eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 2039/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-25
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 2039/18

Komisja w składzie:
0: Przewodni

czący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie:
Ewa Sikorska

Robert Skrzeszewski

Protokolant:
Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu
22 października 2018 roku odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 roku przez
wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka
akcyjna z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy
AŻD Praha s.r.o. z siedzibą w Pradze, Republika Czeska
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2039/18 po
stronie Zamawiającego


orzeka:

1.
Oddala odwołanie.

2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS)
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:

2.1 zalicza w poczet kos
ztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Bombardier Transportation (ZWUS) Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2
zasądza od wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga.

Przewodniczący: ……………………………….

Członkowie: ……………………………….

……………………………….



Sygn. akt: KIO 2039/18

U Z A S A D N I E N I E


Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w przedmiocie
Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem i
sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Słonice - Szczecin
Dąbie (LCS Stargard) w ramach projektuCEF „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku
Poznań Główny - Szczecin Dąbie”


O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 6 czerwca 2018 roku pod numerem 2018/S 106-242565.

5 października 2018 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw.
z
art. 179 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez
Zamawiającego w postępowaniu: nieuzasadnionego dokonania wyboru oferty złożonej przez
AŻD Praha s.r.o. z siedzibą w Pradze (dalej jako „AŻD”) jako najkorzystniejszej
w postępowaniu, zaniechania wykluczenia AŻD z postępowania, pomimo że wykonawca ten
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu ewentualnie, zaniechania
we
zwania AŻD do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów mających potwierdzać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego
jako
najkorzystniejszej złożonej w postępowaniu.

O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
przez uznanie, że wykonawca AŻD wykazał spełnienie
warunków określonych w:


pkt. 8.6.1 lit. a) Instrukcji Dla Wykonawców1 (dalej jako „IDW”), zgodnie z
którym wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert wykonał budowę lub przebudowę obejmującą
wykonanie co najmniej 4 komputerowych systemów stacyjnych urządzeń srk
(sterowania ruchem kolejowym), na stacjach liczących co najmniej 16
zwrotnic każda, wykonane w ramach jednej umowy, gdy tymczasem AŻD w
ramach inwestycji:
„Modernizacja systemu sygnalizacyjnego / wyposażenia
energetycznego stacji Kowno (Litwa), wraz z łącznicą pomiędzy liniami
kolejowymi Palemonas - Rokai - Jiesia i Kaunas - Kybertai (Litwa)" oraz

„Zarządzanie robotami budowlanymi w zakresie sterowania ruchem
kolejowym i zabudowy systemu ECTS na linii kolejowej Kolin - Breclav -
granica państwa Austria – Słowacja nie wykonał ani budowy ani przebudowy
4 komputerowych s
ystemów stacyjnych urządzeń srk,

pkt. 8.6.1 lit. b) IDW,
zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał budowę lub
przebudowę obejmującą wykonanie co najmniej jednego lokalnego centrum
sterowania dla (LCS) dla minimum 3 stacji lub
posterunków odgałęźnych,
wykonane w ramach jednej umowy, gdy ty
mczasem AŻD w ramach inwestycji
„Modernizacja systemu sygnalizacyjnego i wyposażenia energetycznego stacji
Kowno (Litwa), wraz z łącznicą pomiędzy liniami kolejowymi Palemonas -
Rokai - Jiesia i Kaunas - Kyberta i (Litwa)" i
„Zarządzanie robotami
budowlanymi w zakresie sterowania ruchem kolejowym i zabudowy systemu
ECTS na linii kolejowej Kolin - Breclav-
granica państwa Austria – Słowacja
nie wykonał ani budowy ani przebudowy lokalnego centrum sterowania,


pkt. 8.6.1 lit. c) IDW, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał budowę lub
przebudowę wieloodstępowej (samoczynnej) blokady liniowej w technice
komputerowej na dwutorowych szlakach
o łącznej długości co najmniej 20
km, wykonane w ramach jednej lub dwóch umów, gdy tymczasem AŻD w
ramach inwestycji:
„Modernizacja systemu sygnalizacyjnego i wyposażenia
energetycznego stacji Kowno (Litwa), wraz z łącznicą pomiędzy liniami
kolejowymi Palemonas - Rokai - Jiesia i Kaunas - Kybertai (Litwa)" i
„Zarządzanie robotami budowlanymi w zakresie sterowania ruchem
kolejowym i zabudowy systemu ECTS na linii kolejowej Kolin - Breclav -
granica państwa Austria - Słowacja”] nie wykonał przebudowy wskazanej
powyżej blokady liniowej,


pkt. 8.6.1 lit. e) IDW, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał budowę lub
przebudowę
sieci
kabli
optotelekomunikacyjnych
i
miedzianych
zabudowanych n
a długości co najmniej 20 km dla każdego rodzaju wyżej
wymienionych kabli (wykonane w ramach jednej lub dwóch umów), gdy
tymczasem AŻD w ramach inwestycji „Przebudowa linii kolejowej Praha
Smichov (na zewnątrz) - Rudna -Beroun (na zewnątrz)” nie wykonał ani
budowy ani przebudowy sieci kabli,


pkt. 8.6.1 lit. f) IDW zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał budowę lub

przebudowę urządzeń telewizji przemysłowej obejmującej budowę 20
punk
tów kamerowych i 2 stanowisk nadzoru wyposażonych w rejestratory w
ramach jednej lub dwóch umów, gdy tymczasem AŻD w ramach inwestycji
pn. „Przebudowa linii kolejowej Praha Smichov (na zewnątrz) - Rudna -
Beroun (na zewnątrz)" nie wykonał budowy lub przebudowy urządzeń
telewizji przemysłowej w zakresie jak wskazano w wymaganiu,

pkt
8.6.2 IDW, zgodnie z którym wobec członków kadry kierowniczej
(Kierownik Budowy, Kierownik robót telekomunikacyjnych, Kierownik robót
sterowania ruchem kolejowym, Główny projektant branży zabezpieczenie i
sterowanie ruchem kolejowym, Projektant branży telekomunikacyjnej),
będących
obywatelami
państw
członkowskich
Unii
Europejskiej,
nieposiadających decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych, żądano, aby
spełnione zostały wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy z
dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów
budownictwa dotyczące usług transgranicznych, co oznacza, że osoby te
powinny: (-)
na moment składania ofert legitymować się wpisem na
odp
owiednią, prowadzoną przez właściwą okręgową izbę inżynierów
budownictwa, listę wskazującą osoby uprawnione do świadczenia usług
transgranicznych; oraz (-)
wpis ten powinien w sposób jednoznaczny
wskazywać inwestycję stanowiącą przedmiot postępowania, gdy tymczasem
członkowie kadry AŻD wymogu tego nie spełniają;

2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
przez zaniechanie uznania, że w niniejszej sprawie
zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w tych przepisach, gdy tymczasem
AŻD przedstawił nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje odnośnie
doświadczenia oraz uprawnień kadry kierowniczej, które pozwoliły temu wykonawcy
spełnić warunki udziału w postępowaniu;

3) art. 7 ust. 1 ustawy
przez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uc
zciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
pro
porcjonalności i przejrzystości;

4)
Ewentualnie Odwołujący zarzucił (w przypadku, gdyby Izba uznała, że nie są
zasadne powyższe zarzuty skutkujące wykluczeniem AŻD z postępowania):
naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy przez zaniechanie przeprowadzenia procedury
wyjaśniającej (a jeśli w jej wyniku okaże się, że AŻD nie posiada deklarowanego
doświadczenia to również uzupełniającej) zmierzającej do ustalenia, jaki był

faktycznie udział AŻD w realizacji inwestycji, o których mowa w pozycjach 3, 4 i 5
Wykazu robót (a więc tych, gdzie inwestycje te były realizowane przez konsorcjum),
która to procedura obligatoryjnie powinna zostać przeprowadzona w przypadku,
gdy z dokumentów przedstawianych przez wykonawcę nie wynika, że posiada
on doświadczenie zgodne z warunkami określonymi w IDW.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu,
unieważnienia czynności wyboru oferty AŻD, przeprowadzenia ponownego badania i oceny
ofert, wykluczenie
AŻD z postępowania, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystni
ejszej złożonej w postępowaniu; ewentualnie, nakazanie Zamawiającemu
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej obejmującej określenie zakresu faktycznych prac
wykonanych przez tego wyk
onawcę w odniesieniu do wykazywanych inwestycji, które
realizowane by
ły wspólnie z innymi podmiotami.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania
lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym
bądź ustnym oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania - wskazał,
że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Gdyby
Zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami określonymi w ustawie, oferta
Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.

Odwołujący podał, że: wśród warunków udziału w postępowaniu (Rozdział 8 IDW)
Zamawiający postawił wymogi odnoszące się do doświadczenia wykonawcy (pkt 8.6.1 IDW):
„8.6. Zamawiający ustala następujące szczegółowe warunki udziału w Postępowaniu:
8.6 1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8 2.3 IDW Wykonawcy wykażą, że w
ok
resie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali;

a)
Budowa lub Przebudowa obejmująca wykonanie co najmniej 4 komputerowych
systemów stacyjnych urządzeń srtc (sterowania mchem kolejowym), na stacjach
liczących co najmniej 16 zwrotnic każda, wykonana w ramach jednej umowy,

b)
Budowa lub Przebudowa obejmująca wykonanie co najmniej jednego lokalnego
centrum sterowania (LCS) dla minimum 3 stacji lub posterunków odgałęźnych,
wykonana w ramach jednej umowy,
c) Budowa lub Przebudowa wiel
oodstępowej (samoczynnej) blokady liniowej w technice
komputerowej na dwutorowych szlakach o łącznej długości, co najmniej 20 km,
wykonana w ramach jednej u
mowy lub maksymalnie dwóch umów,
d) Budowa lub P
rzebudowa co najmniej 5 przejazdów kolejowych w zakresie urządzeń
sterowania mchem, wykonanych w technice komputerowej, wykonana w ramach
jednej umowy lub
więcej umów,
e) Budowa lub Przebudowa sieci kabli optotelekomunikacyjnych i miedzianych
zabudowanych na
długości co najmniej 20 km dla każdego rodzaju wyżej
wymienionych kabli, wykonana w ramach jednej u
mowy lub maksymalnie dwóch
umów,
f)
Budowa lub Przebudowa urządzeń telewizji przemysłowej obejmującej minimum 20
punktów kamerowych i 2 stanowiska nadzoru wyposażone w rejestratory, wykonana
w ramach jednej
umowy lub maksymalnie dwóch umów”

Zamawiający weryfikował również potencjał osobowy wykonawców ubiegających się
o z
amówienie stanowiące przedmiot postępowania (pkt 8.6.2 IDW): W tym celu należało
wykazać się kadrą kierowniczą składającą się z sześciu osób. Wobec pięciu z nich
(z wyjątkiem Dyrektora Kontraktu) postawiono wymóg posiadania uprawnień budowlanych
bez ograniczeń w określonym zakresie.

„W przypadku osób które są obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej
Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o
Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (w
rozumieniu art. 4a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych
archit
ektów, inżynierów budownictwa (Dz.U.2016 r. poz. 1725 ze zm.), osoby wyznaczone
do realizacji zamówienia posiadają uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi, wyszczególnione wyżej jeżeli:


nabyty kwalifikacje zawodowe do wykonywania działalności w budownictwie,
równoznacznej wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na
terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej odpowiadające posiadaniu uprawnień
budowlanych do kierowania robotami budowlanymi, oraz


posiadają odpowiednią decyzję o uznaniu kwalifikacji zawodowych lub w przypadku
braku decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych zostały spełnione w stosunku do
tych osób wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy z dnia 15 grudnia

2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa,
dotyczące świadczenia usług transgranicznych.

Stosownie do art. 12 ust. 7 Ustawy Prawo Budowlane, podstawę do wykonywania
samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie stanowi m in. wpis na listę członków
właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę
izbę. Zgodnie z art. 12 a ww. ustawy, samodzielne funkcje techniczne w budownictwie mogą
również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na
zasadach określonych w przepisach odrębnych.”

Odwołujący podał, że w wyznaczonym w IDW terminie złożone zostały 3 oferty: AŻD ,
Odwołującego oraz wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców Thales
Polska Sp. z o.o. oraz Thales Austria GmbH.

Pismem z dnia 27 sie
rpnia 2018 r. Zamawiający wezwał AŻD do złożenia dokumentów,
w terminie do 7 września 2018 r., zgodnie z procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 1
ustawy
. AŻD przedłożyło te dokumenty wraz z pismem z dnia 28 sierpnia 2018 roku.
Następnie (pismem z dnia 7 września 2018 r.) AŻD zwrócił się do Zamawiającego
z wnioskiem o przedłużenie terminu do złożenia dokumentów do godz. 12:00 dnia 10
września 2018 roku. Zamawiający prolongował termin do godz. 9:00 dnia 10 września 2018
roku. AŻD przedłożył Zamawiającemu kolejne pismo (datowane na dzień 6 września 2018
r.), do którego załączono opinie biegłych rewidentów za ostatnie 3 lata obrotowe (wśród
dokumentów złożonych 28 sierpnia 2018 r. brak jest tych opinii) oraz poprawiony załącznik
nr 8 do IDW (Wykaz osób), który miał zastąpić dotychczas złożony dokument. Zgodnie
z pismem Zamawiającego z dnia 16 września 2018 r. powyższe uzupełnienie dokumentów
dotarło do Zamawiającego o godz. 9:10. Tym samym Zamawiający zobligowany
był do poddania ocenie dokumentów złożonych pierwotnie, z pominięciem dokumentów
uzupełnionych. Te z kolei potraktowane zostały jako wypełnienie procedury, o której mowa
w art. 26 ust. 3 ustawy.
Pismem z dnia 25 września 2018 r. Zamawiający poinformował
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał tę złożona przez AŻD.

W zakresie zarzutu niespełnienia przez AŻD warunków określonych w punkcie 8.6.1
IDW
– doświadczenie wykonawcy Odwołujący wskazał, że jego zdaniem AŻD nie spełnia
następujących warunków:
a)
określonego w pkt. 8.6.1 lit. a) IDW – jak wynika z informacji uzyskanych przez
Odwołującego w ramach inwestycji oznaczonych w wykazie robót nr 1 oraz nr 2 AŻD
nie wykonał ani budowy ani przebudowy 4 komputerowych systemów stacyjnych

urządzeń srk,
b)
określonego w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW – jak wynika z informacji uzyskanych przez
Odwołującego w ramach inwestycji oznaczonych w wykazie robót nr 1 oraz nr 2 AŻD
nie wykonał ani budowy ani przebudowy wskazanego powyżej lokalnego centrum
sterowania,
c)
określonego w pkt. 8.6.1 lit. c) IDW – jak wynika z informacji uzyskanych przez
Odwołującego w ramach inwestycji oznaczonych w wykazie robót nr 1 oraz nr 2 AŻD
nie wykonał ani budowy ani przebudowy wskazanej powyżej blokady liniowej
na dwutorowyc
h szlakach o wskazanej długości,
d)
określonego w pkt. 8.6.1 lit. e) IDW) – jak wynika z informacji uzyskanych przez
Odwołującego w ramach inwestycji oznaczonych w wykazie robót nr 3 AŻD
nie wykonał budowy ani przebudowy sieci kabli,
e) pkt. 8.6.1 lit. f) IDW
– jak wynika z informacji uzyskanych przez Odwołującego
w ramach inwestycji oznaczonych w
wykazie robót nr 3 AŻD nie wykonał budowy lub
przebudowy urządzeń telewizji przemysłowej obejmującej swoim zakresem wymogi
Zamawiającego postawione w tym zakresie.

W zakresie zarzutu niespełnienia przez AŻD warunków określonych w punkcie 8.6.2 IDW
– wpis na listę usług transgranicznych Odwołujący podał za IDW, że wykonawca ubiegający
się o udzielenie Zamówienia spełni warunek posiadania zdolności technicznej i zawodowej
(pkt 8.2.3 IDW), jeśli będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
zgodnie z konkretnie opisanym wymaganiem co do doświadczenia oraz będzie posiadać
uprawnienia budowlane w rozumieniu Ustawy - Prawo budowlane.
Odwołujący powołał
postanowienia z punktu 8.6.2 IDW (
wcześniej zostały przytoczone) oraz podał, że zgodnie
z art. 20a ust. 4 u
stawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów
oraz inżynierów budownictwa (dalej: „Ustawa o samorządzie”) „przed rozpoczęciem
świadczenia usługi transgranicznej po raz pierwszy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architektów lub
inżynierów budownictwa przedkłada okręgowej radzie izby właściwej ze względu na miejsce
zamierzonego świadczenia usługi: 1) oświadczenie o zamiarze jej świadczenia [...]; 2)
dokumenty potwierdzające obywatelstwo; 3) zaświadczenie wydane przez właściwy organ
państwa członkowskiego, że obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje
zawodowe architekta lub inżyniera budownictwa wykonuje faktycznie i zgodnie z prawem
zawód lub działalność w tym państwie członkowskim oraz że w momencie składania
zaświadczenia nie obowiązuje go zakaz, nawet tymczasowy, wykonywania zawodu lub
działalności; 4) dokumenty potwierdzające kwalifikacje zawodowe’’.
Na podstawie tych
dokumentów właściwy organ dokonuje tymczasowego wpisu na listę członków izby, co

uprawnia takie osoby do sprawowania funkcji w budownictwie i świadczenia usług
transgranicznych.

Odwołujący podał, że ze złożonego przez AŻD Wykazu osób, wynika, że wykonawca ten
skierował do realizacji zadania następujące osoby: P.G., R. S., J. M., A. S., J. N.;
Odwołujący V.. Odwołujący podał, że z treści oferty oraz przedstawionych na późniejszym
etapie dokumentów nie wynika, że powyższe osoby wpisane są na tymczasową listę
okręgowej izby inżynierów budownictwa właściwej ze względu na miejsce prowadzenia
inwestycji. Również przeprowadzona przez Odwołującego weryfikacja tej okoliczności
potwierdza, że fakt ten nie nastąpił.

Dowód załączony do odwołania:
Aktualne wydruki z
e strony Polskiej Izby Inżynierów
Budownictwa dokumentujące brak wpisu członków kadry AŻD na listę osób uprawnionych
do świadczenia usług transgranicznych.


B
ez znaczenia z punktu widzenia spełnienia analizowanego wymogu jest to, że niektóre
spośród osób, z których korzystać zamierza AŻD widnieją na liście osób dopuszczonych do
świadczenia usług transgranicznych w ramach innych inwestycji (niebędących przedmiotem
Postępowania). We wniosku o dokonanie tymczasowego wpisu na listę członków właściwej
izby należy wskazać rodzaj czynności zawodowych, jakie zamierza wykonywać
wnioskodawca, jeżeli ich określenie jest możliwe (art. 20a ust. 4 pkt 1 lit a) Ustawy o
samorządach). W pkt. 2.a) Wytycznych dotyczących postępowania w sprawie świadczenia
usług transgranicznych zostało wskazane, że wnioskodawca powinien przedłożyć pisemne
oświadczenie (tak też art. 20a ust. 4 pkt 1 Ustawo o samorządach) zawierające informacje o:
a) rodzaju czynności zawodowych jakie zamierza wykonywać oraz b) miejsce i przybliżony
termin ich r
ozpoczęcia. Zatem wnioskodawca, który chce być wpisany na listę i tymczasowo
świadczyć usługi powinien wskazać na inwestycję oraz jej ramy czasowe, w ramach której
będzie sprawował funkcje inżyniera. Powyższe zasady odzwierciedlone są w ramach
prowadzonej
przez Polską Izbę Inżynierów Budownictwa listy osób wraz z konkretnymi
projektami (inwestycjami), które mogą świadczyć usługi transgraniczne. Przypisanie osoby
do projektu stanowi bowiem podstawę do stwierdzenia, jakiego rodzaju czynności zawodowe
będzie wykonywał wnioskodawca.
Odwołujący wskazał na funkcję i istotę dokumentacji przetargowej przez powołanie treści
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 437/15, KIO 1054/14), a odnosząc się
do metod wykładni postanowień SWIZ podobnie powołał orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt 1477/17, KIO 174/12, KIO 249/17, KIO 2076/17 oraz podołał
podobne KIO 1130/16, KIO 810/16). Wsk
azując na zasadę gramatycznej wykładni

jednoznacznie określonych postanowień SWIZ cytował orzeczenie KIO 1953/14. W ocenie
Odwołującego, z ww. orzeczeń wynika, że Zamawiający przy ocenie spełnienia przez
wykonawcę warunków określonych w SIWZ powinien kierować się literalną ich wykładnią,
zwłaszcza jeśli warunki te są jednoznaczne i nie pozostawiają żadnego pola manewru w
zakresie ich dwojakiej interpretacji -
Zamawiający jednoznacznie i wyraźnie wymagał, aby
wykonawca dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, posiadającymi
szczegółowo opisane kwalifikacje i doświadczenie, a także posiadającymi uprawnienia
budowlane w rozumieniu Ustawy -
Prawo budowlane. Literalna wykładnia postanowień IDW
nakazuje więc przyjąć, że procedura ta musiała zostać przeprowadzona wobec wszystkich
osób niebędących obywatelami polskimi, które zaliczają się do kadry kierowniczej danego
wyko
nawcy na etapie poprzedzającym złożenie oferty. Zamawiający wyraźnie zwrócił uwagę
na art. 12 ust. 7 Pr. budowlanego, zgodnie z którym podstawą do wykonywania
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi wpis a) wpis na listę członków
właściwej izby samorządu zawodowego, b) potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez
tę izbę. Co do osób skierowanych przez wykonawców do realizacji zadania, posiadających
obywatelstwo Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich
Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) -
stron umowy o EOG, Zamawiający
wymagał, aby legitymowały się one stosowną decyzją o uznaniu kwalifikacji zawodowych lub
zostały wobec nich spełnione (fakt dokonany(l)) wymogi przewidziane w art. 20a ust. 2-6
Ustawy
o samorządzie i legitymowały się odpowiednim wpisem tymczasowym na listę
członków izby.

Skorzystanie przez Zamawiającego ze zwrotów w formie dokonanej tj.: „dysponowania",
„posiadają odpowiednią decyzję", „zostały spełnione” oraz sposób w jaki Zamawiający opisał
kompleksowo warunek posiadania uprawnień budowlanych zgodnie z obowiązującymi
przepisami przez zagraniczną kadrę,

nie pozostawia
w ocenie Odwołującego wątpliwości,
że na dzień złożenia oferty, osoby te muszą legitymować się uprawnieniami budowlanymi
w rozumieniu Pr. budowlanego i mogą wykonywać samodzielne funkcje techniczne
w budownictwie (art. 12 ust. 7 Pr. budowlanego), a zatem zakończyły procedurę wpisu na
listę zgodnie z art. 20a ust. 2-6 Ustawy o samorządzie. Literalna wykładnia postanowień IDW
nakazuje więc przyjąć, że procedura ta musiała zostać przeprowadzona wobec wszystkich
osób niebędących obywatelami polskimi, które zaliczają się do kadry kierowniczej danego
wykonawcy na etapie poprzedzającym złożenie oferty.
AŻD nie wykazał spełnienia analizowanego warunku. Na żadnym etapie postępowania
(złożenie oferty, złożenie wyjaśnień), AŻD nie przedstawił zaświadczeń wydanych przez
właściwe izby, że kadra skierowana do realizacji zadania posiada uprawnienia budowlane.
AŻD nie wykazał nawet, że: osoby te posiadają odpowiednią decyzję o uznaniu kwalifikacji

zawodowych lub
toczy się wobec nich postępowanie administracyjne o dokonanie
tymczasowego wpisu na listę właściwej izby w celu świadczenia usług transgranicznych.

Odwołujący wskazał, że ewentualne rozważanie na obecnym etapie, czy sformułowany
przez Zamawiającego wymóg w zakresie posiadania uprawnień już w momencie składania
ofert jest nadmierny jest spóźnione (wykonawcy mogli go zakwestionować wnosząc
odwołanie) i pozbawione znaczenia dla sprawy (na marginesie - informacja o konieczności
posiadania uprawnień w momencie składania ofert została upubliczniona przez
Zamawiającego dnia 6 czerwca 2018 r., termin złożenia ofert przypadał na 10 sierpnia 2018
r., co oznacza, że wszyscy wykonawcy mieli realną możliwość wpisania członków kadry na
polską listę inżynierów budownictwa - taka procedura trwa ok. 2 tygodni i jest nieodpłatna,
zgodnie z art. 20a ust.
8 zd. 2 Ustawy o samorządzie).
Zamawiający winien uznać, że AŻD nie spełnił warunku uczestnictwa w postępowaniu.
W konsekwencji podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do Wykazu osób nie jest możliwe przeprowadzenie
procedury, o
której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy. Jak słusznie zauważył Zamawiający
w piśmie z dnia 16 września 2018 r. procedura ta została już wyczerpana w drodze
przedłożenia Zamawiającemu przez AŻD pisma zawierającego nowy Wykaz osób
(co nastąpiło już po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego). Orzecznictwo Izby
jednozna
cznie natomiast rozstrzyga, że jest to procedura jednokrotna.

W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia
AŻD w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 ustawy.
Odwołujący wskazując na treść odwołania podniósł, że AŻD przedstawiło nieprawdziwe
informacje w za
kresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
argumentował, że zarówno w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 ustawodawca
wskazał na „błąd” jako skutek działania wykonawcy, który należy rozumieć jako rozbieżność
między obiektywną rzeczywistością, a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości
gospodarza postępowania (K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził
zamawiającego w błąd, Komentarze praktyczne). Wskazał, że w przypadku art. 24 ust. 1 pkt
16 ustawy niezbędne jest zaistnienie stanu dokonanego, a w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
ustawodawca nakazuje sankcjonować już przedstawienie informacji wprowadzających w
błąd. Przytoczył fragmenty orzeczeń Izby (sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17/14, podobnie
KIO 185/18). Ist
otą „błędu”, o którym mowa w analizowanym przepisie, jest więc próba
wykreowania u Z
amawiającego przekonania, iż dana okoliczność/zdarzenie miały miejsce,
podczas gdy w rzeczywistości tak nie było. Oczywiste jest przy tym, że do takiego stanu
doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej

informacji, która stała się (lub mogła się stać) źródłem błędnego przekonania zamawiającego
o danej

okoliczności/zdarzeniu. Warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie
Z
amawiającego
jest
podanie
przez
wykonawcę
informacji
nieprawdziwych,
ni
eodpowiadających rzeczywistości. Powołał fragment uzasadnienia orzeczenia (sygn. akt
KIO 576/17). Odwołujący wywiódł, że z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd nie
będziemy mieli do czynienia wtedy, gdy informacja podawana przez wykonawcę jest
prawdziwa (przy czym bez znaczenia jest, czy pozwala ona na uznanie, że wykonawca
spełnia warunek czy też nie). Zdaniem Odwołującego z klasyczną konstrukcją błędu
spotykamy się w tym postępowaniu, AŻD oświadczył, że zrealizowane i przywołane
w Wykazie robót inwestycje, a także członkowie kadry zarządzającej spełniają wymogi
określone w IDW. Informacja te okazała się jednoznacznie nieprawdziwa, co musiało skłonić
Zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia AŻD z postępowania. Określając stronę
podmio
tową w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy ustawodawca wskazał na lekkomyślność
lub niedbalstwo (będące formami wprowadzenia w błąd wskazującymi na niższy stopień
nieprawidłowości działań wykonawcy niż ten określony w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp). Jak
wynika z orzecznictwa zarówno Izby, jak i sądów powszechnych obowiązek starannego
działania dotyczy zarówno Zamawiających, jak i wykonawców. Jednym z przejawów
staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie,
rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest
bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom ustawy, jakim
jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie
zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Wskazał orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 185/18, KIO 782/17) oraz Sadu Najwyższego (sygn. akt V CK
311/02). I
nformacje dotyczące spełnienia warunków mieszczą się w katalogu tych, które
ustawodawca określił jako mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący również
wskazał, że na uwagę zasługuje, że przedstawiona powyżej wykładnia art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy
pozostaje w zgodzie z interpretacją wynikającą z orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w sprawie C-387/14 Esaprojekt, podobnie TSUE
w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 r. w sprawie C-440/13 Croce Amica One Italia Srl
przeciwko Azienda Regionale Emergenza Urgenza oraz wyrok TSUE z dnia 20 grudnia 2017
w sprawie C 178/16 Impresa di Costruzioni).
W opinii poprzedzającej wydanie wyroku w
sprawie C-387/14 R
zecznik Generalny TSUE stwierdził, że w zakresie oceny istotności
przekłamań, których dopuszcza się wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego kluczowe znaczenie przypisać należy tzw. przesłance skutku. Oznacza to, że
tak długo jak przedłożone informacje nie wpływają (lub nie mogą wpłynąć) na wynik
postępowania, wykonawca nie powinien zostać wykluczony. Jeśli jednak nieprawdziwe

informacje mogą wpłynąć na wynik postępowania (tj. rodzi się, chociażby potencjalny, skutek
w postaci uzyskania korzyści z przedłożenia tych informacji) zachodzi konieczność
pozbawienia
takiego wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia publicznego.

W zakresie zarzutu zaniechania
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie
doświadczenia wykonawcy (zarzut ewentualny).
Odwołujący, z ostrożności procesowej, w razie gdyby zarzuty dotyczące niespełnienia przez
AŻD warunków, o których mowa w pkt. 8.6.1 IDW nie zostały uwzględnione przez Izbę,
podniósł, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy w zakresie, w jakim
zaniechał przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w celu ustalenia, jaki był rzeczywisty
udział AŻD w wykonaniu inwestycji zamieszczonych w wykazie robót budowlanych, które
AŻD realizował w ramach konsorcjum, tj. w zakresie:
a)
Zarządzenie robotami budowlanymi w zakresie sterowania ruchem kolejowym
i zabudowy systemu ETCS na linii kolejowej Kolin - Breclav -
granica państwa
Austria/Słowacja (inwestycja realizowana była przez wykonawcę Joint Venture
„Ceske technologie pro ETCS”),
b)
Rekonstrukcja linii kolejowej Praha Smichov (na zewnątrz) - Rudna - Beroun
(na zewnątrz) (inwestycja realizowana była przez grupę spółek o nazwie „Spółka
ŚRUB”, w której skład wchodziły: (i) AŻD; (ii) Strabag Rail a.s. oraz (iii) EZ Praha
a.s.),
c) Przebudowa linii kolejowej Ceske Budejovice - Volary (z referencji wynika tylko,
że AŻD była liderem wykonania inwestycji, co sugeruje że roboty te realizowane była
w ramach grupy wykonawców).

Z przedstawionych przez AŻD referencji należytego wykonania powyższych inwestycji
nie wynika, jaki zak
res robót wykonał AŻD, aby mógł twierdzić, że posiada doświadczenie
w ich wykonaniu.
Odwołujący wskazał, mając na uwadze wyrok TSUE w sprawie C-387/14,
że TSUE stanęło przed oceną, czy wykonawca, który bierze samodzielnie udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, może polegać na doświadczeniu
grupy wykonawców (konsorcjum), której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym,
niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia, oraz zacytował
fragment tego orzeczenia. Wskazał również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 2571/17, KIO 82/18, KIO 568/18, KIO 17/18, 2422/17).

Jakkolwiek art. 26 ust. 4 ustawy odnosi s
ię bezpośrednio do wątpliwości Zamawiającego,
to nie oznacza to, że ocena zasadności jej przeprowadzenia wymyka się jakimkolwiek
racjonalnym o
cenom. Wykazanie, iż zaistnienie wątpliwości ma charakter obiektywny

skutkuje nadaniem procedurze, o
której mowa w art. 26 ust. 4 ustawy charakteru
obligatoryjnego. Z taką sytuacją mamy do czynienia, gdy jednoznacznie można ustalić,
że z dokumentacji nie wynika dana okoliczność. Bez znaczenia jest tu nawet wiedza, jaką
posiedli np. pracownicy Z
amawiającego. Ten bowiem zobowiązany jest do prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w taki sposób, który, bez użycia wiedzy
posiadanej jedynie
przez określone jednostki, pozwoli ocenić prawidłowość czynności
pod
ejmowanych przez zamawiającego (sygn. akt KIO 2820/15). Zamawiający był
obowiązany do wezwania AŻD do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia dokładnego zakresu
robót, jakie wykonawca ten wykonywał w ramach poszczególnych inwestycji. Tym bardziej,
że wszystkie referencyjne inwestycje znajdujące się w wykazie robót AŻD realizowane były
poza granicami Polski. Brak takiego wezwania stanow
ił naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy
i stanowi podstawę do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
zobowiązania do dokonania ponownego badania ofert.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie
oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:

I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 października 2018 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska

Stron przedstawione na rozprawie odwołanie oddaliła.
IV.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku po
stępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie
kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Jednoznacznie zostało to wskazane w wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2008 roku sygn. akt V Ca 571/08:
Postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą prowadzone jest na podstawie przepisów rozdziału 3 działu VI
pzp. Postępowanie dowodowe uregulowane jest w art. 188 pzp. Nakłada on na strony
obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne (ust.1). Izba może jednak dopuścić dowód nie wskazany przez stronę (ust. 2). Jest to
roz
wiązanie analogiczne do stosowanego w postępowaniu cywilnym art. 232 kpc, co
świadczy o kontradyktoryjnym charakterze postępowania odwoławczego. Oznacza to, że
ustawodawca pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku
ustalania tz
w. prawdy materialnej. Ustawa jednocześnie daje KIO uprawnienie do
dopuszczenia dowodu z urzędu. Uprawnienie to nie jest jednak obowiązkiem. Dlatego
nieskorzystanie z tego uprawnienia nie może stanowić przedmiotu skargi.


Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej i przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Podkreślenia wymaga, że to po stronie Odwołującego leży ciężar udowodnienia

podnoszonych przez niego okoliczności.

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pom
iędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym
miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga
32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego
twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza
(…)
V.
Przy rozpozna
waniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postepowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Izba u
względniła również stanowisko Zamawiającego zawarte w złożonym piśmie
datowanym na 22
października 2018 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” oraz
st
anowisko uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w piśmie z dnia 22
października 2018 roku „Pismo procesowe Przystępującego”. Izba uwzględniła również
stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego w złożonym w trakcie rozprawy
dokumencie (dokument 2).

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do odwołania. Izba dopuściła
dowody zawnioskowane
i złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego:


(dowód nr 1) dla inwestycji Remont linii na trasie Praha Smichov (bez stacji) - Rudna
u Prahy
– Beroun (bez stacji) Pełny raport techniczny w języku czeskim wraz
z tłumaczeniem strony 24 i 25 oraz strony tytułowej,


(dowód nr 2) Wydruk korespondencji email z firmą UAB (firma litewska),


(dowód nr 6) Specyfikacja techniczna dla inwestycji Budowa ERTMS/ETCS L2
w sekcji Breclav st. Hranice
– Kolin.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i przedstawione przez uczestnika
postępowania odwoławczego:



(dowód nr 3) Referencja z realizacji inwestycji ETCS-I odcinek korytarzowy Kolin –
Breclav-
granica państwa Austria / Słowacja w języku angielskim wraz
z tłumaczeniem,


(dowód nr 3) – Zaświadczenia od Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa (6 sztuk),


(dowód nr 5) – umowy wraz z ich tłumaczeniem dotyczące inwestycji Zarządzenie
robotami budowlanymi w zakresie sterowania ruchem kolejowym i zabudowy systemu
ETCS na linii kolejowej Kolin - Breclav -
granica państwa Austria/Słowacja, oraz
Przebudowa linii kolejowej Ceske Budejovice
– Volary.

VI.
Izba
zważyła, co następuje:


1) W zakresie wskazanego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zakresie
niewykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu
do posiadanego
doświadczenia przez uczestnika postępowania odwoławczego –
Izba uznała, że wyspecyfikowane przez Odwołującego naruszenie ww. ustawy nie
znajduje uzasadnienia w treści odwołania.

Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej - w zakresie wyznaczonym treścią
zarzutów odwołania – następuje kontrola poprawności działania bądź bezprawnego
zaniechania Zamawiającego pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres
rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania oraz
kw
estionowana w nim czynność i przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią
tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa
Ra
dy Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu
odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone
w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest
ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum)
i nie ogranicza się jedynie do podania podstawy prawnej oraz wskazania stanu faktycznego,
a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego
argumentacji
będącej uzasadnieniem stanowiska Odwołującego. Odwołanie powinno
wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań,
co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej

takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny.
Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również
podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie,
że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu. O treści zarzutu decyduje w szczególności przytoczona podstawa
faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane
uzasadnienie, oraz przypisana im
kwalifikacja prawna, podkreślić należy, że ta kwalifikacja
prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania.

Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym
jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”
Na potrzebę
ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w
uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:
„W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawiera
ć zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a
z drugie
j strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są
ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”

Zauw
ażyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy
prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt
III CSK 156/14 czytamy:
Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące

dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w
aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające
oparcie
w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r.,
C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr
3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej
podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również
uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika
powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować
uki
erunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN
252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać
formalnego zwi
ązania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne
mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…) Niedopuszczalne
byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,
który jest podstawą powództwa.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również
ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może
przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby
należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe
znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego
i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,
zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.

Przenosząc powyższe twierdzenia Sądu Najwyższego na realia rozpoznawanej sprawy Izba
wskazuje, że brak jest argumentacji faktycznej w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu
do wskazanego braku wykazania przez uczestnika wymaganego
w ramach warunku udziału
w postępowaniu doświadczenia. Podanie na wstępie odwołania, przy zaznaczeniu podstawy
prawnej i warunku z IDW oraz wskazania inwestycji, informacji na temat tego czego
nie wykonał w ramach inwestycji uczestnik – co czyni podając fragmentarycznie brzmienie
warunku
– nie zostało w żaden sposób uzasadnione w dalszej części odwołania. W ramach
uzasadnienia odwołania w tym zakresie Odwołujący poprzestaje na wskazaniu, w każdym
z przypadków, że wynika to z informacji uzyskanych przez Odwołującego. Odwołujący
nie wskazał żadnych sprecyzowanych faktów, nie odniósł do żadnych konkretnych
informacji. Stanowisko Odwołującego nie pozwala również na polemikę z jego twierdzeniami
np.:
w ramach uwzględnienia zarzutów odwołania, bowiem nie sposób wysnuć z tego
stanowiska,
aby Zamawiający mógł powziąć wiedzę, dlaczego w ocenie Odwołującego
uczestnik nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby nie

stanowi uzasadnienia niezbędnego dla prawidłowej konstrukcji zarzutu ograniczenie się
przez Odwołującego do podania, że wynika to z informacji przez niego uzyskanych. Brak jest
wskazania jakie to informacje pozyskał Odwołujący i dlaczego w oparciu o te właśnie
informacje twierdzi, że nie zostały wykazane warunki udziału w postepowaniu. Przytoczenie
fragmentu treści warunku po jego wcześniejszym zacytowaniu również nie jest
uzasadnieniem, które pozwoliłoby na uznanie przedstawienia zarzutu. W zasadzie odwołanie
w zakresie wskazanego na wstępie naruszenia przepisu ustawy oparte jest na tym, że
uczestnik nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia, bo nie wykonał określonych
warunkiem wymagań o czym informacje uzyskał Odwołujący. Taka konstrukcja twierdzeń
Odwołującego nie może być uznana za zarzut, bowiem gdyby takie stanowisko uznać za
zarzut odwołania, to budowa zarzutu odwołania sprowadzałaby się jedynie do stwierdzenia,
że Odwołujący nie zgadza się z dokonaną oceną Zamawiającego, co opiera na uzyskanej
wiedzy. To natomiast wypaczałoby ugruntowaną orzecznictwem konstrukcję zarzutu opartą
na przedstawieniu w szczególności uzasadnienia faktycznego kwestionowanych czynności
czy zaniechań Zamawiającego, co do których możliwe jest odniesienie się stron
postępowania.

Izba zaznacza, że sam Odwołujący w trakcie rozprawy podał, że „uszczegóławia” swoje
stanowisko w zakresie niewykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu
określonego w pkt 8.6.1. lit c i f IDW. Uszczegółowienie to w ocenie Izby stanowiło
uzupełnienie, a w zasadzie podniesienie zarzutu, który w odwołaniu się nie znajdował.
Przedstawienie
tej argumentacji dopiero na rozprawie jest spóźnione i nie może stanowić
uzasadnienia faktycznego
zarzutu podlegającego ocenie. Uwzględnienie przy rozpatrywaniu
odwołania zarzutów podniesionych po upływie terminu na ich przedstawienie (na wniesienie
odwołania) jest niedopuszczalne i stanowiłoby naruszenie zasad Prawa zamówień
publicznych
w stosunku do pozostałych podmiotów w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Dopiero w trakcie rozprawy Odwołujący zidentyfikował, że w
ramach niewykazania warunku z pkt 8.6.1. lit f IDW
chodziło o to, że nie wykonano 2
stanowisk nadzoru wyposażonych w rejestratory w ramach jednej lub dwóch umów,

natomiast w ramach warunku z pkt 8.6.1. lit c IDW
, że uczestnik nie wykonał
wielodostępowej blokady liniowej w ramach „projektu litewskiego”.
Tym samym
„uszczegółowienie” jakiego dokonał Odwołujący stanowi faktyczne uzasadnienie, które na
et
apie składania odwołania winno być podniesione. Sam Odwołujący potwierdził w trakcie
rozprawy stanowisko o braku podniesienia argumentacji faktycznej w przedstawionym
uzasadnieniu odwołania jak również o blankietowości wskazywanych naruszeń, bowiem
podał, że w zakresie punktu 8.6.1. a, b, e IDW podniesionych w odwołaniu Odwołujący
wyjaśnia, że nie zebrał dostatecznych dowodów na poparcie tych zarzutów jednakże nie


wycofuje.
W ocenie Izby Odwołujący nie tylko nie przedstawił żadnych dowodów ale również
nie
przedstawił w ramach uzasadnienia żadnych twierdzeń, które uzasadniałby podnoszone
naruszenia przepisów ustawy. Taka konstrukcja twierdzeń Odwołującego prezentowana
w trakcie rozprawy potwierdza w ocenie Izby, że Odwołujący poszukiwał uzasadnienia
dla po
dniesionego naruszenia przepisu wskazanego w odwołaniu już po terminie składania
odwołania. W odwołaniu Odwołujący wyliczył szeroko kwestionowane inwestycje, jednakże
faktycznego uzasadnienia odnośnie tego co też kwestionuje w ramach danej inwestycji
wskaz
anej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu przez uczestnika
postępowania odwoławczego nie zawarł w uzasadnieniu. Podkreślenia wymaga,
że stanowisko prezentowane przez Odwołującego czyli to, że dla części kwestionowanego
doświadczenia nie zebrał dowodów na poparcie tych twierdzeń, a dla części uzupełnił
w trakcie rozprawy argumentację i przedstawił dowody potwierdza, że uzasadnieniu
odwołania brak jest faktycznej, jednoznacznej i dokładnej argumentacji uzasadniającej
twierdzenia Odwołującego. Zaznaczając, że odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego,
a powinno konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających
im żądań; wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny
zasadności tych zarzutów, w rozpoznawanej sprawie odwołanie w zakresie wskazanych
naruszeń przepisów nie zawierało wszystkich koniecznych elementów, co zostało wykazane
powyżej.

Izba podkreśla, mając na uwadze podejmowane w trakcie postępowania odwoławczego
czynnościami przez Strony postępowania odwoławczego, że odwołanie zawierające
precyzyjne i jednoznaczne zarzuty pozwala na przygotowanie się Stron postępowania
do rozprawy jak również może być podstawą do uwzględnienia odwodnia w całości przez
Zamawiającego, a co wiąże się z konkretnymi czynnościami procesowymi (art. 186 ust. 2
ustawy), bądź uwzględnienia poszczególnych zarzutów wniesionego odwołania, co również
może oddziaływać na sytuację procesową. Lakoniczne, ogólne wskazanie w uzasadnieniu
okoliczności faktycznych bez podania argumentacji uzasadniającej twierdzenia
Odwołującego oraz zawierającej informację na temat podnoszonych niezgodności,
nie stanowi skonkretyzowania uchybień, z których Odwołujący chce wysnuwać dla siebie
korzystne wnioski.

Przedstawiona na rozp
rawie przez Odwołującego argumentacja stanowi nową, niezawartą
w odwołaniu argumentację, uzasadnienie faktyczne podniesionych we wstępnej części
odwołania naruszenia przepisów. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Argumentacja przedstawiona przez
Odwołującego w trakcie rozprawy w zakresie niewykazania warunku z pkt 8.6.1. lit c oraz f

IDW
stanowi w ocenie Izby nowy, nie wskazany w odwołaniu zarzut. Zaznaczyć należy, że to
właśnie argumentacja merytoryczna, czyli odnosząca się do istoty sprawy stanowi
uzasadnienie faktyczne podnoszonych naruszeń w zakresie poszczególnych przepisów, w
sumie tworząc zarzuty. W zakresie niewykazania warunku z pkt 8.6.1. lit a, b oraz e IDW
Odwołujący w ogóle nie przedstawił argumentacji faktycznej uzasadniającej naruszenie
podniesionego na wstępie odwołania przepisu prawa. Przedstawienie na rozprawie danej
argumentacji merytorycznej
nie może być poczytywane za uszczegółowienie – które w tym
wypadku stanowi uzu
pełnienie – postawionych zarzutów, bowiem nie prowadzi ono do
dowodzenia czegoś co już zostało wykazane, lecz do wykazania faktów, które na moment
złożenia odwołania nie były podane Zamawiającemu i zainteresowanym wykonawcom.
Uznanie argumentacji przedstawionej przez
Odwołującego w trakcie rozprawy

w zakresie
niewykazania warunku z pkt 8.6.1. lit c oraz f IDW
prowadziłoby do przywrócenia
Odwołującemu terminu na przedstawienie zarzutów, co jest niedopuszczalne w świetle
obowiązujących przepisów, bowiem termin na wniesienie odwołania jest nieprzywracany.
Odwołujący miał możliwość przedstawienia argumentacji merytorycznej w uzasadnieniu
odwołania i to był obowiązany poczynić. Niewystarczające jest natomiast przytoczenie treści
samego warunku udziału w postepowaniu ukształtowanego przez Zamawiającego, które
w efekcie nie zostało poparte w całości na rozprawie w prezentowanej argumentacji
faktycznej, co kolejny raz pokazuje, że Odwołujący nie wiedział co też ma skarżyć i w jakim
zakresie w odwołaniu, dlatego wskazano naruszenia dość szeroko co pozwoliło
Odwołującego w trakcie rozprawy przedstawić zebraną do czasu rozprawy argumentację
faktyczną. Poszukiwanie przez Odwołującego uzasadnienia faktycznego dla blankietowo
podniesionych naruszeń, na późniejszym etapie, po wniesieniu odwołania nie stanowi
uzasadnienia dla przedstawienia argumentacji faktycznej dopiero na rozprawie. W tym
postępowaniu Odwołujący przyznał sam, że poszukiwał uzasadnienia dla swojego
stanowiska na etapie po wniesieniu odwołania, natomiast nie stanowi usprawiedliwienia
w
takim działaniu Odwołującego również termin na wniesienie odwołania, bowiem
u
stawodawca określił terminy dla wnoszenia odwołań i terminy te znane są wykonawcom.
Izba wskazuje również na trafność i zasadność argumentacji przedstawionej przez
Zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego w złożonych pismach
procesowych oraz w prezentowanych na rozprawie stanowiskach.

Izba postanowiła oddalić wnioski dowodowe Odwołującego oraz nie przeprowadzać dowodu
z dokumentów: (dowód nr 1) dla inwestycji Remont linii na trasie Praha Smichov (bez stacji) -
Rudna u Prahy
– Beroun (bez stacji) Pełny raport techniczny w języku czeskim wraz
z tłumaczeniem strony 24 i 25 oraz strony tytułowej; (dowód nr 2) Wydruk korespondencji
email z f
irmą UAB (firma litewska); (dowód nr 6) Specyfikacja techniczna dla inwestycji

Budowa ERTMS/ETCS L2 w sekcji Breclav st. Hranice
– Kolin – bowiem wnioski dowodowe
oraz dowody przedstawione były na okoliczność dowiedzenia przedstawianej na rozprawie
argumen
tacji, która nie znajduje uzasadnienia faktycznego w uzasadnieniu odwołania.
2) W zakresie wskazanego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy w zakresie
zaniechania
uznania, że w niniejszej sprawie zmaterializowały się przesłanki,
o których mowa w tych przepisach, gdy tymczasem AŻD przedstawił nieprawdziwe,
wprowadzające w błąd informacje odnośnie doświadczenia oraz uprawnień kadry
kierowniczej, które pozwoliły temu wykonawcy spełnić warunki udziału
w postępowaniu – Izba uznała, że wyspecyfikowane przez Odwołującego naruszenie
ww. ustawy nie znajduje uzasadnienia w treści odwołania.

Na wstępie Izba wskazuje, że cała argumentacja prawna jaka została przedstawiona
powyżej (pkt 1) uzasadnienia wyroku) pozostaje aktualna w tym miejscu.

Podnoszone przez
Odwołującego w odwołaniu niewykazanie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu należy odróżnić od podania przez Zamawiającego informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd czy to w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa czy też lekkomyślności lub niedbalstwa. Inne przesłanki i inne ich
uzasadnienie wymagane jest do tego, aby
wykazać wskazane przez Odwołującego
podstawy wykluczenia wykonawcy w oparciu o któryś przepis ustawy.
Odwołujący podał na wstępie odwołania, że Zamawiający naruszył artykuł art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 ustawy w zakresie zaniechanie uznania, że w niniejszej sprawie zmaterializowały się
przesłanki, o których mowa w tych przepisach, gdy tymczasem AŻD przedstawił
nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje odnośnie doświadczenia oraz uprawnień
kadry kierowniczej, które pozwoliły temu wykonawcy spełnić warunki udziału
w postępowaniu.

Mając na uwadze tak zakreślone stanowisko Odwołującego w petitum odwołania,
w uzasadnieniu odwołania winien był Odwołujący wykazać:
po pierwsze
– zaistnienie następujących przesłanek normy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy,
a mianowicie, że doszło do (1) przedstawienia informacji przez wykonawcę niezgodnej
z rzeczywistością (2) informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, (3) błąd ten polegał
na przyjęciu przez Zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu,
a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa. R
ównież w zakresie regulacji z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Odwołujący winien
był wykazać dla skutecznego zastosowania tego przepisu, że wypełnione zostały
kumulatywnie następujące przesłanki, a mianowicie doszło do: (1) przedstawienie informacji

przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, (2) informacja ma mieć istotny wpływ
na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego, (3) informacja ta wprowadziła w błąd
Zamawiającego, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności
lub niedbalstwa.
Izba podkreśla, że wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie,
a niewykaza
nie zaistnienia jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający
nie stosując art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy nie naruszył tej ustawy. (podobnie: wyrok KIO
348/17, wyrok KIO 2736/17, wyrok KIO 836/17, wyrok KIO 1058/17, wyrok KIO 1257/17,
wyrok KIO 2010/18).
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie przedstawił argumentacji
faktycznej, która stanowiłaby wykazanie i uzasadnienie zaistnienia każdej z ww. przesłanek,
których wykazanie kumulatywnie niezbędne jest do wykazania zaistnienia podstawy
wykluczenia w oparciu o podnoszone przez Odwołującego podstawy prawne,
po drugie
– argumentacja fatyczna uzasadniająca kumulatywne zaistnienie ww. przesłanek
powinna być poczyniona w ramach wskazanego doświadczenia jak również podnoszonych
przez Odwołującego uprawnień kadry kierowniczej. Tym samym każda z informacji jakie
podał uczestnik postępowania odwoławczego w złożonej ofercie oraz dokumentach
przedstawionych w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego powinna być wykazana
przez pryzmat przesłanek za art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy.

Odwołujący kwestionował doświadczenie uczestnika postępowania odwoławczego, powinien
zatem wykazać zaistnienie każdej z przesłanek z podanych artykułów w odniesieniu
do każdej wykazanej na potwierdzenie posiadanego doświadczenia zrealizowanej inwestycji.
Powinien zatem wykazać, w odniesieniu do każdej z inwestycji, że przedstawione przez
wykonawcę informacje są niezgodne z rzeczywistością – czyli że obiektywnie złożone
oświadczenie jest niezgodne ze stanem faktycznym. Brak jest takiego uzasadnienia
w odwołaniu, nie wykazał Odwołujący co jest niezgodne z rzeczywistością w złożonych
dokumentach i oświadczeniach, a samo twierdzenie, że taka niezgodność istnieje jest
niewystarczające. Nie wykazał w uzasadnieniu odwołania również Odwołujący jakie
elementy oświadczeń czy też przedstawionych dokumentów wprowadziły Zamawiającego
w błąd. Izba wskazuje, że informacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie
publicznego, w tym zakresie,
stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób celowy,
stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz IDW warunki udziału
w postępowaniu, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej
w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania
o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców.
Tym samym Odwołujący podnosząc naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy winien był
wskazać te informacje. Do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy

Kodeksu cywilnego
– czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym,
a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok Sadu
Najwyższego z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V CK 311/02). Odwołujący
powinien b
ył wskazać, które to działanie wykonawcy – czyli dokładnie które to informacje
podane w rama
ch wykazanego warunku udziału w postępowaniu prowadziły do faktycznego
wywołania u Zamawiającego mylnego wyobrażenia o okolicznościach odnoszących się
do podstaw w
ykluczenia wykonawcy z postępowania, spełnienia warunków udziału
w postępowaniu (pkt 16) bądź które mogły mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego
(pkt 17). Zaznaczyć należy, że Odwołujący powołując na wstępie odwołania dwie podstawy
prawne nie odniósł się do wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek w ramach każdej
z nich, a jego argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania jest ogólnikowa.
Uzasadnienie faktyczne przesłanek musi być podane, bowiem to ono pozwala na wykazanie
Odwołującemu, że takie informacje – szczegółowo wskazane przez Odwołującego – które
podał dany wykonawca wprowadziły Zamawiającego w błąd. Brak wskazania takich
informacji nie pozwala
na identyfikację oświadczeń jakie, w ocenie Odwołującego,
wprowadziły Zamawiającego w błąd. Izba nie może domyślać się twierdzeń Odwołującego,
nie może poszukiwać argumentacji lub też wyinterpretowywać jej ze stanowiska
Odwołującego prezentowanego dopiero w trakcie rozprawy. Podkreślić należy,
że w orzecznictwie wskazuje się, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem
kontradyktoryjnym. Istota kontradykto
ryjności zawiera się natomiast w ograniczeniu roli
organu
prowadzącego postępowanie, a pozostawieniu inicjatywy w zakresie podejmowanych
czynności stronom - uczestnikom postępowania, które zaangażowane są w spór.
To
Odwołujący wyznacza zakres rozpoznania sprawy, składając odpowiednie wnioski
o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania cywilnego - pozew, lub wniosek
w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą -
odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami wyznacza zakres
rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem intencje
Odwołującego. Poznanie pełnej, właściwej treści zarzutów, żądań, okoliczności faktycznych
i
prawnych zawartych w odwołaniu złożonym w terminie zakreślonym przez prawo, pozwala
na prawidłową ocenę zarzutów. Natomiast brak uzasadnienia i wskazania wszystkich
wymaganych elementów uniemożliwia rozpoznanie odwołania w podnoszonym zakresie
wskazanych n
aruszeń podstaw prawnych. Odwołujący nie wykazał również przesłanek
wskazujących na to, że przedstawienie informacji przez uczestnika postępowania
odwoławczego było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (pkt 16)
bądź też było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa (pkt 17) – tym samym

nie przedstawił argumentacji w zakresie kolejnej z wymaganych do wykazania przesłanki
w ramach każdego z podnoszonych naruszeń przepisu prawa. Niewykazanie
w uzasadnieniu odwołania zaistnienia poszczególnych przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy, brak argumentacji w tym zakresie powoduje, że w zasadzie Odwołujący
nie przedstawił uzasadnienia faktycznego dla wskazanego naruszenia przepisu prawa przez
Zamawiającego, co jednocześnie również potwierdza niewykazanie przesłanek
do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Powyższa argumentacja również odnosi się do podniesionego na wstępie odwołania
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy w odniesieniu do przedstawienia nieprawdziwych
informacji wp
rowadzające w błąd odnoszących się do uprawnień kadry kierowniczej.
Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego wskazującego na kumulatywne
spełnienie przesłanek z ww. przepisów prawa, które mogłyby stanowić podstawę
do wykluczenia uczestnika post
ępowania odwoławczego z postępowania.

Przedstawiona przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania argumentacja prawna oraz
orzecznictwo nie stanowi uzasadnienia dla wykazania zaistnienia kumulatywnie
poszczególnych przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy. Samo odniesienie się
do twierdzeń zawartych w poszczególnych przytaczanych orzeczeniach nie daje podstawy
oceny zaistnienia przesłanek niezbędnych do wykazania, aby możliwe było wykluczenie
wykonawcy z postępowania w tym konkretnym przypadku rozpoznawanej sprawy.
Nie stanowi takie uzas
adnienia również odwołanie się do informacji podanych w innych
częściach odwołania, bowiem nie traktuje ono o wykazaniu poszczególnych przesłanek
z ww. przepisów prawa, a informacje zawarte w innym miejscu uzasadnienia odwołania
odnoszą się do innych przepisów prawa, opartych na innych przesłankach i nie traktują
o przesłankach z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy.

3) W zakresie wskazanego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zakresie
niewykazania spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej wykazania się
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia przez uczestnika
postępowania odwoławczego – Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba wskazuje, że w zakres warunku zdolności technicznej i zawodowej (pkt 8.2.3. IDW)
Zamawiający wskazał szczegółowo jakim potencjałem kadrowym – osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia ma wykazać się wykonawca (pkt 8.6.2 IDW) oraz wskazał,
że na potwierdzenie spełnienia warunku wykonawca ma złożyć wykaz osób skierowanych
do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,

uprawnień i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacji o podstawie dysponowania tymi
osobami (pkt 9.7.5. IDW)
– wzór wykazu osób stanowił załącznik nr 9 do IDW.

Izba wskazuje, że zgodnie z informacją zawartą na stronie 10 IDW Zamawiający określił
jakie uprawnienia i jakimi dokumentami mają posługiwać się osoby zdolne do wykonania
zamówienia. Jednakże, co należy podkreślić, a czego wydaje się nie zauważać Odwołujący
nie istnieje wymóg składnia tych dokumentów w postępowaniu. Dlatego argumentacja
odnosząca się do braku przedstawienia jakichkolwiek dokumentów - poza oświadczeniem
w wyka
zie osób sporządzonym na postawie wzoru załączonego do IDW - nie znajduje
uzasadnienia w świetle obowiązujących regulacji i nie może być uznana za prawidłową.
Z żadnego przepisu ustawy nie wynika, że do oferty/złożonych na wezwanie dokumentów
miały zostać załączone dokumenty zgodnie z art. 20a ust 3 i 4 ustawy o samorządach
zawodowych architektów i inżynierów budownictwa
jak twierdził w trakcie rozprawy
Odwołujący.

Izba zaznacza, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w przypadku osób, które
są obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej oraz
państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) oraz zostały
wyznaczone

do realizacji zamówienia to posiadają wymagane przez Zamawiającego
uprawnienia budo
wlane do kierowania robotami budowlanymi, jeżeli nabyty kwalifikacje
zawodowe do wykonywania działalności w budownictwie, równoznacznej wykonywaniu
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
odpowiadające posiadaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi
i nie posiadają odpowiednej decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych to Zamawiający
wskazał, aby spełnione w stosunku do tych osób wymagania, o których mowa w art. 20a ust.
2-6 ustawy z dnia
15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów
budownictwa, dotyczące świadczenia usług transgranicznych.
W przypadku świadczenia
usług transgranicznych można je świadczyć bez konieczności przeprowadzenia
postępowania o uznanie kwalifikacji zawodowych. W Załączniku do uchwały z dnia
10 grudnia 2010 roku nr 23/R/14 Krajowej Rady Polski
ej Izby Inżynierów Budownictwa
stanowiących "Wytyczne dotyczące postępowania w sprawie świadczenia usług
transgranicznych" (dalej: Wytyczne),
czytamy, że Usługa świadczona w ramach
transgranicznego świadczenia usług, z założenia jednorazowa, musi być ograniczona pod
względem zakresu rzeczowego i czasu. Swoboda świadczenia usług opiera
się na tymczasowości. Oznacza to, że usługodawca świadczy usługę w innym kraju UE
przez określony czas, a więc działalność ta nie ma charakteru ciągłego, ani stałego.


Usługodawca posiadający przedsiębiorstwo założone w jednym państwie członkowskim,
może tymczasowo świadczyć usługę w innym kraju UE.


Słusznie w ocenie Izby wskazał Zamawiający, że tymczasowy wpis na listę członków izby
potwierdza jedynie, że dana osoba może świadczyć usługi zgodnie z posiadanymi
uprawnieniami. Tym samym należy odróżnić posiadanie właściwych kwalifikacji zawodowych
od prawa do wykonywania zawodu
w Polsce. Zamawiający w stosunku do osób, które
posiadają właściwe kwalifikacje zawodowe, które należało podać w wykazie osób
stanowiącym oświadczenie wykonawcy, zastrzegł również, że w określonych przypadkach
muszą być spełnione wymagania, o których mowa w ww. przepisach. Wskazać należy
na art. 20 a ust. 1 ustawy

o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa

(
t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1725, 1669),
zgodnie z którym obywatel państwa członkowskiego
posiadający kwalifikacje zawodowe architekta lub inżyniera budownictwa, który prowadzi
zgodnie z prawem działalność w zakresie tego zawodu w innym niż Rzeczpospolita Polska
państwie członkowskim, ma prawo do świadczenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
usługi transgranicznej w rozumieniu art. 5 pkt 10 ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r.
o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii
Europejskiej (Dz. U. z 2016 r. poz. 65) w zawodzie odpowiednio architekta lub inżyniera
budownictwa.

W przypadku tych osób o posiadaniu uprawnień budowlanych nie stanowi wpis tymczasowy
na listę członków samorządu zawodowego lecz to, że osoby te posiadają odpowiednie
uprawnienia w kraju pochodzenia i wykonywania w nim zawodu inżyniera budownictwa.
Takie też informacje wymagane były do przedstawienia w wykazie osób jaki przygotował
Zamawiający.

W ocenie Izby stanowisko Odwołującego dotyczące konieczności przedstawienia
tymczasowego wpisu na listę członków izby ze wskazaniem inwestycji, której dotyczy
przedmiotowego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie jest zasadne
i nie znajduje umocowania w IDW
. Słusznie podnieśli przeciwnicy procesowi Odwołującego,
że takie działanie naruszałoby zasady prowadzenia postępowania i nakładało na wykonawcę
inne i dodatkowe wymagania
, które nie wynikają z postanowień IDW. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie wynika z IDW, że tymczasowy wpis na listę członków izby właściwej
miejscowo dla miejsca świadczenia usługi ma być dokonany na dzień składania ofert.
Faktem jest, że Zamawiający określił wymagania jakie mają zostać spełnione w stosunku
do tych
osób, jednakże Odwołujący nie wykazał, że osoby wskazane przez uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymagań tych nie spełniają. Odwołujący

nie wykazał, że wskazane w wykazie osób osoby nie posiadają uprawnień budowlanych,
które uniemożliwiałby uzyskanie tymczasowego wpisu na listę członków samorządu
zawodowego.

Izba podkreśla, odwołując się do tych samych Wytycznych, na które wskazywał Odwołujący,
jak również do treści art. 20 a ust. 4 ustawy o samorządach zawodowych architektów,
inżynierów budownictwa, że architekt lub inżynier budownictwa zobowiązany jest do złożenia
pisemnego oświadczania

właściwej ze względu na miejsce zamierzonego wykonywania
czynności okręgowej radzie izby przed rozpoczęciem świadczenia usług transgranicznych
po raz pierwszy na terytorium RzeczypospolitejPolskiej.

W dalszej części tej regulacji mowa
jest o tym jakie informacje ma zawierać oświadczenie, w tym między innymi o rodzaju
czynności zawodowych, jakie zamierza wykonywać oraz wskazane, które Odwołujący
skrupulatnie pomija, a mianowicie:
jeżeli ich określenie jest możliwe (ust. 4 pkt 1 lit. a ww.
ustawy
) oraz dokumenty jakie winien złożyć wraz z oświadczeniem (ust. 4 pkt 2 – 4 ww.
ustawy).

Obywatel państwa członkowskiego posiadający kwalifikacje zawodowe architekta
lub inżyniera budownictwa przedkłada oświadczenie, o którym mowa w ust. 4 pkt 1,
ponownie w każdym roku, w którym zamierza świadczyć usługę transgraniczną (art. 20 a ust.
6 ustawy). Z
aznaczyć warto również, co wskazano w Wytycznych, że po ustaleniu,
że usługodawca planujący świadczyć usługi transgraniczne w Polsce spełnił wszystkie
warunki określone przez przepisy prawa, właściwa okręgowa rada izby dokonuje
tymczasowego, nieodpłatnego wpisu na listę członków izby.
Izba zaznacza w tym miejscu,
że regulacje ustawy dotyczące wpisu zamieszczone zostały w art. 20 a ust. 8 ustawy
o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa.

Reasumując, w ocenie Izby Odwołujący dokonał nadinterpretacji postanowień IDW, bowiem
Zamawiający wymagał, aby w stosunku do osób podanych w wykazie osób spełnione były
wymagania z ustawy
o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa
nie wymagał jednakże na etapie składania ofert tymczasowego wpisu na listę członków
samorządu zawodowego, gdyby takiego wymagał na moment składania ofert, to podałby
to jednoznacznie w treści IDW. W ocenie Izby fakt wpisu na listę nie stanowi w przypadku
świadczenia usług transgranicznych elementu obligatoryjnego do stwierdzenia czy dana
osoba posiada wymagane przez Z
amawiającego uprawnienia. Obowiązek złożenia
stosownego oświadczenia przed rozpoczęciem świadczenia usługi transgranicznej
po raz pierwszy na terytorium RP wyraźnie wskazuje na konieczność rozdzielenia
posiadania stosownych uprawnień od samej możności świadczenia usługi w oparciu
o posiadane uprawnienia w danym kraju (tak wyrok sygn. akt KIO 2396/13). Ustawodawca,
wskazując na konieczność złożenia przez obywatela państwa członkowskiego oświadczenia

o zamiarze świadczenia usługi transgranicznej, określił moment złożenia takiego
oświadczenia, tj. „przed rozpoczęcia świadczenia usług transgranicznych po raz pierwszy
na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”. Tym samym nie sposób również uznać,
że już w dniu, w którym upływał termin składania ofert osoby wskazane w wykazie osób
winny były uzyskać tymczasowy wpis na listę członków izby właściwej miejscowo dla miejsca
świadczenia usług, a fakt wpisu na listę nie stanowi w przypadku świadczenia usług
transgranicznych elementu obligatoryjnego do stwierdzenia czy dana osoba posiada
wymagane przez Z
amawiającego uprawnienia. Przedstawione w trakcie rozprawy przez
uczestnika postępowania odwoławczego „Zaświadczenia” (dowód nr 4) potwierdzają
weryfikację uprawnień budowlanych poszczególnych osób wskazanych w Zaświadczeniach,
a dotycząc inwestycji, która jest w realizacji oraz wskazują na to, że osoby te zostały
tymczasowo wpisane
do rejestru osób świadczących usługi transgraniczne na terytorium
Rzeczypospo
litej Polskiej w Wielkopolskiej Okręgowej Izbie Inżynierów Budownictwa pod
określonymi numerami . Słusznie również podnoszone było w stanowiskach Zamawiającego
i uczestnika postępowania odwoławczego, że odróżnić należy warunek dysponowania
odpowiednim pote
ncjałem kadrowym o określonych uprawnieniach od ewentualnej
konieczności dopełnienia formalności celem uzyskania prawa do wykonywania na terytorium
RP ty
mczasowo i okazjonalnie usługi w zakresie wykonywanego zawodu (tak sygn. akt KIO
2705/12). Zamawiający zaznaczył w IDW, że maja być spełnione wymagania z art. art. 20 a
ust. 2-6
ustawy o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa,
a Odwołujący nie wykazał, że w odniesieniu do wskazanych osób w wykazie osób, któreś
z wymagań nie zostały spełnione. Tak jak zostało już to wcześniej podane, osoby które
podjęły się realizacji usługi na terenie kraju po raz pierwszy takie oświadczenie już złożyły,
co potwierdzają przedstawione „Zaświadczenia”. Powyższą argumentację o niezasadności
twierdzeń Odwołującego domyka również fakt, że Zamawiający w IDW nie wskazał na treść
art. 20 a ust. 8 ustawy
o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa,
zgodnie z którym: właściwa okręgowa rada izby dokonuje tymczasowego wpisu na listę
członków izby osób, o których mowa w ust. 1. Wpis jest dokonywany nieodpłatnie
po złożeniu oświadczenia, o którym mowa w ust. 4 pkt 1, i nie może powodować utrudnień
lub opóźnień w świadczeniu usługi transgranicznej. Tym samym Zamawiający w określonych
wymaganiach, do kt
órych referował Odwołujący, nie odnosił się do dokonania tymczasowego
wpisu na listę członków izby świadczących usługi transgraniczne. Dlatego też cała
argumentacja Odwołującego, a oparta na błędnie przyjętym stanowisku, że Zmawiający
wymaga tymczasowego wpisu
na listę członków izby świadczących usługi transgraniczne
nie może być uznana przez Izbę za zasadną.
W ocenie Izby bez znaczenia dla rozpoznania tak ukształtowanego zarzutu odwołania
są dowody załączone do odwołania, bowiem tymczasowy wpis na listę członków izby

świadczących usługi transgraniczne nie był wymagany przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Izba wskazuje w tym
miejscu, mając na uwadze argumentację Odwołującego z odwołania, a dotyczącą funkcji
i istoty dokumentacji przetargowej,
że to właśnie Odwołujący dokonał w swoim stanowisku
wykładni rozszerzającej postanowień IDW, które nie mogą zostać uznane za prawidłowe.
Tym samym Izba nie stwierdziła naruszania przepisu ustawy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.

4) W zakresie wskazanego naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy przez zaniechanie
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej (a jeśli w jej wyniku okaże się, że AŻD
nie posiada deklarowanego doświadczenia to również uzupełniającej) zmierzającej
do ustal
enia, jaki był faktycznie udział AŻD w realizacji inwestycji, o których mowa
w pozycjach 3, 4 i 5 Wykazu robót (a więc tych, gdzie inwestycje te były realizowane
przez konsorcjum), która to procedura obligatoryjnie powinna zostać przeprowadzona
w przypadk
u, gdy z dokumentów przedstawianych przez wykonawcę nie wynika,
że posiada on doświadczenie zgodne z warunkami określonymi w IDW – Izba uznała
zarzut za niezasadny.

Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
termi
nie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy.
Izba zaznacza, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie
wymienionego wyżej przepisu ustawy Zamawiający stosuje w przypadkach, gdy poweźmie
wątpliwości w zakresie oceny przedstawionych przez wykonawcę dokumentów. Tym samym
skoro Odwołujący podnosi, że Zamawiający powinien był wezwać do złożenia wyjaśnień
to zobowiązany był do wykazania faktów, które powodowałby, że Zamawiający powinien
powziąć wątpliwości co do dokonanej oceny przedstawionych dokumentów. Odwołujący sam
w treści uzasadnienia podniósł, że wykazanie, zaistnienie wątpliwości ma charakter
obiektywny i
skutkuje nadaniem procedurze wyjaśnień charakteru obligatoryjnego. Niemniej
w ocenie Izby
, Odwołujący nie wykazał w złożonym odwołaniu choćby subiektywnie
zaistniałych wątpliwości po stronie Odwołującego, których winien dopatrzyć się
Zamawiający. Odwołujący w zasadzie nie wskazał, dlaczego Zamawiający miałby powziąć
wątpliwość co do zakresu robót jakie wykonawca AŻD wykonał w ramach poszczególnych
robót realizowanych wspólnie z innymi podmiotami. Argumentacja Odwołującego, poza
przytoczeniem orzecznictwa, nie odnosi się do tego dlaczego, w oparciu o jakie informacje
przedstawione doświadczenie nie legitymuje AŻD do skutecznego wykazywania się nim,
co uzasadniałoby konieczność wezwania do wyjaśnień przedstawionych informacji.
Odwołujący nie podał przyczyn, argumentów, które wskazywałby na to, że wykonawca
doświadczeniem tym się nie może posłuży, aby potwierdzić warunek. Zaznaczył Odwołujący

jedynie, że z przedstawionych referencji nie wynika zakres wykonanych robót przez AŻD.
W tym miejscu podać należy, że nie ma regulacji prawnych, które określałby zakres
przedstawionych Zamawiającemu „referencji”, tym samym poszukiwanie dowodów
i argumentacji uzasadniającej konieczność wezwania do złożenia wyjaśnień spoczywa
na Odwołującym. Odwołujący swojego obowiązku nie może przerzucać na Zamawiającego
czy też Izbę. To po stronie Odwołującego w procesie kontradyktoryjnym spoczywa
obowiązek dowiedzenia. W tym przypadku Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił,
że Zamawiający powinien mieć jakiekolwiek wątpliwości co do kwestionowanego,
wykazanego zakresu uzyskanego
doświadczenia. To na Odwołującym spoczywał obowiązek
wykazania, że zakres wykonanych robót, które realizował wykonawca AŻD nie odpowiada
warunkowi. AŻD złożył stasowane oświadczenie w wykazie robót budowlanych, natomiast
Odwołujący chcąc kwestionować to oświadczenie winien dowieść, przynajmniej starać się
wykazać, że wykonawca nie posiada deklarowanego doświadczenia choć się nim posługuje.
Odwołujący w kwestionowanym zakresie nie przedstawił żadnego dowodu, który
uprawdopodobniałby stanowisko jakie prezentuje. Natomiast dowody przedstawione przez
uczestnika
postępowania odwoławczego w trakcie rozprawy pozwalają stwierdzić,
że Odwołujący nie miał w jaki sposób i czego dowodzić, bowiem przedstawiony przez AŻD
materiał potwierdza szeroki udział wykonawcy w realizacji poszczególnych inwestycjach
(dowód nr 5), podkreślenia wymaga również, że dokumenty te nie były kwestionowane
w trakcie rozprawy przez Odwołującego.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że zaszły okoliczności, które winny spowodować
po stronie Zamawiającego wątpliwości co do zakresu przedstawionego przez wykonawcę
doświadczenia. Odwołujący nie uprawdopodobnił również, że takie okoliczności były
mu znane, czym w ocenie Izby dowiódł, że nieznane były mu żadne przyczyny i podstawy
do kwestionowania wskazanego przez AŻD doświadczenia. Niewątpliwie uzasadnieniem
takim nie jest stwierdzenie, że inwestycje realizowane były poza granicami kraju –
n
ie stanowi to bowiem żadnego szczególnego powodu do wzywania do składania wyjaśnień,
a także uwzględniając rodzaj inwestycji oczywistym wydaje się, że udział podmiotów
zagranicznych w postępowaniu legitymujących się doświadczeniem pozyskanym poza
granicami Polski jest rzeczą normalną i oczywistą. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył
art. 26 ust. 4 ustawy
, tym samym nie doszło również do wskazanego naruszenia art. 26 ust.
3 ustawy, bowiem nie wykazał Odwołujący, że zaistniały podstawy do jego zastosowania.

5) W zakresie wskazanego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy przez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego

traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości – Izba uznała zarzut
za niezasadny.

Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,
nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą
do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe
i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną
regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem
publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych.

Izba nie stwierdziła zasadności któregokolwiek z podniesionych w odwołaniu zarzutów jak
również uznała, że w dwóch przypadkach nie można mówić o postawianiu skutecznego
zarzutu, tym samym nie doszło w ocenie Izby do naruszenia ustawowych zasad
prowadz
enia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego przez Zamawiającego.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).



Przewodniczący: ……………………………….

Członkowie: ……………………………….

……………………………….







Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie