eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 2045/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-23
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 2045/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
22 października 2018 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez
wykonawcę Partner XXI Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Jednostkę Wojskową Nr 6021 z siedzibą w Warszawie


orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w części I i V, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy
Partner XXI Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w części I i V oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w części I i V;
2. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego Jednostkę Wojskową Nr 6021
z
siedzibą w Warszawie
i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Partner XXI Sp. z o
.o. z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania
2.2.
Zasądza od zamawiającego Jednostki Wojskowej Nr 6021 z siedzibą w Warszawie
na rzecz wykonawcy
Partner XXI Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu kwotę 18 600 zł
00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…


Sygn. akt KIO 2045/18

Uzasadnienie

Zamawiający – Jednostka Wojskowa Nr 6021 z siedzibą w Warszawie - prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest dostawa artykułów biurowych, plastycznych, ozdobnych
i
dekoracyjnych, artykułów papierniczych, tablic oraz sprzętu i urządzeń mechanizacji prac
biurowych dla Jednostki Wojskowej Nr 6021 oraz jednostek organizacyjnych będących na jej
zaopatrzeniu” - sprawa nr 24/2018/PN/SZKOL/UZBR/OPBMR.
Postępowanie zostało
wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
18 kwietnia 2018 r. za numerem 2018/S 075-166503.
Szacunkowa wartość zamówienia,
którego przedmiotem są dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu
8 października 2018 r. odwołanie wniósł wykonawca Partner XXI Sp. z o.o.
z
siedzibą w Zabrzu – dalej Odwołujący.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1) Czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy pzp
jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie części I i V
przedmiotowego postępowania;
2) Czynności badania ofert w postępowaniu przez Zamawiającego w wyniku czego oferta
Odwołującego została odrzucona w części I i V, w sytuacji kiedy była to oferta zgodna z treścią
SIWZ, w zakresie części I i V przedmiotowego postępowania;
3) Zaniechania
podczas badania oferty Partner XXI, wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, w zakresie części I i V przedmiotowego
postępowania;
4)
Czynności unieważnienia postępowania w części I i V na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy, w wyniku czego Odwołujący stracił możliwość uzyskania zamówienia;
5) Prowadzenia
postępowania w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców w zakresie części I i V przedmiotowego
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 7 ust. 1 ustawy pzp,
poprzez nierówne traktowanie wykonawców, a w szczególności
odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, w której oferta ta nie podlega
odrzuceniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp,
poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i odrzucenie oferty
złożonej przez Odwołującego, względem której nie wypełnia się przesłanka dotycząca jej
odrzucenia;
3)
z ostrożności procesowej zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Partner X
XI do wyjaśnienia treści oferty;
4) art. 92 ust. 1 pkt 3, poprzez brak podania uzasadnienia
faktycznego uznania produktów
z
oferty Odwołującego za niezgodne z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego w części I i V zamówienia;
2)
unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na unieważnieniu
postępowania w części I i V zamówienia;
3)
powtórzenia czynności badania ofert, z uwzględnieniem ciążącego na Zamawiającym
ob
owiązku należytego ich zbadania;
4)
z ostrożności - nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
treści oferty w części I i V zamówienia;
5)
nakazanie Zamawiającemu dokonania oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który posiada interes prawny do
wniesienia odwołania. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego
zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Odwołujący może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp.
Zamawiający przyjął bowiem - całkiem bezpodstawnie - iż ofertę Odwołującego należy
odrzucić. Złożona przez Odwołującego oferta jest prawidłowa i powinna być uznana za zgodną
z postanowieniami określonymi w SIWZ, a w skutek naruszenia przez Zamawiającego ww.
przepisów Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Szkoda, którą
poniesie Odwołujący może polegać na utracie zamówienia oraz braku możliwości osiągnięcia
zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans).

Poprzez błędne czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił
szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował
osiągnąć w wyniku jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do
skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179
ust.1 ustawy.
Odwołujący podniósł, że wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 1 października 2018 r., tj. w dniu otrzymania
faxem zawiadomienia o odrzu
ceniu oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ w zakresie
części I i V przedmiotowego postępowania oraz unieważnieniu postępowania w zakresie
części I i V, co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający w części I poz.
81 i 82 specyfikacji asortymentowo-
cenowej stanowiącej załącznik nr 1.1. do SIWZ wskazał,
że wymaga dostarczenia: MARKER DO CD CZARNY/NIEBIESKI Opis: Cienkopisy do
opisywania płyt CD/DVD kol. czarny/niebieski, grubość linii pisania: 0,7 mm, nie zasycha
pozostawiony bez skuwki przez 2-
3 dni na przykład Schneider lub równoważny.
Zamawiający
pismem nr 6613/18 z dnia 1 października 2018 r. doręczonym Odwołującemu faxem w dniu
1
października 2018 r. zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako niezgodnej z SIWZ
w zakresie części I przedmiotowego postępowania oraz unieważnieniu postępowania
w
zakresie części I. Zamawiający poinformował, iż wymagał markerów do opisywania płyt
CD/DVD. Wykona
wca zaproponował foliopisy o indeksach SR112201 i SR112203, które nie
są dedykowane do opisywania płyt CD/DVD. Oferta zatem nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
W rzeczywistości, zaoferowane przez Odwołującego
foliopisy/markery SR112201 oraz SR112203 bezsprzecznie
służą do opisywania płyt CD/DVD,
co potwierdzają oznaczenia umieszczone bezpośrednio na każdym z nich, oraz oświadczenie
wyłącznego dystrybutora marki Schneider na rynku polskim.
Odwołujący zaznaczył, że analogiczna sytuacja miała miejsce dla poz. 79 i 80 w części
V zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jeżeli nawet Zamawiający miał wątpliwość co do zastosowania
markerów Schneider SR112201 i SR112203 do płyt CD/DVD w zadaniu I oraz V winien
w
pierwszej kolejności skorzystać z przysługującego mu prawa i wezwać Wykonawcę do
złożenia stosownych wyjaśnień zgodnie z art. 87 ust 1 ustawy pzp. Zamawiający nie dość, że
nie skorzystał z przysługującego mu prawa, to jeszcze nie zadał sobie trudu i nawet nie
sprawdził czy jego zarzut jest zasadny. W szczególności nie zweryfikował strony internetowej

