnienie zachowania poufności danych
i informacji. Wykonawca podkreślił, że dokument ten nie tylko stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa nieujawnioną podmiotom trzecim, ale nawet wewnątrz spółki dostęp do niego
mają jedynie: Zarząd, Dział Finansowy, Kierownik oraz Dyrektor Oferty, - wprowadzenie
programu kompleksowego audytu wewnętrznego w celu zapewnienia, że standardy
bezpieczeństwa informacji są dotrzymywane, - wprowadzenie odpowiednich klauzul poufności
w umowach z pracownikami i podmiotami współpracującymi, obwarowanych obowiązkiem
zapłaty kar umownych w przypadku ich złamania oraz – Regulamin Pracy zobowiązujący
pracowników do zachowania poufności określonych informacji.
Pismem z dnia 28 września 2018 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, zawiadomił o decyzji „odtajnienia” wszystkich dokumentów, co do których
wykonawca Multiconsult
zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. m.in. wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny oferty z dnia 7 września 2018 r. Zamawiający stwierdził, iż wykonawca nie
wykazał, że zastrzegane informacje spełniają wymagania konieczne do uznania zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie tajemnicy ma w przeważającej części ogólnikowy
charakter. Przede wszystkim jednak wyjaśnienia nie zawierają żadnych elementów
pozwalających uznać, że wykazane zostało podjęcie działań mających na celu ochronę
zastrzeganych informacji przed dostępem osób trzecich. Przywołane przez wykonawcę wyroki
KIO w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie są wystraczające dla jej
uznania. Nie ma generalnej zasady o możliwości zastrzegania poszczególnych rodzajów
informacji. Zasadą jest indywidualne rozpatrywanie uzasadnienia zastrzeżenia,
w szczególności w zakresie szczegółowego i merytorycznego dostosowania wyjaśnień do
zastrzeganych informacji i obowiązek wykazania przez wykonawcę (w możliwym i dostępnym
zakresie) okoliczności, na które się powołuje. Zamawiający wskazał, iż wykonawca
w uzasadnieniu skupia się na wykazaniu, poprzez przywoływanie wyroków KIO i Sądów, że
określony rodzaj informacji może podlegać utajnieniu, jednakże nie wskazuje dlaczego
konkretne zastrzegane informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, jakie posiadają
szczególne cechy decydujące o ich wartości gospodarczej. Zamawiający wskazał trzy wyroki
KIO
z
ugruntowanej
linii
orzeczniczej nakazującej
Zamawiającemu
wnikliwe
i zindywidualizowane
badanie zasadności zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
obowiązek wykonawcy wykazania okoliczności, na które się powołuje, tj. wyrok KIO o sygn.
akt: KIO 1662/17, KIO 637/18 oraz KIO 451/18.
Ponadto Zamawiający wskazał, iż nie zostało w wystarczający i zindywidualizowany
sposób uprawdopodobnione i wykazane, że zastrzegane informacje posiadają wartość
gospodarczą. Wykonawca nie dokonał również nawet elementarnej selekcji zastrzeganych
informacji, w znacznej części składają się z materiałów w oczywisty sposób powszechnie
dostępnych, takich jak informacje z otwarcia ofert, dane statystyczne dotyczące wysokości
wynagrodzeń poszczególnych grup zawodowych oraz obszerny wyciąg z SIWZ opublikowany
przez Zamawiającego. W pozostałym zakresie uzasadnienie zdaniem Zamawiającego miało
charakter bardzo ogólny, niezawierający indywidualnego powiązania z zastrzeganymi
materiałami. W zakresie dwóch załączonych ofert podwykonawców wykonawca w swoich
wyjaśnieniach wskazuje na ich przykładowy charakter, co samo w sobie jest wystarczające do
odmowy uznania ich za taj
emnicę przedsiębiorstwa. Treść ofert nie wskazuje na ich unikalne
walory, w szczególności na cechy zindywidualizowane ze względu na adresata – wykonawcę,
niedostępne dla innych wykonawców, nie zawierają również zastrzeżenia autorów pism
o poufności.
Nad
to Zamawiający poinformował, że nie wykona „odtajnienia” zastrzeżonych przez
wykonawcę materiałów – nie udostępni ich innym wykonawcom, do upływu terminu na
skorzystanie przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
uznk, poprzez podjęcie
przez Zamawiającego decyzji o odtajnieniu informacji zawartych w załączniku nr 1, 1a i 1b do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołującego się wykonawcy z dnia 7 września 2018 r. nie
potwierdził się.
Na wstępie, za Zamawiającym, zauważyć należy, iż zarzuty Odwołującego
podniesione w odwołaniu sprowadzają się do ochrony ograniczonego zakresu informacji
w stos
unku do zakresu objętego zastrzeżeniem w piśmie z dnia 7 września 2018 r. (załącznik
nr 1).
Z powyższego należy wywieść wniosek, iż Odwołujący zrezygnował z ochrony części
informacji, które uprzednio zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym miejscu Izba
wskazuje, iż nieprawidłową jest praktyka zastrzegania przez wykonawców całości
dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których
zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły
jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie
poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane winny być zastrzegane (tak KIO
w wyroku z dnia 24 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 242/17).
Powyższa zasada znalazła odzwierciedlenie w treści art. 8 ustawy Pzp. Zgodnie
z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, z
amawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Ww.
zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych
w ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych
w
nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić
należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek
w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez
wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania
wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei
obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej
analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 znku i deklaracja, że
przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
je
st wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W tym miejscu wskazać należy, iż przywołana wyżej definicja legalna tajemnicy
przedsiębiorstwa obowiązuje od dnia 4 września 2018 r., tj. z chwilą wejścia w życie ustawy
z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurenc
ji oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 1637). Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 ww. ustawy, przepisy
ustaw zmienianych w art. 1 i art. 3
– 14 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą stosuje się do
oceny stanów faktycznych, zaistniałych po jej wejściu w życie.
Uwzględniając powyższe Izba wskazuje, iż do oceny zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego w dniu 7 września 2018 r. znajdzie zatem
zastosowanie ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w brzmieniu po nowelizacji
z lipca 2018 r.
Tym samym Odwołujący dokonując zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa załącznika nr 1, 1a i 1b - w całości winien był wykazać spełnienie przesłanek
z art. 11 ust. 2 uznk.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy wskazać
należy, iż Odwołujący, do którego należy inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania
przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk.
Po pierwsze wskazać należy, iż Odwołujący nie wykazał, iż przy zachowaniu należytej
staranności, w odniesieniu do zastrzeżonych informacji, podjął działania mające na celu
utrzymanie ich w poufności. Odwołujący w zakresie rzeczonej przesłanki w piśmie
z dnia 7 września 2018 r. deklarował, iż podejmuje zintensyfikowane i permanentne działania
ukierunkowane na zapewnienie zachowania zastrzeżonych danych w poufności i ich ochrony
przed dostępem osób trzecich. Wskazywał również, iż w Spółce obowiązuje zaawansowana
procedura mająca na celu ochronę tego typu danych przed ich ujawnieniem do wiadomości
publicznej. Nadto Odwołujący ograniczył się jedynie do wyliczenia obowiązujących
u wykonawcy wewnętrznych uregulowań, systemów zarządzania projektami, planów realizacji,
programu audytu,
nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów w powyższym zakresie.
Odwołujący nie przedstawił również brzmienia stosowanych klauzul poufności w umowach
z pracownikami i podmiotami współpracującymi, czy też choćby postanowień obowiązujących
u niego regulaminów dotyczących zachowania w poufności zastrzeganych informacji. Co
więcej, również w treści załączników nr 1a i 1b brak jest informacji o zastrzeżeniu poufności
tychże pism przez ich autorów. W tym miejscu zauważyć należy, iż wykazanie spełnienia przez
wykonawcę omawianej przesłanki nie powinno być znacząco utrudnione, skoro wykonawca
powołuje się na obowiązujące już u niego wewnętrzne regulacje, mechanizmy itp.
W konsekwencji powyższego nie sposób uznać, by Odwołujący wykazał, iż podejmowane
przez wykonawcę działania mające na celu zachowanie określonych informacji w poufności
są realne.
Po drugie, w ocenie Izby Od
wołujący nie wykazał również, iż zastrzegane przez
wykonawcę informacje organizacyjne i techniczne mają wartość gospodarczą. Za wyrokiem
Izby z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16 wskazać należy, iż wartość gospodarcza
może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości
niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego
unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną
wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach
pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne
uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar
w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna
i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda,
jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu
gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość
gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor
wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych
na potrzeby konkretnego po
stępowania i tylko w związku z tym postępowaniem.
L
ektura uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnosząca się do treści
załączników nr 1, 1a i 1b sprowadzała się w istocie do ogólnych, pozbawionych dowodów,
stwierdzeń Odwołującego, iż ujawnienie treści zastrzeżonych załączników może
w przyszłości utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonawcy przedkładanie porównywalnych
ofert, konkurenci uzyskają przewagę rynkową nad wykonawcą, poprzez zastosowanie
analogicznego sposobu kalkulacji ceny, w
tym zasad określania marży, poziomu kosztów
własnych czy kreowania polityki wynagrodzeń. W ocenie składu orzekającego Izby powyższe,
wobec braku szczegółowego skonkretyzowania i odniesienia do sytuacji Odwołującego, nie
może być uznane za wystarczające do uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wskazać również należy, iż samo twierdzenie przez wykonawcę, iż
ujawnienie zastrzeżonych informacji narazi wykonawcę na realne ryzyko poniesienia znacznej
szkody majątkowej nie stanowi faktycznego wykazania szkody, którą mógłby ponieść
Odwołujący na skutek braku utajnienia informacji w postępowaniu. Ponadto dostrzec należy,
iż Odwołujący nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego informacje dotyczące w głównej mierze
budowy ceny oferty
mają charakter względnie stały, niezmienny, są dla Odwołującego
unikalne
i ukształtowane niezależnie od udziału wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, a w których wykonawca upatrywał wartości
gospodarczej
. W końcu dodać również należy, iż utajnianie przez wykonawców informacji
dotyczących wyceny oferty nie może mieć na celu utrudnienia innym wykonawcom
zweryfikowania prawidłowości kalkulacji ceny oferty danego wykonawcy.
Po trzecie, wskazać również należy, iż z dowodów złożonych przez Zamawiającego
w toku rozprawy, tj. projektu zagospodarowania terenu dla przedsięwzięcia w nim opisanego
oraz wydruków ze stron internetowych, można wywieść informacje zastrzeżone przez
Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa na stronie 9, akapit 3 załącznika nr 1, a które
miały świadczyć o znaczącej przewadze konkurencyjnej Multiconsult. Nie można zatem
podzielić argumentacji Odwołującego zawartej w piśmie z dnia 7 września 2018 r., iż nie jest
możliwe pozyskanie, zastrzeżonych przez wykonawcę informacji drogą elektroniczną –
w Internecie. Ponadto Izba wskazuje
, że nie może być skutecznie zastrzeżona tajemnicą
przedsiębiorstwa informacja, która została podana do publicznej wiadomości, bądź której
pozyskanie jest możliwe w normalnym toku czynności, czy też w trybie dostępu do informacji
publicznej. Powyższe dotyczy m.in. sytuacji, gdy dokumenty postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego są dostępne u zamawiającego – odbiorcy zamówienia – na każde
żądanie osób zainteresowanych (tak KIO w wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO
1491/18).
W okolicznościach niniejszej sprawy projekt zagospodarowania terenu dla
przedsięwzięcia w nim wskazanego - finansowanego z funduszy unijnych - realizowany był na
rzecz samego Zamawiającego, nie był opatrzony klauzulą poufności, tym samym nie sposób
uznać, aby dostęp do ww. dokumentu był utrudniony.
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał
Zamawiającemu łącznego istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny stan
owiących załącznik nr 1, 1a i 1b do pisma z dnia 7 września 2018 r. jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości
uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Multiconsult Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Multiconsult
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2063/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowej dla
zadania: „Modernizacja drugiej linii Nabrzeża Oliwskiego i Nabrzeża Ziółkowskiego w Porcie
Gdańsk” (znak postępowania: NPR/IP/2018/038).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 136-311749.
W dniu
8 października 2018 r. wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
[dalej „Odwołujący” lub „Multiconsult”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419) [dalej
„uznk”], poprzez podjęcie przez Zamawiającego decyzji o odtajnieniu informacji zawartych w:
a)
załączniku nr 1 do pisma Odwołującego z dnia 07.09.2018 r. w zakresie:
- na str. 4 -
Tabela 2 „Zestawienie wynagrodzeń",
- na str. 7 -
Tabela 3 „Koszty stałe",
- na str. 8, pierwszy akapit druga linijka -
wartość kwotowa stanowiąca wysokość łącznej
wartości niezbędnych do realizacji projektów kosztów stałych,
- na str. 8 -
Tabela 4 „Podsumowanie",
-
na str. 8, pierwszy akapit pod Tabelą 4 - wartość procentowa stanowiąca wysokość marży
Odwołującego,
- na str. 9, trzeci i czwarty akapit -
firmy (nazwy) podmiotów, które złożyły Odwołującemu oferty
(wyceny) prac geologicznych i geodezyjnych,
- na str. 10, pierwszy akapit, trzecia linijka -
wartość procentowa stanowiąca wysokość marży
Odwołującego,
-
na str. 10, trzeci akapit w pkt b) I., piąta linijka - wartość kwotowa stanowiąca wysokość
środków pieniężnych Odwołującego w kasie i na rachunkach na dzień 31.12.2017 r.,
-
na str. 11, drugi akapit od dołu - wartość kwotowa stanowiąca wysokość oszacowanych przez
Odwołującego oszczędności,
- na str. 12, pierwszy akapit, pierwsza linijka oraz ostatnia linijka - dwie
wartości kwotowe
stanowiące wysokość oszacowanych przez Odwołującego oszczędności,
- na str. 12, trzeci akapit -
w całości, tj. od słów „Jedną z przewag firmy...” do słów „…na niższe
koszty wykonania zamówienia”,
- na str. 12, czwarty akapit -
wartość liczbowa określająca liczbę zatrudnionych przez
Odwołującego inżynierów,
- na str. 12, ostatni akapit -
wartość kwotowa stanowiąca wysokość oszacowanych przez
Odwołującego oszczędności,
b)
załączniku nr 1a do pisma Odwołującego z dnia 07.09.2018 r. - w całości,
c)
załączniku nr 1b do pisma Odwołującego z dnia 07.09.2018 r. – w całości,
pomimo iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, a Odwołujący
zastrzegł je jako tajemnicę oraz wykazał zasadność dokonanego zastrzeżenia.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych we
wskazanych wyżej fragmentach załącznika nr 1 oraz całości załączników 1a i 1b do pisma
z dnia 7 września 2018 r.
W uz
asadnieniu odwołania Odwołujący podkreślał charakter informacji objętych
odwołaniem, które dotyczą wprost wartości kwotowych, procentowych i liczbowych
obrazujących kalkulację elementów ceny oferty (wszystkie wartości kwotowe, procentowe
i lic
zbowe oraz ich opisy zawarte w Załączniku nr 1 do pisma z dnia 07.09.2018 r.), a także
wybranych
elementów
dostępnego
Odwołującemu
potencjału
organizacyjnego
i intelektualnego dające mu niewątpliwą przewagę konkurencyjną (str. 9, trzeci i czwarty
akapit, str. 12, trzeci akapit -
w całości, tj. od słów „Jedną z przewag firmy...” do słów „...na
niższe koszty wykonania zamówienia” oraz całość treści Załączników nr 1a i 1b do ww. pisma).
Informacje tego rodzaju niewątpliwe stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co wynika
z licznego i
ugruntowanego orzecznictwa KIO, cytowanego także przez Odwołującego
w wyjaśnieniach zastrzeżenia tajemnicy. Dalej wykonawca podkreślał, iż informacje te, po
pierwsze, przedstawiają sposób i wartość wyceny przez Odwołującego wybranych czynników
i zasobów oraz potencjał organizacyjny intelektualny Odwołującego, a po drugie, wskazują na
sposób i wartość wyceny przez Odwołującego wybranych czynników i zasobów, co jest
informacją istotną dla konkurencji, gdyż daje wiedzę o tym w jaki sposób Odwołujący buduje
ofertę i kalkuluje cenę, jakie elementy i na jakim poziomie wartościowym przy tym uwzględnia.
Uzasadniał, iż z punktu widzenia Odwołującego szczególne groźna jest sytuacja ujawnienia
informacji o wycenie/kosztach oraz informacji zawartych na str. 9 trzeci i czwarty akapit.
Poprzez ujawnienie tych informacji konkurencja Odwołującego uzyskuje bowiem pełny obraz
o zasobach dostępnych Odwołującemu oraz tym, które z nich są wyceniane (szacowane)
przez Odwołującego przy kalkulacji ceny i w jaki sposób (jako koszt czy jako oszczędność).
Następnie Odwołujący podniósł, iż szczegółowo odniósł się do każdej z przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa, uzasadniając zarówno charakter i wartość gospodarczą informacji
przekazywanych w Załącznikach 1, 1a i 1b (str. 5 - 6 pisma z dnia 07.09.2018 r.), fakt że nie
zostały podane do wiadomości publicznej (str. 6 ww. pisma), jak i że podjęto
w stosunku do nich działania w celu zachowania w poufności, łącznie ze wskazaniem tych
działań (str. 6 - 7 ww. pisma). Odwołujący ponownie wskazał, że informacje, których dotyczy
odwołanie niewątpliwie mają charakter organizacyjny, albowiem dotyczą poziomu
wynagrodzeń, poziomu zatrudnienia, wartości szacowanych oszczędności kosztów
wynikające ze stosowanych u Odwołującego zasad i narzędzi organizacji pracy, a także
dokumenty obrazujące zakres i charakter współpracy Odwołującego z podmiotami
zewnętrznymi (podwykonawcami) oraz ich identyfikujące. Informacje te niosą za sobą istotną
dla Odwołującego wartość gospodarczą, gdyż stanowią jego know-how w zakresie organizacji
i kosztów prowadzenia przedsiębiorstwa i decydować mogą o przewadze biznesowej
Odwołującego. Jednocześnie informacje te nie są znane podmiotom trzecim (wykonawca nie
podaje ich do wiadomości publicznej), a co więcej, stosuje on szereg środków, których celem
jest uniknięcie ujawnienia tych informacji w przyszłości, a które wskazano szczegółowo
w piśmie z 07.09.2018 r. Ponadto Odwołujący wskazał, iż konsekwentnie wnosi środki ochrony
prawnej w razie próby ujawnienia przez zamawiających chronionych przez Odwołującego
informacji, o czym świadczy sprawa niniejsza, a także sprawy o sygn. akt: KIO 2322/16 oraz
o sygn. akt KIO 418/17. Odwołujący wskazał, iż dostatecznie uzasadnił, że informacje objęte
odwołaniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego i w sposób oczywisty nie
powinny być ujawnione konkurentom Odwołującego.
Odnosząc się do argumentów Zamawiającego dotyczących odtajnienia treści
załączników nr 1, 1a i 1b do pisma z dnia 7 września 2018 r. Odwołujący wskazał, że:
1. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie z dnia 07.09.2018
r. było wyczerpujące oraz odnosiło się do wszystkich przesłanek określonych
w art. 11 ust. 4 (obecnie ust. 2) uznk
, na co Odwołujący wskazał powyżej. Uzasadnienie to nie
miało charakteru ogólnego, ale odnosiło się do informacji dotyczących kalkulacji ceny
ofertowej, co jednoznacznie wynika z treści tego uzasadnienia (vide np.: str. 3 akapit trzeci od
dołu, str. 4 akapit drugi od dołu, str. 5 akapit drugi, trzeci i czwarty o dołu, str. 6 akapit czwarty,
itd.).
Nieprawdą jest więc, że Odwołujący nie wskazał jakie szczególne cechy posiadają
zastrzegane informacje -
przykładowo wskazać należy chociażby na str. 5 w tiret „informacje
posiadają wartość gospodarczą”. Argumentował, iż niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający
uznał, że Odwołujący nie wykazał podjęcia działań mających na celu ochronę zastrzeganych
informacji. Odwołujący wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, iż takie działania (tj.
ochrona informacji poufnych) mają w przedsiębiorstwie Odwołującego charakter stały
i zintensyfikowany, że Odwołujący wdrożył zaawansowaną procedurę ochrony informacji
poufnych oraz przedstawił szereg mechanizmów składających się na tą procedurę, mających
zastosowanie w tym konkretnym przypadku. Jednoznacznie obrazuje to, iż Zamawiający
dokonał błędnej oceny uzasadnienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że dowodem podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji jest posługiwanie się klauzulami
poufności przez dysponenta tajemnicy (S. Sołtysiński „Komentarz do ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji” red. J, Szwaja, Warszawa 2006), a zatem poinformowanie osób,
którym informacja jest przekazywana o jej poufnym charakterze wraz z zobowiązaniem do
zachowania jej w tajemnicy. Przejawem tych działań jest więc także zastrzeżenie przez
Odwołującego przedmiotowych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w ramach postępowania. Odwołujący podniósł również, że o braku wykazania przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa, czy też o ogólnym charakterze wyjaśnień, nie może świadczyć to,
iż Odwołujący przywołuje liczne orzeczenia Izby i Sądów dotyczące oceny wyjaśnień rażąco
niskiej ceny w świetle przepisów uznk. Raz jeszcze podkreślał, iż orzeczenia te nie wyczerpują
treści uzasadnienia, ponieważ w piśmie z dnia 07.09.2018 r. Odwołujący skupił się przede
wszystkim na wykazaniu wartości gospodarczej jaką mają te informacje dla Odwołującego, jak
również na wykazaniu pozostałych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Po drugie
niesłuszne jest bagatelizowanie przez Zamawiającego faktu powoływania przez
Odwołującego na orzecznictwo w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Należy bowiem wskazać, że przytaczanie stanowiska KIO oraz Sądów jest też sposobem
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy i poprzez odpowiedni odbiór oraz podkreślenie
stosownych elementów tych cytatów Odwołujący przedstawił zdanie Izby lub Sądu jako własne
argumenty.
2. Odwołujący podniósł, że nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż Odwołujący nie wykazał
wartości gospodarczej informacji, których dotyczy odwołanie. Powyżej Odwołujący powoływał
się już na treść uzasadnienia w tym zakresie, która w jego ocenie jest wyczerpująca
i przekonująca. Ponadto na poparcie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał
fragmenty orzeczeń KIO sygn. akt: KIO 2743/15, KIO 188/16, z których wynika, że wartość
gospodarcza informacji przejawia się przede wszystkim w możliwości wykorzystania jej przez
konkurencję i na tę właśnie okoliczność Odwołujący powoływał się w swoich wyjaśnieniach.
Dalej wskazywał, iż z uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odtajnieniu informacji
zastrzeżonych przez Odwołującego nie wynika, jakiego jeszcze dodatkowego uzasadnienia
oczekiwał Zamawiający. Można więc jedynie wskazać, że w sposób oczywisty nie jest
możliwym na etapie postępowania zamówieniowego wskazanie precyzyjnej kwoty
w jakiej wyraża się wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Odnosząc się do zarzutu
Zamawiającego, iż część informacji w sposób oczywisty nie ma cech tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący podniósł, iż nawet jeżeli części informacji zastrzeżonych przez
wykonawcę nie można przypisać takiego waloru, to nie oznacza to, iż całość danych informacji
(treści pisma) pozbawiona jest takiego waloru. W szczególności nie można twierdzić, iż
poprzez objęcie zastrzeżeniem informacji nie będących tajemnicą, pozostała część traci tę
cechę, a zamawiający zwolniony jest z rzetelnej oceny, czy w świetle wyjaśnień pozostałe
in
formacje takie tajemnicy nie stanowią. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał oceny
wyjaśnień w sposób całościowy, bezrefleksyjnie podchodząc do oceny szczegółowych
informacji zawartych w tym dokumencie. Tymczasem tajemnicę przedsiębiorstwa mogą
stanow
ić także określone fragmenty treści, których nie należy wówczas ujawniać i tak jest
w niniejszym przypadku.
3. Odnosząc się do odtajnienia załączników nr 1a i 1b Odwołujący podniósł, że nie jest
zrozumiałym, dlaczego Zamawiający uznaje, że powołane w wyjaśnieniach jako przykład (czyli
w istocie jako potwierdzenie) poprawności kalkulacji, oferty kontrahentów /kooperantów
Odwołującego, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Już sam fakt współpracy
z konkretnymi podmiotami może być tajemnicą przedsiębiorstwa, a co dopiero wartość po
jakiej Odwołujący może uzyskać ich usługi. Na rynku wysoce konkurencyjnym, każda, nawet
niewielka, odmienność w organizacji przedsiębiorcy, w tym w poziomie cen negocjowanych
z podwykonawcami może stanowić o jego przewadze konkurencyjnej, co Odwołujący
podkreślał w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 5). Dlatego Odwołujący ma prawo
chronić swoje źródła zaopatrzenia (w tym wypadku świadczenia usług podwykonawczych),
niezależnie od tego czy będą one wykorzystane w postępowaniu.
Podsumowując powyższe Odwołujący jeszcze raz podkreślił, że w warunkach
gospodarki wolnorynkowe
j, w której konkurencja stanowi podstawową siłę napędową,
informacja jest dobrem o wymiernej i istotnej wartości ekonomicznej. Jest ona równie cenna
jak patenty, wzory użytkowe czy zdobnicze (tak wskazuje: P. Kozłowska, Prawno karne
aspekty naruszenia taje
mnicy przedsiębiorstwa, Prok i Pr. 2000, nr 5, s. 52). Fakt, że
konkurenci nie znają informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, umożliwia uzyskanie
lepszej pozycji na rynku. Sukces podejmowanych przedsięwzięć uzależniony jest częstokroć
od zachowania
w tym zakresie dyskrecji. Dlatego Odwołujący z całą mocą podkreśla, że nie
godzi się na ujawnienie informacji przez niego zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Na tak duże znaczenie tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje także ustanowienie w polskim
systemie prawnym środków penalnych, mających na celu zagwarantowanie jej należytej
ochrony. Środki te, przewidziane w uznk oraz kodeksie karnym statuują m. in.
odpowiedzialność karną zamawiającego za ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
wykonawcy.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 października 2018 r.
wniósł o oddalenie odwołania.
W ww. piśmie Zamawiający wskazał, iż podtrzymuje uzasadnienie swojej decyzji
o nieuznaniu skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego
zawarte w piśmie z dnia 28 września 2018 r. Jako podstawowy powód swojej decyzji
Zamawiający wskazał okoliczność, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa Odwołujący nie wykazał, że zostały podjęte przez niego działania mające na
celu ochronę zastrzeganych informacji przed dostępem osób trzecich. Zgodnie z licznymi
wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wymienionymi przez Zamawiającego w treści
zawiadomienia z dnia 28 września 2018 r., za wykazanie nie może zostać przyjęte samo
oświadczenie wykonawcy, jeżeli nie przedstawił dostępnych dla siebie dokumentów
potwierdzających okoliczności na jakie się powołuje. Z całą pewnością w tym przypadku
dostępne dla Odwołującego były wymienione przez niego wewnętrzne uregulowania, systemy
zarządzania projektami, plan realizacji, program audytu, klauzule poufności w umowach
z pracownikami i podmiotami współpracującymi oraz Regulamin Pracy. Odwołujący nie
załączył żadnego z wymienionych przez siebie dokumentów, z którego by jednoznacznie
wynikało, że zabezpieczenie informacji jest realne. Oprócz wyroków KIO wymienionych
w zawiadomieniu z dnia 28 września 2018 r. najbardziej kompletny opis zasad dotyczących
tego zagadnienia zawarty jest w wyroku KIO 1491/18 w bardzo zbliżonej sprawie, w której
w pełnym zakresie została utrzymana decyzja Zamawiającego o odtajnieniu dokumentów.
Dalej Zamawiający wskazał, iż zarzuty Odwołującego dotyczą ograniczonego zakresu
informacji w stosunku do zakresu wnioskowanego wcześniej do utajnienia. Zdaniem
Odwołującego to Zamawiający powinien samodzielnie wybrać i utrzymać ich tajemnicę,
podczas gdy Odwołujący bezkrytycznie i bezzasadnie zastrzegł tajemnicę szerszego zakresu
informacji, co sam uznał nie żądając w odwołaniu utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa dla
całości zastrzeganych wcześniej materiałów. Również w treści odwołania Odwołujący nie
wskazał na elementy wyjaśnień, które Zamawiający mógłby uznać za spełnienie warunków
uznania tajemnicy przedsiębiorstwa, argumenty nadal posiadają ogólnikowy charakter.
Zamawiający za niezasadny uznał zarzut Odwołującego o niedostatecznej wnikliwości
Zamawiającego przy badaniu zastrzeżenia tajemnicy i podejmowaniu decyzji o odtajnieniu
całości materiałów. Zamawiający dokonał analizy spełnienia również dwóch pozostałych
warunków skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyniki zamieścił
w informacji o odtajnieniu informacji. W ocenie Zamawiającego Odwołujący ograniczył się do
lakonicznych stwierdzeń, że informacje mają istotne znacznie z punktu widzenia przewagi
konkurencyjnej wykonawcy. Wobec braku szczegółowego skonkretyzowania i odniesienia do
sytuacji Odwołującego, wyjaśnienia nie mogą być uznane za wystraczające do uznania, że
zastrzeżone informacji stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Zamawiającego
działania Odwołującego mogą wskazywać na ukierunkowanie wyłącznie na utrudnienie innym
wykonawcom skorzystania ze środków ochrony prawnej.
W związku z powyższym Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, ponieważ
Odwołujący nie wykonał w sposób należyty obowiązku wykazania, że informacje składające
się na treść złożonych wyjaśnień podlegają utajnieniu na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk.
Po przepr
owadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 9 października 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie
określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, w szczególności wyjaśnienia Odwołującego dotyczące ceny oferty
z dnia 7 września 2018 r. wraz z załącznikami oraz pismo Zamawiającego z dnia
28 września 2018 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska
i oświadczenia Stron złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu
23 października 2018 r.
Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów złożone przez Zamawiającego w toku
rozprawy.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 7
września 2018 r. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z dnia 30 sierpnia 2018 r., złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny oferty składające
się z części jawnej, obejmującej m.in. uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz części utajnionej, na którą składał się załącznik 1, 1a i 1b. Ww. załączniki do pisma
z dnia 7 września 2018 r. zostały w całości utajnione przez wykonawcę Multiconsult.
W piśmie z dnia 7 września 2018 r. Multiconsult wskazał, że wyjaśnienia zawarte
w załączniku nr 1, jak również w dołączonych do załącznika nr 1 dokumentów stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu art. 11 pkt 4 uznk. Odwołujący powołał
się na orzecznictwo Sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie możliwości objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa sposobu kalkulacji ceny oferty, danych dotyczących kontrahentów
podmiotu gospodarczego oraz treści relacji handlowych.
Odwołujący podał, iż okoliczności związane z warunkami wykonywania zamówienia,
metodami wykonywania zamówienia, przyjętymi przez wykonawcę rozwiązaniami
technicznymi, biznesowymi, planowanymi kosztami zamówienia (co w sumie składa się na
sposób kalkulacji ceny oferty), stanowią dla wykonawcy istotną wartość gospodarczą. W tym
celu w każdym przypadku, gdy zaistnieje konieczność ich przedłożenia podmiotom trzecim
wykonawca zastrzega je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Poufność ww. informacji ma
niezwykłe znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy na rynku. Dalej
wykonawca wskazał, iż korzystając z posiadanych zasobów oraz kontaktów biznesowych
wykonawca skonstruował bowiem najkorzystniejszą dla Zamawiającego ofertę. Przekazanie
konkurencji przewag biznesowych wykonawcy, może natomiast w przyszłości utrudnić lub
nawet uniemożliwić wykonawcy przedkładanie porównywalnych ofert. Dysponując tymi
informacjami konkurenci będą mogli m.in. zastosować analogiczny sposób kalkulacji ceny,
w tym zasad określania marży, poziomu kosztów własnych czy kreowania polityki
wynagrodzeń. Odwołujący się wykonawca zwrócił uwagę, że w orzecznictwie przyjmuje się,
że wartość ekonomiczna informacji składających się na tajemnicę przedsiębiorstwa polega
m.in. na tym, że ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków
lub przysparza mu więcej zysków (np. wyrok SN z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt: II PK
49/14). Niewątpliwie z taką informacją mamy tu do czynienia. Konkurencja uzyskując
przewagę nad wykonawcami bez konieczności ponoszenia kosztów jej budowania, poprzez
wykorzystanie danych zastrzeżonych, uzyskuje wymierne korzyści w postaci oszczędności
wynikających z braku potrzeby podejmowania działań zmierzających do budowania własnej
pozycji rynkowej, a w skrajnym przypadku także ze zwiększenia zysków z tytułu przejętych
kontraktów. Wykonawca uzasadniał, że na rynku o wysokiej konkurencji (a z taką mamy do
czynienia
w tym wypadku, o czym może świadczyć chociażby liczba ofert złożona w tym
postępowaniu, a także w postępowaniach o analogicznym przedmiocie zamówienia) każda,
nawet niewielka, odmienność w organizacji przedsiębiorcy, sposobie kształtowania kosztów,
poziomach cen wynegocjowanych z kontrahentami może stanowić o jego przewadze
konkurencyjnej. Wiedza o takiej odmienności stanowi informację poszukiwaną na rynku,
zarówno w celu uniknięcia przez konkurencję kosztów, jak i w celu wykorzystania „słabych”
punktów rywali do walki o rynek. W świetle powyższego nie może ulegać wątpliwości, że
ujawnienie zastrzeżonych informacji narazi wykonawców na realne ryzyko poniesienia
znacznej szkody majątkowej. Wykonawca zauważył także, iż podejmując decyzje
w przedmiocie tajemnicy
przedsiębiorstwa Zamawiający nie powinien analizować ich
fragmentarycznie, a potraktować je jako jedną spójną całość. Dopiero wszystkie informacje
składające się na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w połączeniu z treścią złożonej oferty dają
pełny obraz „wartości gospodarczej”, którą dla wykonawcy posiadają zastrzegane wiadomości.
Na potwierdzenie powyższego stanowiska wykonawca przywołał wyrok KIO
o sygn. akt: KIO 2602/13.
Odwołujący wskazał, iż informacje przekazane w załączniku do
wyjaśnień niewątpliwe mają charakter techniczny i organizacyjny oraz niosą za sobą istotną
dla niego wartość gospodarczą. Jednocześnie nie są one znane podmiotom trzecim, a co
więcej stosuje on szereg środków, których celem jest uniknięcie ujawnienia tych informacji
w przyszłości. Odwołujący podkreślił, że informacje zawarte w załączniku nr 1 stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 uznk, albowiem stanowią one kalkulację
ceny, szczegółowe wyjaśnienia dotyczące metodyki przyjętej przy obliczaniu ceny oferty,
a także informacje i dowody przedstawione jako uzasadnienie i potwierdzenie poprawności tej
kalkulacji. Są to dane posiadające znaczenie gospodarcze o charakterze organizacyjnym
wykonawcy (w tym czynniki organizacyjne wpływające na oszczędność metody wykonania
zamówienia, sposób kalkulacji zysku, informacje o kosztach prowadzenia przedsiębiorstwa).
Następnie Odwołujący wskazał, iż informacje objęte przedmiotowymi wyjaśnieniami
nigdy nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Zważywszy na istotną wartość
gospodarczą, którą niosą za sobą informacje przekazane w wyjaśnieniach wykonawcy
w sposób oczywisty nie dopuszcza do ich ujawnienia, nie są one więc podawane do
wiadomości publicznej. Nie są to niewątpliwie informacje, które może pozyskać osoba
za
interesowana, która nie posiada szczególnych uprawnień do dysponowania tymi
informacjami.
Niewątpliwe zastrzeżone informacje nie mogą zostać pozyskane przez osobę
nieuprawnioną w jakikolwiek sposób, w tym m.in. drogą elektroniczną (w Internecie), czy od
ko
ntrahentów wykonawcy. Powyższe prowadzi do wniosku, że ujawnienie danych objętych
wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny przez Zamawiającego stanowiłoby pierwsze podanie tych
informacji do wiadomości publicznej.
W końcu wykonawca Multiconsult wskazał również, iż podejmuje zintensyfikowane
i permanentne działania ukierunkowane na zapewnienie zachowania ich poufności i ochrony
przed dostępem osób trzecich. W spółce obowiązuje zaawanasowana procedura mająca na
celu ochronę tego typu danych przed ich ujawnieniem do wiadomości publicznej.
Przedstawienie całych modeli korporacyjnych wdrożonych u wykonawcy w celu ochrony
informacji poufnych wykracza niewątpliwie poza ramy niniejszego pisma. Wykonawca wskazał
na wybrane, stosowane mechanizmy, szczególnie istotne z punktu widzenia zastrzegania
tajemnicy przedsiębiorstwa w przetargach publicznych: - wewnętrzne uregulowania mające
gwarantować odpowiednie zabezpieczenie informacji i danych, a w szczególności
zintegrowany system zarządzania jakością (w oparciu o normę ISO 9001:2015), środowiskiem
(w oparciu o normę ISO 14001:2015) i bezpieczeństwem i higieną pracy (w oparciu o normę
OHSAS 18001:2007), certyfikowany przez Lloyd’s Register Quality Assurance, - zarządzanie
projektami w oparciu o Zintegrowany System Zarządzania Biznesowego wskazujący, że
wykonawca przewiduje proces wewnętrzny dotyczący zapewnienia poufności danych
i informacji, -
wykonywanie dla każdego projektu indywidualnego planu realizacji projektu,
w ramach którego nacisk kładzie się także na zapewnienie zachowania poufności danych
i informacji. Wykonawca podkreślił, że dokument ten nie tylko stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa nieujawnioną podmiotom trzecim, ale nawet wewnątrz spółki dostęp do niego
mają jedynie: Zarząd, Dział Finansowy, Kierownik oraz Dyrektor Oferty, - wprowadzenie
programu kompleksowego audytu wewnętrznego w celu zapewnienia, że standardy
bezpieczeństwa informacji są dotrzymywane, - wprowadzenie odpowiednich klauzul poufności
w umowach z pracownikami i podmiotami współpracującymi, obwarowanych obowiązkiem
zapłaty kar umownych w przypadku ich złamania oraz – Regulamin Pracy zobowiązujący
pracowników do zachowania poufności określonych informacji.
Pismem z dnia 28 września 2018 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, zawiadomił o decyzji „odtajnienia” wszystkich dokumentów, co do których
wykonawca Multiconsult
zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. m.in. wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny oferty z dnia 7 września 2018 r. Zamawiający stwierdził, iż wykonawca nie
wykazał, że zastrzegane informacje spełniają wymagania konieczne do uznania zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie tajemnicy ma w przeważającej części ogólnikowy
charakter. Przede wszystkim jednak wyjaśnienia nie zawierają żadnych elementów
pozwalających uznać, że wykazane zostało podjęcie działań mających na celu ochronę
zastrzeganych informacji przed dostępem osób trzecich. Przywołane przez wykonawcę wyroki
KIO w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie są wystraczające dla jej
uznania. Nie ma generalnej zasady o możliwości zastrzegania poszczególnych rodzajów
informacji. Zasadą jest indywidualne rozpatrywanie uzasadnienia zastrzeżenia,
w szczególności w zakresie szczegółowego i merytorycznego dostosowania wyjaśnień do
zastrzeganych informacji i obowiązek wykazania przez wykonawcę (w możliwym i dostępnym
zakresie) okoliczności, na które się powołuje. Zamawiający wskazał, iż wykonawca
w uzasadnieniu skupia się na wykazaniu, poprzez przywoływanie wyroków KIO i Sądów, że
określony rodzaj informacji może podlegać utajnieniu, jednakże nie wskazuje dlaczego
konkretne zastrzegane informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, jakie posiadają
szczególne cechy decydujące o ich wartości gospodarczej. Zamawiający wskazał trzy wyroki
KIO
z
ugruntowanej
linii
orzeczniczej nakazującej
Zamawiającemu
wnikliwe
i zindywidualizowane
badanie zasadności zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
obowiązek wykonawcy wykazania okoliczności, na które się powołuje, tj. wyrok KIO o sygn.
akt: KIO 1662/17, KIO 637/18 oraz KIO 451/18.
Ponadto Zamawiający wskazał, iż nie zostało w wystarczający i zindywidualizowany
sposób uprawdopodobnione i wykazane, że zastrzegane informacje posiadają wartość
gospodarczą. Wykonawca nie dokonał również nawet elementarnej selekcji zastrzeganych
informacji, w znacznej części składają się z materiałów w oczywisty sposób powszechnie
dostępnych, takich jak informacje z otwarcia ofert, dane statystyczne dotyczące wysokości
wynagrodzeń poszczególnych grup zawodowych oraz obszerny wyciąg z SIWZ opublikowany
przez Zamawiającego. W pozostałym zakresie uzasadnienie zdaniem Zamawiającego miało
charakter bardzo ogólny, niezawierający indywidualnego powiązania z zastrzeganymi
materiałami. W zakresie dwóch załączonych ofert podwykonawców wykonawca w swoich
wyjaśnieniach wskazuje na ich przykładowy charakter, co samo w sobie jest wystarczające do
odmowy uznania ich za taj
emnicę przedsiębiorstwa. Treść ofert nie wskazuje na ich unikalne
walory, w szczególności na cechy zindywidualizowane ze względu na adresata – wykonawcę,
niedostępne dla innych wykonawców, nie zawierają również zastrzeżenia autorów pism
o poufności.
Nad
to Zamawiający poinformował, że nie wykona „odtajnienia” zastrzeżonych przez
wykonawcę materiałów – nie udostępni ich innym wykonawcom, do upływu terminu na
skorzystanie przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
uznk, poprzez podjęcie
przez Zamawiającego decyzji o odtajnieniu informacji zawartych w załączniku nr 1, 1a i 1b do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołującego się wykonawcy z dnia 7 września 2018 r. nie
potwierdził się.
Na wstępie, za Zamawiającym, zauważyć należy, iż zarzuty Odwołującego
podniesione w odwołaniu sprowadzają się do ochrony ograniczonego zakresu informacji
w stos
unku do zakresu objętego zastrzeżeniem w piśmie z dnia 7 września 2018 r. (załącznik
nr 1).
Z powyższego należy wywieść wniosek, iż Odwołujący zrezygnował z ochrony części
informacji, które uprzednio zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym miejscu Izba
wskazuje, iż nieprawidłową jest praktyka zastrzegania przez wykonawców całości
dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których
zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły
jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie
poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane winny być zastrzegane (tak KIO
w wyroku z dnia 24 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 242/17).
Powyższa zasada znalazła odzwierciedlenie w treści art. 8 ustawy Pzp. Zgodnie
z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, z
amawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Ww.
zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych
w ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych
w
nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić
należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek
w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez
wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania
wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei
obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej
analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 znku i deklaracja, że
przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
je
st wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W tym miejscu wskazać należy, iż przywołana wyżej definicja legalna tajemnicy
przedsiębiorstwa obowiązuje od dnia 4 września 2018 r., tj. z chwilą wejścia w życie ustawy
z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurenc
ji oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 1637). Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 ww. ustawy, przepisy
ustaw zmienianych w art. 1 i art. 3
– 14 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą stosuje się do
oceny stanów faktycznych, zaistniałych po jej wejściu w życie.
Uwzględniając powyższe Izba wskazuje, iż do oceny zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonanego przez Odwołującego w dniu 7 września 2018 r. znajdzie zatem
zastosowanie ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w brzmieniu po nowelizacji
z lipca 2018 r.
Tym samym Odwołujący dokonując zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa załącznika nr 1, 1a i 1b - w całości winien był wykazać spełnienie przesłanek
z art. 11 ust. 2 uznk.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy wskazać
należy, iż Odwołujący, do którego należy inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania
przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk.
Po pierwsze wskazać należy, iż Odwołujący nie wykazał, iż przy zachowaniu należytej
staranności, w odniesieniu do zastrzeżonych informacji, podjął działania mające na celu
utrzymanie ich w poufności. Odwołujący w zakresie rzeczonej przesłanki w piśmie
z dnia 7 września 2018 r. deklarował, iż podejmuje zintensyfikowane i permanentne działania
ukierunkowane na zapewnienie zachowania zastrzeżonych danych w poufności i ich ochrony
przed dostępem osób trzecich. Wskazywał również, iż w Spółce obowiązuje zaawansowana
procedura mająca na celu ochronę tego typu danych przed ich ujawnieniem do wiadomości
publicznej. Nadto Odwołujący ograniczył się jedynie do wyliczenia obowiązujących
u wykonawcy wewnętrznych uregulowań, systemów zarządzania projektami, planów realizacji,
programu audytu,
nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów w powyższym zakresie.
Odwołujący nie przedstawił również brzmienia stosowanych klauzul poufności w umowach
z pracownikami i podmiotami współpracującymi, czy też choćby postanowień obowiązujących
u niego regulaminów dotyczących zachowania w poufności zastrzeganych informacji. Co
więcej, również w treści załączników nr 1a i 1b brak jest informacji o zastrzeżeniu poufności
tychże pism przez ich autorów. W tym miejscu zauważyć należy, iż wykazanie spełnienia przez
wykonawcę omawianej przesłanki nie powinno być znacząco utrudnione, skoro wykonawca
powołuje się na obowiązujące już u niego wewnętrzne regulacje, mechanizmy itp.
W konsekwencji powyższego nie sposób uznać, by Odwołujący wykazał, iż podejmowane
przez wykonawcę działania mające na celu zachowanie określonych informacji w poufności
są realne.
Po drugie, w ocenie Izby Od
wołujący nie wykazał również, iż zastrzegane przez
wykonawcę informacje organizacyjne i techniczne mają wartość gospodarczą. Za wyrokiem
Izby z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16 wskazać należy, iż wartość gospodarcza
może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości
niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego
unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną
wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach
pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne
uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar
w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna
i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda,
jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu
gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość
gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor
wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych
na potrzeby konkretnego po
stępowania i tylko w związku z tym postępowaniem.
L
ektura uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnosząca się do treści
załączników nr 1, 1a i 1b sprowadzała się w istocie do ogólnych, pozbawionych dowodów,
stwierdzeń Odwołującego, iż ujawnienie treści zastrzeżonych załączników może
w przyszłości utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonawcy przedkładanie porównywalnych
ofert, konkurenci uzyskają przewagę rynkową nad wykonawcą, poprzez zastosowanie
analogicznego sposobu kalkulacji ceny, w
tym zasad określania marży, poziomu kosztów
własnych czy kreowania polityki wynagrodzeń. W ocenie składu orzekającego Izby powyższe,
wobec braku szczegółowego skonkretyzowania i odniesienia do sytuacji Odwołującego, nie
może być uznane za wystarczające do uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wskazać również należy, iż samo twierdzenie przez wykonawcę, iż
ujawnienie zastrzeżonych informacji narazi wykonawcę na realne ryzyko poniesienia znacznej
szkody majątkowej nie stanowi faktycznego wykazania szkody, którą mógłby ponieść
Odwołujący na skutek braku utajnienia informacji w postępowaniu. Ponadto dostrzec należy,
iż Odwołujący nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego informacje dotyczące w głównej mierze
budowy ceny oferty
mają charakter względnie stały, niezmienny, są dla Odwołującego
unikalne
i ukształtowane niezależnie od udziału wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, a w których wykonawca upatrywał wartości
gospodarczej
. W końcu dodać również należy, iż utajnianie przez wykonawców informacji
dotyczących wyceny oferty nie może mieć na celu utrudnienia innym wykonawcom
zweryfikowania prawidłowości kalkulacji ceny oferty danego wykonawcy.
Po trzecie, wskazać również należy, iż z dowodów złożonych przez Zamawiającego
w toku rozprawy, tj. projektu zagospodarowania terenu dla przedsięwzięcia w nim opisanego
oraz wydruków ze stron internetowych, można wywieść informacje zastrzeżone przez
Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa na stronie 9, akapit 3 załącznika nr 1, a które
miały świadczyć o znaczącej przewadze konkurencyjnej Multiconsult. Nie można zatem
podzielić argumentacji Odwołującego zawartej w piśmie z dnia 7 września 2018 r., iż nie jest
możliwe pozyskanie, zastrzeżonych przez wykonawcę informacji drogą elektroniczną –
w Internecie. Ponadto Izba wskazuje
, że nie może być skutecznie zastrzeżona tajemnicą
przedsiębiorstwa informacja, która została podana do publicznej wiadomości, bądź której
pozyskanie jest możliwe w normalnym toku czynności, czy też w trybie dostępu do informacji
publicznej. Powyższe dotyczy m.in. sytuacji, gdy dokumenty postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego są dostępne u zamawiającego – odbiorcy zamówienia – na każde
żądanie osób zainteresowanych (tak KIO w wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO
1491/18).
W okolicznościach niniejszej sprawy projekt zagospodarowania terenu dla
przedsięwzięcia w nim wskazanego - finansowanego z funduszy unijnych - realizowany był na
rzecz samego Zamawiającego, nie był opatrzony klauzulą poufności, tym samym nie sposób
uznać, aby dostęp do ww. dokumentu był utrudniony.
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał
Zamawiającemu łącznego istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny stan
owiących załącznik nr 1, 1a i 1b do pisma z dnia 7 września 2018 r. jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości
uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2131/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
