rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-26
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-26
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2041/18
KIO 2041/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 r. przez
Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: IMMITIS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialności z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 (85-009 Bydgoszcz),
KTK-
Tech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w
Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 (03-231 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, Al.
Jana Pawła II 13, 00-828 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy
– T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul.
Marynarskiej 12 (02-
674 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 r. przez
Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: IMMITIS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialności z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 (85-009 Bydgoszcz),
KTK-
Tech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w
Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 (03-231 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, Al.
Jana Pawła II 13, 00-828 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy
– T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul.
Marynarskiej 12 (02-
674 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2 Kosztami
postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
– IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz KTK-Tech Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie – IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz KTK-
Tech Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – IMMITIS Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy oraz KTK-Tech Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie na
rzecz Zamawiającego – Państwowego Funduszu Osób Niepełnosprawnych w Warszawie
str. 2
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu
kosztów poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 2041/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w Warszawie na dostawę
urządzeń mobilnych (nr sprawy: ZP/27/18), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13.07.2018 r., nr 2018/S 133-302398, wobec
czynności polegających na
wezwaniu do wyjaśnień i poprawienia na ich podstawie treści oferty T-Mobile Polska S.A.,
zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz zaniechania odrzucenia jego
oferty, wykonawc
y wspólnie ubiegający się o zamówienie: IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy oraz KTK-
Tech Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej jako Odwołujący
lub Konsorcjum), wni
eśli w dniu 5 października 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 2041/18).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy Pzp:
1) art.
87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez nadużycie, z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji, instytucji wyjaśnień treści oferty celem zmiany jednoznacznego
w swej treści i niebudzącego wątpliwości nieprawdziwego oświadczenia Wykonawcy;
2) art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez nadużycie przedmiotowej instytucji,
naruszenie reguł uczciwej konkurencji i poprawienie oferty Wykonawcy T-Mobile w
zakresie niestanowiącym omyłki oraz zastosowanie tego przepisu pomimo, iż
poprawienie treści stanowiło istotną zmianę oferty (zmiana dotyczyła ceny oferty), a
błąd w ofercie nie stanowi „omyłki” lecz wadę, nie polegająca przy tym na
niezgodności treści oferty z siwz, lecz wynikająca z rażącego niedbalstwa
Wykonawcy;
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez
niewykluczenie z udziału w postępowaniu Wykonawcy T-Mobile pomimo złożenia
prze
z niego oczywiście nieprawdziwego oświadczenia, na skutek co najmniej
rażącego niedbalstwa, przy czym treść tego oświadczenia mogło mieć istotny wpływ
na decyzje Zamawiającego w toku postępowania, w szczególności- w zakresie
sposobu porównania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy;
4) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy
T-
Mobile pomimo, iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegających na wezwaniu Wykonawcy T-Mobile Polska S.A do
wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz sprostowaniu omyłki w ofercie tego
Wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, nakazanie wykluczenia Wykonawcy T-
str. 4
Mobile Polska S.A z postępowania, a w przypadku nie podzielenia zarzutu z pkt 3, nakazanie
odrzucenia jego oferty.
Uzasadnienie faktyczne i prawne
W ocenie Odwołującego, w ofercie T-Mobile podano nieprawdziwe informacje dotyczące
powstania obowiązku podatkowego w przypadku wybory tej oferty, w dalszej kolejności
zawiera błędy w obliczeniu ceny, poprzez wskazanie, iż właściwą stawką podatku VAT dla
dostawy urządzeń mobilnych w postaci tabletów jest stawka 23% (powinno być RC/odwrotne
obciążenie), obliczenie przedmiotowego podatku oraz ujęcie go w ofercie jako składnika
ceny brutto (błąd w obliczeniu ceny).
W wyniku prowadzonych wyjaśnień nie mogło dojść do korekty złożonego jednoznacznie i
niewątpliwego oświadczenia, a Zamawiający mógł jedynie na tej podstawie podjąć decyzję o
zaakceptowaniu lub odrzuceniu oferty. Zamawiający nadużył instytucji, która powinna służyć
wyjaśnieniu niejasności treści oferty, a nie jej doprecyzowaniu. Skoro wyjaśnienia
potwierdziły, iż oświadczenie Wykonawcy nie było prawdziwe, jego oferta podlegała
odrzuceniu, ewentualnie wcześniejszemu wykluczeniu.
Ponieważ Zamawiający dokonał poprawienia wyłącznie kalkulacji cenowej, pozostawiając
niezmienione oświadczenie w formularzu oferty, doprowadziło to do wewnętrznej
sprzeczności oferty. W ocenie Odwołującego nie zachodziły przesłanki przewidziane
przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp umożliwiające poprawienie treści oferty. Niezgodność
oświadczenia była wynikiem błędu, który nie stanowił „omyłki” i leżał w warstwie decyzyjnej
co do określonej treści, za pewne wynikającego z niezachowania należytej staranności przy
ustaleniu okoliczności z tym związanych, co najmniej niedbalstwa. Ponieważ działanie
Wykonawcy było konsekwentne, nie można przyjąć, iż doszło do omyłki, a oświadczenie
złożone zostało świadomie, co doprowadziło do popełnienia błędu przy konstruowaniu treści
oferty. Bez wyjaśnień Zamawiający nie mógł skorygować błędu Wykonawcy, co prowadziło
do naruszenia art. 87 ust. 2 p
kt 3 Pzp. Ponadto, wada ta nie stanowiła niezgodności oferty z
siwz, z której zapisów nie wynikało, czy do transakcji znajdzie zastosowanie mechanizm
odwrotnego obciążenia. Dla zaistnienia podstawy mechanizmu odwróconego nie wystarczają
same informacje dot
yczące statusu Zamawiającego i konieczne są również informacje
dotyczące Wykonawcy. Z niezgodnością oferty z siwz wystąpiłaby jedynie w przypadku
omyłki dotyczącej treści siwz, nie zaś okoliczności ustalanych przez samego wykonawcę,
pozostających poza treścią siwz. Skoro możliwe było złożenie oferty niepowodującej
powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, pierwotna treść oferty mogła
być prawidłowa w zależności od leżących po stronie Wykonawcy okoliczności
podmiotowych. W takiej sytuacji nie
mamy do czynienia z niezgodnością oferty z siwz, a z
str. 5
błędem Wykonawcy niepodlegającym poprawieniu w tym trybie. Zmiana korygująca
jednoznaczne oświadczenie nie może stanowić zmiany nieistotnej, a tym samym nie mieściła
się w granicach wyznaczonych przez art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Z uwagi na podane nieprawdziwe informacje Wykonawca podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a oferta odrzuceniu stosownie do brzmienia art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp. Informacje podane prawidłowo umożliwiły by wykonanie obowiązku nałożonego
na Zamawiającego przez przepis art. 91 ust. 3a Pzp oraz prawidłową ocenę ofert i wybór
oferty. Zamawiający nie był uprawniony do określenia zamiast Wykonawcy, czy prawidłową
ceną wskazaną w ofercie jest cena netto czy też brutto. To zaś rodzi skutek w postaci braku
możliwości wyboru spornej oferty.
W ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp, gdyż zawierała błąd w obliczeniu ceny, za jaki uważa się wskazanie błędnej
stawki podatk
u VAT, co uniemożliwia porównanie takiej oferty z innymi. W ocenie
Odwołującego taki błąd został popełniony, gdyż Wykonawca T-Mobile powinien wskazań na
zastosowanie mechanizmu odwrotnego obciążenia, a cenę brutto w poz. 1 powinien określić
jako równowartość ceny netto.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca T-Mobile.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w
całości.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron podtrzymał w całości
odwołanie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Badanie formalne
odwołania nie wykazało podstaw do odrzucenia, co skutkowało jego
rozpoznaniem
w pełnym zakresie na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego
szkody w wyniku kwestionowanej czynności w postępowaniu. Przystępujący po stronie
Zamawiającego w piśmie procesowym kwestionował istnienie interesu po stronie
str. 6
Odwołującego, gdyż przedmiotem zarzutu objęta została czynność oceny oferty T-Mobile,
która na moment wniesienia odwołania nie została zakończona, co czynić miało podniesione
zarzuty przedwczesnymi. Zamawiający dopiero po wniesieniu odwołania zakończył i
poinformował wykonawców o wyniku oceny ofert i wskazał na najkorzystniejszą ofertę T-
Mobile. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem procedury odwróconej, o której
mowa w art. 24aa Ustawy.
Zgodnie z tą procedurą Zamawiający najpierw oceniał oferty
merytorycznie w celu ustale
nia rankingu ofert, który pozwolił wskazać ofertę najwyżej
ocenioną i wobec tego wykonawcy (T-Mobile) dokonał sprawdzenia, czy spełnia on warunki
udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Odwołujący wniósł odwołanie na
czynności związane z badaniem oferty T-Mobile – wyjaśnieniem jej treści i poprawieniem
omyłki wynikającej z oświadczenia złożonego w formularzu oferty, pkt II.5 – iż wybór oferty
nie będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego.
Zamawiający informację o poprawieniu omyłki na formularzu cenowym na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 Ustawy
, przesłał Odwołującemu skutecznie w dniu 28.09.2018 r. (zawiadomienie
z dnia 25.09.2018r.).
W świetle przedstawionych okoliczności Izba uznała, iż stanowiąca przedmiot zarzutów
czyn
ność badania oferty T-Mobile, mogła naruszać interes Wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia, gdyż konsekwencją dokonanej korekty treści oferty było przyjęcie jej do dalszej
oceny, co w
konsekwencji doprowadziło do wskazania jej jako najkorzystniejszej (czynność
podjęta już po wniesieniu odwołania, na którą Odwołujący złożył kolejne odwołanie). Chociaż
faktycznie zawiadomienie o poprawieniu oferty nie stanowiło o zakończeniu badania i oceny
ofert, to w okolicznościach niniejszej sprawy, w tym przyjęcia procedury z art. 24aa Ustawy,
oznaczało, iż etap związany z oceną ofert prowadził do ustalenia rankingu ofert
niepodlegających odrzuceniu. Ostrożny wykonawca mógł przyjąć, iż informacja o
poprawieniu treści oferty Wykonawcy T-Mobile oznacza, iż nie podlega ona odrzuceniu i
faktycznie taka sytuacja wystąpiła. Fakt, iż Wykonawca zdecydował się już wówczas
reagować na czynności podjęte w postępowaniu, które zaowocowały korektą treści oferty
konkurencyjnej (zmniejszeniem ceny), może co najwyżej oznaczać, iż część zarzutów (w
szczególności zaniechania wykluczenia z postępowania) mogła okazać się przedwczesna.
Nie oznacza to jednak, iż Wykonawca traci interes w uzyskaniu zamówienia w trakcie
trwania procedury oceny ofert
, kiedy środki prawne pozwalają na korektę czynności
po
djętych w postępowaniu. Na takim etapie nie można kwestionować prawa Wykonawcy do
wniesienia odwołania. Tym samy Izba uznała, iż okoliczności podniesione w podstawie
zarzutów, mające dalsze konsekwencje dla badanej oferty wskazują, iż możliwym stało się
złożenie odwołania, którego żądania zmierzały do uchylenia skutków decyzji o poprawieniu
treści oferty. Można na marginesie wskazać, że jedynie brak zgody wykonawcy na
poprawnie omyłki miałby skutek w postaci odrzucenia jego oferty. Ostrożny wykonawca
str. 7
może zatem podejmować kroki, które uniemożliwiłyby nadanie odmiennej treści oferty i jej
przyjęcie do dalszej weryfikacji pod kątem spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), oferty T-Mobile, złożonych dowodów z dokumentacji postępowania oraz
stanowisk stron prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń faktycznych
stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Przedmiot zamówienia obejmuje między innymi sprzedaż i dostawę 1.000 sztuk urządzeń
mobilnych
– tabletów, ujętych w pozycji nr 1 formularza cenowego (załącznika 2a do siwz).
W przypisie nr 2 zamieszczonym we w
zorze Zamawiający wskazał, że w sytuacji, gdy wybór
oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, podatek
VAT wynikający z pozycji: 1 Formularza Cenowego zapłaci Zamawiający. Zamawiający
informuje, że w ramach jednolitej transakcji gospodarczej wartość nabytych towarów, bez
kwoty podatku, przekroczy kwotę 20.000 zł. Zamawiający informuje, że jest płatnikiem
podatku VAT.
We wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 8 do siwz, w § 5 ust. 1 przy wskazaniu na
wysokość wynagrodzenia z tytułu wykonania przedmiotu umowy zawarto zastrzeżenie, iż
podatek wynikający z pozycji 1 formularza cenowego zapłaci Zamawiający w związku z art.
17 ust. 1c ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
Zamawiający w treści formularza ofertowego (załącznik nr 2 do siwz) przewidział
konieczność złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 91 ust. 3a Pzp, bądź
oświadczenia, że wybór oferty nie będzie powodował powstania po stronie Zamawiającego
obowiązku podatkowego w podatku od towarów i usług (VAT) – pkt 5 oświadczenia.
W ofercie Wykonawca T-Mobile Polska S.A. (T-Mobile) w pozycji 1 formularza cenowego
wskazał wartość netto tabletów (1.440.000,00 zł), właściwą stawkę podatku VAT (23%) oraz
wartość podatku VAT (331.200,00 zł) oraz cenę brutto (1.771.200,00 zł), którą doliczył do
wartości (ceny) brutto całej oferty (2.413.988,00 zł). Cenę oferty Wykonawca przeniósł do
formularza oferty (rozdział II pkt 1) oraz wskazał, iż realizacja zamówienia nie będzie
powodować powstania po stronie Zamawiającego obowiązku podatkowego.
Pismem z dnia 5.09.2018 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp oczekując odpowiedzi na pytanie, na jakiej podstawie Wykonawca,
składając oświadczenie w pkt 5 formularza ofertowego oraz dokonując kalkulacji ceny oferty,
uznał, iż wybór jego oferty nie będzie powodować powstania po stronie Zamawiającego
obowiązku podatkowego.
str. 8
W odpowiedzi z dnia 7.09.2018 r. T-
Mobile wyjaśnił, iż oświadczenie zawarte w pkt 5
formularza oferty to złożył omyłkowo, gdyż dostawa tabletów spełniać będzie przesłanki
określone w ustawie o VAT. Wartość towarów, których odstawa będzie prowadzić do
powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego to 1.440.000,00 zł. netto. Wykonawca
omyłkowo wskazał wartość netto powiększoną o kwotę podatku VAT. W związku z tym, w
celu porównania ofert nie ma konieczności doliczania do niej podatku VAT. Wykonawca
przywołał kilka orzeczeń KIO, w których wskazano, iż określony w przepisie art. 91 ust. 3a
Ustawy obowiązek informacyjny nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty.
Niezgodność dotycząca informacji o powstaniu bądź nie po stronie zamawiającego
obowiązku odprowadzenia podatku, jako formalna, a nie merytoryczna, została jednocześnie
zakwalifikowana do nieistotnej omyki podleg
ającej poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Ustawy.
Zamawiający pismem z dnia 12.09.2018 r. poprawił na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
cenę oferty brutto (rozdział II, pkt 1 formularza oferty) z 2.413.988,00 zł na 2.082.798,00 zł i
wezwał Wykonawcę do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki. Zamawiający nie dokonał
korekty oświadczenia w pkt 5 formularza oferty.
Pismem z dnia 13.08.2018 r. T-
Mobile wyraził zgodę na poprawienie omyłki w sposób
wskazany przez Zamawiającego w zawiadomieniu.
W
oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba miała na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. specyfikację istotnych
warunków zamówienia (siwz), ofertę T-Mobile oraz wyjaśnienia dotyczące oświadczenia
złożonego w ofercie i wyceny pozycji 1.
Na podstawie zebranego materiału Izba uznała, iż zarzuty formułowane wobec czynności
poprawienia treści oferty T-Mobile, poprzedzonej wyjaśnieniami złożonymi przez tego
Wykonawcę w trybie art. 87 ust 1 Ustawy, nie potwierdziły się. Zasadniczo wszystkie
wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów Ustawy związane są z kwalifikacją prawną
działania Zamawiającego polegającego na poprawieniu ceny oferty brutto, przez jej
zmniejszenie o
wartość wskazanego pierwotnie w pozycji 1 formularza cenowego podatku
VAT 23 %.
Odwołujący formułując zarzut naruszenia przepisów art. 87 ust. 1 Ustawy, art. 87 ust. 2 pkt 3
Ustawy, faktycznie kwestionował dopuszczalność dokonania zmiany oświadczenia
wykonawcy dotyczącego braku powstania po stronie Zamawiającego obowiązku
podatkowego wynikającego z przepisów ustawy o VAT, którego efektem było doliczenie w
str. 9
odpowiedniej kolumnie formularza cenowego (nr 9) do wartości netto poz. 1 kwoty podatku
VAT. Nie budziło sporu ustalenie, że w zapisach siwz Zamawiający w rozdziale XVII, pkt 10
nałożył na wykonawcę obowiązek poinformowania w ofercie, czy wybór jego oferty
prowadzić będzie do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując
nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku VAT. Na skutek wyjaśnień
Wykonawcy, w których ten przyznał się do błędu, Zamawiający dokonał korekty wartości
brutto oferty (odliczając kwotę podatku VAT wskazaną dla poz. 1 formularza cenowego), bez
korekty oświadczenia wskazanego w formularzu oferty, pkt II.5.
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż działanie polegające na wyjaśnieniu
treści oferty było uprawnione i miało na celu ustalenie, czy występują podstawy do
odmiennego sposobu rozli
czenia podatku VAT, niż wskazany w treści siwz. Samo zwrócenie
się do Wykonawcy z pytaniem nie mogło czynić szkody w postępowaniu, a jedynym
skutkiem odpowiedzi było przyznanie się do błędu popełnionego przy sporządzaniu oferty, w
tym prezentowanej wycenie pozycji nr 1. Dopiero decyzja Zamawiającego co do oceny
konsekwencji omyłki Wykonawcy prowadziła do korekty treści oferty na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 Ustawy. Odwołujący prezentował odmienną ocenę stanu faktycznego wskazując,
iż błąd w ofercie nie stanowił „omyłki” lecz wadę, nie polegającą przy tym na niezgodności
treści oferty z siwz, lecz wynikającą z rażącego niedbalstwa Wykonawcy. W jego ocenie
działanie Wykonawcy było przemyślane i konsekwentne, gdyż zgodnie z oświadczeniem
dotyczącym obowiązku podatkowego doliczył do ceny pozycji nr 1 kwotę podatku VAT 23%.
Oddalając odwołanie w tej części Izba miała na uwadze, iż poprawieniu na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 Ustawy podlegała kalkulacja ceny oferty brutto, będąca skutkiem przyznania się
do błędu w ocenie podstawy istnienia obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego.
Skutkiem błędu było wskazanie stawki i kwoty podatku VAT dla pozycji nr 1 oraz
uwzględnienie w wartości brutto całej oferty. Zgodnie natomiast z zapisami siwz Wykonawca
powinien był wskazać wartość dostawy tabletów bez kwoty podatku VAT i z tymi zapisami
siwz oferta była niezgodna. Istotnym dla oceny wypełnienia przesłanek z art. 87 ust. 2 pkt 3
Ustawy było stwierdzenie, że oświadczenie zawarte w formularzu oferty nie miało charakteru
prawnie-
kształtującego, a jedynie wypełniało obowiązek informacyjny Wykonawcy
umożliwiając Zamawiającemu prawidłowe przeprowadzenie porównania ofert złożonych w
postępowaniu. Faktycznie korekta dokonana przez Zamawiającego nie miała konsekwencji
merytorycznych, gdyż na potrzeby porównania ofert Zamawiający następnie doliczył wartość
podatku za dostawę pozycji nr 1 formularza cenowego. Zabieg polegający na pomniejszeniu
ceny oferty brutto miał na celu prawidłowe rozbicie wynagrodzenia należnego wykonawcy,
jakie zostanie ujęte w umowie na realizację przedmiotu zamówienia. Zmiana, jakiej dokonał
str. 10
Z
amawiający nie ingerowała w treść zobowiązania Wykonawcy, w szczególności nie
zmieniała zakresu świadczenia, czy też jego wyceny, której podstawą pozostawała
niezmieniona cena jednostkowa.
Stąd tezy jakie formułował Odwołujący o istotnej zmianie
treści oferty nie miały uzasadnienia prawnego. Zamawiający prawidłowo uznał, iż właściwym
będzie wystąpienie o wyjaśnienie treści oferty, co umożliwiło prawidłowe porównanie ofert
oraz rozwianie wątpliwości, jakie powodowało oświadczenie Wykonawcy. Złożone
oświadczenia czyniły zasadnym dokonanie korekty samej wartości brutto oferty bez zmiany
oświadczenia złożonego w formularzu oferty. Istotnym bowiem było skorygowanie wartości,
jaka zostanie
przyjęta w umowie o wykonanie zamówienia, w której wskazane zostało, iż to
Zamawiający zobowiązany będzie do odprowadzenia części podatku od dostawy.
Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów Izba uznała, iż wskazanie na naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 Ustawy, jako
przedwczesny nie mógł prowadzić do uwzględnienia odwołania. Należy bowiem mieć
uwadze, iż postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem procedury odwróconej, w której
o podstawach wykluczenia z postępowania Zamawiający rozstrzyga dopiero po zakończeniu
oceny merytorycznej ofert. Wykonawca zdecydowała się na wniesienie odwołania już na
podstawie samej informacji o korekcie treści oferty, która nie obejmowała oświadczenia, co
do którego zgodności ze stanem faktycznym i prawnym Odwołujący formułował zarzut
podania nieprawdziwej informacji.
Faktycznie zarzut ten w ocenie Izby miał na celu
poszerzenie kwalifikacji działania polegającego na korekcie treści oferty, które
przeprowadzone zostało w granicach stosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy.
Ponadto, brak było uzasadnienia dla stwierdzenia, iż oświadczenie Wykonawcy mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Nawet przyjmując, iż Wykonawca błędnie wskazał na brak
powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, to nie miało to wpływu na
zakres dostawy i jej wycenę. Jak wskazano powyżej korekta ceny oferty miała jedynie
znaczenie techniczne i nie prowadziła do merytorycznej ingerencji w zakres świadczenia i
wynagrodzenie należne Wykonawcy. Obowiązki podatkowe stron kontraktu regulowane są
przepisami Ustawy o VAT
i nawet błędna informacja zamieszczona w tym zakresie w ofercie
pozostawała bez wpływu na czynności i wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
. Oświadczenie to odnosi się do etapu dostawy i pozostaje bez znaczenia dla
porównania ofert, gdyż zastosowanie art. 91 ust 3a Ustawy miało ten sam skutek, co
przyjęcie oferty w kształcie nadanym oświadczeniem Wykonawcy. Niezależnie od treści
oświadczenia porównaniu podlegają ceny uwzględniające należny podatek VAT w wysokości
23 %.
str. 11
Powyższe argumenty pozostają aktualne dla oddalenia zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty T-Mobile na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy.
Ponieważ nie była podstawą
zarzutu kwestia prawidłowości przyjętej stawki podatku VAT (23%), tezy dotyczące błędnej
stawki nie miały odniesienia do stanu sprawy. Ponownie należy wskazać, iż błąd Wykonawcy
wynikał z braku uwzględnienia mechanizmu związanego z odwrotnym obciążeniem
podatkiem VAT, a nie błędu w obliczeniu ceny polegającego na przyjęciu błędnej stawki
podatku. Ponadto, skoro poprawnym było wskazanie samej wartości netto dla poz. 1, błąd
wynikający z doliczenia do ceny oferty kwoty podatku VAT wyliczonej dla poz. 1, miał
charakter matematyczny. W świetle postanowień siwz, w których Zamawiający wskazał, iż
dla porównania ofert to Zamawiający doliczy kwotę podatku VAT, uprawnionym było
dokonanie poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co wyłączało
możliwość powołania się na przesłankę do odrzucenia oferty.
W świetle powyższego odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości stwierdzonej rachunkiem
złożonym przed zamknięciem rozprawy, tj. 3600 zł.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2 Kosztami
postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
– IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz KTK-Tech Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie – IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz KTK-
Tech Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – IMMITIS Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy oraz KTK-Tech Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie na
rzecz Zamawiającego – Państwowego Funduszu Osób Niepełnosprawnych w Warszawie
str. 2
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu
kosztów poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 2041/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w Warszawie na dostawę
urządzeń mobilnych (nr sprawy: ZP/27/18), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13.07.2018 r., nr 2018/S 133-302398, wobec
czynności polegających na
wezwaniu do wyjaśnień i poprawienia na ich podstawie treści oferty T-Mobile Polska S.A.,
zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz zaniechania odrzucenia jego
oferty, wykonawc
y wspólnie ubiegający się o zamówienie: IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy oraz KTK-
Tech Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej jako Odwołujący
lub Konsorcjum), wni
eśli w dniu 5 października 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 2041/18).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy Pzp:
1) art.
87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez nadużycie, z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji, instytucji wyjaśnień treści oferty celem zmiany jednoznacznego
w swej treści i niebudzącego wątpliwości nieprawdziwego oświadczenia Wykonawcy;
2) art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez nadużycie przedmiotowej instytucji,
naruszenie reguł uczciwej konkurencji i poprawienie oferty Wykonawcy T-Mobile w
zakresie niestanowiącym omyłki oraz zastosowanie tego przepisu pomimo, iż
poprawienie treści stanowiło istotną zmianę oferty (zmiana dotyczyła ceny oferty), a
błąd w ofercie nie stanowi „omyłki” lecz wadę, nie polegająca przy tym na
niezgodności treści oferty z siwz, lecz wynikająca z rażącego niedbalstwa
Wykonawcy;
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez
niewykluczenie z udziału w postępowaniu Wykonawcy T-Mobile pomimo złożenia
prze
z niego oczywiście nieprawdziwego oświadczenia, na skutek co najmniej
rażącego niedbalstwa, przy czym treść tego oświadczenia mogło mieć istotny wpływ
na decyzje Zamawiającego w toku postępowania, w szczególności- w zakresie
sposobu porównania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy;
4) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy
T-
Mobile pomimo, iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegających na wezwaniu Wykonawcy T-Mobile Polska S.A do
wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz sprostowaniu omyłki w ofercie tego
Wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, nakazanie wykluczenia Wykonawcy T-
str. 4
Mobile Polska S.A z postępowania, a w przypadku nie podzielenia zarzutu z pkt 3, nakazanie
odrzucenia jego oferty.
Uzasadnienie faktyczne i prawne
W ocenie Odwołującego, w ofercie T-Mobile podano nieprawdziwe informacje dotyczące
powstania obowiązku podatkowego w przypadku wybory tej oferty, w dalszej kolejności
zawiera błędy w obliczeniu ceny, poprzez wskazanie, iż właściwą stawką podatku VAT dla
dostawy urządzeń mobilnych w postaci tabletów jest stawka 23% (powinno być RC/odwrotne
obciążenie), obliczenie przedmiotowego podatku oraz ujęcie go w ofercie jako składnika
ceny brutto (błąd w obliczeniu ceny).
W wyniku prowadzonych wyjaśnień nie mogło dojść do korekty złożonego jednoznacznie i
niewątpliwego oświadczenia, a Zamawiający mógł jedynie na tej podstawie podjąć decyzję o
zaakceptowaniu lub odrzuceniu oferty. Zamawiający nadużył instytucji, która powinna służyć
wyjaśnieniu niejasności treści oferty, a nie jej doprecyzowaniu. Skoro wyjaśnienia
potwierdziły, iż oświadczenie Wykonawcy nie było prawdziwe, jego oferta podlegała
odrzuceniu, ewentualnie wcześniejszemu wykluczeniu.
Ponieważ Zamawiający dokonał poprawienia wyłącznie kalkulacji cenowej, pozostawiając
niezmienione oświadczenie w formularzu oferty, doprowadziło to do wewnętrznej
sprzeczności oferty. W ocenie Odwołującego nie zachodziły przesłanki przewidziane
przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp umożliwiające poprawienie treści oferty. Niezgodność
oświadczenia była wynikiem błędu, który nie stanowił „omyłki” i leżał w warstwie decyzyjnej
co do określonej treści, za pewne wynikającego z niezachowania należytej staranności przy
ustaleniu okoliczności z tym związanych, co najmniej niedbalstwa. Ponieważ działanie
Wykonawcy było konsekwentne, nie można przyjąć, iż doszło do omyłki, a oświadczenie
złożone zostało świadomie, co doprowadziło do popełnienia błędu przy konstruowaniu treści
oferty. Bez wyjaśnień Zamawiający nie mógł skorygować błędu Wykonawcy, co prowadziło
do naruszenia art. 87 ust. 2 p
kt 3 Pzp. Ponadto, wada ta nie stanowiła niezgodności oferty z
siwz, z której zapisów nie wynikało, czy do transakcji znajdzie zastosowanie mechanizm
odwrotnego obciążenia. Dla zaistnienia podstawy mechanizmu odwróconego nie wystarczają
same informacje dot
yczące statusu Zamawiającego i konieczne są również informacje
dotyczące Wykonawcy. Z niezgodnością oferty z siwz wystąpiłaby jedynie w przypadku
omyłki dotyczącej treści siwz, nie zaś okoliczności ustalanych przez samego wykonawcę,
pozostających poza treścią siwz. Skoro możliwe było złożenie oferty niepowodującej
powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, pierwotna treść oferty mogła
być prawidłowa w zależności od leżących po stronie Wykonawcy okoliczności
podmiotowych. W takiej sytuacji nie
mamy do czynienia z niezgodnością oferty z siwz, a z
str. 5
błędem Wykonawcy niepodlegającym poprawieniu w tym trybie. Zmiana korygująca
jednoznaczne oświadczenie nie może stanowić zmiany nieistotnej, a tym samym nie mieściła
się w granicach wyznaczonych przez art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Z uwagi na podane nieprawdziwe informacje Wykonawca podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a oferta odrzuceniu stosownie do brzmienia art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp. Informacje podane prawidłowo umożliwiły by wykonanie obowiązku nałożonego
na Zamawiającego przez przepis art. 91 ust. 3a Pzp oraz prawidłową ocenę ofert i wybór
oferty. Zamawiający nie był uprawniony do określenia zamiast Wykonawcy, czy prawidłową
ceną wskazaną w ofercie jest cena netto czy też brutto. To zaś rodzi skutek w postaci braku
możliwości wyboru spornej oferty.
W ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp, gdyż zawierała błąd w obliczeniu ceny, za jaki uważa się wskazanie błędnej
stawki podatk
u VAT, co uniemożliwia porównanie takiej oferty z innymi. W ocenie
Odwołującego taki błąd został popełniony, gdyż Wykonawca T-Mobile powinien wskazań na
zastosowanie mechanizmu odwrotnego obciążenia, a cenę brutto w poz. 1 powinien określić
jako równowartość ceny netto.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca T-Mobile.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w
całości.
Odwołujący na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron podtrzymał w całości
odwołanie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Badanie formalne
odwołania nie wykazało podstaw do odrzucenia, co skutkowało jego
rozpoznaniem
w pełnym zakresie na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego
szkody w wyniku kwestionowanej czynności w postępowaniu. Przystępujący po stronie
Zamawiającego w piśmie procesowym kwestionował istnienie interesu po stronie
str. 6
Odwołującego, gdyż przedmiotem zarzutu objęta została czynność oceny oferty T-Mobile,
która na moment wniesienia odwołania nie została zakończona, co czynić miało podniesione
zarzuty przedwczesnymi. Zamawiający dopiero po wniesieniu odwołania zakończył i
poinformował wykonawców o wyniku oceny ofert i wskazał na najkorzystniejszą ofertę T-
Mobile. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem procedury odwróconej, o której
mowa w art. 24aa Ustawy.
Zgodnie z tą procedurą Zamawiający najpierw oceniał oferty
merytorycznie w celu ustale
nia rankingu ofert, który pozwolił wskazać ofertę najwyżej
ocenioną i wobec tego wykonawcy (T-Mobile) dokonał sprawdzenia, czy spełnia on warunki
udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Odwołujący wniósł odwołanie na
czynności związane z badaniem oferty T-Mobile – wyjaśnieniem jej treści i poprawieniem
omyłki wynikającej z oświadczenia złożonego w formularzu oferty, pkt II.5 – iż wybór oferty
nie będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego.
Zamawiający informację o poprawieniu omyłki na formularzu cenowym na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 Ustawy
, przesłał Odwołującemu skutecznie w dniu 28.09.2018 r. (zawiadomienie
z dnia 25.09.2018r.).
W świetle przedstawionych okoliczności Izba uznała, iż stanowiąca przedmiot zarzutów
czyn
ność badania oferty T-Mobile, mogła naruszać interes Wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia, gdyż konsekwencją dokonanej korekty treści oferty było przyjęcie jej do dalszej
oceny, co w
konsekwencji doprowadziło do wskazania jej jako najkorzystniejszej (czynność
podjęta już po wniesieniu odwołania, na którą Odwołujący złożył kolejne odwołanie). Chociaż
faktycznie zawiadomienie o poprawieniu oferty nie stanowiło o zakończeniu badania i oceny
ofert, to w okolicznościach niniejszej sprawy, w tym przyjęcia procedury z art. 24aa Ustawy,
oznaczało, iż etap związany z oceną ofert prowadził do ustalenia rankingu ofert
niepodlegających odrzuceniu. Ostrożny wykonawca mógł przyjąć, iż informacja o
poprawieniu treści oferty Wykonawcy T-Mobile oznacza, iż nie podlega ona odrzuceniu i
faktycznie taka sytuacja wystąpiła. Fakt, iż Wykonawca zdecydował się już wówczas
reagować na czynności podjęte w postępowaniu, które zaowocowały korektą treści oferty
konkurencyjnej (zmniejszeniem ceny), może co najwyżej oznaczać, iż część zarzutów (w
szczególności zaniechania wykluczenia z postępowania) mogła okazać się przedwczesna.
Nie oznacza to jednak, iż Wykonawca traci interes w uzyskaniu zamówienia w trakcie
trwania procedury oceny ofert
, kiedy środki prawne pozwalają na korektę czynności
po
djętych w postępowaniu. Na takim etapie nie można kwestionować prawa Wykonawcy do
wniesienia odwołania. Tym samy Izba uznała, iż okoliczności podniesione w podstawie
zarzutów, mające dalsze konsekwencje dla badanej oferty wskazują, iż możliwym stało się
złożenie odwołania, którego żądania zmierzały do uchylenia skutków decyzji o poprawieniu
treści oferty. Można na marginesie wskazać, że jedynie brak zgody wykonawcy na
poprawnie omyłki miałby skutek w postaci odrzucenia jego oferty. Ostrożny wykonawca
str. 7
może zatem podejmować kroki, które uniemożliwiłyby nadanie odmiennej treści oferty i jej
przyjęcie do dalszej weryfikacji pod kątem spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), oferty T-Mobile, złożonych dowodów z dokumentacji postępowania oraz
stanowisk stron prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń faktycznych
stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Przedmiot zamówienia obejmuje między innymi sprzedaż i dostawę 1.000 sztuk urządzeń
mobilnych
– tabletów, ujętych w pozycji nr 1 formularza cenowego (załącznika 2a do siwz).
W przypisie nr 2 zamieszczonym we w
zorze Zamawiający wskazał, że w sytuacji, gdy wybór
oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, podatek
VAT wynikający z pozycji: 1 Formularza Cenowego zapłaci Zamawiający. Zamawiający
informuje, że w ramach jednolitej transakcji gospodarczej wartość nabytych towarów, bez
kwoty podatku, przekroczy kwotę 20.000 zł. Zamawiający informuje, że jest płatnikiem
podatku VAT.
We wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 8 do siwz, w § 5 ust. 1 przy wskazaniu na
wysokość wynagrodzenia z tytułu wykonania przedmiotu umowy zawarto zastrzeżenie, iż
podatek wynikający z pozycji 1 formularza cenowego zapłaci Zamawiający w związku z art.
17 ust. 1c ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
Zamawiający w treści formularza ofertowego (załącznik nr 2 do siwz) przewidział
konieczność złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 91 ust. 3a Pzp, bądź
oświadczenia, że wybór oferty nie będzie powodował powstania po stronie Zamawiającego
obowiązku podatkowego w podatku od towarów i usług (VAT) – pkt 5 oświadczenia.
W ofercie Wykonawca T-Mobile Polska S.A. (T-Mobile) w pozycji 1 formularza cenowego
wskazał wartość netto tabletów (1.440.000,00 zł), właściwą stawkę podatku VAT (23%) oraz
wartość podatku VAT (331.200,00 zł) oraz cenę brutto (1.771.200,00 zł), którą doliczył do
wartości (ceny) brutto całej oferty (2.413.988,00 zł). Cenę oferty Wykonawca przeniósł do
formularza oferty (rozdział II pkt 1) oraz wskazał, iż realizacja zamówienia nie będzie
powodować powstania po stronie Zamawiającego obowiązku podatkowego.
Pismem z dnia 5.09.2018 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp oczekując odpowiedzi na pytanie, na jakiej podstawie Wykonawca,
składając oświadczenie w pkt 5 formularza ofertowego oraz dokonując kalkulacji ceny oferty,
uznał, iż wybór jego oferty nie będzie powodować powstania po stronie Zamawiającego
obowiązku podatkowego.
str. 8
W odpowiedzi z dnia 7.09.2018 r. T-
Mobile wyjaśnił, iż oświadczenie zawarte w pkt 5
formularza oferty to złożył omyłkowo, gdyż dostawa tabletów spełniać będzie przesłanki
określone w ustawie o VAT. Wartość towarów, których odstawa będzie prowadzić do
powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego to 1.440.000,00 zł. netto. Wykonawca
omyłkowo wskazał wartość netto powiększoną o kwotę podatku VAT. W związku z tym, w
celu porównania ofert nie ma konieczności doliczania do niej podatku VAT. Wykonawca
przywołał kilka orzeczeń KIO, w których wskazano, iż określony w przepisie art. 91 ust. 3a
Ustawy obowiązek informacyjny nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty.
Niezgodność dotycząca informacji o powstaniu bądź nie po stronie zamawiającego
obowiązku odprowadzenia podatku, jako formalna, a nie merytoryczna, została jednocześnie
zakwalifikowana do nieistotnej omyki podleg
ającej poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Ustawy.
Zamawiający pismem z dnia 12.09.2018 r. poprawił na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
cenę oferty brutto (rozdział II, pkt 1 formularza oferty) z 2.413.988,00 zł na 2.082.798,00 zł i
wezwał Wykonawcę do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki. Zamawiający nie dokonał
korekty oświadczenia w pkt 5 formularza oferty.
Pismem z dnia 13.08.2018 r. T-
Mobile wyraził zgodę na poprawienie omyłki w sposób
wskazany przez Zamawiającego w zawiadomieniu.
W
oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba miała na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. specyfikację istotnych
warunków zamówienia (siwz), ofertę T-Mobile oraz wyjaśnienia dotyczące oświadczenia
złożonego w ofercie i wyceny pozycji 1.
Na podstawie zebranego materiału Izba uznała, iż zarzuty formułowane wobec czynności
poprawienia treści oferty T-Mobile, poprzedzonej wyjaśnieniami złożonymi przez tego
Wykonawcę w trybie art. 87 ust 1 Ustawy, nie potwierdziły się. Zasadniczo wszystkie
wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów Ustawy związane są z kwalifikacją prawną
działania Zamawiającego polegającego na poprawieniu ceny oferty brutto, przez jej
zmniejszenie o
wartość wskazanego pierwotnie w pozycji 1 formularza cenowego podatku
VAT 23 %.
Odwołujący formułując zarzut naruszenia przepisów art. 87 ust. 1 Ustawy, art. 87 ust. 2 pkt 3
Ustawy, faktycznie kwestionował dopuszczalność dokonania zmiany oświadczenia
wykonawcy dotyczącego braku powstania po stronie Zamawiającego obowiązku
podatkowego wynikającego z przepisów ustawy o VAT, którego efektem było doliczenie w
str. 9
odpowiedniej kolumnie formularza cenowego (nr 9) do wartości netto poz. 1 kwoty podatku
VAT. Nie budziło sporu ustalenie, że w zapisach siwz Zamawiający w rozdziale XVII, pkt 10
nałożył na wykonawcę obowiązek poinformowania w ofercie, czy wybór jego oferty
prowadzić będzie do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując
nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku VAT. Na skutek wyjaśnień
Wykonawcy, w których ten przyznał się do błędu, Zamawiający dokonał korekty wartości
brutto oferty (odliczając kwotę podatku VAT wskazaną dla poz. 1 formularza cenowego), bez
korekty oświadczenia wskazanego w formularzu oferty, pkt II.5.
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż działanie polegające na wyjaśnieniu
treści oferty było uprawnione i miało na celu ustalenie, czy występują podstawy do
odmiennego sposobu rozli
czenia podatku VAT, niż wskazany w treści siwz. Samo zwrócenie
się do Wykonawcy z pytaniem nie mogło czynić szkody w postępowaniu, a jedynym
skutkiem odpowiedzi było przyznanie się do błędu popełnionego przy sporządzaniu oferty, w
tym prezentowanej wycenie pozycji nr 1. Dopiero decyzja Zamawiającego co do oceny
konsekwencji omyłki Wykonawcy prowadziła do korekty treści oferty na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 Ustawy. Odwołujący prezentował odmienną ocenę stanu faktycznego wskazując,
iż błąd w ofercie nie stanowił „omyłki” lecz wadę, nie polegającą przy tym na niezgodności
treści oferty z siwz, lecz wynikającą z rażącego niedbalstwa Wykonawcy. W jego ocenie
działanie Wykonawcy było przemyślane i konsekwentne, gdyż zgodnie z oświadczeniem
dotyczącym obowiązku podatkowego doliczył do ceny pozycji nr 1 kwotę podatku VAT 23%.
Oddalając odwołanie w tej części Izba miała na uwadze, iż poprawieniu na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 Ustawy podlegała kalkulacja ceny oferty brutto, będąca skutkiem przyznania się
do błędu w ocenie podstawy istnienia obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego.
Skutkiem błędu było wskazanie stawki i kwoty podatku VAT dla pozycji nr 1 oraz
uwzględnienie w wartości brutto całej oferty. Zgodnie natomiast z zapisami siwz Wykonawca
powinien był wskazać wartość dostawy tabletów bez kwoty podatku VAT i z tymi zapisami
siwz oferta była niezgodna. Istotnym dla oceny wypełnienia przesłanek z art. 87 ust. 2 pkt 3
Ustawy było stwierdzenie, że oświadczenie zawarte w formularzu oferty nie miało charakteru
prawnie-
kształtującego, a jedynie wypełniało obowiązek informacyjny Wykonawcy
umożliwiając Zamawiającemu prawidłowe przeprowadzenie porównania ofert złożonych w
postępowaniu. Faktycznie korekta dokonana przez Zamawiającego nie miała konsekwencji
merytorycznych, gdyż na potrzeby porównania ofert Zamawiający następnie doliczył wartość
podatku za dostawę pozycji nr 1 formularza cenowego. Zabieg polegający na pomniejszeniu
ceny oferty brutto miał na celu prawidłowe rozbicie wynagrodzenia należnego wykonawcy,
jakie zostanie ujęte w umowie na realizację przedmiotu zamówienia. Zmiana, jakiej dokonał
str. 10
Z
amawiający nie ingerowała w treść zobowiązania Wykonawcy, w szczególności nie
zmieniała zakresu świadczenia, czy też jego wyceny, której podstawą pozostawała
niezmieniona cena jednostkowa.
Stąd tezy jakie formułował Odwołujący o istotnej zmianie
treści oferty nie miały uzasadnienia prawnego. Zamawiający prawidłowo uznał, iż właściwym
będzie wystąpienie o wyjaśnienie treści oferty, co umożliwiło prawidłowe porównanie ofert
oraz rozwianie wątpliwości, jakie powodowało oświadczenie Wykonawcy. Złożone
oświadczenia czyniły zasadnym dokonanie korekty samej wartości brutto oferty bez zmiany
oświadczenia złożonego w formularzu oferty. Istotnym bowiem było skorygowanie wartości,
jaka zostanie
przyjęta w umowie o wykonanie zamówienia, w której wskazane zostało, iż to
Zamawiający zobowiązany będzie do odprowadzenia części podatku od dostawy.
Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów Izba uznała, iż wskazanie na naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 Ustawy, jako
przedwczesny nie mógł prowadzić do uwzględnienia odwołania. Należy bowiem mieć
uwadze, iż postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem procedury odwróconej, w której
o podstawach wykluczenia z postępowania Zamawiający rozstrzyga dopiero po zakończeniu
oceny merytorycznej ofert. Wykonawca zdecydowała się na wniesienie odwołania już na
podstawie samej informacji o korekcie treści oferty, która nie obejmowała oświadczenia, co
do którego zgodności ze stanem faktycznym i prawnym Odwołujący formułował zarzut
podania nieprawdziwej informacji.
Faktycznie zarzut ten w ocenie Izby miał na celu
poszerzenie kwalifikacji działania polegającego na korekcie treści oferty, które
przeprowadzone zostało w granicach stosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy.
Ponadto, brak było uzasadnienia dla stwierdzenia, iż oświadczenie Wykonawcy mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Nawet przyjmując, iż Wykonawca błędnie wskazał na brak
powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, to nie miało to wpływu na
zakres dostawy i jej wycenę. Jak wskazano powyżej korekta ceny oferty miała jedynie
znaczenie techniczne i nie prowadziła do merytorycznej ingerencji w zakres świadczenia i
wynagrodzenie należne Wykonawcy. Obowiązki podatkowe stron kontraktu regulowane są
przepisami Ustawy o VAT
i nawet błędna informacja zamieszczona w tym zakresie w ofercie
pozostawała bez wpływu na czynności i wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
. Oświadczenie to odnosi się do etapu dostawy i pozostaje bez znaczenia dla
porównania ofert, gdyż zastosowanie art. 91 ust 3a Ustawy miało ten sam skutek, co
przyjęcie oferty w kształcie nadanym oświadczeniem Wykonawcy. Niezależnie od treści
oświadczenia porównaniu podlegają ceny uwzględniające należny podatek VAT w wysokości
23 %.
str. 11
Powyższe argumenty pozostają aktualne dla oddalenia zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty T-Mobile na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy.
Ponieważ nie była podstawą
zarzutu kwestia prawidłowości przyjętej stawki podatku VAT (23%), tezy dotyczące błędnej
stawki nie miały odniesienia do stanu sprawy. Ponownie należy wskazać, iż błąd Wykonawcy
wynikał z braku uwzględnienia mechanizmu związanego z odwrotnym obciążeniem
podatkiem VAT, a nie błędu w obliczeniu ceny polegającego na przyjęciu błędnej stawki
podatku. Ponadto, skoro poprawnym było wskazanie samej wartości netto dla poz. 1, błąd
wynikający z doliczenia do ceny oferty kwoty podatku VAT wyliczonej dla poz. 1, miał
charakter matematyczny. W świetle postanowień siwz, w których Zamawiający wskazał, iż
dla porównania ofert to Zamawiający doliczy kwotę podatku VAT, uprawnionym było
dokonanie poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co wyłączało
możliwość powołania się na przesłankę do odrzucenia oferty.
W świetle powyższego odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości stwierdzonej rachunkiem
złożonym przed zamknięciem rozprawy, tj. 3600 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