dystrybutora marki Schneider na rynku polskim https://kataloa.DbsDolska.eu/. i nie zapoznał
się informacjami tam dostępnymi oraz kartami katalogowymi umieszczonymi na stronie
internetowej dy
strybutora marki Schneider. Nie sprawdził u źródła (chociażby telefonicznie),
bezpośrednio u dystrybutora marki Schneider, nieprawdziwych zarzutów jakie skierował do
Zamawiającego inny Wykonawca, tylko bezkrytycznie przedstawił twierdzenie o nie spełnieniu
wymagań SIWZ przez zaoferowane markery. Nie ulega wątpliwości w ocenie Odwołującego,
iż zarzuty skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego i unieważnieniem postępowania nie
odzwierciedlają stanu faktycznego, gdyż foliopisy/markery Schneider SR112201 i SR112203
są dedykowane do opisywania płyt CD/DVD.
Odwołujący podniósł również, że Zamawiający w części I poz.118, oraz w części V poz.
112 specyfikacji asortymentowo-
cenowej stanowiącej załącznik nr 1.1. oraz nr 1.5 do SIWZ
wskazał, że wymaga dostarczenia segregatora 2R/A5/40MM. Opis: Segregator A5/40mm 2
ringowy, wykonany z kartonu pokrytego na zewnątrz folią polipropylenową o grubości min.
100mic., szerokość grzbietu 40mm, różne kolory.
Odwołujący wskazał, że w zawiadomieniu
o
odrzuceniu oferty Odwołującego w części I i V Zamawiający poinformował, iż wymagał
segregatora 2R/A5/40MM o szer. grzbietu 40MM. Wykonawca zaproponował segregator np.
47687 producenta Acco/Brends/Essel
te, który posiada grzbiet szerokości 42mm. Oferta zatem
nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że
nieznane są przyczyny podjętej przez Zamawiającego decyzji i uznania, że treść oferty
Odwołującego w poz. 118 części I, oraz poz. 112 części V nie odpowiada treści SIWZ, bowiem
Odwołujący wskazał wyraźnie w ofercie, że oferuje segregator marki Esselte A5/2R 40mm np.
47687, a więc segregator o wymaganej szerokości grzbietu 40 mm. Co więcej powód
odrzucenia jest
w ocenie Odwołującego absurdalny i nieprawdziwy. Zgodnie bowiem z kartą
katalogową umieszczoną na stronie internetowej Esselte, zaoferowany przez Partner XXI
segregator A5/2R 40mm Acco Brends/Esselte posiada wymiary (SxWxG) 40x231x201 mm
tak, jak
Odwołujący wskazał to w ofercie. Odwołujący podkreślił, że szerokość grzbietu
w
segregatorze gotowym do użytku wynosi 40mm tak jak wskazuje podawany przez
producenta wymiar szerokości w technicznej karcie produkcyjnej i oświadczeniu wystawionym
przez Acco Brends właściciela marki Esselte, zaś 2 mm o które zapewne chodziło
Zamawiającemu, to szerokość kryz łączących grzbiet z okładkami zwiększających objętość
segregatora. Zamawiający w żadnym miejscu OPZ nie wskazał, że szerokość grzbietu według
niego odnosi się nie tylko do grzbietu, ale i do kryz zwiększających objętość. Odwołujący
wsk
azuje, że ewentualne niejednoznaczności i brak precyzji w postanowieniach SIWZ nie
może działać na niekorzyść wykonawców, w tym wypadku Odwołującego. Powołał się na
wyrok KIO 1745/18 z dnia 14 września 2018 r. Zamawiający zaniechał także i w tym przypadku

czynności dokładnego zbadania oferty, gdyż zaoferowane przez Partner XXI segregatory
2R/A5/40MM Esselte np.47687 posiadają grzbiet szerokości 40mm, co wynika już tylko
z samego oznaczenia produktu nadanego przez producenta.
Odwołujący zaznaczył, że jeżeli
nawet Zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość dotyczącą parametrów oferowanego
przez Odwołującego segregatora, winien w pierwszej kolejności skorzystać z instytucji
wyjaśnień zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy pzp, bądź zwrócić się do właściciela marki Esselte
z
pytaniem, jaką szerokość posiadają rzeczone segregatory. Odwołujący podkreślił, że
z
pewnością uzyskałby dokładnie taką samą odpowiedź, jaka widnieje w odwołaniu i złożonych
wraz z nim dowodach.
Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w części I poz. 205 specyfikacji
asortymentowo-
cenowej stanowiącej załącznik nr 1.1. do SIWZ wskazał, że wymaga
dostarczenia
Tektura drzewna brązowa gr. 1,0 mm B1. Pismem nr 3762/18 z dnia 23 maja
2018 r.
Zamawiający wyjaśnił, że zmienia opis zamówienia wymagając tektury makulaturowej
w kolorze brązowym lub szarym
, a dopiero pismem nr 3756/18 z dnia 23 maja 2018 r.
Zamawiający dokonał zmian w związku z udzielonymi w piśmie 3762/18 wyjaśnieniami
informując, że dokonano zmian w załączniku nr 1.1 do SIWZ poprzez zmianę opisu w poz. 205
wymagając tektury makulaturowej w kolorze brązowym lub szarym. Zamawiający stwierdził w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego, iż wymagał tektury makulaturowej w
kolorze brązowym lub szarym, a Wykonawca zaproponował tekturę drzewna szarą, tym
samym t
reść nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie wyjaśnił,
na jakiej podstawie przyjął, że zaoferowana tektura drzewna nie jest tekturą makulaturową.
Wykonawca Partner XXI Sp. z o.o. zaoferował tekturę zgodną z wymaganiami Zamawiającego
z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian z dnia 23 maja 2018 tj. tekturę drzewną szarą gr. 1,0 mm
B1 AGP-
BX0700/B1, która jest tekturą makulaturową, co potwierdza w oświadczeniu
dystrybutor Enpap, od którego tę tekturę zamierzał kupić Odwołujący. Podobnie jak powyżej,
Odwołujący podkreślił, że jeżeli nawet Zamawiający powziął wątpliwość czy zaoferowana
przez Odwołującego tektura drzewna jest tekturą makulaturową, winien w pierwszej kolejności
skorzystać z przysługującego mu prawa i wezwać Wykonawcę do złożenia stosownych
wyjaśnień zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący wyjaśnił, iż zaoferowana przez
niego w poz. 205
tektura jest tekturą drzewną makulaturową szarą, a więc zgodną
z
wymaganiami Zamawiającego
Odwołujący podniósł ponadto, że odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekomą
niezgodność z SIWZ jest sprzeczne z prawem. W pierwszej kolejności wskazał, że
uzasadnienie odrzucenia oferty w części I i V jest lakoniczne, nie przedstawia rzeczywistego
stanu rzeczy, lecz jed
ynie niepoparte rzeczywistymi przesłankami hipotetyczne przekonanie

Zamawiającego o braku spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Z przedstawionym przez
Zamawiającego lakonicznym uzasadnieniem nie sposób w ocenie Odwołującego się zgodzić,
ponieważ uzasadnienie odrzucenia oferty nie zawiera podstaw faktycznych, a lakoniczna
forma pisma nie pozwala wnioskować, na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że każdy
z
zaoferowanych produktów nie spełnia postawionych wymagań. Zamawiający nie wskazał,
jakie okoliczności pozwoliły na przyjęcie, że foliopisy nie są dedykowane do płyt CD/DVD,
segregator nie posiada grzbietu o szerokości 40mm, a zaoferowana tektura drzewna nie jest
tekturą makulaturową. W każdym z powyższych przypadków odrzucając ofertę Zamawiający
ograniczył się do wskazania w skrócie własnych wymagań oraz podania informacji, iż w jego
ocenie zaoferowany produkt nie spełnia tychże wymagań. Takie działanie Zamawiającego
stanowi
zdaniem Odwołującego naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp. Powołał się na
wyrok KIO z dnia 17 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1117/15, wyrok KIO z dnia 15 maja 2014
r., sygn. akt KIO 870/14, wyrok KIO z dnia 13 maja 2015 r., sygn. akt KIO 896/15, wyrok KIO
z dnia 2 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2651/17, wyrok KIO z dnia 13 lipca 2015 r., sygn. akt
KIO 1369/15.
Odwołujący zaznaczył, że uzasadnienie nie potwierdza niezgodności oferty
z
treścią SIWZ w zakresie określonym przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego bez wezwania
skierowanego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy p
zp, do złożenia wyjaśnienia treści oferty.
Zw
rócił uwagę, iż Zamawiający zaprezentował wobec Odwołującego odmienną postawę niż
wobec innego wykonawcy biorącego udział w tym samym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający bowiem podczas pierwszego badania i oceny
złożonych ofert, weryfikując zgodność oferowanego przez BEST-ART asortymentu,
wielokrotnie zwracał się do tego wykonawcy z wnioskiem o wyjaśnienie czy proponowane
artykuły spełniają wymagania SIWZ. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w dokumentacji
postępowania oraz w wyroku KIO 1745/18 zapadłym w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Tymczasem w stosunku do oferty Odwołującego Zamawiający postąpił zupełnie
inaczej tj.
nie mając udokumentowanej wiedzy na temat zaoferowanego produktu uznawał
kilkukrotnie, że zaoferowany produkt nie odpowiada postawionym wymaganiom, jednocześnie
nie wzywając Odwołującego ani razu do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Odmienne
traktowanie
wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji narusza nadrzędną zasadę
w
yrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający winien zwrócić
się do Odwołującego, z wnioskiem o wyjaśnienie wątpliwości, o ile w ogóle, w opisanej sytuacji,
można mówić o powstaniu jakichkolwiek wątpliwości. Podkreślił, że zaoferowane przez
Partner XXI produkty z całą pewnością spełniają wszystkie wymagania SIWZ. Wskazał, iż
zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy p
zp zamawiający ma prawo, w toku badania i oceny ofert,

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Natomiast
w
orzecznictwie przyjmuje się, iż przepis ten nakłada na zamawiającego nie tylko uprawnienie,
ale przede wszystkim obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji, w której zachodzą
jakiekolwiek wątpliwości do co treści złożonej oferty. Powołał się na wyrok KIO z dnia 27 marca
2012 r., sygn. akt KIO 487/12.
Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, wskutek czego odrzucił ofertę dwukrotnie, która spełniała wszelkie wymogi SIWZ.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
W dniu 22 października 2018 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy
p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Zamawiający wskazał, że dokonał szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
w
załączniku nr 1.1 (część l) i załączniku 1.5 (część V) do SIWZ, tj. w specyfikacji
asortymentowo - cenowej, formularzu
cenowym i wymagał wypełnionego jego złożenia wraz
z ofertą poprzez wskazanie nazwy producenta/dystrybutora oraz oznaczenie oferowanego
artykułu. Celem identyfikacji i konkretyzacji oferowanego przedmiotu zamówienia Wykonawca
zobowiązany był wskazać w tabelach (tabela - kolumna 5) nazwę producenta/dystrybutora
oferowanej pozycji asortymentu, oraz (tabela -
kolumna 6) oznaczenie. Zamawiający wymagał
podania modelu i/lub sygnatury i/lub numeru katalogowego i/lub opisu słownego bądź innego,
który w sposób jednoznaczny pozwoli na identyfikację oferowanego przedmiotu.
Zamawiający w części I poz. 81 i 82 (załącznik Nr 1.1. do SIWZ) oraz w części V poz.
79 i 80 (załącznik Nr 1.5 do SIWZ) specyfikacji asortymentowo-cenowej wskazał, że wymaga
dostarczenia: MARKER DO CD/DVD CZARNY/NIEBIESKI. Opis: Cienkopisy do opisywania
płyt CD/DVD kol. czarny/niebieski, grubość linii pisania: 0,7 mm, nie zasycha pozostawiony
bez skuwki przez 2-
3 dni na przykład Schneider lub równoważny. W rzeczywistości
zaoferowane przez Odwołującego foliopisy/markery SRI 12201 oraz SRI 12203 służą do
pisania na każdej gładkiej powierzchni, np.: drewno, szkło, plastik, metal - a więc nie są zgodne
z opisem SIWZ w związku z czym nie spełniają wymagań Zamawiającego — nie są
przeznaczo
ne wyłącznie do opisywania płyt CD/DVD. Markery do pisania po gładkich
powierzchniach tj. szkło, drewno, plastik itp. Zamawiający opisał i wymagał w poz. 84. w części
I oraz poz. 82 w części V. Zamawiający wymaga dwóch różnych produktów ze względu na ich
przeznaczenie dlate
go tak to ujął w specyfikacji. Marker który jest zgodny z opisem to np.: SRI
24403 i SRI 24401. Zamawiający nie miał wątpliwości co do zastosowania markerów
Schneider SRI 12201 i SRI 12203 w zadaniu I oraz V w związku z powyższym nie skorzystał
z przysługującego mu prawa wezwania Wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień
zgodnie z art. 87 ust 1 ustawy pzp.

Zamawiający w części I poz. 118, oraz w części V poz. 112 specyfikacji
asortymentowo- cen
owej stanowiącej załącznik Nr 1.1. oraz nr 1.5 do SIWZ wskazał, że
wymaga dostarczenia segregatora 2R/A5/40MM. Opis: Segregator A5/40mm 2 ringowy,
wykonany z kartonu.
Odwołujący zaproponował segregator np. 47687 producenta
Acco/Brends/Esselte, który posiada grzbiet szerokości 42mm. Z otrzymanej informacji od firmy
Esselte jednoznac
znie wynika, iż szerokość grzbietu wynosi 42 mm co ma również
potwierdzenie w specyfikacji. Zgodnie z wyrokiem KIO (dot. tego samego segregatora) z dnia
14 września 2018 r. sygn. akt KIO 1745/18 została odrzucona oferta Wykonawcy, która nie
sp
ełniała wymagań ujętych w SIWZ i w tym przypadku należało postąpić analogicznie, co
Zamawiający uczynił. W związku z równym traktowaniem, na które powołuje się Odwołujący
wszystkie parametry
muszą być zgodne z opisem SIWZ. Zamawiający nie miał wątpliwości co
do zaproponowanego segregatora w części I oraz V w związku z powyższym nie skorzystał
z
przysługującego mu prawa wezwania Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień
zgodnie z art. 87 ust 1 ustawy pzp.
Ponadto,
Zamawiający w poz. 205 części I specyfikacji asortymentowo-cenowej
stanowiącej załącznik Nr 1.1. do SIWZ wskazał, że wymaga dostarczenia tektury
makulaturowej, brązowej lub szarej. Odwołujący zaproponował tekturę drzewną szarą gr. 1,0
mm BI AGP-BX0700/B1,
która nie jest tekturą makulaturową. W dniu 10 października 2018 r.
Zamawiający wystąpił z pismem do firmy IGEPA w celu wyjaśnienia różnicy między tekturą
makulaturową a drzewną. Tektura drzewna jest wykonana ze ścieru drzewnego - włókien
pierwotnych. Tektura makulaturowa wytwarzana jest z makul
atury tj. zużytego papieru, jest
ekologiczna.
Odwołujący przesłał informację, że firma Enpap pod nazwą tektura makulaturowa
drzewna sprzedaje tekturę makulaturową. Odwołujący przedstawił oświadczenie
konfekcjonera Enpap, od którego tę tekturę zamierzał kupić. Oświadczenie firmy Enpap budzi
również wątpliwości Zamawiającego, ponieważ treść jest tak skonstruowana, by spełnić
wszystkie oczekiwania Odwołującego, firma jest konfekcjonerem, po podaniu oznaczenia
Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować asortymentu. Ponadto Zamawiający zauważył, że
Firma Enpap od
1 stycznia 2017 r. nie prowadzi działalności, zgodnie z prawem nie może
prowadzić sprzedaży. W części I poz. 185, 186, 191, 192, 194, 195, 196, 201, 205, 206 i 207
- jako dystrybutor
a również wskazano firmę Enpap. Zamawiający nie miał wątpliwości co do
zaproponowanej tektury w części l, w związku z powyższym nie skorzystał z przysługującego
mu prawa wezwania Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień zgodnie z art. 87 ust 1
ustawy pzp.
Zamawiający wskazał, że odrzucając ofertę Odwołującego miał pewność, że oferta
wykonawcy jest niezgodna z SIWZ i nie spełnia wymagań Zamawiającego. Niezgodność oferty

z treścią SIWZ jest jednoznaczna i niewątpliwa co Zamawiający wykazał powyżej i wskazuje
na zupełną rozbieżność treści oferty (w wymienionych pozycjach) w części I i V z treścią SIWZ.
Odnośnie zarzutu odmiennego traktowania Wykonawców i naruszenia zasady wyrażonej
w art.
7 ust. 1 ustawy pzp, Zamawiający poinformował, że w przypadku jakichkolwiek
wątpliwości co do treści oferty, wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, co znajduje
odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp
, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
pzp.
Odwołujący jest podmiotem, którego oferta została odrzucona w części I i V zamówienia.
W przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę przejawiającą się ostatecznie
w
nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, z dokumentacji
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1745/18, odwołania wraz
z
załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz z dowodów złożonych
przez Strony na rozprawie.

Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy pzp Izba uznała zarzut za zasadny.
W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem III (Opis przedmiotu zamówienia) pkt 2 SIWZ: ZAMAWIAJĄCY
dopuszcza rozwiązania równoważne normom, europejskim ocenom technicznym, aprobatom,
specyfikacją technicznym i systemom referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1


pkt 2 i ust. 3 ustawy Pzp. WYKONAWCA powołujący się na te rozwiązania jest zobowiązany
wykazać, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez ZAMAWIAJĄCEGO.

W myśl Rozdziału III (Opis przedmiotu zamówienia) pkt 15 SIWZ: Przedmiot zamówienia
określono poprzez wskazanie obiektywnych cech jakościowych oraz standardów, dla których
określenia dopuszcza się wskazanie przykładowych znaków towarowych. Podane przez
ZAMAWIAJĄCEGO nazwy (znaki towarowe) zamawianego asortymentu mają charakter
przykładowy, a ich wskazanie ma na celu określenie oczekiwanego standardu zamawianego
asortymentu.

Zgodnie z załącznikiem nr 1.1. i 1.5. do SIWZ: Uwaga! Celem identyfikacji i konkretyzacji
oferowanego przedmiotu zamówienia WYKONAWCA zobowiązany jest wskazać w tabelach
(tabela -
kolumna 5) nazwę producenta/dystrybutora oferowanej pozycji asortymentu. *
Oznaczenie (tabela - kolumna 6) -
Zamawiający wymaga podania modelu i/lub sygnatury i/lub
numeru katalogowego i/lub opisu słownego bądź innego, który w sposób jednoznaczny
pozwoli na identyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia.

Ustalono, że Zamawiający w piśmie z dnia 16 maja 2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 2 do
SIWZ:
Proszę o potwierdzenie, że określone poprzez znaki towarowe standardy produktów
oferowanych dotyczą parametrów funkcjonalnych i technicznych produktów
wskazał:
Przedstawiane znaki towarowe mają charakter przykładowy, a ich wyszczególnienie nie
przesądza o wyborze konkretnej marki. W opisie zawsze znajduje się zapis „lub równoważny”,
który jest tego zapewnieniem. Zatem znaki te dotyczą wyłącznie parametrów funkcjonalnych
i
technicznych produktów będących przedmiotem umowy. Zamawiający oczekuje produktów
o jakości oraz funkcjonalności nie gorszej niż wymieniane przykłady, o czym mówi pkt. 15
rozdział III SIWZ.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.

Na wstępie zaznaczenia wymaga, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty za jej
niezgodność z treścią SIWZ następuje, gdy zachodząca niezgodność jest jednoznaczna
i
niewątpliwa, przy czym nie może ona zostać konwalidowana poprzez złożenie przez
wykonawc
ę wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp (nie stanowiących jednocześnie
negocjacji treści oferty), czy jej poprawienie za zgodą w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
Wyłącznie w przypadku nie budzącej wątpliwości niezgodności oświadczenia woli wykonawcy
z oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SIWZ Zamawiający będzie uprawniony do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Postępowanie dowodowe

wykazało, że w niniejszej sprawie nie zachodziła sytuacja uprawniająca Zamawiającego do
odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji do unieważnienia postępowania, ponieważ
nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp).
Ponadto, co zostało również podniesione w wyroku z dnia 14 września 2018 r., sygn. akt KIO
1745/18 dotyczącym przedmiotowego postępowania, decyzja o odrzuceniu oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp musi być każdorazowo poprzedzona badaniem, czy
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ rzeczywiście zachodzi. W tym celu należy porównać
merytoryczną zawartość oferty wykonawcy z wymaganiami, które zostały określone w SIWZ.

Część I poz. 81, 82, Część V poz. 79, 80
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W załączniku nr 1.1. do SIWZ w poz. 81, 82 Zamawiający wymagał: MARKER DO CD
CZARNY/NIEBIESKI Opis: Cienkopisy do opisywania płyt CD/DVD kol. czarny/niebieski,
grubość linii pisania: 0,7 mm, nie zasycha pozostawiony bez skuwki przez 2-3 dni na przykład
Schneider lub równoważny.

W załączniku nr 1.5. do SIWZ w poz. 79 Zamawiający wymagał: MARKER DO CD CZARNY
Opis: Cienkopisy do opisywania p
łyt CD/DVD kol. czarny, grubość linii pisania: 0,7 mm, na
przykład Schneider lub równoważny.

W załączniku nr 1.5. do SIWZ w poz. 80 Zamawiający wymagał: MARKER DO CD NIEBIESKI
Opis: Cienkopisy do opisywania płyt CD/DVD kol. czarny/niebieski, grubość linii pisania: 0,7
mm, nie zasycha pozostawiony bez skuwki przez 2-
3 dni, uzupełnienie tuszu za pomocą stacji
napełniającej na przykład Schneider lub równoważny.

Odwołujący zaoferował w pozycjach 79, 81: PBS Connect Polska/Schneider SR112201.
Odwołujący zaoferował w pozycji 80, 82: PBS Connect Polska/Schneider, SR112203.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp Zamawiający wskazał, że: wymagał markerów do opisywania płyt CD/DVD. Wykonawca
zaproponował foliopisy o indeksach SR112201 i SR112203, które nie są dedykowane do
opisywania płyt CD/DVD.

W załączniku nr 1.1. do SIWZ w poz. 84 Zamawiający wymagał: MARKER PERMANENTNY
OKRĄGŁA KOŃC. 4 KOLORY Opis: Marker permanentny grubość linii pisania 1-3 mm. Tusz
światło - i wodoodporny w intensywnych kolorach, kpl. 4 kolory w etui (czarny, czerwony,
niebieski, zielony), nie zasycha pozostawiony bez skuwki przez 2-3 dni. Przeznaczony do


pisania
na każdej gładkiej powierzchni np. szkło, drewno, plastik, metal. Możliwość
uzupełniania tuszu za pomocą stacji napełniającej.

W załączniku nr 1.5. do SIWZ w poz. 82 Zamawiający wymagał: MARKER PERMANENTNY
OKRĄGŁA KOŃC. 4 KOLORY Opis: Marker permanentny. Tusz światło - i wodoodporny
w intensywnych kolorach, kpl. 4 kolory w etui (czarny, czerwony, niebieski, zielony).
Przeznaczony do pisania na każdej gładkiej powierzchni np. szkło, drewno, plastik, metal.
Grubość linii pisania 1-3 mm. Możliwość uzupełniania tuszu za pomocą stacji napełniającej.

W ocenie Izby zarzut
zasługiwał na uwzględnienie.
Odwołujący we wskazanych pozycjach zaoferował markery, które jak wynika ze złożonych
przez Odwołującego dowodów (zdjęcia - zastosowanie umieszczone na obudowie markera,
oświadczenie PBS Connect Polska - dystrybutora marki Schneider, dowód z oględzin), jak
i
Zamawiającego (wiadomość e-mail od firmy PBS Connect Polska wraz z oświadczeniem),
służą zarówno do opisywania płyt CD / DVD, jak również mają inne zastosowanie np. do
pisania po folii, plastiku, metalu. Ponadto, markery spełniają wymagania SIWZ co do grubości
linii pisania, możliwości uzupełnienia tuszu oraz niezasychania końcówki. Okoliczność, że
karty katalogowe (złożone zarówno przez Odwołującego jak i Zamawiającego) nie zawierają
wprost
wskazania na możliwość opisywania płyt oraz że informacje zawarte na stronach
internetowych
są obecnie uszczegóławiane, nie powoduje że produkt jest w rzeczywistości
niezgodny z SIWZ i nie uprawnia Zamawiającego do automatycznego odrzucenia oferty.
Rozbieżności w tym zakresie Zamawiający mógł wyjaśnić w trybie wezwania wykonawcy z art.
87 ust. 1 ustawy pzp.
Co więcej, jak wynika ze złożonych dowodów, Zamawiający zwrócił się
do firmy PBS Connect Polska o wyjaśnienie, czy markery zaoferowane przez Odwołującego
są dedykowane do pisania po płytach CD / DVD, co Firma potwierdziła. Ponadto, Zamawiający
był w posiadaniu przedmiotowego markera, gdyż złożył jego zdjęcie w poczet materiału
dowodowego,
nota bene nieprzedstawiające opisów zastosowania umieszczanych na
obudowie
. Oględziny markera wykazały, że na jego obudowie znajduje się informacja
o
możliwości opisywania płyt CD / DVD, a zatem Zamawiający miał świadomość, że marker
posiada takie zastosowanie.
W niniejszej sprawie Zamawiający wywodził również, że oferta Odwołującego w wyżej
wymienionych pozycjach jest niezgodna z wymaganiem Zamawiającego, a dotyczącym
konieczności zaoferowania markerów służących wyłącznie do opisywania płyt CD / DVD. Po
pierwsze wskazać należy, że takiego twierdzenia próżno szukać w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego, bowiem zwrot, iż nie są dedykowane do opisywania płyt CD/DVD
sugeruje, że markery zaproponowane przez Wykonawcę nie mają po prostu takiego

zastosowania, posiadają inne właściwości, a więc nie będą służyły celowi jaki Zamawiający
chciał osiągnąć, czyli możliwości opisywania płyt (tak też wywiódł z uzasadnienia Odwołujący),
co jak już zostało podniesione jest twierdzeniem błędnym. Po drugie, argumentacja
Zamawiającego nie znajduje również odzwierciedlenia w treści SIWZ. Zgodnie bowiem
z
przywołanymi pozycjami formularzy rzeczowo -cenowych, Zamawiający nie określił
jednoznacznie, że markery zaoferowane przez wykonawców, nie mogą posiadać innych
zastosow
ań niż opisywanie płyt CD / DVD, tym samym że wymaga markerów służących
wyłącznie do opisywania płyt. Na takie wymaganie nie wskazuje również okoliczność, jak
argumentował Zamawiający - że markery do pisania po gładkich powierzchniach zostały
wyspecyfikowane w poz. odpowiednio do części 82 i 84 więc nieuzasadnionym byłoby żądanie
takich samych markerów w różnych miejscach formularza. W pozycjach tych, jak ustalono,
Zamawiający wymagał markerów permanentnych w czterech kolorach, o innej grubości linii
pisania, nie można zatem przyjąć że jest to taki sam produkt jak marker zaoferowany przez
Odwołującego w kwestionowanych pozycjach. Co więcej, trudno wymagać od wykonawców,
aby w ten sposób odczytywali treść SIWZ, domyślając się, czy Zamawiający w następnej
pozycji nie opis
ał produktu podobnego, tożsamego. Jednoznaczny i precyzyjny opis
przedmiotu zamówienia leży po stronie Zamawiającego, który jest gospodarzem
postępowania, a ewentualne niejasności nie mogą być interpretowane na niekorzyść
wykonawców. Na aprobatę nie zasługuje także kolejne twierdzenie Zamawiającego, że
markery przeznaczone wyłącznie do opisywania płyt posiadają inną końcówkę. Zamawiający
przedstawił na rozprawie jako dowód z oględzin marker zaoferowany przez Odwołującego
or
az taki, który zdaniem Zamawiającego spełnia wymogi SIWZ. Zarówno jeden i drugi marker
posiadały identyczną końcówkę. Ponadto, wymaganie co do miękkości końcówki markera nie
znalazło się w opisie przedmiotu zamówienia. Jak wynika z pisma z dnia 17 września 2018 r.,
na które powołał się Odwołujący, stanowiącego wyliczenie niezgodności oferty Odwołującego
z treścią SIWZ dokonane przez firmę BEST - ART., Firma ta wskazała jako spełniający
wymagania
(na taki wskazywał również Zamawiający w odpowiedzi na dowołanie) marker,
który zgodnie z załączoną do pisma kartą katalogową służy oprócz opisywania płyt CD / DVD
do pisania po gładkich powierzchniach np. laminowanych, a zatem również nie służy wyłącznie
do opisywania płyt. Działania Zamawiającego należy zatem uznać za nieuzasadnione.
Część I poz. 118, Część V poz. 112
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W załączniku nr 1.1. do SIWZ w poz. 118 Zamawiający wymagał: SEGREGATOR
2R/A5/40MM Opis: Segregator A5/40mm 2 ringowy, wykonany z kartonu pokrytego na


zewnątrz folią polipropylenową o grubości min. 100mic., szerokość grzbietu 40mm, różne
kolory.

W załączniku nr 1.5. do SIWZ w poz. 112 Zamawiający wymagał: SEGREGATOR
2R/A5/40MM Opis: Segregator A5/40mm 2 ringowy, wykonany z kartonu pokrytego na
zewnątrz folią polipropylenową o grubości min. 100mic., szerokość grzbietu 40mm, różne
kolory.

Odwołujący zaoferował w powyższych pozycjach: Acco Brands/Esselte, segregator A5/2R
40mm np. 47687.

W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp Zamawiający wskazał, że: wymagał segregatora 2R/A5/40MM o szer. grzbietu 40MM.
Wykonawca zaproponował segregator np.47687 producenta Acco/Brends/Essełte, który
posiada grzbiet szerokości 42mm.

Zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
W
odniesieniu do podniesionego zarzutu Zamawiający wskazał, że kierując się równym
traktowaniem wykonawców w postępowaniu odrzucił ofertę Odwołującego za niezgodność
przywołanej pozycji formularza rzeczowo - cenowego z SIWZ analogicznie jak wypełniając
nakaz
wynikający z wyroku KIO z dnia 14 września 2018 r., sygn. akt KIO 1745/18 uczynił
z
ofertą wykonawcy BEST - ART. Po pierwsze, argumentacji takiej nie można odnaleźć
w
treści decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. Po drugie, twierdzenia te
są chybione, gdyż jak można odczytać w uzasadnieniu powyższego wyroku odrzucenie oferty
firmy BEST -
ART. w tych pozycjach nastąpiło z uwagi na zaoferowanie segregatora pokrytego
na zewnątrz folią polipropylenową o grubości 25 mic, co zostało wykazane dowodami
złożonymi przez Odwołującego w tamtej sprawie, a więc niespełniającej wymogu SIWZ
dotyczącego min. 100 mic. Zamawiający w niniejszej sprawie odrzucił ofertę Odwołującego za
niezgodność z SIWZ szerokości segregatora oferowanego przez Odwołującego. Z dowodów
przedłożonych przez Odwołującego (oświadczenia firmy Esselte z dnia 3 i 4 października 2018
r., specyfikacji produktu wraz z tłumaczeniem) wynika, że segregator zaoferowany przez
Odwołującego wypełnia wymogi SIWZ w zakresie szerokości grzbietu. Zamawiający
przedstawił dowody w postaci wydruków ze stron internetowych, na podstawie których
wywodził, że szerokość grzbietu wynosi 42 mm. Zaznaczenia wymaga, że z wydruków tych
wynika także szerokość 40 mm - wymiary 40x231x201 mm. Co więcej, trudno uznać za
wiarygodne twierdzenia Zamawiającego prezentowane na rozprawie, że wydruki te stanowią
odpowiedź firmy Esselte na zapytanie Zamawiającego o szerokość grzbietu w świetle
przedstawionej przez Odwołującego korespondencji mailowej, w której firma Esselte

zazn
acza, że Zamawiający otrzymał identyczną odpowiedź dotyczącą szerokości
segregatora, jak Odwołujący. Mianowicie, firma Esselte wskazała: Uprzejmie informuję, że
podane przez nas we wcześniejszych pismach dwie grubości 40 i 42 mm segregatora Esselte
format
A5 o kodach katalogowych 47683,47685, 47686 i 47687 są właściwe. Przyczyną
takiego stanu rzeczy jest prośba naszych klientów o podawanie w materiałach również
grubości maksymalnie wypełnionego segregatora. Dwa milimetry stanowią boczne kryza na
jego grzbie
cie, które w momencie jego wypełnienia zwiększają objętość segregatora.
Reasumując, grubość 40 mm to wymiar produktu gotowego do użytku, wymiar 42 mm grubość
maksymalnie wypełnionego segregatora. Dlatego w naszym katalogu online podane są
obydwie grubości, co oczywiście można bez przeszkód sprawdzić. […]
Zamawiający na
rozprawie okazał Izbie segregator o symbolu 47685. Pomijając, iż Odwołujący zaoferował
segregator o symbolu 47687 wskazania wymaga, że Zamawiający nie wiedział w jaki sposób
powinien zmierzyć grzbiet segregatora ostatecznie twierdząc, że ma on 35 mm. Co istotne,
sposób w jaki można określić szerokość grzbietu nie został również, co oczywiste określony
w
treści SIWZ, a zatem wystarczające i wiarygodne w tym zakresie jest właśnie oświadczenie
producenta danego produktu.
Odnośnie dowodu złożonego przez Zamawiającego - wydruku
ze strony internetowej, Zamawiający twierdził, że w jego ocenie na stronie Odwołującego
w
wyniku wyszukiwania po symbolu 47687 pojawił się segregator o szerokości 35 mm. Co
i
stotne, Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego twierdził, iż niezgodność
wynika z zaoferowania segregatora o szerokości 42 mm. Niemniej jednak, w ocenie Izby
z
przedłożonego wydruku nie wynika, że jest to segregator oferowany przez Odwołującego,
gdyż wskazuje na symbol A5/35/2R, a Odwołujący zaoferował produkt o symbolu A5/40/2R.
Na stronach internetowych w wyniku wyszukiwania często pojawiają się wyniki najbardziej
zbliżone do wyszukiwanego produktu. Powyższe dowodzi natomiast, że Zamawiający mógł
mieć na etapie badania oferty Odwołującego wątpliwości co do zgodności segregatora z SIWZ,
które Zamawiający był zobowiązany wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, czego nie
uczynił.

Część I poz. 205
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W załączniku nr 1.1. do SIWZ w poz. 205 Zamawiający wskazał, że wymaga: Tektury drzewnej
brązowej gr. 1.0 mm B1.

Zamawiający w dniu 23 maja 2018 r. w odpowiedzi na pytanie dot. poz. 205 w części I: Proszę
o potwierdzenie, że przez kolor brązowy należy rozumieć również kolor podawany jako szary?


Zamawiający odpowiedział, że zmienia opis zamówienia wymagając tektury makulaturowej
w
kolorze brązowym lub szarym.
Ustalono, że w dniu 23 maja 2018 r. Zamawiający poinformował, że w związku z udzielonymi
odpowiedziami
zmienia opis zamówienia wymagając tektury makulaturowej w kolorze
brązowym lub szarym.

Co istotne, Zamawiający nie dołączył do zmiany SIWZ formularza - załącznika nr 1.1. do SIWZ
uwzględniającego powyższe zmiany.
Odwołujący zaoferował w powyższej pozycji: Enpap, Tektura drzewna szara gr. 1,0 mm B1,
AGP-BX0700/B1,

a w samym opisie w formularzu złożonym przez Odwołującego wskazano:
Tektura drzewna brązowa lub szara gr. 1.0 mm B1.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp Zamawiający wskazał, że: wymagał tektury makulaturowej w kolorze brązowym lub
szarym (zmiana -
pismo nr 3762 z dnia 23.05.2018 r.). Wykonawca zaproponował tekturę
drzewną szarą.

Zarzut potwierdził się.
Z powyższych ustaleń wynika, że Zamawiający dokonując zmiany SIWZ w zakresie poz. 205
w części I formularza w istocie miał na celu dopuszczenie koloru szarego, gdyż pytanie
wykonawcy dotyczyło właśnie koloru tektury. W ocenie Izby, argumentacja Zamawiającego
dotycząca kwestii, iż tektura drzewna nie jest tekturą makulaturową nie znajduje uzasadnienia
zarówno w działaniach Zamawiającego, nie wynika z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, jak również z zebranego materiału dowodowego. Odwołujący przedstawił
oświadczenie firmy ENPAP, od której zamierzał kupić tekturę, że została zaoferowana tektura
makulaturowa drzewna, a pod symbolem podanym przez Odwołującego w ofercie firma
ENPAP sprzedaje tekturę makulaturową szarą. Zamawiający podniósł, że sprzedawca ten nie
prowadzi już działalności, na dowód czego przedłożył wydruk z CEIDG. Okoliczność taka nie
wynika jednak z powyższego dokumentu. Wydruk dotyczy osoby Pana P. N., a w zakresie
działalności prowadzonej przez tego przedsiębiorcę wskazano w CEIDG, że została ona
zawieszona, co nie jest równoznaczne z zaprzestaniem prowadzenia działalności w ogóle.
Jednocześnie odnośnie spółki cywilnej, której przedsiębiorca jest wspólnikiem takiego
zawieszenia nie wpisano w CEIDG, a to właśnie od firmy ENPAP s.c. Odwołujący zamierzał
kupić kwestionowaną tekturę. Kwestie te należy uznać za irrelewantne dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy. Ponadto, Zamawiający przedstawił dowód w postaci odpowiedzi firmy
IGEPA na zapytanie Zamawiającego o różnice pomiędzy tekturą makulaturową a drzewną. Po
pierwsze, jak słusznie podniósł Odwołujący to nie tej firmy produkt Odwołujący zaoferował

w
postępowaniu. Po drugie, odpowiedź Firmy IGEPA dotyczy produktów oferowanych
zapewne przez tą Firmę, a mianowicie produktu: tektura typu Dorexpack oraz Panka. Z tych
powodów Izba dała wiarę dowodom przedłożonym przez Odwołującego, w konsekwencji
czego uznała, że oferta Odwołującego spełnia wymagania SIWZ.

Dalsze zarzuty odwo
łania Odwołujący podniósł z ostrożności procesowej. Izba uwzględniła
zarzuty odnoszące się do odrzucenia oferty Odwołującego, dlatego też nie nakazała
wyjaśnienia jej treści w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, niemniej jednak wskazać należy, że
Zamawiający zaniechał wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści oferty Odwołującego.
Podjęcie czynności wezwania we wskazanym trybie stanowi uprawnienie Zamawiającego ale
i obowiązek, jako czynności poprzedzającej odrzucenie oferty, a więc czynności definitywnej
i ostatecznej
(wzruszalnej jedynie w wyniku złożenia środka ochrony prawnej).
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 7 ustawy pzp zasługiwał więc na
uwzględnienie. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
(art. 87 ust. 1 ustawy pzp).

Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjo
nalności i przejrzystości
(art. 7 ust. 1 ustawy pzp).
Argumentacja Zamawiającego mająca potwierdzać prawidłowość decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego jest niespójna i pełna sprzeczności. Zamawiający najprawdopodobniej dopiero
na etapie postępowania odwoławczego rozpoczął gromadzenie materiału dowodowego, który
miałby potwierdzać słuszność podjętej czynności, co wynika z dat poszczególnych pism
złożonych w poczet materiału dowodowego. Zamawiający potwierdził, że w dokumentacji
postępowania brak jest dokumentów, na których Zamawiający oparł podejmowane działania.
Opisane okoliczności wskazują na potwierdzenie zasadności zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy pzp. Nieuzasadnione są twierdzenia Zamawiającego, że niezgodność treści oferty
z
SIWZ była niewątpliwa, co pokazały zarówno zgromadzone w sprawie dowody, jak
i argumentacja zaprezentowana przez Strony na rozprawie
. Jak sam Zamawiający wskazał
z
kart katalogowych nie można było odczytać wprost, że markery służą do opisywania płyt CD
/ DVD, a rozbieżności na stronach internetowych co do szerokości segregatora - 40, 42 czy
35 mm powinny skłonić Zamawiającego do wyjaśnienia powyższych kwestii w trybie art. 87
ust. 1 ustawy pzp przed decyzją o odrzuceniu oferty Odwołującego. Powyższe potwierdza
także zarzut naruszenia art. 7 ustawy pzp, gdyż jak wynika z dokumentacji postępowania oraz
wyroku z dnia 14 września 2018 r., sygn. akt KIO 1745/18, w stosunku do oferty BEST - ART.

Zamawiający zachował się w odmienny sposób i wzywał do wyjaśnienia licznych rozbieżności
dotyczących treści oferty tego Wykonawcy, czego zaniechał w stosunku do oferty
Odwołującego, pomimo że okoliczności tego wymagały. Nie zasługuje na akceptację praktyka,
o której wypowiedział się Zamawiający na rozprawie, a polegająca na głównym nacisku na
ofertę najkorzystniejszą cenowo. Artykuł 7 ustawy pzp stanowi o równym traktowaniu
wykonawców w postępowaniu. Odwołujący złożył ofertę mieszczącą się w środkach
przeznaczonych przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, a zatem Zamawiający
był zobowiązany dążyć do utrzymania oferty tegoż Wykonawcy w postępowaniu w tożsamy
sposób jak w stosunku do oferty firmy BEST - ART. Działania Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu nie znajdują uzasadnienia zarówno w zgromadzonym w sprawie materiale
dowodowym, jak i w przepisach prawa, których naruszenie słusznie zarzucił Odwołujący.
W
związku z uwzględnieniem zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp, a także zebranym materiałem dowodowym w sprawie, Izba stwierdziła jedynie naruszenie
art. 87 ust. 1 ustawy pzp nie nakazując wyjaśnienia oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp.

Przechodząc do zarzutu nienależytego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji
o
odrzuceniu oferty Odwołującego, zaznaczenia wymaga, że uzasadnienie to ma niebagatelne
znaczenie dla możliwości złożenia przez wykonawcę skutecznie środka ochrony prawnej,
a
następnie obrony własnej oferty w postępowaniu odwoławczym.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp
zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o: […] wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia
oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, […] podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie oraz na
rozprawie przedstawił częściowo uzasadnienie faktyczne swoich działań, brak natomiast takiej
argumentacji w decyzji o odrzuceniu oferty O
dwołującego. To na etapie postępowania
odwoławczego Odwołujący dowiedział się, że faktyczną podstawą odrzucenia jego oferty
w
odniesieniu do markerów jest okoliczność, że nie służą wyłącznie do opisywania płyt CD /
DVD, w odniesieniu do segre
gatora, że z części stron internetowych wynikają rozbieżności
oraz że Zamawiający postąpił w stosunku do oferty Odwołującego (pozycji dotyczącej
segregatora) analogicznie jak w przypadku oferty BEST -
ART., a o niezgodności tektury
z
wymaganą Zamawiający uzyskał informacje od innej Firmy, niż Firma której produkt
zaoferował Odwołujący. Taka sytuacja jest oczywiście niedopuszczalna, a w niniejszym

postępowaniu ujawniła, że nie jest wiadome na czym Zamawiający w istocie oparł swoją
decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, bowiem brak również takich informacji
w
dokumentacji postępowania, co zostało potwierdzone przez Zamawiającego na rozprawie.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku sprawy
oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt
wpis
u od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na
rzecz
Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury Vat złożonej przez
Odwołującego na rozprawie.
Izba nie uwzględniła kosztów w wysokości 90,00 z tytułu kosztów zastępstwa prawnego,
stosowni
e bowiem do § 3 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie
wyższe niż 3 600,00 zł.


Przewodniczący: ………………….…………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie