eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 2043/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-22
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 2043/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
19 października 2018 r., w Warszawie, odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 r. przez
wykonawcę OTS-IP sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112; 30-133 Kraków, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej
„RADPEC” S.A., ul. Żelazna 7; 26-600 Radom,


orzeka:

1. Oddala
odwołanie
.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę OTS-IP sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112;
30-
133 Kraków
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
OTS-IP sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112; 30-
133 Kraków
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy OTS-IP sp. z o.o., ul. Juliusza Lea 112; 30-133 Kraków na
rzecz
zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej
„RADPEC” S.A., ul. Żelazna 7; 26-600 Radom
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący:

…………………………


sygn. akt: KIO 2043/18
Uzasadnienie

Zamawiający – Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej „RADPEC” S.A.,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Wybór Doradcy Technicznego dla przedsięwzięcia pn. „Budowa bloku kogeneracyjnego
o mocy ok. 75 MWt / 22 MWe” przy ul. Żelaznej 7 w Radomiu”
.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
25 września 2018 r. pod numerem 2018/S 184-417408.
Dnia
5 października 2018 roku wykonawca OTS-IP sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego, polegającej
na sporządzeniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), w sposób niezgodny
z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art 36a ust 2 pkt 1 w zw. z art. 36a ust 1 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez
nałożenie obowiązku na wykonawcę osobistego wykonania kluczowych części
zamówienia bez uzasadnienia, z określeniem jego zakresu nie będącym częściami
kluczowymi oraz niewspółmiernie do potrzeb, w sposób powodujący istotnie
ograniczenie konkurencji i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców;
2. art 22 ust 1a w zw. z art 7 ust 1 ustawy Pzp
, poprzez ustanowienie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie ograniczającym
uczciwą konkurencję.
3. art 29 ust 1 ustawy Pzp
, poprzez określenie terminu realizacji zamówienia w zakresie:
a)
sporządzenia Projektu Podstawowego: w terminie do 60 dni od dnia przekazania
wykonawcy wypisu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (pkt IV
lit. a s.i.w.z.),
b) przy
gotowania i złożenia wniosku o wydanie pozwolenia na budowę dla Projektu,
wraz z przygotowaniem projektu budowlanego i uzyskaniem wszystkich
niezbędnych decyzji i warunków: w terminie do 90 dni od daty odbioru przez
zamaw
iającego Projektu Podstawowego (pkt IV lit. b s.i.w.z.),
c)
przygotowania kompletnej dokumentacji do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na wybór Generalnego Wykonawcy: w terminie do 30 dni od
uprawomocnienia
decyzji o pozwoleniu na budowę (pkt IV lit. d s.i.w.z.),
-
w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
czas niezbędny do realizacji tego zakresu przedmiotu zamówienia - tj. jako termin zbyt krótki,

naruszający zasady uczciwej konkurencji, faktycznie uniemożliwiający realizację tego
zakresu w wyznaczonym terminie.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
poprzez:
1)
usunięcie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia
w zakresie wykonania Projektu Podstawowego, wskazanego w pkt III ppkt. 8 s.i.w.z. -
tj. usunięcie pkt III ppkt. 8 s.i.w.z., lub nadanie mu brzmienia: „Zamawiający nie
zastrzega obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia.”.

2)
zmianę w zakresie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej tj. pkt V ppkt 1.2. s.i.w.z.
poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„1.2. zdolności technicznej i zawodowej w zakresie:
1.2.1. doświadczenia - warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże,
że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres
prowadzenia działalności jest krótszy -to w tym okresie:
1)
wykonał co najmniej 2 projekty budowlane wraz z nadzorem autorskim w rozumieniu
art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, w tym
co najmniej:
a) jeden projekt budowlany
dotyczące budowy instalacji energetycznego spalania
paliw stałych w kogeneracji o mocy cieplnej nie mniejszej niż 30MW netto oraz
b) jeden
projekt
budowlany
dotyczący
budowy
instalacji
termicznego
przekształcania odpadów komunalnych lub powstałych z odpadów komunalnych
z jednoczesną produkcją energii elektrycznej i ciepła w kogeneracji o wydajności
nie mniejszej niż 30 000 ton odpadów rocznie,
-
na podstawie których uzyskano ostateczne i prawomocne decyzje o pozwoleniu na
budowę dla tych przedsięwzięć;
2)
wykonał pełną dokumentację wymaganą w procesie uzyskiwania pozwolenia na
budowę dla co najmniej 1 przedsięwzięcia polegającego na:
a)
budowie instalacji energetycznego spalania paliw stałych lub
b)
instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub powstałych
z odpadów komunalnych;
3)
zrealizował co najmniej jedno zadanie polegające na przygotowaniu dokumentacji
wym
aganej przepisami prawa dla wszczęcia i przeprowadzenia postępowania
o udzielenia zamówienia publicznego na roboty budowlane dla przedsięwzięcia
obejmującego budowę instalacji energetycznego spalania paliw o wartości
(przedsięwzięcia inwestycyjnego) co najmniej 50 000 000 PLN lub instalacji
termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub powstałych z odpadów


komunalnych o wartości (przedsięwzięcia inwestycyjnego) co najmniej 100 000
000 PLN.
Zamawiający dopuszcza, aby doświadczenie, o którym mowa w punktach 1), 2) oraz 3)
powyżej zostało wykazane przez Wykonawcę w ramach jednego przedsięwzięcia
inwestycyjno-
budowlanego, dla którego świadczył on wyżej wymienione usługi.
W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch
l
ub więcej Wykonawców, oceniane będzie ich łączne doświadczenie.
1.2.2.
osób skierowanych do realizacji zamówienia - warunek zostanie spełniony, jeżeli
Wykonawca wykaże, że dysponuje :
• przedstawicielem Wykonawcy - niniejsza osoba ma posiadać doświadczenie
w zarządzaniu projektami w tym co najmniej 3 lata doświadczenia w pełnieniu
funkcji Kierownika Projektu;
• projektantem-technologiem posiadającym:
-
co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w tym doświadczenie w realizacji
co najmniej 1 zadania obejmuj
ącego wykonanie projektu budowlanego instalacji
energetycznego spalania paliw stałych o mocy cieplnej nie mniejszej niż 30MW
netto lub instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub
powstałych z odpadów komunalnych o wydajności nie mniejszej niż 30 000 ton
rocznie.
-
wykształcenie wyższe techniczne lub odpowiadające mu studia wyższe
zagraniczne uznawane w Rzeczypospolitej Polskiej za równoważne;
• projektantem specjalności konstrukcyjno-budowlanej, posiadającym:
-
co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w tym udział w charakterze
projektanta w realizacji co najmniej 1 zadania
obejmującego wykonanie projektu
budowlanego instalacji energetycznego spalania paliw stałych o mocy cieplnej
nie mniejszej niż 30MW netto lub instalacji termicznego przekształcania
odpadów komunalnych lub powstałych z odpadów komunalnych o wydajności
nie mniejszej niż 30 000 ton rocznie,
-
uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej określone w art. 14 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -
Prawo budowlane bez ograniczeń lub odpowiadające im uprawnienia
budowlane wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów,
-
wykształcenie wyższe techniczne lub odpowiadające mu studia wyższe
zagraniczne uznawane w Rzeczypospolitej Pol
skiej za równoważne.
• projektantem specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych, posiadającym:


-
co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego, w tym udział w charakterze
projektanta w realizacji co najmniej 1 zadania
obejmującego wykonanie projektu
budowlanego dla przedsięwzięcia w zakresie sieci, instalacji, urządzeń
elektrycznych lub elektroenergetycznych w inwestycjach energetycznych
o wartości każdego przedsięwzięcia inwestycyjnego co najmniej 30 000 000
PLN,
-
uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych
określone w art. 14 ust 1 pkt 4 ppkt c) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo
budowlane bez
ograniczeń lub odpowiadające im uprawnienia budowlane
wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów lub uprawnienia
równoważne,
-
wykształcenie wyższe techniczne lub odpowiadające mu studia wyższe
zagraniczne uznawane w Rzeczypospolitej Polskiej
za równoważne.
• projektantem specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych. wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
posiadającym:
-
co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w tym udział w charakterze
projektanta w realizacji co najmniej 1 zadania
obejmującego wykonanie projektu
budowlanego dla przedsięwzięcia w zakresie sieci, instalacji, urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
w inwestycjach energetycznych o wartości każdego przedsięwzięcia
inwestycyjnego co najmniej 30 000 000 PLN,
-
uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej
w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych określone w art. 14 ust. 1 pkt 4 ppkt b)
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -
Prawo budowlane bez ograniczeń lub
odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów lub uprawnienia równoważne,
-
wykształcenie wyższe techniczne lub odpowiadające mu studia wyższe
zagraniczne uznawane w Rzeczypospolitej Polskiej za równoważne.
• specjalistą z zakresu prawa zamówień publicznych, posiadającym:
-
co najmniej 3 lata doświadczenia (od dnia uzyskania dyplomu potwierdzającego
wykształcenie wyższe prawnicze lub odpowiadające mu studia wyższe
zagraniczne uznawane w Rzeczypospolitej Polskiej za równoważne) w zakresie
usług doradztwa prawnego z zakresu prawa zamówień publicznych,


-
doświadczenie (zdobyte w ostatnich 3 latach) w realizacji co najmniej 3 zadań
obejmujących usługi doradztwa prawnego w zakresie prawa zamówień
publicznych
Zastrzeżenia dot. pkt 1.2.2.:
- W
przypadku dysponowania osobami będącymi obywatelami państw członkowskich Unii
Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej oraz państwa członkowskiego Europejskiego
Porozumieniu o wolnym Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze
Gospodarczym, kwestie uprawnień należy rozpatrywać z uwzględnieniem art. 12a
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r.
o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa oraz ustawy
z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych
w państwach członkowskich Unii Europejskiej.
-
Zamawiający dopuszcza pełnienie kilku spośród funkcji wymienionych powyżej przez tą
samą osobę.
-
W przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie
niniejszego zamówienia, oceniany będzie ich łączny potencjał w zakresie dysponowania
osobami.

3)
zmianę w zakresie terminu realizacji zamówienia - terminu sporządzenia Projektu
Podstawowego tj. pkt IV lit. a s.i.w.z., poprzez nadanie mu brzmienia:
„sporządzenia Projektu Podstawowego: w terminie do 90 Dni od dnia przekazania
Wykonawcy wypisu z miejscowego planu zagospo
darowania przestrzennego”
,
4)
zmianę w zakresie terminu realizacji zamówienia - terminu przygotowania i złożenia
wniosku o wydanie pozwolenia na budowę dla Projektu, wraz z przygotowaniem
projektu budowlanego i uzyskaniem wszystkich niezbędnych decyzji i warunków tj. pkt
IV lit. b s.i.w.z., poprzez nadanie mu brzmienia:
„przygotowanie i złożenie wniosku o wydanie pozwolenia na budowę dla Projektu, wraz
z przygotowaniem projektu budowlanego i uzyskaniem wszystkich niezbędnych decyzji
i warunków: w terminie do 180 Dni od daty odbioru przez Zamawiającego Projektu
Podstawowego”
,
5)
zmianę w zakresie terminu realizacji zamówienia - terminu przygotowania kompletnej
dokumentacji do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wybór
Generalnego Wykonawcy tj. pkt IV lit, d s.i.w.z., poprzez nadanie mu brzmienia:
„przygotowania kompletnej dokumentacji do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na wybór Generalnego Wykonawcy: w terminie do 60 Dni od uprawomocnienia
decyzji o pozwoleniu na budowę”
.

In
teres odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący pragnie ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Objęte odwołaniem czynności
z
amawiającego uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty, a tym samym wybór jego
oferty i uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący wskazuje ponadto, iż objęte
odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez
o
dwołującego - polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty i uzyskaniu
zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą Pzp
ww. czynności zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości udziału
o
dwołującego w postępowaniu. Wskazane w odwołaniu naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, mogą mieć istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania
w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Efektem naruszenia przez z
amawiającego wyżej
wskazanych przepisów ustawy Pzp, może być uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest złożone przedsięwzięcie w skład
którego wchodzą usługi o różnym charakterze, standardowo realizowane przy znacznym
udziale podwykonawców. Wykonanie „Projektu Podstawowego” w ramach tego zadania nie
stanowi „kluczowej części zamówienia” w rozumieniu przepisów Pzp. Wskazane przez
zamawiającego prace, które wykonawca winien wykonać osobiście, nie są bowiem usługami
wyjątkowymi, niestandardowymi, których osobiste wykonanie przez danego wykonawcę było
by uzasadnione i
podyktowane praktycznymi względami. Wręcz przeciwnie, zasadą jest,
że projekty budowlane dla inwestycji o złożonym charakterze realizowane są przy udziale
podwykonawców - specjalistów poszczególnych branż. Wyłączenie podwykonawstwa
w całym zakresie projektowym spowoduje istotne ograniczenie uczciwej konkurencji, gdyż
wymuszenie roli konsorcjanta implikuje brak możliwości zaangażowania takiego podmiotu do
współpracy przez więcej niż jednego wykonawcę. Zatem, warunek osobistego wykonania
całej dokumentacji projektowej w żadnym stopniu na podniesienie jakości realizacji
zamówienia, a jedynie w radykalny sposób ogranicza konkurencję w niniejszym
postępowaniu, sprowadzające go w istocie nie do konieczności przygotowania
najkorzystniejszej oferty, a zbudowania wielopodmiotowego konsorcjum spełniającego
wymagania z pkt V s.i.w.z. Odwołujący podniósł, że zamawiający w żaden sposób nie
wykazał spełnienia przesłanek koniecznych do prawidłowego zastosowania art. 36a ust 2 pkt
1 Pzp, ograniczając się jedynie do wprowadzenia wskazanego zastrzeżenia, bez podania
jakiegokolwiek uzasadnienia swojej decyzji zarówno w ogłoszeniu o zamówienia jak
i postanowieniach s.i.w.z.

Odwołujący wskazał również, iż zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 22 ust.
la Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez ustanowienie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a co za tym idzie ograniczającym uczciwą konkurencję. Zdaniem odwołującego,
u
stawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolnością. Zasada
proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem,
stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać
dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania.
W ocen
ie odwołującego, zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędna równowagę
między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia,
a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie
nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Naruszeniem
przepisów Pzp oraz Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który
powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do
wykonania zamówienia. Opis spełniania warunków udziału w postępowaniu winien być
o
dpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego dostępu do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Jak
wynika z powyższego, zasada
proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału
w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyka, zakresem,
stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu
do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania.
W ocenie o
dwołującego, tak skonstruowane warunki udziału w postępowaniu nie
pozwalają na udział w postępowaniu każdego wykonawcy, który obiektywnie rzecz biorąc
zdoln
y jest wykonać przedmiotowe zamówienia i nie mogą sprostać wymogom niezbędności
warunku dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Nie sposób bowiem
przyjąć, iż posiadanie doświadczenia w zakresie wnioskowanym przez odwołującego w
petitum
odwołania, tj. wykazaniem się jednokrotnym należytym wykonaniem:
a) dokumentacji budowlanej,
b)
dokumentacji wymaganej w procesie uzyskiwania pozwolenia na budowę,
c)
dokumentacji wymaganej przepisami prawa dla wszczęcia i przeprowadzenia
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego,

w zakresie bardzo zbliżonym do przedmiotu niniejszego zamówienia, nie pozwala na
stwierdzenie, że wykonawca taki jest zdolny do realizacji niniejszego zamówienia.
Podobnie jak w zakresie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, także
w zakresie wymogów, co do osób skierowanych do realizacji zamówienia, przedmiotowe
warunki są nadmierne i nieproporcjonalne. Nie pozwalają one na udział w postępowaniu
każdego wykonawcy, który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest wykonać przedmiotowe
zamówienia. Zdaniem odwołującego, dysponowanie przez wykonawcę personelem
w zakresie wnioskowanym przez o
dwołującego w petitum odwołania, tj. wykazaniem
doświadczenia zawodowego w należytej realizacji co najmniej 1 zadania przez:
a) projektanta-technologa,
b)
projektanta specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
c)
projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych,
d)
projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych,
w zakresie bardzo zbliżonym do przedmiotu niniejszego zamówienia, pozwala na
stwierdzenie, że wykonawca taki jest zdolny do realizacji niniejszego zamówienia.
Odwołujący ponosi, iż na skalę nieuzasadnionego ograniczenie konkurencji w niniejszym
postępowaniu wpływa także i to, że zamawiający zastosował kombinacie środków
odgraniczających konkurencyjność, z jednej strony zastrzegając osobiste wykonanie części
przedmiotu zamówienia z drugiej zaś stosując nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej obwarowując
to wszystko krótkimi terminami realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę fakt, że do
spełnienia wymagań zamawiającego konieczne jest de facto stworzenie konsorcjum
składającego się z wielu podmiotów, najbardziej prawdopodobnym jest, że w niniejszym
postępowaniu złożona zostanie jedna oferta, co w sposób drastyczny prowadzi do
nieuprawnionego ograniczenia konkurencji przez z
amawiającego. Taka sytuacja prowadzi
również do nieuzasadnionego wzrostu ceny w niniejszym postępowaniu, gdyż jeśli uda się
zawiązać odpowiednie konsorcjum, może ono podyktować niemal dowolną cenę, mając
całkowitą pewność pozyskania zamówienia wobec braku konkurencji - co jest także
niekorzystne dla zamawiającego.
Odwołujący podniósł, iż mając na uwadze szeroki i złożony zakres prac projektowych,
w skład w których wchodzą elementy całkowicie niezależne od wykonawcy (jak uzyskanie
mapy do celów projektowych, dokonanie szeregu uzgodnień z innymi podmiotami, w tym
jednostkami administracji publicznej) -
gdzie racjonalnie działający zamawiający musi
uwzględniać maksymalne, wynikające z przepisów prawa, terminy przysługujące tym
organom na wykonanie czynności. Zgodnie z przeprowadzonymi przez odwołującego

wstępnymi analizami koniecznych terminów dla przedmiotowych prac, terminy wskazane
przez z
amawiającego są niewystarczające. Odwołujący ze względu na krótki termin do
wniesienia odwołania nie był wstanie wykonać bardziej szczegółowych analiz, a takie
wstępne harmonogramy przedłoży na rozprawie. Powyższe nie wpływa jednak zasadniczo
na przyczynę złożenia odwołania w tym zakresie, albowiem wiedzą powszechną jest,
że w tak krótkich okresach czasu, jak wymaga tego w niniejszym postępowaniu
zamawiający, nie ma możliwości przeprowadzenia całego procesu projektowania
skomplikowanego obiektu wraz z uzyskaniem wszelkich niezbędnych uzgodnień i opinii oraz
przygotowania kompletnej dokumentacji przetargowej.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.


W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Zdaniem Izby, odwołujący zdaje się nie uwzględnił wszystkich okoliczności mających
wpływ i znaczenie dla realizacji kontraktu, który ze względu na swoją specyfikę, jest
projektem unikalnym w skali kraju. Jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający, zamawiający
wymaga „doszczegółowienia rozwiązań technicznych, przyjętych w koncepcji”, które
stanowią kluczowy element wyjściowy do rozpoczęcia prac nad projektem budowlanym.
Zamawiający, zlecając wykonanie prac w przedmiotowym zamówieniu i celowo powierzając

osobiste wykonanie tego elementu zakresu rzeczowego (Projektu Podstawowego)
w
ykonawcy słusznie, zdaniem Izby, zmierza do ograniczenia ryzyk, jakie mogą wystąpić
w związku z realizacją zamówienia przez wykonawcę, który nie będzie dysponował
wystarczającym doświadczeniem przy wykonywaniu tego typu projektów. Planowana przez
z
amawiającego inwestycja jest projektem nietypowym (pierwsza instalacja hybrydowa tego
typu w Polsce), wymagającym znacznego doświadczenia w zakresie projektowania źródeł
kogeneracyjnych
wykorzystujących jako paliwo węgiel, biomasę jak też paliwa alternatywne
(FDF).
Cechą szczególną projektu jest połączenie technologii spalania paliw stałych (węgiel,
biomasa) oraz paliw alternatywnych w odrębnych kotłach i wytwarzania pary niezbędnej do
pracy jednego turbozespołu. Zlecenie ww. części zakresu rzeczowego osobiście wykonawcy
gwarantuje wystarczające doświadczenie i to, iż wykonawca będzie w stanie poprowadzić
dalsze prace nad zamówieniem zgodnie ze sztuką budowalną. Usunięcie obowiązku
osobistego wykonania części zamówienia w zakresie opracowania „Projektu Podstawowego”
przez
wykonawcę, w ocenie Izby, mogłoby skutkować nieprawidłowościami w określeniu
szczegółowych rozwiązań technologicznych dla tego projektu, co mogłoby przełożyć się na
niewłaściwy dobór urządzeń i wady w wykonaniu pozostałego zakresu zamówienia,
co z kolei spowodowałoby zwiększenie kosztów zamawiającego na etapie realizacji
inwestycji. Powyższe mogłoby nawet doprowadzić do tego, że inwestycja nie spełniłaby
warunków technicznych do jej uruchomienia, bądź nie osiągnęłaby zakładanych parametrów.
Podkreślić należy, iż istnieje duże prawdopodobieństwo, że wybrany wykonawca, bez
odpowiedniego doświadczenia w realizacji tego typu projektów nie będzie w stanie
prawidłowo ocenić wykonanych przez swojego podwykonawcę założeń, udoskonaleń,
rozwiązań technicznych, co może przełożyć się na wady w technologii kluczowego elementu,
jakim jest odpowiedni dobór parametrów technologii i urządzeń dla całego procesu produkcji
energii cieplnej i elektrycznej pochodzącej ze spalania paliw stałych i paliwa alternatywnego.
Należy przy tym podkreślić, że kluczowym elementem jest takie określenie technologii, aby
wszystkie kotły (pracujące wspólnie lub każdy z osobna) mogły zasilić w parę turbinę
przeciwprężną, która odpowiedzialna jest pośrednio za jakość ciepła i energii elektrycznej.
Praca nowego źródła musi odpowiadać charakterowi odbioru ciepła przez miejską sieć
ciepłowniczą.
Jak słusznie wskazał zamawiający „Przepisy nie określają, co należy rozumieć pod
pojęciem „kluczowe części zamówienia”. Zdaniem W. Dzierżanowskiego (Prawo zamówień):
„zawsze jednak będzie to cześć przesądzająca o możliwości osiągnięcia efektu zakładanego
przez zamawiającego. O tym, co stanowi ten najważniejszy oczekiwany efekt, przesądza
zamawiający. To, która część jest kluczowa, zależy więc nie od obiektywnych czynników,
lecz założeń poczynionych przez zamawiającego w stosunku do zamówienia. Ustawodawca
nie odwołał się bowiem do zobiektywizowanych prawnych pojęć, takich jak świadczenie


podstawowe i uboczne, a raczej do podziału na elementy istotne dla prawidłowego
wykonania umowy związane z osobą wykonawcy oraz o mniejszym znaczeniu, pozostające
w mniejszym stopniu w związku z podmiotem wykonującym zamówienie. Istotność ocenia
zaś zamawiający, oczywiście biorąc pod uwagę swoje obowiązki związane z należytym
gospodarowaniem środkami publicznymi (działania na korzyść spółki, w przypadku
podmiotów spoza sektora finansów publicznych)”
(Komentarz do PZP, red. Pieróg 2017,
wyd. 14/Pieróg, Legalis).
Tym samym, zdaniem Izby, wykonanie
„Projektu Podstawowego” ma kluczowe znaczenie
dla prawidłowego wykonania zamówienia, a ograniczenie w tym zakresie podwykonawstwa
jest w pełni uzasadnione.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp,
zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.
Zdaniem Izby, s
pecjalistyczny charakter zamówienia wymusza konieczność określenia
wymagań odnośnie wiedzy i doświadczenia w danym przedmiocie na wysokim poziomie,
który to poziom gwarantuje, że zamówienie zostanie wykonane należycie. Zaś, działanie
zamawiającego w tym zakresie nie jest wyrazem dążenia do ograniczenia konkurencji, ale
dbałości o interes własny i publiczny. Określenie warunków służy ograniczeniu udziału
w postępowaniu do jedynie takich wykonawców, którzy swoimi właściwościami gwarantują
pewność, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Wskazać bowiem należy,
iż w przedmiotowej sprawie, przedmiotem zamówienia jest złożone przedsięwzięcie, w skład
którego wchodzą usługi o różnym charakterze. Warunki realizacji tego zamówienia - mając
na uwadze ograniczony czas na zrealizowanie całości inwestycji, co związane jest
z czasokresami określonymi dla tego zamówienia - wymagają dużego doświadczenia
w
ykonawcy dla całości zakresu. Określone warunki udziału są niezbędne do prawidłowego
wykonania zamówienia i nie są to warunki z góry eliminujące udział w postępowaniu. Są one
odpowiednie do osiągnięcia celu zamówienia - wykonanie rzetelnych i prawidłowych
dokumentacji technicznych i przetargowych w określonym czasie.
Jak słusznie wskazał zamawiający, głównym celem weryfikacji podmiotowej wykonawców
jest wyeliminowanie wykonawców nierzetelnych oraz wykonawców nie posiadających
wystarczającego doświadczenia, zaplecza kadrowego czy finansowego, tak, aby uniknąć
s
ytuacji, w której zamawiający będzie musiał zmagać się z niewiarygodnym wykonawcą na
etapie realizacji zamówienia. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 marca 2013 r. Sygn. akt: KIO
426/13
„Ważne jest, aby wykonawca dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Dlatego nieuprawnione jest wymaganie od zamawiającego, aby zrezygnował z własnych


interesów w postaci rękojmi należytego wykonania zamówienia obniżając postawione
wykonawcom wymogi w celu umożliwienia ubiegania się o przedmiotowe zamówienie
wykonawcom ni
e posiadającym odpowiedniego doświadczenia. (...) Nie wystarczy bowiem
przekonanie wykonawcy, że jest w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie wykazując
się bogatym doświadczeniem, jednakże w obszarze innym niż objęty tym zamówieniem.”
.
Za zamawiającym należy podnieść, że zamawiający określając ilość rekomendacji
dotyczącą wykonanych prac o określonym zakresie, determinujących prawidłowe wykonanie
zlecenia, pozwoli z
amawiającemu na obiektywy wybór oferty spełniającej nie tylko
oczekiwania z
amawiającego, ale minimalizujące także ewentualne nieprawidłowości
w produktach uzyskanych od wykonawcy przez z
amawiającego. Dopuszczenie do udziału
w
ykonawców, którzy realizowali zamówienia w zakresie zbliżonym do przedmiotu
niniejszego zamówienia oznacza, że o zamówienie mogliby się starać wykonawcy nie
mający żadnego doświadczenia związanego ze specyfiką zamówienia, co mogłoby narazić
z
amawiającego na niewspółmierne straty związane z niezrealizowaniem inwestycji zgodnie
z założonym harmonogramem (opóźnienia związane mogłyby być z procedurami
administracyjnymi,
wadami
prawnymi,
odwołaniem
wykonawców
w
związku
z nieprawidłowym przygotowaniem dokumentacji, koniecznością poprawy dokumentacji
technicznej podczas realizacji inwestycji, brakiem postępowania zgodnie z przepisami np.
dotyczącymi ochrony środowiska, emisji itp.).
Odwołujący w swoim odwołaniu chce narzucić zamawiającemu nie tylko złagodzenie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie związanym z kwalifikacjami osób
skierowanych do realizacji zamówienia, ale także dopuszczenie osób, którzy realizowali
zamówienia w zakresie jedynie zbliżonym do przedmiotu niniejszego zamówienia. Podkreślić
należy, że zamówienie musi zostać wykonane w określonym czasie. Zdaniem Izby,
dysponowanie osobami o odpowiednich kwalifikacjach, potwierdzonych zrealizowanymi
pracami pozwoli z
amawiającemu na obiektywy wybór oferty spełniającej nie tylko
oczekiwania z
amawiającego, ale gwarantujące także wykonanie zamówienia w określonym
czasie, bez zbędnej zwłoki ze strony wykonawcy.
W powyższym zakresie należy podzielić stanowisko Izby prezentowane w wyroku z dnia
30 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 83/18
, gdzie Izba wskazała, iż „Problemem, jaki powstaje
na gruncie określania warunków udziału w postępowaniu oraz ich proporcjonalności, jest
ryz
yko zawężenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, co
ma bezpośrednie przełożenie na zachowanie konkurencji. Ukształtowanie wymogów na
poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do
postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione
jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem
zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego


wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie
nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność
warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując
uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym potencjał dający
rękojmię jego prawidłowej realizacji.”
.
Jak słusznie zauważył zamawiający, dywagacje odwołującego, że „najbardziej
prawdopodobnym jest, że w niniejszym postępowaniu złożona zostanie jedna oferta”

nieuprawnione i
nie mają pokrycia w rzeczywistości. Warunki udziału w przetargu nie
odbiegają w żadnym zakresie od podobnych postępowań, jakie prowadzone były lub są na
rynku europejskim. Zamawiający podniósł, że dokonał przeglądu dostępnych informacji
o ilości inwestycji, które były prowadzone w podobnym zakresie i określając warunki udziału,
postawił je na takim poziomie, że w ocenie zamawiającego do przetargu powinno przystąpić
co najmniej kilku wykonawców funkcjonujących na rynku polskim.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
określenie terminu realizacji zamówienia w sposób rzekomo nie uwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji tego zakresu
przedmiotu zamówienia - tj. jako termin zbyt krótki, naruszający zasady uczciwej konkurencji,
faktycznie uniemożliwiający realizację tego zakresu w wyznaczonym terminie, wskazać
należy w pierwszej kolejności, iż odwołujący nie wskazał żadnych konkretnych okoliczności,
które miałyby wskazywać, a tym bardziej przesądzać o ustaleniu przez zamawiającego
terminów realizacji w sposób zbyt krótki, naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz
uniemożliwiający realizację wyznaczonych zakresów we wskazanych przez zamawiającego
terminach.
Odwołujący, co prawda na rozprawie przedłożył zapowiadany w odwołaniu harmonogram
wykonania czynności, który prezentuje czas jaki jest niezbędny (w ocenie odwołującego) na
realizację przedmiotowego zamówienia, jednakże harmonogram ten nie wnosi żadnego
nowego spoj
rzenia, jak też nie dowodzi okoliczności podnoszonej przez odwołującego, poza
stricte li
wyliczeniem terminów. Odwołujący nie przedstawił też żadnej dodatkowej
argum
entacji potwierdzającej stawiane przez siebie tezy, a stanowisko odwołującego
sformułowane zostało na wysokim poziomie ogólności, nie pozwalające nawet na precyzyjne
ustosunkowanie się do nich.
Zamawiający wskazał natomiast, iż określając terminy realizacji zamówienia, co do
poszczególnych zakresów, w tym w szczególności wskazanych przez odwołującego,
tj. dotyczących: a) sporządzenia „Projektu Podstawowego”, b) przygotowania i złożenia
wniosku o wydanie pozwolenia na budowę dla Projektu, wraz z przygotowaniem projektu
budowlanego i uzyskaniem wszystkich niezbędnych decyzji i warunków, c) przygotowania
kompletnej dokumentacji do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wybór

Generalnego Wykonawcy, uwzględnił wszelkie czynniki, wymagania oraz okoliczności
mające wpływ na te terminy, a ustalone terminy są możliwe do realizacji i nie odbiegają od
rzeczywistości. Powyższe potwierdza fakt, iż żaden z wykonawców zwracających się do
z
amawiającego o wyjaśnienie treści s.i.w.z., a także z propozycjami zmian do projektu
umowy dotyczącej przedmiotowego zamówienia, nie podnosił niemożliwości wykonania
zamówienia w terminach wskazanych przez zamawiającego.
Jak słusznie wskazał zamawiający, w odniesieniu do wskazanej przez odwołującego
konieczności uzyskania decyzji administracyjnych niezbędnych do otrzymania pozwolenia na
budowę w terminie wskazanym w s.i.w.z., iż w załączniku nr 1 do Projektu Umowy (zakres
rzeczowy) wprost wskazano, iż uzyskanie takich decyzji będzie wymagane tylko w sytuacji,
gdy okażą się one konieczne. Wszystkie decyzje będą ostatecznie identyfikowane na etapie
Projektu Podstawowego - dla wykonawcy z wymaganym przez z
amawiającego
doświadczeniem nie powinno stanowić to jakiegokolwiek problemu. Przykładowo według
wiedzy z
amawiającego mogą nie być potrzebne decyzje o wyłączeniu gruntu z produkcji
rolnej (zgodnie z miejscowym planem zag
ospodarowania przestrzennego teren, na którym
będzie realizowana inwestycja jest już wyłączony i stanowi teren infrastruktury technicznej
ciepłownictwa) oraz pozwolenie wodnoprawne.
Zdaniem Izby
, profesjonalnie przygotowany wykonawca, posiadający odpowiednie
zaplecze osobowe, może rozpocząć prace nad projektem budowalnym na etapie
opracowywania
„Projektu Podstawowego” - przynajmniej w tych częściach, które nie są
krytyczne z punktu widzenia technologicznego. Określony przez zamawiającego termin 90
dni dla d
oświadczonego wykonawcy nie stanowi przeszkody, gdy wykorzysta on też czas
związany z opracowywaniem „Projektu Podstawowego”. Organizacja czasu pracy przez
wykonawcę nie leży w gestii zamawiającego, gdyż to wykonawca jako podmiot profesjonalny
oraz posiada
jący stosowne doświadczenie powinien podejmować kroki mające na celu
optymalizację czasową wykonywanych zadań, tak by zmieścić się w granicach czasowych
wskazanych przez z
amawiającego. Podobnie, odnosząc się z kolei do 30 dniowego terminu
na przygotowanie
kompletnej dokumentacji do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na wybór Generalnego Wykonawcy, od uprawomocnienia decyzji o pozwoleniu
na budowę, zauważyć należy, iż również prace nad przygotowaniem tej dokumentacji
wykonawca może i powinien prowadzić już na etapie przygotowywania „Projektu
Podstawowego
”. Już na tym etapie formułowane są dokumenty związane m.in. z Programem
Funkcjonalno-
Użytkowym, wymaganiami dla Generalnego Wykonawcy w zakresie
technicznym,
itp. Następnie w trakcie opracowywania projektu budowlanego zagadnienia
techniczne są uzupełniane. Jest też to czas na opracowywanie projektów umowy, warunków
udziału, itp.

W ocenie Izby, z
asadnym jest przyjęcie, że na etapie uzyskania prawomocnego
pozwolenia na budowę, wykonawca powinien dysponować już pierwszą wersją kompletnej
dokumentacji do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wybór Generalnego
Wykonawcy. Zatem określony przez zamawiającego termin 30 dni dla doświadczonego
wykonawcy jest czasem, w którym dopracuje on finalną wersję dokumentów, uwzględniającą
ewentualne zmiany wynikające z prawomocnego pozwolenia na budowę.

Reasumując, Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są w całości niezasadne. Wskazać
bowiem należy, biorąc pod rozwagę całokształt okoliczności faktycznych i prawnych,
iż zamawiający realizując projekt o tak dużym stopniu złożoności, miał prawo wyłączyć do
osobistego świadczenia przez wykonawcę, część zamówienia związaną z wykonaniem
„Projektu Podstawowego”, albowiem w celu wykonywania prawidłowego nadzoru nad
realizacją tego elementu zamówienia, zamawiający będzie mógł bezpośrednio
interweniować u wykonawcy, w celu dokonywania stosownych poprawek, doprecyzowania
rozwiązań przyjętych w koncepcji, itp. Jest to, z punktu widzenia przepisów, jak i opisu
przed
miotu zamówienia, element najistotniejszy – kluczowy dla powodzenia realizacji całego
projektu.
Jeżeli zaś chodzi o opisane warunki udziału w postępowaniu oraz terminy na
wykonanie poszczególnych etapów, zdaniem Izby, zostały one opisane i postawione przez
zamawiającego w sposób prawidłowy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, tylko
wykonawca z bogatym doświadczeniem, posiadający wysoko wykwalifikowaną kadrę, jest
w stanie sprostać temu zamówieniu w terminach określonych przez zamawiającego.
Okoliczność, iż odwołujący być może samodzielnie nie jest w stanie temu podołać, nie może
stanowić o zasadności stawianych zarzutów, w szczególności nie było możliwe stwierdzenie
naruszenia zasady określonej przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.
), uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego, związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Przewodniczący:
…………………………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie