rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-22
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-22
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2038/18
KIO 2038/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17
października 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) SEEN Technologie
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige AB , (3) DHI Polska Spółka
z o
graniczoną odpowiedzialnością, (4) DHI a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika ul. Siennicka 29 04-394 Warszawa
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w M. ST. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
wykonawcy Institut f
ür technisch-wiissenschaftliche Hydrologie GmbH (ITWH GmbH)
z siedzibą Hanowerze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygnaturze akt KIO 2038/18 po stronie
zamawiającego
października 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) SEEN Technologie
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige AB , (3) DHI Polska Spółka
z o
graniczoną odpowiedzialnością, (4) DHI a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika ul. Siennicka 29 04-394 Warszawa
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w M. ST. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
wykonawcy Institut f
ür technisch-wiissenschaftliche Hydrologie GmbH (ITWH GmbH)
z siedzibą Hanowerze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygnaturze akt KIO 2038/18 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienia (1) SEEN Technologie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige AB, (3) DHI Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, (4) DHI a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością,
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł
00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia (1) SEEN
Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige
AB,
(3) DHI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (4) DHI
a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia
(1) SEEN Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI
Sverige AB, (3) DHI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
(4) DHI a.s.
, (5) DP System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na
rzecz
zamawiającego
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Wodociągów
i Kanalizacji w M. ST. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tyt
ułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3.
nakazuje zwrot
z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia (1) SEEN
Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige
AB, (3) DHI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (4) DHI
a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwoty
5.000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej
nadpłatę nad wymaganą kwotę wpisu.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2038/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w M. ST.
Warszawie S.A. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie
pn.: „Zadanie IV.2. Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej”. Numer
referencyjny nadany przez Zamawiającego: 01143/WS/PW/PRO-JRP-T1/U/2017.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 12 grudnia 2017 r. numer 2017/S 238-494871.
Postępowanie prowadzone jest w
trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 z późn. zm.) zwaną
dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Dnia 5
października 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione
odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) SEEN
Technologie sp. z o.o. (2) DHI Sverige AB, (3) DHI Polska sp. z o.o. (4) DHI a.s.
(5) DP System Sp. z o.o. (zwanych
dalej „Odwołującym” lub „konsorcjum”) od niezgodnej
z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Institut für technisch-wissenschaftliche Hydrologie GmbH (zwanego dalej
„ITWH”) oraz zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy ITWH.
Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie:
1) przepisu art 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z
postępowania wykonawcy ITWH, podczas gdy wykonawca ten brał
udział w przygotowaniu postępowania, jak również osoba, z którą łączy wykonawcę
ITWH umowa zlecenia brała udział w przygotowaniu postępowania, co skutkowało
zakłóceniem konkurencji w postępowaniu;
2) przepisu art. 24 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ITWH, mimo
że nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji;
3) przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z
Postępowania wykonawcy ITWH, podczas gdy wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub
zawodowej, o którym mowa w pkt III. 1.3. ppkt 1.1 lit. b Ogłoszenia o zamówieniu;
4) naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ITWH, podlegającej odrzuceniu
z uwagi na fakt, iż została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać
wykl
uczony z udziału w postępowaniu.
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie zarzutów odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania
i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku w wyniku
zaskarżonych czynności Zamawiającego, gdyż w przypadku prawidłowego dokonania przez
Zamawiającego czynności badania i oceny ofert, wykonawca ITWH zostałby wykluczony
z udziału w postępowaniu, natomiast oferta Odwołującego zostałaby uznana
za najkorzystniejszą wg podanych kryteriów oceny ofert. Stąd, zaniechanie wykluczenia
wykonawcy ITWH z udziału w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty ww. wykonawcy
jako najkorzystniejszej powoduje szkodę po stronie Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu
do upływu terminu składania ofert (8 czerwca 2018 r.) złożone zostały dwie oferty: oferta
wykonawcy ITWH oraz oferta Odwołującego. Zamawiający w dniu 25 września 2018 r.
poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę ITWH.
I.
Zarzut dot. zaniechania wykluczenia wykonawcy ITWH z powodu j
ego udziału
w przygotowaniu postępowania.
Przygotowanie przedmiotowego
postępowania przez Zamawiającego poprzedzała realizacja
projektu pn. „Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz
przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania zbiornika
retencyjnego w formie kolektora wzdłuż Wisłostrady. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy
V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej
dla wykonania zbiornika reten
cyjnego na terenie zielonym na obszarze starego ciągu
technologicznego (okolica piaskowników) Oczyszczalni Ścieków „Czajka” z podłączeniem
dopływu ścieków z pompowni Żerań i Nowodwory. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V.
Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla
wykonania systemu centraln
ego sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w celu
optymalnego wykorzystywania pojemności retencyjnych oraz przesyłu ścieków do
oczyszczalni Czajka.”.
Projekt ten
został zrealizowany przez konsorcjum w składzie:
1)
CDM Smith Sp. z o. o.
2)
Institut fur technisch wiessenschaftliche Hydrologie GmbH (wykonawca ITWH.)
dowód: ogłoszenie o udzieleniu zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 12 sierpnia 2014 r. pod numerem 2014/S 153-275269.
W ramach zawartej z Zamawiającym umowy wykonawca ITWH jako członek ww. konsorcjum
był zobowiązany m.in. do opracowania dokumentacji przetargowej dla zadania polegającego
na wykonaniu i implementacji centra
lnego systemu sterowania siecią kanalizacyjną.
d
owód: SIWZ z postępowania pn. „Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V.
Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i
przetargowej dla wykonania zbiornika retencyjnego w formie
kolektora wzdłuż
Wisłostrady. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz
przed inwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania
zbiornika retencyjnego na terenie z
ielonym na obszarze starego ciągu
technologicznego (okolica pias
kowników) Oczyszczalni Ścieków „Czajka", z
podłączeniem dopływu ścieków z pompowni Żerań i Nowodwory. Pomoc
techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz
dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania systemu
centralnego sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w celu optymalnego
wykorzystywania pojemności retencyjnych oraz przesyłu ścieków do oczyszczalni
Czaj
ka”.
W ramach realizacji ww. umowy przewidziano, że:
„Konsultant opracuje SIWZ, w tym IDW na wzorze obowiązującym u Zamawiającego, wzór
kontraktu (warunki ogólne i warunki szczegółowe) oraz szacunkowe koszty inwestycji na
Wykonawcę zadania polegającego na wykonaniu i implementacji centralnego sterowania
siecią kanalizacyjną zgodnie z obowiązującymi w momencie ogłaszania przetargu
przepisami ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013,
poz. 907
z póżn. zm.) [dalej: ustawa Prawo zamówień publicznych] i aktów wykonawczych
do niej wraz z w
szystkimi niezbędnymi załącznikami wchodzącymi w skład SIWZ (z
uwzględnieniem przyjętego w Etapie li trybu i formy udzielenia zamówienia), a w
szczególności:
1.1
Konsultant sporządzi opis przedmiotu zamówienia dla zadania zgodnie z przepisami
ustawy Prawo
zamówień publicznych i Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno -
użytkowego (tekst jednolity: Dz. U. 2013 r. poz. 1129.) (dalej:
Rozporządzenie w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno
– użytkowego) oraz zgodnie z obowiązującymi, w tym zakresie
przepisami prawa.
1.2
Konsultant sporządzi opis przedmiotu zamówienia określony powyżej w pkt. 1.1.
w oparciu o wyniki analizy dokonanej w Etapie I i w oparciu o zaakceptowany wariant
zakresu rzeczowego w ramach Etapu II p
kt 2 niniejszego OPZ (z uwzględnieniem
decyzji Zarządu MPWiK dotyczącej zakresu realizowanych inwestycji).
1.3
SIWZ powinna zawierać:
a.
Cześć I - Instrukcja dla Wykonawców (IDW) na wzorze obowiązującym
u Zamawiającego.
b.
Cześć II - Wzór kontraktu w sprawie zmówienia publicznego.
c.
Cześć III - Opis przedmiotu zamówienia.
1.4
SIWZ będzie tak przygotowana, aby:
•
Doprowadziła do złożenia ofert porównywalnych pod względem funkcjonalności,
elastyczności, niezawodności, łatwości eksploatacji, trwałości. Konsultant ma
zapobiec sytuacji, aby w przetargu wygrała oferta tańsza, ale dająca niższy
standard instalacji.
•
Gwarantowała ekonomicznie uzasadniony poziom kosztów inwestycyjnych
i eksploatacyjnych.
•
Zapewniała zgodność we wszelkich aspektach z prawem polskim i UE.
1.5
Konsultant jest zobowiązany do określenia standardów i wymogów precyzujących
potrzeby Zamawiającego tak, aby były jednoznacznie zrozumiałe dla potencjalnych
Wykonawców inwestycji i pozwoliły im na przygotowanie porównywalnych ofert dla
takiego samego zakresu robót.
1.6
Konsultant w uzgodnieniu z Zamawiającym określi wymogi dla zakresu i formy
dokumentacji, którą Projektant (Wykonawca Etapu III A) winien opracować w zakresie
umożliwiającym uzyskanie pozwolenia na budowę i realizację inwestycji,
1.7
Konsultant uzgodni opracowaną SIWZ z Zamawiającym oraz uzyska akceptację
Zamawiającego dla opracowanej SIWZ.
Konsultant w uzgodnieniu z Zamawiającym opracuje metodykę i kryteria oceny ofert
oraz innych dokumentów niezbędnych dla Komisji Przetargowej, celem wyboru
najlepszej oferty. Konsultant zaproponu
je taki sposób oceny ofert, aby
najkorzystniejszym rozwiązaniem było rozwiązanie najtańsze pod względem kosztów
scalonych (inwestycyjnych i eksploatacyjnych np. w okresie 25 lat jego
funkcjonowania), spełniające określone wymagania i standardy opisane w SIWZ.
1.8
Konsultant określi wartość zamówienia dla inwestycji na podstawie opracowanego
opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych i Rozpor
ządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r.
w sprawie określania metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskiego,
obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót
budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym (Dz. U. 2004, nr
130, poz. 1389) (
dalej: Rozporządzenie w sprawie określania metod i podstaw
sporządzenia kosztorysu inwestorskie obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w
programie funkcjonalno
– użytkowym).
1.9
Konsultant opracuje projekt umowy z Wykonawcą (Projektantem).
Na potrzeby Zamawiającego Konsultant opracuje szczegółowe techniczne warunki
odbioru i
wykonawstwa robót budowlanych (STWOiRB) dla zakresu dot. wykonania
i implementacji zintegrowanego systemu sterowania.
Wszelkie opracowania i dokumentacja związane z przygotowaniem dokumentacji
przetargowej wymienionej w pkt 1, etapu III A musi być przygotowywana
w porozumieniu z Zamawiającym i winny być na bieżąco uzgadniane.
W żadnym przypadku wymieniony zestaw dokumentów przetargowych nie jest kompletny.
Generalnym wymaganiem Zamawiającego jest takie przygotowanie dokumentów, aby
umożliwiły przyszłym Wykonawcom inwestycji przygotowanie porównywalnych ofert
prezent
ujących te same standardy i taki sam zakres robót i dostaw. Jeżeli wiedza
Konsultanta oraz najnowsze osiągnięcia techniczne wskazują na celowość dokonania zmian
w rozwiązaniach zawartych w załącznikach, Konsultant może zaproponować wprowadzenie
takich zmi
an. Wszelkie zmiany oraz ich wprowadzenie musi być uzasadnione i musi uzyskać
pisemną akceptację Zamawiającego”. (strona 52 SIWZ).
Wskazany powyżej zakres prac jasno wskazuje, iż wykonawca ITWH nie tylko brał
udział w tworzeniu koncepcji, założeń technicznych, ale miał realny wpływ na treść każdego
istotnego dokumentu służącego przygotowaniu postępowania.
Jak wynika z informacji przek
azanych Odwołującemu w dn. 4 października 2018 r.
wykonawca ITWH przedłożył Zamawiającemu (jako załącznik do JEDZ) informację rzekomo
potwierdzającą, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji.
Jednakże poza analizą obowiązujących przepisów Prawa zamówień publicznych oraz
informacji nt. długiego terminu składania ofert, dokument ten w żaden sposób nie dowodzi
powyższych okoliczności. Biorąc pod uwagę zakres czynności wykonawcy ITWH
wykonanych w ramach przygotowania przedmiotowego po
stępowania pismo należy
wskazać, iż pismo to nie porusza kluczowej kwestii wpływu udziału w przygotowaniu
postępowania ww. wykonawcy na konkurencję. Z pisma nie wynika bowiem, jakie wyjątkowe
okoliczności zaszły w przypadku ww. wykonawcy, iż nie doszło do zakłócenia konkurencji.
Co najważniejsze sam wykonawca ITWH nie kwestionuje w żaden sposób istotności
przygotowanych przez siebie dokumentów oraz ich wykorzystania przez Zamawiającego.
Zakres wykonanych usług wynikający z SIWZ wskazuje, iż wykonawca ten praktycznie
przygotował niniejsze postępowanie za Zamawiającego.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19) Pzp, którego naruszenie zarzuca Odwołujący, nie
przewiduje co prawda, że jakikolwiek udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania
oznacza konieczność wykluczenia, jednak przepis ten zakłada, a nawet tworzy
domniemanie, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania, w którym następnie
składa ofertę, powoduje zakłócenie konkurencji. Należy przy tym zauważyć, że ITWH w
swoich wyjaśnieniach przytacza orzecznictwo KIO dotyczące co do zasady przygotowania
przez wykonawcę OPZ, jednak w niniejszej sprawie ITHW w konsorcjum z CDM
przygotow
ało nie tylko OPZ, ale całą SIWZ, w tym warunki i kryteria oceny ofert. W tym
miejscu należy wskazać, że osoba, która z ramienia CDM pracowała w MPWiK przy
sporządzania OPZ i IDW w niniejszym postępowaniu, jest w obecnej ofercie ITWH
Ekspertem nr 2 -
projektantem branży sanitarnej, i jak wynika z wykazu osób łączy ją z
wykonawcą ITWH umowa zlecenia, a wykonawca już dysponuje tą osobą. Aby nie było
konieczne wykluczanie wykonawcy
z udziału w postępowaniu, pewne środki zapobiegawcze
muszą być przedsięwzięte przez zamawiającego, a pewne akty staranności dokonane przez
samego wykonawcę, który wcześniej przygotowywał postępowanie. Jak stanowi bowiem art.
24 ust. 10 Pzp,
w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem
wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego
udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.
Z jednej więc strony zamawiający, jeśli nie chce wykluczać wykonawcy, który brał
udział w przygotowaniu postępowania, podejmuje środki zapobiegające naruszeniu
konkurencji
i wykazuje je w protokole, a z drugiej wykonawca składający ofertę musi
udowodnić, że jego udział nie zakłóci konkurencji. W niniejszym postępowaniu żaden z tych
podmiotów nie podołał tym obowiązkom. Zamawiający nie wykazał w protokole, że podjęte
przez niego środki zapobiegają naruszeniu konkurencji. Natomiast wykonawca ITWH nie
udowodnił, że jego udział nie zakłóca konkurencji.
Nieuprawniona przewaga konkurencyjna wykonawcy ITHW nie bierze się bowiem z samej
wcześniejszej znajomości SIWZ i OPZ, lecz ze znajomości takich informacji i analiz, które nie
były dostępne pozostałym potencjalnym uczestnikom postępowania, gdyż zamawiający
wprost napisał, że udostępni je dopiero wykonawcy wybranemu, po podpisaniu umowy.
Zarzut Odwołującego dotyczy przede wszystkim nieudostępnienia oferentom modelu sieci
kanalizacyjnej m. st. Warszawy, przygotowanego przez ITWH w ramach wykonywania
umowy na doradcę technicznego (w ramach której przygotowywał również SIWZ w
niniejszym
postępowaniu).
Zamawiający w warunkach postępowania: OPZ - tom 1 - rozdział 1.3.1 Prace
przedprojektowe, OPZ - tom 2 -
rozdział 3.8 Pakiet 5 - RTC Centralny system sterujący oraz
w odpowiedzi na pytanie 1 z 19.03.2018 napisał, iż model sieci kanalizacyjnej który będzie
podstawą do wykonania całego projektu będzie udostępniony dopiero Wykonawcy, którego
oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą.
W tym wypadku firma ITWH, które jest autorem i modelu i koncepcji ma ogromną
przewagę konkurencyjną. Inny wykonawca musi albo zbudować model od podstaw, albo
spędzić dużo czasu na zapoznanie się z nim. Model otrzymany od strony trzeciej należy
również poddać weryfikacji, gdyż finalnie Wykonawca ponosi odpowiedzialność za działanie
systemu. W momencie przygotowania oferty Wykonawca nie był w stanie precyzyjnie
zaznajomić się z dokładnością modelu oraz jego działaniem. Gdyby otrzymany model okazał
się wadliwy, to winą za nieprawidłowe funkcjonowanie systemu zostałby obarczony
Wykonawca. Zamawiający udostępnił Wykonawcy jedynie przykładowy plik modelu, który nie
jest modelem sieci kanalizacyjnej Warszawy, ale jedynie przykładowym plikiem wykonanym
w oprogramowaniu do modelowania oferowanym przez ITWH. Jest to mało przydatny gest
w stronę innych oferentów.
Ponadto jak można wnioskować z zapisów OPZ (cytat z OPZ, str. 66 „Szczegółowe
wyniki analiz przeprowadzonych w latach 2014-
2015, dotyczące modelowania sieci
kanalizacyjnej m. st.
Warszawy, Zamawiający udostępni jako „Dane wyjściowe do
projektowania" Wykonawcy wyłonionemu w wyniku postępowania przetargowego”)
firma ITWH jeszcze przed przystąpieniem do przygotowania oferty była już w posiadaniu
tych materiałów, co po raz kolejny dawało jej przewagę nad potencjalną konkurencją.
Znajomość modelu sporządzonego dla rzeczywistej sieci w mieście (którego
zamawiający nie udostępnił) pozwalałaby potencjalnym oferentom, w tym Odwołującemu,
ocenić rzeczywistą sytuację w mieście i stwierdzić, czy zaproponowane działania i systemy
są wystarczające do tego, aby system spełniał swoją rolę. W ten sposób można byłoby
przygotowa
ć ofertę bardziej precyzyjną, a co za tym idzie lepszą cenowo.
Wykonawca ITWH w swoich wyjaśnieniach stwierdził, że jedynie początkowo
Zamawiający nie chciał udostępnić wykonawcom wyników analiz z lat 2014-2015,
dotyczących modelowania sieci kanalizacyjnych w m. st. Warszawa, a potem jednak to zrobił
i przedłużył termin składania ofert - jednak jest to tylko część prawdy. Nadal pozostał
nieujawniony sam model hydrauliczny, na podstawie którego analizy wielowariantowe
zostały wykonane. Ma to istotny wpływ na wycenę i czas pracy (a to przekłada się na
koszty), gdyż model sieci wskazuje jak działa sieć w konkretnym mieście.
Gdyby model (z którym wykonawca zapoznałby się dopiero po podpisaniu umowy)
okazał się wadliwy, to odpowiedzialnością za nieprawidłowe funkcjonowanie systemu
zostanie obarczony Wykonawca (co wynika z warunków siwz), a nie podmiot przygotowujący
wcześniej model. Potwierdza to zapis OPZ (cytat z OPZ, str. 59 „Dla prognozy poziomów
wody i spływów konieczny jest model symulacyjny on-line. Model ten musi zawierać
przynajmniej takie
elementy sieci kanalizacyjnej, które pozwolą na wypełnienie stawianych
mu celów. Ich dokładny zakres (szczegółowość modelu) zostanie określony przez
Wykonawcę. Wykonanie i kalibracja modelu będzie obowiązkiem Wykonawcy: Zamawiający
udostępni model matematyczny sieci kanalizacyjnej, który jest w jego posiadaniu.
Zamawiający udostępni Wykonawcy posiadane dane z bazy systemu GIS na potrzeby
wykonania modelu symulacyjnego on-
line i pozostałych prac towarzyszących”) oraz
odpowiedz nr 3 z dnia 19.03.2018.
Pomimo starań i wniosków Odwołującego, Zamawiający udostępnił wykonawcom jedynie
przykładowy plik modelu, który nie jest modelem sieci kanalizacyjnej Warszawy, na
podstawie
którego została wykonana analiza wielowarstwowa. Takiego działanie
niewątpliwie nie można uznać za zapewnienie przez Zamawiającego konkurencji w
postępowaniu. ITWH będące w posiadaniu modelu, który jest bazą do stworzenia modelu
on-
line (czyli modelu połączonego m.in. z danymi pomiarowymi) posiadało wiedzę nt.
możliwych problemów w konfiguracji modelu on-line oraz zakresu prac potrzebnych do
stworzenia i kalibracji modelu on-
line. Jest to wiedza, która była niedostępna dla pozostałych
oferentów startujących w niniejszym postępowaniu.
Poniżej fragment odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w dniu 19.03.2018 r.
1. W związku z deklaracją Zamawiającego o możliwości udostępnienia modelu
matematycznego si
eci kanalizacyjnej, który jest w jego posiadaniu (OPZ tom II pkt 3.8),
zwracam się z uprzejmą prośbą o udostępnienie tego modelu (wraz z założeniami na
podstawie których go zbudowano).
Odpowiedź 1:
Zgodnie z informacją zawartą w OPZ, Tom II, roz. 3,8 „Zamawiający udostępni model
matematyczny sieci kanalizacyjnej, który jest w jego posiadaniu. Zamawiający udostępni
Wykonawcy posiadane dane z bazy systemu GIS na potrzebywykonania modelu
symulacyjnego on-li
ne i pozostałych prac towarzyszących" Powyższe zostaną
udostępnione Wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa.
3.
Na podstawie załączonej dokumentacji tj. OPZ (tom I, II i III) oraz załączników, Oferent
nie jest w sianie jednoznacznie określić zakresu obowiązków w ramach zadana IV.2.
„Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej” Zgodnie z OPZ Tom II
pkt. 3.8
„Zamawiający udostępni model matematyczny sieci kanalizacyjnej, który jest
w jego posiadaniu. “ Z kolei w pkt 3.9.1 (str. 70) jest zapis, te „matematyczny model
symulacyjny sieci ka
nalizacyjnej przygotowany i skalibrowany przez Wykonawcę”:
Dodatkowo w załączniku C.1 (Dane dotyczące posiadanego modelu matematycznego
sieci kanalizacyjne
j) widnieje zapis: „Na etapie składania ofert Zamawiający umożliwi
wgląd do bazy danych GIS oraz do posiadanych modeli”. Czy Zamawiający dopuszcza
posługiwanie się modelem stworzonym na etapie koncepcji?
Odpowiedź 3:
W zakresie wglądu do bazy danych GIS oraz posiadanego modelu sieci kanalizacyjnej
Zamawiający udzielił informacji w odpowiedzi w dniu 26.02.2018r. pismem znak:
PZP.DPS.280.01143.2017.778JW.
Zamawiający potwierdza, że po podpisaniu umowy
udostępni wybranemu Wykonawcy posiadany model matematyczny sieci kanalizacyjnej.
Wszelkie modele przygotowane na potrzeby budowy systemu zarządzania siecią
kanalizacji ogólnospławnej są odpowiedzialnością Wykonawcy. Wymogi stawiane tym
modelom zos
tały określone przez Zamawiającego w OPZ.
Fragment odpowiedzi na pytania z dnia 18 maja 2018 r.
75)
Czy Zamawiający udostępni przykładowy model wykorzystywany przez MPWiK
Warszawa stworzony w oprogramowaniu Hystem Extran 7.6? Wnioskujemy
o udostępnienie przykładowego pliku modelu również w formacie .MDB (będący
eksportem bazy
modelu IDBF). Plik MBD można uzyskać eksportując bazę danych
.IDBF w programie Hystem Extran 7.6. Zapoznanie się potencjalnych Wykonawców za
strukturą pliku .MDB przed złożeniem oferty jest niezbędne do prawidłowego
oszacowania kosztów stworzenia modelu prognostycznego.
Odpowiedź:
Zamawiający dokonuje niniejszym uzupełnienia dokumentów zawartych w OPZ
cz. informacyjna, załącznik C poprzez dodatnie załącznika nr 18 - Przykładowy plik
modelowy w programie Hystem- Extran 7.6.2.17201 w formacie MDB.
Zamawiający udostępnił jedynie przykładowy plik modelu, tymczasem ITWH posiada pełną
bazę wszystkich modeli niezbędnych do budowy systemu. Pomimo starań Odwołującego
Zamawiający nie udostępnił mu wszystkich dostępnych wykonawcy ITWH danych,
koniecznych do przygotowania oferty w
postępowania oraz rzetelnego określenia ceny.
Pytania wykonawców i odpowiedzi Zamawiającego do SIWZ potwierdzają, że nie
wszystkie informacje i dokument
y, które były potrzebne wykonawcom do bardziej
precyzyjnego przygotowania ofert, zostały im udostępnione, przy czym były to informacje
i materiały, którymi dysponował ITWH, a wręcz był ich autorem.
Należy przy tym zauważyć, że Odwołujący dopuszczał, że pewne informacje otrzyma
na etapie projektowania, stąd nie odwoływał się na zapisy SIWZ. Jednak nie sądził, że
będzie z tego powodu dyskryminowany. Jeśliby bowiem wszyscy oferenci mieli taki sam
zakres informacji na etapie SIWZ, a co za tym idzie, takie same szanse w uzyskaniu
zamówienia, nie zastąpiłoby zakłócenie konkurencji. Odwołujący nie kwestionuje bowiem
samego faktu nieudostępnienia wszystkich informacji i materiałów żądanych na etapie SIWZ,
lecz fakt,
że nie wykluczono z udziału w postępowaniu wykonawcy, który te informacje i
materiały posiadał z racji przygotowywania tego postępowania. Wykonawca ten co do
zasady miał być doradcą technicznym Zamawiającego również w trakcie postępowania. To
że, jak pisze ITWH w wyjaśnieniach, Zamawiający „nie skorzystał” z tego doradztwa w czasie
postępowania (mimo że miał na to podpisaną umowę) nie zostało w żaden sposób
udowodnione np. aneksem do umowy.
Ponadto, zakłócenie konkurencyjności zostało spowodowane przez takie
ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert (zwłaszcza
kryterium doświadczenia ekspertów), które uprzywilejowało ITWH.
Świadczą o tym, zdaniem Odwołującego:
1)
liczba złożonych w postępowaniu ofert - wpłynęła tylko jednak oferta poza ofertą
ITWH,
2)
fakt, że Odwołujący, aby sprostać wymaganiom SIWZ musiał złożyć ofertę przez
konsorcjum składające się aż z 5 podmiotów;
3)
znaczna różnica w cenach złożonych ofert (20 932 386,00 zł różnicy);
4)
niedostępność dla Odwołującego możliwości uzyskania dodatkowych punktów
w kryterium doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia o wadze 8 %,
podczas gdy ITWH otrzymało w tym kryterium maksymalną liczbę punktów.
Powyższe prowadzi do wniosku, iż to wiedza, do której nie mieli dostępu pozostali
wykonawcy
, w tym Odwołujący, zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania oraz
przygotowanie OPZ
, modelu hydraulicznego sieci, warunków i kryteriów oceny ofert, dała
przewagę wykonawcy ITWH nad pozostałymi uczestnikami postępowania, dzięki czemu miał
on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach, jak również posiadał pełniejsze
informacje o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Dzięki nim przy
sporządzaniu oferty wykonawca mógł lepiej oszacować rzeczywisty nakład pracy niezbędny
do realiza
cji zamówieniach, co niewątpliwie przekładało się na możliwość podania
korzystniejszej ceny oferty, oraz uzyskać maksymalną punktację w kryterium pozacenowym,
nieosiągalnym dla pozostałych wykonawców.
Wymaga podkreślenia, iż przepis art. 24 ust. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) ma na celu ochronę
wykonawców przed naruszeniem rzeczywistej konkurencji w postępowaniu poprzez
niedopuszczenie do niego wykonawców mających przewagę nad innymi z powodu, iż znali
chociażby po części, przed składaniem ofert, oczekiwania zamawiającego jakie będzie
kierował wobec wykonawców będących ubiegać się o uzyskanie danego zamówienia (tak w
wyroku KIO z dnia 09 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 520/18).
II.
Zarzut z
aniechania wykluczenia z powodu niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający określił w postępowaniu następujący warunek udziału dot. zdolności
technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy):
„Wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy- w tym okresie, wykonali,
co najmniej: (b) 1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu i wykonaniu,
zintegrowanego systemu
sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej (RTC), którego celem
było m.in.: ograniczenie miejskich podtopień, ograniczenie zrzutu ścieków nieoczyszczonych
do odbiornika oraz optymalizacja pracy sieci kanalizacji ogólnospławnej. Powyższy System
musiał obejmować sieć kanalizacyjną o długości min. 1 000 km, w mieście lub aglomeracji
miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500 000.”. [pkt 5.1.1.2. tit. b SIWZ).
Wykonawca w przedłożonym wykazie usług wskazał, iż wykonał usługę polegającą na
zaprojekto
waniu, wykonaniu i uruchomieniu systemu sterowania siecią kanalizacji
ogólnospławnej w Aglomeracji Drezdeńskiej, W ramach warunku Zamawiający wymagał, aby
wykonawca nabył ww. doświadczenie w okresie ostatnich 10 lat, realizując 1 umowę.
Z przedłożonego przez wykonawcę ITWH wykazu wynika, że wykonanie ww. systemu
w Aglomeracji Drezdeńskiej trwało od 1998 r. do 2014 r. Czas realizacji usługi wskazany
przez wykonawcę - ponad 16 lat - zdaje się zaprzeczać możliwości jej wykonania na
podstawie jednej umowy, co
zupełnie zignorował Zamawiający. W treści referencji
wystawionych
przez zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden wskazano, iż „Prace
rozpoczęto w 1998 roku i we wszystkich istotnych aspektach zakończono w 2013 roku.”.
Biorąc pod uwagę wymóg nabycia doświadczenia w okresie ostatnich 10 lat - wykonawca
musiałby wykonać ww. usługę w latach 2008-2013. Przedstawione przez Wykonawcę
dokumenty nie potwierdzają w jakim konkretnie okresie wykonano usługę (umowę)
polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu systemu sterowania siecią
kanalizacji ogólnospławnej w Aglomeracji Drezdeńskiej. Wskazano w nich jedynie łączny
okres realizacji prac wykonywanych na
rzecz zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden.
Powyższe uniemożliwia weryfikację spełniania przez wykonawcę ITWH warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia. Wątpliwości te nie zostały również w żaden sposób
wyjaśnione w toku postępowania przez Zamawiającego.
Wątpliwości budzi także podana przez Wykonawcę ITWH długość sieci -
najprawdopodobni
ej wskazał on całkowitą długość sieci kanalizacyjnej w całym mieście
(aglomeracji), a nie długość sieci ujętej w bazie modelu sieci kanalizacyjnej wykonanej
w ramach jednej umowy. Tymczasem zgodnie z określonym przez Zamawiającego
warunkiem, potencjalny w
ykonawca musiał legitymować się doświadczeniem w wykonaniu
systemu obejmującego sieć o długości 1000 km. Z doświadczeń Odwołującego wynika,
iż z reguły nie robi się tak potężnych modeli, które objęłyby całkowitą długość sieci w
mieście. Powyższych wątpliwości nie rozwiewają także przedstawione przez wykonawcę
referencje wystawione przez zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden. Z referencji
wynika,
iż wskazana przez wykonawcę długość sieci (2 300 km) to całkowita długość sieci
kanalizacyjnej. Z referencji
nie wynika natomiast jakiej długości sieć objął przygotowany
przez Wykonawcę system w ramach jednej umowy. Zamawiający pominął jednak zupełnie
powyższe okoliczności dokonując badania i oceny ofert, w rezultacie uznając, iż wykonawca
ITWH wykazał spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu.
W ramach warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej (osoby) -
pkt 5.1.1.3. SIWZ Wykonawca miał wykazać, iż dysponuje
1)
Głównym Projektantem posiadającym co najmniej następujące kwalifikacje zawodowe
i doświadczenie:
a) minimum 24-
miesięczne doświadczenie, samodzielnie tub jako członek zespołu
projektowego, w projektowaniu i wdrażaniu zintegrowanych/centralnych systemów
sterowania siecią kanalizacyjną, oraz
b) w okresie ostatnich 10
lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał
samodzielnie l
ub jako członek zespołu projektowego, co najmniej 1 usługę (umowę)
polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu, zintegrowanego systemu
sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej (RTC), którego celem było m.in.:
ograniczenie miejskich podtopień, ograniczenie zrzutu ścieków nieoczyszczonych
do odbiornika oraz optymalizacja pracy sieci kanalizacji ogólnospławnej. Powyższy
System musiał obejmować sieć kanalizacyjna o długości min. 1000 km. w mieście lub
aglomeracji miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500 000. (pkt 5.1.1.3
ppkt 1 SIWZ);
2)
Specjalistą ds. modelowania posiadającym co najmniej następujące kwalifikacje
zawodowe i doświadczenie:
a) minimum 24-
miesięczne doświadczenie, samodzielnie lub jako członek zespołu,
w komputerowym modelowaniu przepływów w sieciach kanalizacyjnych, oraz
b)
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, samodzielnie
lub jako członek zespołu, wykonała co najmniej:
1 usługę (umowę) polegającą na modelowaniu przepływów w sieci kanalizacyjnej
o długości nie mniej niż 1000 km i zlokalizowanej na terenie miasta lub
aglomeracji o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000, oraz
1 usługę (umowę) polegającą na wykonaniu matematycznego modelu sieci
kanalizacyjnej zawierającego min. 1000 km kanałów dla miasta lub aglomeracji
o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000. (pkt 5.1.1.3. ppkt 7 SIWZ).
Wykonawca wskazał w ofercie, iż dysponuje osobą (Głównym Projektantem)
posiadającym doświadczenie w zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu systemu
sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w Aglomeracji Drezdeńskiej. W ramach
warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby ww. ekspert wykonał
wymagane czynności w okresie ostatnich 10 lat. Z przedłożonego przez wykonawcę ITWH
wykazu wynika, że wykonanie ww. systemów w Aglomeracji Drezdeńskiej trwało od 1998 r.
do 2014 r. Czas realizacji usługi wskazany przez wykonawcę - ponad 16 lat zdaje się
zaprzeczać możliwości jego wykonania na podstawie jednej umowy. Jak już wskazano we
wcześniejszej części odwołania z referencji wystawionych przez zamawiającego:
Stadtentwässerung Dresden wynika, iż „Prace rozpoczęto w 1998 roku i we wszystkich
isto
tnych aspektach zakończono w 2013 roku,". Biorąc pod uwagę wymóg nabycia
doświadczenia w okresie ostatnich 10 lat - główny projektant musiałby wykonać ww. system
sterowania w latach 2008-
2013. Przedstawione przez Wykonawcę dokumenty nie
potwierdzają w jakim konkretnie okresie wykonano usługę (umowę) polegającą na
zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu systemu sterowania siecią kanalizacji
ogólnospławnej w Aglomeracji Drezdeńskiej, Wskazano w nich jedynie łączny okres
realizacji prac wykonywanych na rzecz
zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden.
Powyższe uniemożliwia weryfikację spełniania przez wykonawcę ITWH warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganym zespołem. Wątpliwości te nie zostały
również w żaden sposób wyjaśnione w toku postępowania przez Zamawiającego.
Powyższe zarzuty dotyczą również doświadczenia osoby wyznaczonej jako
Specjalista ds. modelowania, ponieważ nabył on doświadczenie w modelowaniu realizując
ten sam projekt co Główny projektant.
Mając na uwadze informacje zawarte w wykazie usług oraz wykazie osób złożonym
przez wykonawcę ITWH należy uznać, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonych w pkt 5.1.1.2
lit. b SIWZ (doświadczenie) oraz w pkt 5.1.1.3 ppkt 1 i 7 SIWZ.
Dnia 11 października 2018 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawca Institut für technisch-wiissenschaftliche Hydrologie
GmbH (ITWH GmbH)
z siedzibą Hanowerz, (zwany dalej Przystępującym) wnosząc
o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „Pzp” lub
„ustawa”),
skutkujących
odrzuceniem
odwołania.
Odwołanie
zostało
złożone
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej 5 października 2018 roku wobec czynności
Zamawiającego z dnia 25 września 2018 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia
odwołania. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu,
co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z
zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na
posiedzeniu
z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznaw
aniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do
akt sprawy,
dowody załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie, a także stanowiska
i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechania wykluczenia
Przystępującego podczas gdy wykonawca ten brał udział
w przygotowaniu postępowania, jak również osoba, z którą łączy wykonawcę ITWH umowa
zlecenia brała udział w przygotowaniu postępowania, co skutkowało zakłóceniem
konkur
encji w postępowaniu, zarzut nie został potwierdzony.
Zarzut ten zostanie omówiony łącznie z zarzutem naruszenia art. 24 ust. 10 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy ITWH, mimo że nie udowodnił, że jego udział
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, który
w ocenie Izby również nie zasługuje na uwzględnienie.
Dyspozycja
w art. 7 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Niewątpliwie czynnością zakłócającą
konkurencję jest złożenie oferty w postępowaniu przez wykonawcę, który brał udział
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także
osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej
umowy
o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego postępowania.
Domniemanie takie,
w ocenie Izby można wyprowadzić wprost z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp
zgodnie z którym „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który
brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik,
a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub
innej umowy o
świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba
że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób
niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu”.
Co do zasady, wykonawca, który przygotowywał postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego,
(lub przy przygotowaniu oferty posługiwał się osobami, które postępowanie
przygotowywały) ma przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami w tym
postępowaniu, co ma miejsce zarówno wtedy, gdy np. przygotowywał lub miał wpływ na
treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i wtedy, gdyby wcześniej
aniżeli inni znał jej treść.
Art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp
nakłada na Zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy
jeżeli spełnione zostaną łącznie dwie przesłanki:
po pierwsze
– wykonawca składający ofertę w postępowaniu lub jego pracownik a także
osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej
umowy
o świadczenie usług brał udział w przygotowaniu postępowania,
po drugie
– brak jest możliwości wyeliminowania powyższego zakłócenia konkurencji w inny
sposób niż wykluczenie tego wykonawcy.
Wskazać należy, iż sam fakt udziału wykonawcy w czynnościach przygotowawczych nie
oznacza jeszcze
konieczności wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, jeżeli
istnieje inny sposób wyeliminowania zakłócenia konkurencji. Ustawodawca nie określił w jaki
sposób można wyeliminować zaistniałe zakłócenie konkurencji, ani na kim ciąży obowiązek
jej eliminacji.
W tym zakresie odnieść się należy do zapisów dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady
dyrektywa z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.)
bowiem ww. przepisy
Prawa zamówień publicznych są wynikiem implementacji dyrektywy i
winny być interpretowane zgodnie z jej zapisami.
Zgodnie z art. 41 ww. dyrektywy:
„Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem
doradzają instytucji zamawiającej – niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście
art. 40, czy nie
– lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania
o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu
zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłuci konkurencji.
Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom
is
totnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub
oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie
odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się
z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu
zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania.
Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość
udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się
w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84.”
Zgodnie z powyższym wykluczenie wykonawcy z postępowania na skutek zakłócenia
konkurencji należy traktować jako ostateczność, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia
zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania, natomiast obowiązek
eliminacji zakłócenia konkurencji ciąży na zamawiającym.
Zamawiający przygotowujący postępowanie zobowiązany jest do przeprowadzenia
analizy, czy wykonawca (
lub osoba którą wykonawca się posługuje), który brał udział
w przygotowaniu postępowania może ubiegać się udzielenie przedmiotowego zamówienia.
W przypadku odpowiedzi pozytywnej,
obowiązkiem Zamawiającego jest spowodowanie,
żeby udział danego wykonawcy nie zakłócił konkurencji. W tym celu Zamawiający musi
podjąć stosowne środki, do których zaliczyć należy przekazanie pozostałym uczestnikom
postępowania wszystkich istotnych informacji, które były wymieniane między Zamawiającym
a Wykonawcą w ramach wcześniej świadczonych usług przy przygotowywaniu
postępowania. Dotyczy to w szczególności wszystkich dokumentów, które Zamawiający
udostępnił Wykonawcy oraz dokumentów, w których posiadanie wszedł sam wykonawca w
związku z tym, że były one niezbędne do przygotowania postępowania. Ponadto
Zamawiający ma obowiązek zapewnić odpowiednio długie terminy na składanie ofert, tak
żeby podmioty, które nie uczestniczyły w przygotowaniu postępowania ani nie doradzały na
tym etapie, miały możliwość zapoznania się z przekazanymi przez Zamawiającego
informacjami i dokumentami. Zamawiający ma obowiązek zrobić wszystko, co jest możliwe w
celu zapewnienia
w postępowaniu o zamówienie uczciwej konkurencji. Jedynie w przypadku,
gdy nie ma
innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady
równego traktowania wykonawców, z postępowania wyklucza się danego wykonawcę. (zob.
A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj „Europejskie prawo zamówień publicznych” s. 397, 401).
W światle powyższego, wyeliminowanie przez Zamawiającego zakłócenie konkurencji
spowodowanego
udziałem w postępowaniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu
postępowania lub którego pracownik lub inna osoba którą się posługiwał brała udział
w przygotowaniu postępowania oznacza, iż wykluczenie takiego wykonawcy na podstawie
ar. 24 ust. 1 pkt 19
Pzp nie będzie miało zastosowania. Jeśli zatem nie zaistnieją przesłanki
wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, bowiem
zakłócenie konkurencji zostało
wyeliminowane,
to nie będzie miał zastosowania art. 24 ust. 10 Pzp, zgodnie z którym
„w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy,
zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji”, a którego
zastosowanie jest następstwem okoliczności skutkujących koniecznością wykluczenia
wyko
nawcy. Wobec braku takich okoliczności dyspozycja art. 24 ust. 10 Pzp nie będzie
miała zastosowania, a wykonawca nie będzie zobowiązany do udowodnienia, że jego udział
w przygotowaniu postępowania nie zakłócił konkurencji.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania wskazać
należy, iż bezspornym jest - co potwierdzają dowody załączone do odwołania – że
Przystępujący jako członek konsorcjum był wykonawcą umowy realizowanej w wyniku
udzielenia zamówienia: „Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz
przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania zbiornika
retencyjnego w formie kolektora wzdłuż Wisłostrady. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy
V. Przygotowanie analiz przed inwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej
dla wykonania zbiornika retencyjnego na terenie zielonym na obszarze starego ciągu
technologicznego (okolica piaskowników) Oczyszczalni Ścieków „Czajka", z podłączeniem
dopływu ścieków z pompowni Żerań i Nowodwory. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V.
Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla
wykonania systemu centralnego sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w celu
optymalnego wykorzystywania pojemności retencyjnych oraz przesyłu ścieków do
oczyszczalni Czajka”.
W wyniku realizacji powyższej umowy miała zostać opracowana dokumentacja dla
przedmiotowego post
ępowania. W związku z powyższym, nie ulega wątpliwościom,
że Przystępujący jako wykonawca powyższej umowy, uczestniczył w przygotowaniu
przedmiotowego postępowania w zakresie, w jakim Zamawiający wykorzystał na potrzeby
niniejszego postępowania dokumentację opracowaną przez Przystępującego.
Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia
dla przedmiotowego postępowania została w większości opracowana samodzielnie przez
Zamawiającego. Odnosi się to do opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału
w postępowaniu, kryteriów oceny jak i do wzoru umowy. Dokumentacja przygotowana przez
konsorcjum w 2014 roku, którego członkiem był Przystępujący w większości nie znalazła się
w przedmiotowym postępowaniu, bowiem opierała się na innych założeniach niż ostatecznie
przyjęte do realizacji. Obecne postępowanie, wszczęte w 2017 roku odnosi się do innych
założeń, innych danych, zmienionych w stosunku do dokumentacji opracowanej przez
Przystępującego, co spowodowało że dokumentacja tamta zyskała walor archiwalny.
Zamawiający samodzielnie zmodyfikował dokumentację, uwzględniając m. in. zmiany
rynkowe, pojawienie się nowych technologii, czy funkcjonowanie systemów IT. Elementy
dokumentacji wykorzystane przez Zamawiającego zostały udostępnione wszystkim
wykonawcom na takich samych zasadach i w takim samym zakresie.
Ponadto Zamawiający
udo
stępnił na platformie zakupowej dokumenty i analizy, stanowiące podstawę opracowania
dokumentacji przez Przystępującego w 2014 roku.
Zamawiający wskazał również, iż Odwołujący błędnie utożsamia model on-line (będący
przedmiotem zamówienia) z modelem matematycznym, który zgodnie z zapisami SIWZ
zostanie udostępniony wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie. Wskazał
również, że na obecnym etapie postępowania żaden z wykonawców nie ma do niego
dostępu. Model opracowany przez Przystępującego w 2014 i 2016 roku jest stale
aktualizowany, modyfikowany, kalibrowany
i uszczegóławiany przez Zmawiającego. Nie
istnieje już zatem w wersji opracowanej przez Przystępującego, co oznacza iż w tym
zakresie pozycja Przystępującego jest tożsama z pozycją pozostałych wykonawców.
Zamawiający wyjaśnił również, iż odpowiedział na wszystkie pytania dotyczące wyjaśnienia
treści SIWZ, oraz wydłużył czas na składanie ofert do 177 dni, dzięki czemu umożliwił
wykonawcom dokładne zapoznanie się z dokumentacją, do której już wcześniej miał dostęp
Przystępujący.
W ocenie Izby
, nie można zgodzić się z Odwołującym, że Przystępujący posiadał inne
informacje i materiały z racji przygotowania przedmiotowego postępowania i z tego powodu
winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Analizując dokumentację
postępowania oraz czynności podjęte przez Zamawiającego, wskazać należy,
iż Przystępujący nie był w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych,
potencjalnych wykonawców i nie miał dostępu do innych danych i informacji niż te, które
dostępne były dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Zamawiający dokonał czynności
polegających na wyeliminowaniu możliwości zakłócenie konkurencji poprzez udostępnienie
wykonawcom opisu przedmiotu zamówienia zawierającego dane opracowane przez
Przystępującego, wydłużenie okresu na składanie ofert, umożliwiającego szczegółowe
zapoznanie się z dokumentacją, czy np. zorganizowanie wizji lokalnej. Działania te, zdaniem
Izby
doprowadziły do wyeliminowania czynników mogących naruszyć uczciwą konkurencję,
bowiem każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu miał dostęp do wszystkich
niezbędnych informacji na takich samych zasadach.
Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie, że działania podjęte przez Zamawiającego nie wyeliminowały zakłócenia
konkurencji spowodowanej udziałem Przystępującego w przygotowaniu postępowaniu,
a Przystępujący jest w posiadaniu informacji dających mu przewagę wobec innych
wykonawców.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp
„Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani
są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody
na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”.
Odwołujący zarzucił również, iż osoba wskazana w ofercie Przystępującego jako
ekspert w branży sanitarnej, uczestniczyła w przygotowaniu niniejszego postępowania, co
również wskazywałoby na konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zauważyć należy, iż również w tym przypadku zarzut Odwołującego nie został poparty
żadnym dowodem, co więcej obecny na rozprawie ekspert w branży sanitarnej (którego
zarzut dotyczył) stanowczo zaprzeczył istnieniu faktów, których istnienie podnosił
Odwołujący.
W ocenie Izby
Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu,
a
stawiane zarzuty nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania oraz
w zgromadzonym materiale
. Podlegają zatem oddaleniu.
Odnosząc się do zarzutu, iż Zamawiający nie wykazał w protokole środków podjętych
w celu zapobieżenia konkurencji, zgodzić się należy z Odwołującym, iż w protokole
Zamawiający winien wskazać, iż istnieje możliwość że o udzielenie zamówienia będzie
ubiegać się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania. Jednakże mimo
przekr
eślenia tej części protokołu, Zamawiający sprostał ciążącemu obowiązkowi i
informacje
w tym zakresie zawarł w innej części protokołu, odnoszącej się do wyników
badania podstaw wykluczenia. Uchybienie to w żaden sposób nie ma wpływu na wynik
postępowania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia
Przystępującego, mimo że nie udowodnił że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, zarzut należy uznać
za chybiony.
W ocenie Izby konieczność zapewnienia wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego
udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji
ma miejsce wyłącznie w sytuacji zaistnienia przesłanki do wykluczenia wykonawcy
wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
Świadczy o tym również treść art. 24 ust. 10 Pzp, z
którego wynika wprost, że konieczność wykazania braku zakłócenia konkurencji musi
poprzedzać czynność wykluczenia wykonawcy. Stosując wnioskowanie a contrario, jeśli
wykonawca nie podlega wykluczeniu bowiem Zamawiający wyeliminował zakłócenie
konkurencji spowodowane udziałem tego wykonawcy w przygotowaniu postępowania, to
wykonawca nie musi udowadniać, że jego udział w postępowaniu zakłuci konkurencję. W
konsekwencji, Z
amawiający nie musi zapewniać takiemu wykonawcy możliwości
udowodnienia powyższego.
Podkreślenia wymaga, iż Przystępujący samodzielnie złożył obszerne wyjaśnienia
stosując procedurę samooczyszczenia, wykazujące iż jego udział w postępowaniu nie
zakłócił konkurencji, a wyjaśnienia te Zamawiający uznał za wiarygodne.
Izba nie podziela również argumentacji Odwołującego, iż o zakłóceniu konkurencji
świadczy liczba ofert złożonych w postępowaniu, fakt iż Odwołujący złożył ofertę
w konsorcjum, znaczna różnica w cenie ofert oraz niedostępność dla Odwołującego
możliwości uzyskania dodatkowych punktów w kryterium doświadczenie ofert. Decyzja
o złożeniu oferty w konsorcjum jest indywidualną decyzją każdego wykonawcy, który ubiega
się o udzielenie zamówienia. To właśnie możliwość złożenia oferty w konsorcjum świadczy
o zachowaniu konkurencji, bowiem Zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty
wyłącznie do jednego wykonawcę. Skoro obiektywnie istnieje możliwość złożenia oferty
w sposób przewidziany przepisami prawa zamówień publicznych przez więcej niż jednego
wykonawcę, to znaczy iż nie nastąpiło zakłócenie konkurencji. W zakresie ilości złożonych
ofert
i rozbieżności w cenach, przy tak specjalistycznym zamówieniu nie można uznać,
że Zamawiający naruszył konkurencję. Sam fakt złożenia dwóch ofert świadczy o
zachowaniu konkurencji. Niejednokrotnie, w
postępowaniach o skomplikowanym i
specjalistycznym przedmiocie zamówienia składana jest niewielka ilość ofert, a niekiedy
wyłącznie jedna. Ponadto trudny i nietypowy charakter przedmiotu zamówienia, ograniczona
na rynku ilość wykwalifikowanych wykonawców zdolnych do realizacji zadania, ma zawsze
przełożenie na zaoferowaną cenę. Nieuzyskanie punktów w kryterium doświadczenie osób
jest wynikiem braku wykazania się dysponowaniem osobami o odpowiednich kwalifikacjach
a nie naruszeniem konkurencji przez Zamawiającego.
W związku z powyższym, zarzuty należy również uznać za chybione.
Podsumowując, zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 19 i art. 24 ust. 10 Pzp nie został potwierdzony i udowodniony przez Odwołującego.
W ocenia Izby czynności podjęte przez Zmawiającego zostały wykonane prawidłowo.
Zamawiający nie miał podstawy do wykluczenia wykonawcy, bowiem podjęte przez niego
działania, wyeliminowały zakłócenie konkurencji spowodowane udziałem wykonawcy
w przygotowaniu postępowania.
W konsekwencji czego,
nie zaistniała przesłanka wykluczenia Przystępującego określona w
art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z
postępowania Przystępującego, podczas gdy wykonawca
ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej
lub zawodowej,
zarzut należy uznać za niezasadny.
W zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy) Zamawiający
ustanowił w SIWZ warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym o zamówienie mogą
ubiegać się:
„Wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy- w tym okresie,
wykonali, co najmniej: (b) 1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu i wykonaniu,
zintegrowanego system
u sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej (RTC), którego
celem było m.in.: ograniczenie miejskich podtopień, ograniczenie zrzutu ścieków
nieoczyszczonych
do
odbiornika
oraz
optymalizacja
pracy
sieci
kanalizacji
ogólnospławnej. Powyższy System musiał obejmować sieć kanalizacyjną o długości min.
1 000 km,
w mieście lub aglomeracji miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500
000.”. [pkt 5.1.1.2. lit. b SIWZ).
W zakresie
zdolności zawodowej, Zamawiający wymagał aby wykonawca dysponował:
Głównym Projektantem posiadającym co najmniej następujące kwalifikacje zawodowe
i doświadczenie:
a) minimum 24-
miesięczne doświadczenie, samodzielnie tub jako członek zespołu
projektowego, w projektowaniu i wdrażaniu zintegrowanych/centralnych systemów
sterowania
siecią kanalizacyjną, oraz
b)
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał
samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego, co najmniej 1 usługę (umowę)
polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu, zintegrowanego systemu
sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej (RTC), którego celem było m.in.:
ograniczenie miejskich podtopień, ograniczenie zrzutu ścieków nieoczyszczonych do
odbiornika oraz optymalizacja pracy sieci kanalizacji ogólnospławnej. Powyższy
System
musiał obejmować sieć kanalizacyjna o długości min. 1000 km. w mieście lub
aglomeracji miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500 000. (pkt 5.1.1.3 ppkt
1 SIWZ);
oraz
Specjalistą ds. modelowania posiadającym co najmniej następujące kwalifikacje
za
wodowe i doświadczenie:
a) minimum 24-
miesięczne doświadczenie, samodzielnie lub jako członek zespołu,
w komputerowym modelowaniu przepływów w sieciach kanalizacyjnych, oraz
b)
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, samodzielnie
lub jako członek zespołu, wykonała co najmniej:
• 1 usługę (umowę) polegającą na modelowaniu przepływów w sieci kanalizacyjnej
o długości nie mniej niż 1000 km i zlokalizowanej na terenie miasta lub aglomeracji
o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000, oraz
• 1 usługę (umowę) polegającą na wykonaniu matematycznego modelu sieci
kanalizacyjnej zawierającego min. 1000 km kanałów dla miasta lub aglomeracji
o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000. (pkt 5.1.1.3. ppkt 7 SIWZ).
Dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wykonawca winien złożyć
precyzyjnie dookreślone w treści SIWZ m.in.: wykaz osób i wykaz usług w raz z referencjami
potwierdzającymi ich wykonanie w sposób należyty.
Na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust 1 Pzp Przystępujący załączył
m.in. wykaz osób i wykaz usług, w którym na potwierdzenie warunku udziału w zakresie
wymaganego
doświadczenia wykazał realizację usługi dla Kanalizacji Miejskiej w Dreźnie
Sp.
z o.o. wraz z zaświadczeniem wystawionym przez ww. zamawiającego, potwierdzającym
że prace zostały przeprowadzone z pełnym zadowoleniem oraz w terminie.
W ocenie Odwołującego, wysoce wątpliwy jest fakt, aby usługa realizowana w latach
1998-2013 r.
była wykonana jako jedna umowa, co było warunkiem udziału w postępowaniu.
Ponadto Odwołujący podniósł, że wątpliwości budzi również podana przez Przystępującego
długość sieci, bowiem najprawdopodobniej została podana długość sieci kanalizacyjnej
w całym mieście, a nie długość wykonana w ramach usługi. Wskazał również, że
powyższych wątpliwości nie rozwiązuje przedstawiona przez Przystępującego referencja.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Przystępujący na wezwanie Zamawiającego
złożył wymagane dokumenty, m.in. wykaz osób, wykaz usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie usług wskazanych w wykazie.
Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej,
referencje stanowią potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót
budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania Wykonawca
podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych. Ponadto, Zamawiający nie ma
wpływu na treść sformułowań zawartych w referencjach, z uwagi na to iż są one wystawiane
przez podmiot trzeci. Przywołać można tu przykładowo wyrok o sygnaturze KIO 1498 z 17
sierpnia 2018 r., KIO 2145/16 z 28 listopada 2016r.,
w którym Izba stwierdziła, iż
„zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do
badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym
dokumencie wraz z informacjami zawartymi
w referencjach bądź innych dokumentach
załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże
dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów
przedstawionych na wezwanie
nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej
zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia”,
lub wyrok o sygnaturze akt
KIO 1216/17 z 6 lipca 2017 r.: „Odwołujący w treści odwołania
stawia zarzut,
iż treść referencji nie potwierdza wszystkich czynności, które zostały podane w
wykazie,
a wymagane były przez zamawiającego treścią ww. warunku. Zdaniem Krajowej
Izby Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść
referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku
jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać
jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej. Powyższe potwierdzają wprost
przepisy ustawy -
Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia wykonawczego do tej
ustawy. (…) Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że dokumentem
potwierdzającym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane”.
Wobec powyższego, to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego
wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi
potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.
Odwołujący kwestionuje możliwość wykonania wykazanej usługi w ramach jednej
umowy. Izba podkreśla, iż kwestionując doświadczenie Przystępującego, Odwołujący
musiałby dowieść, iż w ramach zadania wskazanego w wykazie na potwierdzenie spełnienia
warunku
udziału w postępowaniu, Przystępujący nie wykonał usługi wymaganej przez
Zamawiającego. Dla wykazania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
niezbędne jest zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp przedstawienie dowodu, potwierdzającego tezę
Odwołującego. Ze złożonych na rozprawie przez Odwołującego wydruków ze stron
internetowych wskazujących, że zadanie dla Kanalizacji Miejskiej w Dreźnie Sp. z o.o.
realizowane było z podziałem na odcinki i w kilku etapach nie wynika, że usługa ta nie była
realizowana w r
amach jednej umowy. Podział zadania na etapy i odcinki nie wyłącza
możliwości ich realizacji w ramach jednej umowy. Złożone wydruki, w ocenie Izby nie
stanowią dowodu na brak wykonania zadania w ramach jednej umowy.
Ponadto
Izba wskazuje, iż warunek udziału w postępowaniu dotyczący wymogu
realizacji usługi na podstawie jednej umowy został sformułowany w sposób nieostry, dający
możliwość interpretacji. W SIWZ nie zostało dookreślone co Zamawiający rozumie poprzez
wymóg zawarcia jednej umowy i o jakiego rodzaju umowę chodzi Zamawiającemu. Przy tak
nieostrym zapisie, zakładając, iż wszelkie wątpliwości należy interpretować na korzyść
wykonawcy, jako uprawnione należy uznać działanie Przystępującego, zgodnie z którym
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykazał realizację zamówienia
na podstawie jednej umow
y o charakterze ciągłym zawartej z podmiotem, dla którego
wykonał usługę odpowiadającą warunkowi udziału w postępowaniu. Przystępujący obecny
na rozprawie wyjaśnił, iż z Kanalizacją Miejską w Dreźnie Sp. z o.o. łączy go umowa o
charakterze ciągłym, podobna w swej konstrukcji do regulowanej w Pzp umowy ramowej.
Dodał, iż umowy takie są popularne w Niemczech i często zawierane przy realizacji zadań
budżetowych.
W ocenie Izby,
Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu,
dla potwierdzenia stawianych zarzutów. Z treści wykazu usług wynika, iż Przystępujący
wykonał usługę spełniającą wymagania Zamawiającego co do zakresu i czasu realizacji,
oraz długości sieci, co potwierdza iż wykazał nabycie doświadczenia zgodnie z warunkami
SIWZ
. Doświadczenie to zostało potwierdzone przez podmiot, dla którego zamówienie było
wykonane.
W zakresie braku wykazania dysponowania osobami: Głównym Projektantem
i Specjalistą ds. modelowania Izba wskazuje również, iż zarzut jest chybiony, a także nie
został potwierdzony żadnym dowodem. Przystępujący wskazał w wykazie osób specjalistów,
którzy nabyli doświadczenie przy realizacji usługi dla Kanalizacji Miejskiej w Dreźnie, w
zakresie odp
owiadającym warunkowi opisanemu w SIWZ. Skoro usługa zrealizowana w
Dreźnie stanowi potwierdzenie spełnienia warunku przez Przystępującego, to również
wykazanie
się dysponowaniem osobami, które nabyły doświadczenie przy jej realizacji
(zgodne z wymagania
mi Zamawiającego) potwierdza, że Przystępujący spełnia warunki
udziału w zakresie zdolności zawodowej.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przyst
ępującego, podlegającej
odrzuceniu z uwagi na fakt, iż została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać
wykluczony z udziału w postępowaniu, Izba uznała zarzut za chybiony.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości”.
Izba nie stwierdziła dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych,
niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert oraz zasad udzielania zamówień
publicznych.
Wobec powyższego, zarzuty należało oddalić jako niepotwierdzony.
W świetle wskazanych okoliczności Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione w
odw
ołaniu są bezzasadnie i opierają się wyłącznie na niczym nie popartych
przypuszczeniach Odwołującego. Żądania Odwołującego nie mogą zatem zostać
uwzględnione.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ………………….……….
1.
oddala odwołanie
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienia (1) SEEN Technologie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige AB, (3) DHI Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, (4) DHI a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością,
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł
00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia (1) SEEN
Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige
AB,
(3) DHI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (4) DHI
a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia
(1) SEEN Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI
Sverige AB, (3) DHI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
(4) DHI a.s.
, (5) DP System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na
rzecz
zamawiającego
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Wodociągów
i Kanalizacji w M. ST. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tyt
ułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3.
nakazuje zwrot
z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia (1) SEEN
Technologie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (2) DHI Sverige
AB, (3) DHI Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (4) DHI
a.s., (5) DP System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwoty
5.000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej
nadpłatę nad wymaganą kwotę wpisu.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2038/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w M. ST.
Warszawie S.A. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie
pn.: „Zadanie IV.2. Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej”. Numer
referencyjny nadany przez Zamawiającego: 01143/WS/PW/PRO-JRP-T1/U/2017.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 12 grudnia 2017 r. numer 2017/S 238-494871.
Postępowanie prowadzone jest w
trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 z późn. zm.) zwaną
dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Dnia 5
października 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione
odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) SEEN
Technologie sp. z o.o. (2) DHI Sverige AB, (3) DHI Polska sp. z o.o. (4) DHI a.s.
(5) DP System Sp. z o.o. (zwanych
dalej „Odwołującym” lub „konsorcjum”) od niezgodnej
z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Institut für technisch-wissenschaftliche Hydrologie GmbH (zwanego dalej
„ITWH”) oraz zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy ITWH.
Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie:
1) przepisu art 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z
postępowania wykonawcy ITWH, podczas gdy wykonawca ten brał
udział w przygotowaniu postępowania, jak również osoba, z którą łączy wykonawcę
ITWH umowa zlecenia brała udział w przygotowaniu postępowania, co skutkowało
zakłóceniem konkurencji w postępowaniu;
2) przepisu art. 24 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ITWH, mimo
że nie udowodnił, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji;
3) przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z
Postępowania wykonawcy ITWH, podczas gdy wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub
zawodowej, o którym mowa w pkt III. 1.3. ppkt 1.1 lit. b Ogłoszenia o zamówieniu;
4) naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ITWH, podlegającej odrzuceniu
z uwagi na fakt, iż została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać
wykl
uczony z udziału w postępowaniu.
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie zarzutów odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania
i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku w wyniku
zaskarżonych czynności Zamawiającego, gdyż w przypadku prawidłowego dokonania przez
Zamawiającego czynności badania i oceny ofert, wykonawca ITWH zostałby wykluczony
z udziału w postępowaniu, natomiast oferta Odwołującego zostałaby uznana
za najkorzystniejszą wg podanych kryteriów oceny ofert. Stąd, zaniechanie wykluczenia
wykonawcy ITWH z udziału w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty ww. wykonawcy
jako najkorzystniejszej powoduje szkodę po stronie Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu
do upływu terminu składania ofert (8 czerwca 2018 r.) złożone zostały dwie oferty: oferta
wykonawcy ITWH oraz oferta Odwołującego. Zamawiający w dniu 25 września 2018 r.
poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę ITWH.
I.
Zarzut dot. zaniechania wykluczenia wykonawcy ITWH z powodu j
ego udziału
w przygotowaniu postępowania.
Przygotowanie przedmiotowego
postępowania przez Zamawiającego poprzedzała realizacja
projektu pn. „Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz
przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania zbiornika
retencyjnego w formie kolektora wzdłuż Wisłostrady. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy
V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej
dla wykonania zbiornika reten
cyjnego na terenie zielonym na obszarze starego ciągu
technologicznego (okolica piaskowników) Oczyszczalni Ścieków „Czajka” z podłączeniem
dopływu ścieków z pompowni Żerań i Nowodwory. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V.
Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla
wykonania systemu centraln
ego sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w celu
optymalnego wykorzystywania pojemności retencyjnych oraz przesyłu ścieków do
oczyszczalni Czajka.”.
Projekt ten
został zrealizowany przez konsorcjum w składzie:
1)
CDM Smith Sp. z o. o.
2)
Institut fur technisch wiessenschaftliche Hydrologie GmbH (wykonawca ITWH.)
dowód: ogłoszenie o udzieleniu zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 12 sierpnia 2014 r. pod numerem 2014/S 153-275269.
W ramach zawartej z Zamawiającym umowy wykonawca ITWH jako członek ww. konsorcjum
był zobowiązany m.in. do opracowania dokumentacji przetargowej dla zadania polegającego
na wykonaniu i implementacji centra
lnego systemu sterowania siecią kanalizacyjną.
d
owód: SIWZ z postępowania pn. „Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V.
Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i
przetargowej dla wykonania zbiornika retencyjnego w formie
kolektora wzdłuż
Wisłostrady. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz
przed inwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania
zbiornika retencyjnego na terenie z
ielonym na obszarze starego ciągu
technologicznego (okolica pias
kowników) Oczyszczalni Ścieków „Czajka", z
podłączeniem dopływu ścieków z pompowni Żerań i Nowodwory. Pomoc
techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz
dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania systemu
centralnego sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w celu optymalnego
wykorzystywania pojemności retencyjnych oraz przesyłu ścieków do oczyszczalni
Czaj
ka”.
W ramach realizacji ww. umowy przewidziano, że:
„Konsultant opracuje SIWZ, w tym IDW na wzorze obowiązującym u Zamawiającego, wzór
kontraktu (warunki ogólne i warunki szczegółowe) oraz szacunkowe koszty inwestycji na
Wykonawcę zadania polegającego na wykonaniu i implementacji centralnego sterowania
siecią kanalizacyjną zgodnie z obowiązującymi w momencie ogłaszania przetargu
przepisami ustawy z dnia 29 styczna 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013,
poz. 907
z póżn. zm.) [dalej: ustawa Prawo zamówień publicznych] i aktów wykonawczych
do niej wraz z w
szystkimi niezbędnymi załącznikami wchodzącymi w skład SIWZ (z
uwzględnieniem przyjętego w Etapie li trybu i formy udzielenia zamówienia), a w
szczególności:
1.1
Konsultant sporządzi opis przedmiotu zamówienia dla zadania zgodnie z przepisami
ustawy Prawo
zamówień publicznych i Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno -
użytkowego (tekst jednolity: Dz. U. 2013 r. poz. 1129.) (dalej:
Rozporządzenie w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno
– użytkowego) oraz zgodnie z obowiązującymi, w tym zakresie
przepisami prawa.
1.2
Konsultant sporządzi opis przedmiotu zamówienia określony powyżej w pkt. 1.1.
w oparciu o wyniki analizy dokonanej w Etapie I i w oparciu o zaakceptowany wariant
zakresu rzeczowego w ramach Etapu II p
kt 2 niniejszego OPZ (z uwzględnieniem
decyzji Zarządu MPWiK dotyczącej zakresu realizowanych inwestycji).
1.3
SIWZ powinna zawierać:
a.
Cześć I - Instrukcja dla Wykonawców (IDW) na wzorze obowiązującym
u Zamawiającego.
b.
Cześć II - Wzór kontraktu w sprawie zmówienia publicznego.
c.
Cześć III - Opis przedmiotu zamówienia.
1.4
SIWZ będzie tak przygotowana, aby:
•
Doprowadziła do złożenia ofert porównywalnych pod względem funkcjonalności,
elastyczności, niezawodności, łatwości eksploatacji, trwałości. Konsultant ma
zapobiec sytuacji, aby w przetargu wygrała oferta tańsza, ale dająca niższy
standard instalacji.
•
Gwarantowała ekonomicznie uzasadniony poziom kosztów inwestycyjnych
i eksploatacyjnych.
•
Zapewniała zgodność we wszelkich aspektach z prawem polskim i UE.
1.5
Konsultant jest zobowiązany do określenia standardów i wymogów precyzujących
potrzeby Zamawiającego tak, aby były jednoznacznie zrozumiałe dla potencjalnych
Wykonawców inwestycji i pozwoliły im na przygotowanie porównywalnych ofert dla
takiego samego zakresu robót.
1.6
Konsultant w uzgodnieniu z Zamawiającym określi wymogi dla zakresu i formy
dokumentacji, którą Projektant (Wykonawca Etapu III A) winien opracować w zakresie
umożliwiającym uzyskanie pozwolenia na budowę i realizację inwestycji,
1.7
Konsultant uzgodni opracowaną SIWZ z Zamawiającym oraz uzyska akceptację
Zamawiającego dla opracowanej SIWZ.
Konsultant w uzgodnieniu z Zamawiającym opracuje metodykę i kryteria oceny ofert
oraz innych dokumentów niezbędnych dla Komisji Przetargowej, celem wyboru
najlepszej oferty. Konsultant zaproponu
je taki sposób oceny ofert, aby
najkorzystniejszym rozwiązaniem było rozwiązanie najtańsze pod względem kosztów
scalonych (inwestycyjnych i eksploatacyjnych np. w okresie 25 lat jego
funkcjonowania), spełniające określone wymagania i standardy opisane w SIWZ.
1.8
Konsultant określi wartość zamówienia dla inwestycji na podstawie opracowanego
opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych i Rozpor
ządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r.
w sprawie określania metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskiego,
obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót
budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym (Dz. U. 2004, nr
130, poz. 1389) (
dalej: Rozporządzenie w sprawie określania metod i podstaw
sporządzenia kosztorysu inwestorskie obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w
programie funkcjonalno
– użytkowym).
1.9
Konsultant opracuje projekt umowy z Wykonawcą (Projektantem).
Na potrzeby Zamawiającego Konsultant opracuje szczegółowe techniczne warunki
odbioru i
wykonawstwa robót budowlanych (STWOiRB) dla zakresu dot. wykonania
i implementacji zintegrowanego systemu sterowania.
Wszelkie opracowania i dokumentacja związane z przygotowaniem dokumentacji
przetargowej wymienionej w pkt 1, etapu III A musi być przygotowywana
w porozumieniu z Zamawiającym i winny być na bieżąco uzgadniane.
W żadnym przypadku wymieniony zestaw dokumentów przetargowych nie jest kompletny.
Generalnym wymaganiem Zamawiającego jest takie przygotowanie dokumentów, aby
umożliwiły przyszłym Wykonawcom inwestycji przygotowanie porównywalnych ofert
prezent
ujących te same standardy i taki sam zakres robót i dostaw. Jeżeli wiedza
Konsultanta oraz najnowsze osiągnięcia techniczne wskazują na celowość dokonania zmian
w rozwiązaniach zawartych w załącznikach, Konsultant może zaproponować wprowadzenie
takich zmi
an. Wszelkie zmiany oraz ich wprowadzenie musi być uzasadnione i musi uzyskać
pisemną akceptację Zamawiającego”. (strona 52 SIWZ).
Wskazany powyżej zakres prac jasno wskazuje, iż wykonawca ITWH nie tylko brał
udział w tworzeniu koncepcji, założeń technicznych, ale miał realny wpływ na treść każdego
istotnego dokumentu służącego przygotowaniu postępowania.
Jak wynika z informacji przek
azanych Odwołującemu w dn. 4 października 2018 r.
wykonawca ITWH przedłożył Zamawiającemu (jako załącznik do JEDZ) informację rzekomo
potwierdzającą, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji.
Jednakże poza analizą obowiązujących przepisów Prawa zamówień publicznych oraz
informacji nt. długiego terminu składania ofert, dokument ten w żaden sposób nie dowodzi
powyższych okoliczności. Biorąc pod uwagę zakres czynności wykonawcy ITWH
wykonanych w ramach przygotowania przedmiotowego po
stępowania pismo należy
wskazać, iż pismo to nie porusza kluczowej kwestii wpływu udziału w przygotowaniu
postępowania ww. wykonawcy na konkurencję. Z pisma nie wynika bowiem, jakie wyjątkowe
okoliczności zaszły w przypadku ww. wykonawcy, iż nie doszło do zakłócenia konkurencji.
Co najważniejsze sam wykonawca ITWH nie kwestionuje w żaden sposób istotności
przygotowanych przez siebie dokumentów oraz ich wykorzystania przez Zamawiającego.
Zakres wykonanych usług wynikający z SIWZ wskazuje, iż wykonawca ten praktycznie
przygotował niniejsze postępowanie za Zamawiającego.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19) Pzp, którego naruszenie zarzuca Odwołujący, nie
przewiduje co prawda, że jakikolwiek udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania
oznacza konieczność wykluczenia, jednak przepis ten zakłada, a nawet tworzy
domniemanie, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania, w którym następnie
składa ofertę, powoduje zakłócenie konkurencji. Należy przy tym zauważyć, że ITWH w
swoich wyjaśnieniach przytacza orzecznictwo KIO dotyczące co do zasady przygotowania
przez wykonawcę OPZ, jednak w niniejszej sprawie ITHW w konsorcjum z CDM
przygotow
ało nie tylko OPZ, ale całą SIWZ, w tym warunki i kryteria oceny ofert. W tym
miejscu należy wskazać, że osoba, która z ramienia CDM pracowała w MPWiK przy
sporządzania OPZ i IDW w niniejszym postępowaniu, jest w obecnej ofercie ITWH
Ekspertem nr 2 -
projektantem branży sanitarnej, i jak wynika z wykazu osób łączy ją z
wykonawcą ITWH umowa zlecenia, a wykonawca już dysponuje tą osobą. Aby nie było
konieczne wykluczanie wykonawcy
z udziału w postępowaniu, pewne środki zapobiegawcze
muszą być przedsięwzięte przez zamawiającego, a pewne akty staranności dokonane przez
samego wykonawcę, który wcześniej przygotowywał postępowanie. Jak stanowi bowiem art.
24 ust. 10 Pzp,
w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem
wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego
udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.
Z jednej więc strony zamawiający, jeśli nie chce wykluczać wykonawcy, który brał
udział w przygotowaniu postępowania, podejmuje środki zapobiegające naruszeniu
konkurencji
i wykazuje je w protokole, a z drugiej wykonawca składający ofertę musi
udowodnić, że jego udział nie zakłóci konkurencji. W niniejszym postępowaniu żaden z tych
podmiotów nie podołał tym obowiązkom. Zamawiający nie wykazał w protokole, że podjęte
przez niego środki zapobiegają naruszeniu konkurencji. Natomiast wykonawca ITWH nie
udowodnił, że jego udział nie zakłóca konkurencji.
Nieuprawniona przewaga konkurencyjna wykonawcy ITHW nie bierze się bowiem z samej
wcześniejszej znajomości SIWZ i OPZ, lecz ze znajomości takich informacji i analiz, które nie
były dostępne pozostałym potencjalnym uczestnikom postępowania, gdyż zamawiający
wprost napisał, że udostępni je dopiero wykonawcy wybranemu, po podpisaniu umowy.
Zarzut Odwołującego dotyczy przede wszystkim nieudostępnienia oferentom modelu sieci
kanalizacyjnej m. st. Warszawy, przygotowanego przez ITWH w ramach wykonywania
umowy na doradcę technicznego (w ramach której przygotowywał również SIWZ w
niniejszym
postępowaniu).
Zamawiający w warunkach postępowania: OPZ - tom 1 - rozdział 1.3.1 Prace
przedprojektowe, OPZ - tom 2 -
rozdział 3.8 Pakiet 5 - RTC Centralny system sterujący oraz
w odpowiedzi na pytanie 1 z 19.03.2018 napisał, iż model sieci kanalizacyjnej który będzie
podstawą do wykonania całego projektu będzie udostępniony dopiero Wykonawcy, którego
oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą.
W tym wypadku firma ITWH, które jest autorem i modelu i koncepcji ma ogromną
przewagę konkurencyjną. Inny wykonawca musi albo zbudować model od podstaw, albo
spędzić dużo czasu na zapoznanie się z nim. Model otrzymany od strony trzeciej należy
również poddać weryfikacji, gdyż finalnie Wykonawca ponosi odpowiedzialność za działanie
systemu. W momencie przygotowania oferty Wykonawca nie był w stanie precyzyjnie
zaznajomić się z dokładnością modelu oraz jego działaniem. Gdyby otrzymany model okazał
się wadliwy, to winą za nieprawidłowe funkcjonowanie systemu zostałby obarczony
Wykonawca. Zamawiający udostępnił Wykonawcy jedynie przykładowy plik modelu, który nie
jest modelem sieci kanalizacyjnej Warszawy, ale jedynie przykładowym plikiem wykonanym
w oprogramowaniu do modelowania oferowanym przez ITWH. Jest to mało przydatny gest
w stronę innych oferentów.
Ponadto jak można wnioskować z zapisów OPZ (cytat z OPZ, str. 66 „Szczegółowe
wyniki analiz przeprowadzonych w latach 2014-
2015, dotyczące modelowania sieci
kanalizacyjnej m. st.
Warszawy, Zamawiający udostępni jako „Dane wyjściowe do
projektowania" Wykonawcy wyłonionemu w wyniku postępowania przetargowego”)
firma ITWH jeszcze przed przystąpieniem do przygotowania oferty była już w posiadaniu
tych materiałów, co po raz kolejny dawało jej przewagę nad potencjalną konkurencją.
Znajomość modelu sporządzonego dla rzeczywistej sieci w mieście (którego
zamawiający nie udostępnił) pozwalałaby potencjalnym oferentom, w tym Odwołującemu,
ocenić rzeczywistą sytuację w mieście i stwierdzić, czy zaproponowane działania i systemy
są wystarczające do tego, aby system spełniał swoją rolę. W ten sposób można byłoby
przygotowa
ć ofertę bardziej precyzyjną, a co za tym idzie lepszą cenowo.
Wykonawca ITWH w swoich wyjaśnieniach stwierdził, że jedynie początkowo
Zamawiający nie chciał udostępnić wykonawcom wyników analiz z lat 2014-2015,
dotyczących modelowania sieci kanalizacyjnych w m. st. Warszawa, a potem jednak to zrobił
i przedłużył termin składania ofert - jednak jest to tylko część prawdy. Nadal pozostał
nieujawniony sam model hydrauliczny, na podstawie którego analizy wielowariantowe
zostały wykonane. Ma to istotny wpływ na wycenę i czas pracy (a to przekłada się na
koszty), gdyż model sieci wskazuje jak działa sieć w konkretnym mieście.
Gdyby model (z którym wykonawca zapoznałby się dopiero po podpisaniu umowy)
okazał się wadliwy, to odpowiedzialnością za nieprawidłowe funkcjonowanie systemu
zostanie obarczony Wykonawca (co wynika z warunków siwz), a nie podmiot przygotowujący
wcześniej model. Potwierdza to zapis OPZ (cytat z OPZ, str. 59 „Dla prognozy poziomów
wody i spływów konieczny jest model symulacyjny on-line. Model ten musi zawierać
przynajmniej takie
elementy sieci kanalizacyjnej, które pozwolą na wypełnienie stawianych
mu celów. Ich dokładny zakres (szczegółowość modelu) zostanie określony przez
Wykonawcę. Wykonanie i kalibracja modelu będzie obowiązkiem Wykonawcy: Zamawiający
udostępni model matematyczny sieci kanalizacyjnej, który jest w jego posiadaniu.
Zamawiający udostępni Wykonawcy posiadane dane z bazy systemu GIS na potrzeby
wykonania modelu symulacyjnego on-
line i pozostałych prac towarzyszących”) oraz
odpowiedz nr 3 z dnia 19.03.2018.
Pomimo starań i wniosków Odwołującego, Zamawiający udostępnił wykonawcom jedynie
przykładowy plik modelu, który nie jest modelem sieci kanalizacyjnej Warszawy, na
podstawie
którego została wykonana analiza wielowarstwowa. Takiego działanie
niewątpliwie nie można uznać za zapewnienie przez Zamawiającego konkurencji w
postępowaniu. ITWH będące w posiadaniu modelu, który jest bazą do stworzenia modelu
on-
line (czyli modelu połączonego m.in. z danymi pomiarowymi) posiadało wiedzę nt.
możliwych problemów w konfiguracji modelu on-line oraz zakresu prac potrzebnych do
stworzenia i kalibracji modelu on-
line. Jest to wiedza, która była niedostępna dla pozostałych
oferentów startujących w niniejszym postępowaniu.
Poniżej fragment odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego w dniu 19.03.2018 r.
1. W związku z deklaracją Zamawiającego o możliwości udostępnienia modelu
matematycznego si
eci kanalizacyjnej, który jest w jego posiadaniu (OPZ tom II pkt 3.8),
zwracam się z uprzejmą prośbą o udostępnienie tego modelu (wraz z założeniami na
podstawie których go zbudowano).
Odpowiedź 1:
Zgodnie z informacją zawartą w OPZ, Tom II, roz. 3,8 „Zamawiający udostępni model
matematyczny sieci kanalizacyjnej, który jest w jego posiadaniu. Zamawiający udostępni
Wykonawcy posiadane dane z bazy systemu GIS na potrzebywykonania modelu
symulacyjnego on-li
ne i pozostałych prac towarzyszących" Powyższe zostaną
udostępnione Wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa.
3.
Na podstawie załączonej dokumentacji tj. OPZ (tom I, II i III) oraz załączników, Oferent
nie jest w sianie jednoznacznie określić zakresu obowiązków w ramach zadana IV.2.
„Budowa systemu zarządzania siecią kanalizacji ogólnospławnej” Zgodnie z OPZ Tom II
pkt. 3.8
„Zamawiający udostępni model matematyczny sieci kanalizacyjnej, który jest
w jego posiadaniu. “ Z kolei w pkt 3.9.1 (str. 70) jest zapis, te „matematyczny model
symulacyjny sieci ka
nalizacyjnej przygotowany i skalibrowany przez Wykonawcę”:
Dodatkowo w załączniku C.1 (Dane dotyczące posiadanego modelu matematycznego
sieci kanalizacyjne
j) widnieje zapis: „Na etapie składania ofert Zamawiający umożliwi
wgląd do bazy danych GIS oraz do posiadanych modeli”. Czy Zamawiający dopuszcza
posługiwanie się modelem stworzonym na etapie koncepcji?
Odpowiedź 3:
W zakresie wglądu do bazy danych GIS oraz posiadanego modelu sieci kanalizacyjnej
Zamawiający udzielił informacji w odpowiedzi w dniu 26.02.2018r. pismem znak:
PZP.DPS.280.01143.2017.778JW.
Zamawiający potwierdza, że po podpisaniu umowy
udostępni wybranemu Wykonawcy posiadany model matematyczny sieci kanalizacyjnej.
Wszelkie modele przygotowane na potrzeby budowy systemu zarządzania siecią
kanalizacji ogólnospławnej są odpowiedzialnością Wykonawcy. Wymogi stawiane tym
modelom zos
tały określone przez Zamawiającego w OPZ.
Fragment odpowiedzi na pytania z dnia 18 maja 2018 r.
75)
Czy Zamawiający udostępni przykładowy model wykorzystywany przez MPWiK
Warszawa stworzony w oprogramowaniu Hystem Extran 7.6? Wnioskujemy
o udostępnienie przykładowego pliku modelu również w formacie .MDB (będący
eksportem bazy
modelu IDBF). Plik MBD można uzyskać eksportując bazę danych
.IDBF w programie Hystem Extran 7.6. Zapoznanie się potencjalnych Wykonawców za
strukturą pliku .MDB przed złożeniem oferty jest niezbędne do prawidłowego
oszacowania kosztów stworzenia modelu prognostycznego.
Odpowiedź:
Zamawiający dokonuje niniejszym uzupełnienia dokumentów zawartych w OPZ
cz. informacyjna, załącznik C poprzez dodatnie załącznika nr 18 - Przykładowy plik
modelowy w programie Hystem- Extran 7.6.2.17201 w formacie MDB.
Zamawiający udostępnił jedynie przykładowy plik modelu, tymczasem ITWH posiada pełną
bazę wszystkich modeli niezbędnych do budowy systemu. Pomimo starań Odwołującego
Zamawiający nie udostępnił mu wszystkich dostępnych wykonawcy ITWH danych,
koniecznych do przygotowania oferty w
postępowania oraz rzetelnego określenia ceny.
Pytania wykonawców i odpowiedzi Zamawiającego do SIWZ potwierdzają, że nie
wszystkie informacje i dokument
y, które były potrzebne wykonawcom do bardziej
precyzyjnego przygotowania ofert, zostały im udostępnione, przy czym były to informacje
i materiały, którymi dysponował ITWH, a wręcz był ich autorem.
Należy przy tym zauważyć, że Odwołujący dopuszczał, że pewne informacje otrzyma
na etapie projektowania, stąd nie odwoływał się na zapisy SIWZ. Jednak nie sądził, że
będzie z tego powodu dyskryminowany. Jeśliby bowiem wszyscy oferenci mieli taki sam
zakres informacji na etapie SIWZ, a co za tym idzie, takie same szanse w uzyskaniu
zamówienia, nie zastąpiłoby zakłócenie konkurencji. Odwołujący nie kwestionuje bowiem
samego faktu nieudostępnienia wszystkich informacji i materiałów żądanych na etapie SIWZ,
lecz fakt,
że nie wykluczono z udziału w postępowaniu wykonawcy, który te informacje i
materiały posiadał z racji przygotowywania tego postępowania. Wykonawca ten co do
zasady miał być doradcą technicznym Zamawiającego również w trakcie postępowania. To
że, jak pisze ITWH w wyjaśnieniach, Zamawiający „nie skorzystał” z tego doradztwa w czasie
postępowania (mimo że miał na to podpisaną umowę) nie zostało w żaden sposób
udowodnione np. aneksem do umowy.
Ponadto, zakłócenie konkurencyjności zostało spowodowane przez takie
ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert (zwłaszcza
kryterium doświadczenia ekspertów), które uprzywilejowało ITWH.
Świadczą o tym, zdaniem Odwołującego:
1)
liczba złożonych w postępowaniu ofert - wpłynęła tylko jednak oferta poza ofertą
ITWH,
2)
fakt, że Odwołujący, aby sprostać wymaganiom SIWZ musiał złożyć ofertę przez
konsorcjum składające się aż z 5 podmiotów;
3)
znaczna różnica w cenach złożonych ofert (20 932 386,00 zł różnicy);
4)
niedostępność dla Odwołującego możliwości uzyskania dodatkowych punktów
w kryterium doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia o wadze 8 %,
podczas gdy ITWH otrzymało w tym kryterium maksymalną liczbę punktów.
Powyższe prowadzi do wniosku, iż to wiedza, do której nie mieli dostępu pozostali
wykonawcy
, w tym Odwołujący, zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania oraz
przygotowanie OPZ
, modelu hydraulicznego sieci, warunków i kryteriów oceny ofert, dała
przewagę wykonawcy ITWH nad pozostałymi uczestnikami postępowania, dzięki czemu miał
on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach, jak również posiadał pełniejsze
informacje o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Dzięki nim przy
sporządzaniu oferty wykonawca mógł lepiej oszacować rzeczywisty nakład pracy niezbędny
do realiza
cji zamówieniach, co niewątpliwie przekładało się na możliwość podania
korzystniejszej ceny oferty, oraz uzyskać maksymalną punktację w kryterium pozacenowym,
nieosiągalnym dla pozostałych wykonawców.
Wymaga podkreślenia, iż przepis art. 24 ust. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) ma na celu ochronę
wykonawców przed naruszeniem rzeczywistej konkurencji w postępowaniu poprzez
niedopuszczenie do niego wykonawców mających przewagę nad innymi z powodu, iż znali
chociażby po części, przed składaniem ofert, oczekiwania zamawiającego jakie będzie
kierował wobec wykonawców będących ubiegać się o uzyskanie danego zamówienia (tak w
wyroku KIO z dnia 09 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 520/18).
II.
Zarzut z
aniechania wykluczenia z powodu niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający określił w postępowaniu następujący warunek udziału dot. zdolności
technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy):
„Wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy- w tym okresie, wykonali,
co najmniej: (b) 1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu i wykonaniu,
zintegrowanego systemu
sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej (RTC), którego celem
było m.in.: ograniczenie miejskich podtopień, ograniczenie zrzutu ścieków nieoczyszczonych
do odbiornika oraz optymalizacja pracy sieci kanalizacji ogólnospławnej. Powyższy System
musiał obejmować sieć kanalizacyjną o długości min. 1 000 km, w mieście lub aglomeracji
miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500 000.”. [pkt 5.1.1.2. tit. b SIWZ).
Wykonawca w przedłożonym wykazie usług wskazał, iż wykonał usługę polegającą na
zaprojekto
waniu, wykonaniu i uruchomieniu systemu sterowania siecią kanalizacji
ogólnospławnej w Aglomeracji Drezdeńskiej, W ramach warunku Zamawiający wymagał, aby
wykonawca nabył ww. doświadczenie w okresie ostatnich 10 lat, realizując 1 umowę.
Z przedłożonego przez wykonawcę ITWH wykazu wynika, że wykonanie ww. systemu
w Aglomeracji Drezdeńskiej trwało od 1998 r. do 2014 r. Czas realizacji usługi wskazany
przez wykonawcę - ponad 16 lat - zdaje się zaprzeczać możliwości jej wykonania na
podstawie jednej umowy, co
zupełnie zignorował Zamawiający. W treści referencji
wystawionych
przez zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden wskazano, iż „Prace
rozpoczęto w 1998 roku i we wszystkich istotnych aspektach zakończono w 2013 roku.”.
Biorąc pod uwagę wymóg nabycia doświadczenia w okresie ostatnich 10 lat - wykonawca
musiałby wykonać ww. usługę w latach 2008-2013. Przedstawione przez Wykonawcę
dokumenty nie potwierdzają w jakim konkretnie okresie wykonano usługę (umowę)
polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu systemu sterowania siecią
kanalizacji ogólnospławnej w Aglomeracji Drezdeńskiej. Wskazano w nich jedynie łączny
okres realizacji prac wykonywanych na
rzecz zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden.
Powyższe uniemożliwia weryfikację spełniania przez wykonawcę ITWH warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia. Wątpliwości te nie zostały również w żaden sposób
wyjaśnione w toku postępowania przez Zamawiającego.
Wątpliwości budzi także podana przez Wykonawcę ITWH długość sieci -
najprawdopodobni
ej wskazał on całkowitą długość sieci kanalizacyjnej w całym mieście
(aglomeracji), a nie długość sieci ujętej w bazie modelu sieci kanalizacyjnej wykonanej
w ramach jednej umowy. Tymczasem zgodnie z określonym przez Zamawiającego
warunkiem, potencjalny w
ykonawca musiał legitymować się doświadczeniem w wykonaniu
systemu obejmującego sieć o długości 1000 km. Z doświadczeń Odwołującego wynika,
iż z reguły nie robi się tak potężnych modeli, które objęłyby całkowitą długość sieci w
mieście. Powyższych wątpliwości nie rozwiewają także przedstawione przez wykonawcę
referencje wystawione przez zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden. Z referencji
wynika,
iż wskazana przez wykonawcę długość sieci (2 300 km) to całkowita długość sieci
kanalizacyjnej. Z referencji
nie wynika natomiast jakiej długości sieć objął przygotowany
przez Wykonawcę system w ramach jednej umowy. Zamawiający pominął jednak zupełnie
powyższe okoliczności dokonując badania i oceny ofert, w rezultacie uznając, iż wykonawca
ITWH wykazał spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu.
W ramach warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej (osoby) -
pkt 5.1.1.3. SIWZ Wykonawca miał wykazać, iż dysponuje
1)
Głównym Projektantem posiadającym co najmniej następujące kwalifikacje zawodowe
i doświadczenie:
a) minimum 24-
miesięczne doświadczenie, samodzielnie tub jako członek zespołu
projektowego, w projektowaniu i wdrażaniu zintegrowanych/centralnych systemów
sterowania siecią kanalizacyjną, oraz
b) w okresie ostatnich 10
lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał
samodzielnie l
ub jako członek zespołu projektowego, co najmniej 1 usługę (umowę)
polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu, zintegrowanego systemu
sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej (RTC), którego celem było m.in.:
ograniczenie miejskich podtopień, ograniczenie zrzutu ścieków nieoczyszczonych
do odbiornika oraz optymalizacja pracy sieci kanalizacji ogólnospławnej. Powyższy
System musiał obejmować sieć kanalizacyjna o długości min. 1000 km. w mieście lub
aglomeracji miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500 000. (pkt 5.1.1.3
ppkt 1 SIWZ);
2)
Specjalistą ds. modelowania posiadającym co najmniej następujące kwalifikacje
zawodowe i doświadczenie:
a) minimum 24-
miesięczne doświadczenie, samodzielnie lub jako członek zespołu,
w komputerowym modelowaniu przepływów w sieciach kanalizacyjnych, oraz
b)
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, samodzielnie
lub jako członek zespołu, wykonała co najmniej:
1 usługę (umowę) polegającą na modelowaniu przepływów w sieci kanalizacyjnej
o długości nie mniej niż 1000 km i zlokalizowanej na terenie miasta lub
aglomeracji o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000, oraz
1 usługę (umowę) polegającą na wykonaniu matematycznego modelu sieci
kanalizacyjnej zawierającego min. 1000 km kanałów dla miasta lub aglomeracji
o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000. (pkt 5.1.1.3. ppkt 7 SIWZ).
Wykonawca wskazał w ofercie, iż dysponuje osobą (Głównym Projektantem)
posiadającym doświadczenie w zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu systemu
sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w Aglomeracji Drezdeńskiej. W ramach
warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby ww. ekspert wykonał
wymagane czynności w okresie ostatnich 10 lat. Z przedłożonego przez wykonawcę ITWH
wykazu wynika, że wykonanie ww. systemów w Aglomeracji Drezdeńskiej trwało od 1998 r.
do 2014 r. Czas realizacji usługi wskazany przez wykonawcę - ponad 16 lat zdaje się
zaprzeczać możliwości jego wykonania na podstawie jednej umowy. Jak już wskazano we
wcześniejszej części odwołania z referencji wystawionych przez zamawiającego:
Stadtentwässerung Dresden wynika, iż „Prace rozpoczęto w 1998 roku i we wszystkich
isto
tnych aspektach zakończono w 2013 roku,". Biorąc pod uwagę wymóg nabycia
doświadczenia w okresie ostatnich 10 lat - główny projektant musiałby wykonać ww. system
sterowania w latach 2008-
2013. Przedstawione przez Wykonawcę dokumenty nie
potwierdzają w jakim konkretnie okresie wykonano usługę (umowę) polegającą na
zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu systemu sterowania siecią kanalizacji
ogólnospławnej w Aglomeracji Drezdeńskiej, Wskazano w nich jedynie łączny okres
realizacji prac wykonywanych na rzecz
zamawiającego: Stadtentwässerung Dresden.
Powyższe uniemożliwia weryfikację spełniania przez wykonawcę ITWH warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganym zespołem. Wątpliwości te nie zostały
również w żaden sposób wyjaśnione w toku postępowania przez Zamawiającego.
Powyższe zarzuty dotyczą również doświadczenia osoby wyznaczonej jako
Specjalista ds. modelowania, ponieważ nabył on doświadczenie w modelowaniu realizując
ten sam projekt co Główny projektant.
Mając na uwadze informacje zawarte w wykazie usług oraz wykazie osób złożonym
przez wykonawcę ITWH należy uznać, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonych w pkt 5.1.1.2
lit. b SIWZ (doświadczenie) oraz w pkt 5.1.1.3 ppkt 1 i 7 SIWZ.
Dnia 11 października 2018 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawca Institut für technisch-wiissenschaftliche Hydrologie
GmbH (ITWH GmbH)
z siedzibą Hanowerz, (zwany dalej Przystępującym) wnosząc
o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „Pzp” lub
„ustawa”),
skutkujących
odrzuceniem
odwołania.
Odwołanie
zostało
złożone
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej 5 października 2018 roku wobec czynności
Zamawiającego z dnia 25 września 2018 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia
odwołania. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu,
co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z
zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na
posiedzeniu
z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznaw
aniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do
akt sprawy,
dowody załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie, a także stanowiska
i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechania wykluczenia
Przystępującego podczas gdy wykonawca ten brał udział
w przygotowaniu postępowania, jak również osoba, z którą łączy wykonawcę ITWH umowa
zlecenia brała udział w przygotowaniu postępowania, co skutkowało zakłóceniem
konkur
encji w postępowaniu, zarzut nie został potwierdzony.
Zarzut ten zostanie omówiony łącznie z zarzutem naruszenia art. 24 ust. 10 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy ITWH, mimo że nie udowodnił, że jego udział
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, który
w ocenie Izby również nie zasługuje na uwzględnienie.
Dyspozycja
w art. 7 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Niewątpliwie czynnością zakłócającą
konkurencję jest złożenie oferty w postępowaniu przez wykonawcę, który brał udział
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także
osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej
umowy
o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego postępowania.
Domniemanie takie,
w ocenie Izby można wyprowadzić wprost z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp
zgodnie z którym „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który
brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik,
a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub
innej umowy o
świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba
że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób
niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu”.
Co do zasady, wykonawca, który przygotowywał postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego,
(lub przy przygotowaniu oferty posługiwał się osobami, które postępowanie
przygotowywały) ma przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami w tym
postępowaniu, co ma miejsce zarówno wtedy, gdy np. przygotowywał lub miał wpływ na
treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i wtedy, gdyby wcześniej
aniżeli inni znał jej treść.
Art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp
nakłada na Zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy
jeżeli spełnione zostaną łącznie dwie przesłanki:
po pierwsze
– wykonawca składający ofertę w postępowaniu lub jego pracownik a także
osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej
umowy
o świadczenie usług brał udział w przygotowaniu postępowania,
po drugie
– brak jest możliwości wyeliminowania powyższego zakłócenia konkurencji w inny
sposób niż wykluczenie tego wykonawcy.
Wskazać należy, iż sam fakt udziału wykonawcy w czynnościach przygotowawczych nie
oznacza jeszcze
konieczności wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, jeżeli
istnieje inny sposób wyeliminowania zakłócenia konkurencji. Ustawodawca nie określił w jaki
sposób można wyeliminować zaistniałe zakłócenie konkurencji, ani na kim ciąży obowiązek
jej eliminacji.
W tym zakresie odnieść się należy do zapisów dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady
dyrektywa z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.)
bowiem ww. przepisy
Prawa zamówień publicznych są wynikiem implementacji dyrektywy i
winny być interpretowane zgodnie z jej zapisami.
Zgodnie z art. 41 ww. dyrektywy:
„Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem
doradzają instytucji zamawiającej – niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście
art. 40, czy nie
– lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania
o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu
zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłuci konkurencji.
Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom
is
totnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub
oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie
odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się
z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu
zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania.
Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość
udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się
w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84.”
Zgodnie z powyższym wykluczenie wykonawcy z postępowania na skutek zakłócenia
konkurencji należy traktować jako ostateczność, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia
zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania, natomiast obowiązek
eliminacji zakłócenia konkurencji ciąży na zamawiającym.
Zamawiający przygotowujący postępowanie zobowiązany jest do przeprowadzenia
analizy, czy wykonawca (
lub osoba którą wykonawca się posługuje), który brał udział
w przygotowaniu postępowania może ubiegać się udzielenie przedmiotowego zamówienia.
W przypadku odpowiedzi pozytywnej,
obowiązkiem Zamawiającego jest spowodowanie,
żeby udział danego wykonawcy nie zakłócił konkurencji. W tym celu Zamawiający musi
podjąć stosowne środki, do których zaliczyć należy przekazanie pozostałym uczestnikom
postępowania wszystkich istotnych informacji, które były wymieniane między Zamawiającym
a Wykonawcą w ramach wcześniej świadczonych usług przy przygotowywaniu
postępowania. Dotyczy to w szczególności wszystkich dokumentów, które Zamawiający
udostępnił Wykonawcy oraz dokumentów, w których posiadanie wszedł sam wykonawca w
związku z tym, że były one niezbędne do przygotowania postępowania. Ponadto
Zamawiający ma obowiązek zapewnić odpowiednio długie terminy na składanie ofert, tak
żeby podmioty, które nie uczestniczyły w przygotowaniu postępowania ani nie doradzały na
tym etapie, miały możliwość zapoznania się z przekazanymi przez Zamawiającego
informacjami i dokumentami. Zamawiający ma obowiązek zrobić wszystko, co jest możliwe w
celu zapewnienia
w postępowaniu o zamówienie uczciwej konkurencji. Jedynie w przypadku,
gdy nie ma
innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady
równego traktowania wykonawców, z postępowania wyklucza się danego wykonawcę. (zob.
A. Sołtysińska, H. Talago-Sławoj „Europejskie prawo zamówień publicznych” s. 397, 401).
W światle powyższego, wyeliminowanie przez Zamawiającego zakłócenie konkurencji
spowodowanego
udziałem w postępowaniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu
postępowania lub którego pracownik lub inna osoba którą się posługiwał brała udział
w przygotowaniu postępowania oznacza, iż wykluczenie takiego wykonawcy na podstawie
ar. 24 ust. 1 pkt 19
Pzp nie będzie miało zastosowania. Jeśli zatem nie zaistnieją przesłanki
wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, bowiem
zakłócenie konkurencji zostało
wyeliminowane,
to nie będzie miał zastosowania art. 24 ust. 10 Pzp, zgodnie z którym
„w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy,
zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji”, a którego
zastosowanie jest następstwem okoliczności skutkujących koniecznością wykluczenia
wyko
nawcy. Wobec braku takich okoliczności dyspozycja art. 24 ust. 10 Pzp nie będzie
miała zastosowania, a wykonawca nie będzie zobowiązany do udowodnienia, że jego udział
w przygotowaniu postępowania nie zakłócił konkurencji.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania wskazać
należy, iż bezspornym jest - co potwierdzają dowody załączone do odwołania – że
Przystępujący jako członek konsorcjum był wykonawcą umowy realizowanej w wyniku
udzielenia zamówienia: „Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V. Przygotowanie analiz
przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla wykonania zbiornika
retencyjnego w formie kolektora wzdłuż Wisłostrady. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy
V. Przygotowanie analiz przed inwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej
dla wykonania zbiornika retencyjnego na terenie zielonym na obszarze starego ciągu
technologicznego (okolica piaskowników) Oczyszczalni Ścieków „Czajka", z podłączeniem
dopływu ścieków z pompowni Żerań i Nowodwory. Pomoc techniczna przygotowanie Fazy V.
Przygotowanie analiz przedinwestycyjnych oraz dokumentacji projektowej i przetargowej dla
wykonania systemu centralnego sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej w celu
optymalnego wykorzystywania pojemności retencyjnych oraz przesyłu ścieków do
oczyszczalni Czajka”.
W wyniku realizacji powyższej umowy miała zostać opracowana dokumentacja dla
przedmiotowego post
ępowania. W związku z powyższym, nie ulega wątpliwościom,
że Przystępujący jako wykonawca powyższej umowy, uczestniczył w przygotowaniu
przedmiotowego postępowania w zakresie, w jakim Zamawiający wykorzystał na potrzeby
niniejszego postępowania dokumentację opracowaną przez Przystępującego.
Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia
dla przedmiotowego postępowania została w większości opracowana samodzielnie przez
Zamawiającego. Odnosi się to do opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału
w postępowaniu, kryteriów oceny jak i do wzoru umowy. Dokumentacja przygotowana przez
konsorcjum w 2014 roku, którego członkiem był Przystępujący w większości nie znalazła się
w przedmiotowym postępowaniu, bowiem opierała się na innych założeniach niż ostatecznie
przyjęte do realizacji. Obecne postępowanie, wszczęte w 2017 roku odnosi się do innych
założeń, innych danych, zmienionych w stosunku do dokumentacji opracowanej przez
Przystępującego, co spowodowało że dokumentacja tamta zyskała walor archiwalny.
Zamawiający samodzielnie zmodyfikował dokumentację, uwzględniając m. in. zmiany
rynkowe, pojawienie się nowych technologii, czy funkcjonowanie systemów IT. Elementy
dokumentacji wykorzystane przez Zamawiającego zostały udostępnione wszystkim
wykonawcom na takich samych zasadach i w takim samym zakresie.
Ponadto Zamawiający
udo
stępnił na platformie zakupowej dokumenty i analizy, stanowiące podstawę opracowania
dokumentacji przez Przystępującego w 2014 roku.
Zamawiający wskazał również, iż Odwołujący błędnie utożsamia model on-line (będący
przedmiotem zamówienia) z modelem matematycznym, który zgodnie z zapisami SIWZ
zostanie udostępniony wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie. Wskazał
również, że na obecnym etapie postępowania żaden z wykonawców nie ma do niego
dostępu. Model opracowany przez Przystępującego w 2014 i 2016 roku jest stale
aktualizowany, modyfikowany, kalibrowany
i uszczegóławiany przez Zmawiającego. Nie
istnieje już zatem w wersji opracowanej przez Przystępującego, co oznacza iż w tym
zakresie pozycja Przystępującego jest tożsama z pozycją pozostałych wykonawców.
Zamawiający wyjaśnił również, iż odpowiedział na wszystkie pytania dotyczące wyjaśnienia
treści SIWZ, oraz wydłużył czas na składanie ofert do 177 dni, dzięki czemu umożliwił
wykonawcom dokładne zapoznanie się z dokumentacją, do której już wcześniej miał dostęp
Przystępujący.
W ocenie Izby
, nie można zgodzić się z Odwołującym, że Przystępujący posiadał inne
informacje i materiały z racji przygotowania przedmiotowego postępowania i z tego powodu
winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Analizując dokumentację
postępowania oraz czynności podjęte przez Zamawiającego, wskazać należy,
iż Przystępujący nie był w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych,
potencjalnych wykonawców i nie miał dostępu do innych danych i informacji niż te, które
dostępne były dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Zamawiający dokonał czynności
polegających na wyeliminowaniu możliwości zakłócenie konkurencji poprzez udostępnienie
wykonawcom opisu przedmiotu zamówienia zawierającego dane opracowane przez
Przystępującego, wydłużenie okresu na składanie ofert, umożliwiającego szczegółowe
zapoznanie się z dokumentacją, czy np. zorganizowanie wizji lokalnej. Działania te, zdaniem
Izby
doprowadziły do wyeliminowania czynników mogących naruszyć uczciwą konkurencję,
bowiem każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu miał dostęp do wszystkich
niezbędnych informacji na takich samych zasadach.
Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie, że działania podjęte przez Zamawiającego nie wyeliminowały zakłócenia
konkurencji spowodowanej udziałem Przystępującego w przygotowaniu postępowaniu,
a Przystępujący jest w posiadaniu informacji dających mu przewagę wobec innych
wykonawców.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp
„Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani
są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody
na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”.
Odwołujący zarzucił również, iż osoba wskazana w ofercie Przystępującego jako
ekspert w branży sanitarnej, uczestniczyła w przygotowaniu niniejszego postępowania, co
również wskazywałoby na konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zauważyć należy, iż również w tym przypadku zarzut Odwołującego nie został poparty
żadnym dowodem, co więcej obecny na rozprawie ekspert w branży sanitarnej (którego
zarzut dotyczył) stanowczo zaprzeczył istnieniu faktów, których istnienie podnosił
Odwołujący.
W ocenie Izby
Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu,
a
stawiane zarzuty nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania oraz
w zgromadzonym materiale
. Podlegają zatem oddaleniu.
Odnosząc się do zarzutu, iż Zamawiający nie wykazał w protokole środków podjętych
w celu zapobieżenia konkurencji, zgodzić się należy z Odwołującym, iż w protokole
Zamawiający winien wskazać, iż istnieje możliwość że o udzielenie zamówienia będzie
ubiegać się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania. Jednakże mimo
przekr
eślenia tej części protokołu, Zamawiający sprostał ciążącemu obowiązkowi i
informacje
w tym zakresie zawarł w innej części protokołu, odnoszącej się do wyników
badania podstaw wykluczenia. Uchybienie to w żaden sposób nie ma wpływu na wynik
postępowania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 10 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia
Przystępującego, mimo że nie udowodnił że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, zarzut należy uznać
za chybiony.
W ocenie Izby konieczność zapewnienia wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego
udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji
ma miejsce wyłącznie w sytuacji zaistnienia przesłanki do wykluczenia wykonawcy
wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
Świadczy o tym również treść art. 24 ust. 10 Pzp, z
którego wynika wprost, że konieczność wykazania braku zakłócenia konkurencji musi
poprzedzać czynność wykluczenia wykonawcy. Stosując wnioskowanie a contrario, jeśli
wykonawca nie podlega wykluczeniu bowiem Zamawiający wyeliminował zakłócenie
konkurencji spowodowane udziałem tego wykonawcy w przygotowaniu postępowania, to
wykonawca nie musi udowadniać, że jego udział w postępowaniu zakłuci konkurencję. W
konsekwencji, Z
amawiający nie musi zapewniać takiemu wykonawcy możliwości
udowodnienia powyższego.
Podkreślenia wymaga, iż Przystępujący samodzielnie złożył obszerne wyjaśnienia
stosując procedurę samooczyszczenia, wykazujące iż jego udział w postępowaniu nie
zakłócił konkurencji, a wyjaśnienia te Zamawiający uznał za wiarygodne.
Izba nie podziela również argumentacji Odwołującego, iż o zakłóceniu konkurencji
świadczy liczba ofert złożonych w postępowaniu, fakt iż Odwołujący złożył ofertę
w konsorcjum, znaczna różnica w cenie ofert oraz niedostępność dla Odwołującego
możliwości uzyskania dodatkowych punktów w kryterium doświadczenie ofert. Decyzja
o złożeniu oferty w konsorcjum jest indywidualną decyzją każdego wykonawcy, który ubiega
się o udzielenie zamówienia. To właśnie możliwość złożenia oferty w konsorcjum świadczy
o zachowaniu konkurencji, bowiem Zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty
wyłącznie do jednego wykonawcę. Skoro obiektywnie istnieje możliwość złożenia oferty
w sposób przewidziany przepisami prawa zamówień publicznych przez więcej niż jednego
wykonawcę, to znaczy iż nie nastąpiło zakłócenie konkurencji. W zakresie ilości złożonych
ofert
i rozbieżności w cenach, przy tak specjalistycznym zamówieniu nie można uznać,
że Zamawiający naruszył konkurencję. Sam fakt złożenia dwóch ofert świadczy o
zachowaniu konkurencji. Niejednokrotnie, w
postępowaniach o skomplikowanym i
specjalistycznym przedmiocie zamówienia składana jest niewielka ilość ofert, a niekiedy
wyłącznie jedna. Ponadto trudny i nietypowy charakter przedmiotu zamówienia, ograniczona
na rynku ilość wykwalifikowanych wykonawców zdolnych do realizacji zadania, ma zawsze
przełożenie na zaoferowaną cenę. Nieuzyskanie punktów w kryterium doświadczenie osób
jest wynikiem braku wykazania się dysponowaniem osobami o odpowiednich kwalifikacjach
a nie naruszeniem konkurencji przez Zamawiającego.
W związku z powyższym, zarzuty należy również uznać za chybione.
Podsumowując, zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 19 i art. 24 ust. 10 Pzp nie został potwierdzony i udowodniony przez Odwołującego.
W ocenia Izby czynności podjęte przez Zmawiającego zostały wykonane prawidłowo.
Zamawiający nie miał podstawy do wykluczenia wykonawcy, bowiem podjęte przez niego
działania, wyeliminowały zakłócenie konkurencji spowodowane udziałem wykonawcy
w przygotowaniu postępowania.
W konsekwencji czego,
nie zaistniała przesłanka wykluczenia Przystępującego określona w
art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z
postępowania Przystępującego, podczas gdy wykonawca
ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej
lub zawodowej,
zarzut należy uznać za niezasadny.
W zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy) Zamawiający
ustanowił w SIWZ warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym o zamówienie mogą
ubiegać się:
„Wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy- w tym okresie,
wykonali, co najmniej: (b) 1 usługę (umowę) polegającą na zaprojektowaniu i wykonaniu,
zintegrowanego system
u sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej (RTC), którego
celem było m.in.: ograniczenie miejskich podtopień, ograniczenie zrzutu ścieków
nieoczyszczonych
do
odbiornika
oraz
optymalizacja
pracy
sieci
kanalizacji
ogólnospławnej. Powyższy System musiał obejmować sieć kanalizacyjną o długości min.
1 000 km,
w mieście lub aglomeracji miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500
000.”. [pkt 5.1.1.2. lit. b SIWZ).
W zakresie
zdolności zawodowej, Zamawiający wymagał aby wykonawca dysponował:
Głównym Projektantem posiadającym co najmniej następujące kwalifikacje zawodowe
i doświadczenie:
a) minimum 24-
miesięczne doświadczenie, samodzielnie tub jako członek zespołu
projektowego, w projektowaniu i wdrażaniu zintegrowanych/centralnych systemów
sterowania
siecią kanalizacyjną, oraz
b)
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał
samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego, co najmniej 1 usługę (umowę)
polegającą na zaprojektowaniu, wykonaniu i uruchomieniu, zintegrowanego systemu
sterowania siecią kanalizacji ogólnospławnej (RTC), którego celem było m.in.:
ograniczenie miejskich podtopień, ograniczenie zrzutu ścieków nieoczyszczonych do
odbiornika oraz optymalizacja pracy sieci kanalizacji ogólnospławnej. Powyższy
System
musiał obejmować sieć kanalizacyjna o długości min. 1000 km. w mieście lub
aglomeracji miejskiej o liczbie mieszkańców wynoszącej min. 500 000. (pkt 5.1.1.3 ppkt
1 SIWZ);
oraz
Specjalistą ds. modelowania posiadającym co najmniej następujące kwalifikacje
za
wodowe i doświadczenie:
a) minimum 24-
miesięczne doświadczenie, samodzielnie lub jako członek zespołu,
w komputerowym modelowaniu przepływów w sieciach kanalizacyjnych, oraz
b)
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, samodzielnie
lub jako członek zespołu, wykonała co najmniej:
• 1 usługę (umowę) polegającą na modelowaniu przepływów w sieci kanalizacyjnej
o długości nie mniej niż 1000 km i zlokalizowanej na terenie miasta lub aglomeracji
o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000, oraz
• 1 usługę (umowę) polegającą na wykonaniu matematycznego modelu sieci
kanalizacyjnej zawierającego min. 1000 km kanałów dla miasta lub aglomeracji
o łącznej liczbie mieszkańców większej niż 500 000. (pkt 5.1.1.3. ppkt 7 SIWZ).
Dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wykonawca winien złożyć
precyzyjnie dookreślone w treści SIWZ m.in.: wykaz osób i wykaz usług w raz z referencjami
potwierdzającymi ich wykonanie w sposób należyty.
Na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust 1 Pzp Przystępujący załączył
m.in. wykaz osób i wykaz usług, w którym na potwierdzenie warunku udziału w zakresie
wymaganego
doświadczenia wykazał realizację usługi dla Kanalizacji Miejskiej w Dreźnie
Sp.
z o.o. wraz z zaświadczeniem wystawionym przez ww. zamawiającego, potwierdzającym
że prace zostały przeprowadzone z pełnym zadowoleniem oraz w terminie.
W ocenie Odwołującego, wysoce wątpliwy jest fakt, aby usługa realizowana w latach
1998-2013 r.
była wykonana jako jedna umowa, co było warunkiem udziału w postępowaniu.
Ponadto Odwołujący podniósł, że wątpliwości budzi również podana przez Przystępującego
długość sieci, bowiem najprawdopodobniej została podana długość sieci kanalizacyjnej
w całym mieście, a nie długość wykonana w ramach usługi. Wskazał również, że
powyższych wątpliwości nie rozwiązuje przedstawiona przez Przystępującego referencja.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Przystępujący na wezwanie Zamawiającego
złożył wymagane dokumenty, m.in. wykaz osób, wykaz usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie usług wskazanych w wykazie.
Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej,
referencje stanowią potwierdzenie należytego wykonania dostaw, usług lub robót
budowlanych, których rodzaj, przedmiot, wartość, daty i miejsce wykonania Wykonawca
podaje w wykazie dostaw, usług lub robót budowlanych. Ponadto, Zamawiający nie ma
wpływu na treść sformułowań zawartych w referencjach, z uwagi na to iż są one wystawiane
przez podmiot trzeci. Przywołać można tu przykładowo wyrok o sygnaturze KIO 1498 z 17
sierpnia 2018 r., KIO 2145/16 z 28 listopada 2016r.,
w którym Izba stwierdziła, iż
„zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do
badania złożonych dokumentów łącznie, tzn. badanie informacji zawartych w jednolitym
dokumencie wraz z informacjami zawartymi
w referencjach bądź innych dokumentach
załączonych przez wykonawcę. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże
dokumentów rozłącznie, tym bardziej, że treść referencji bądź innych dokumentów
przedstawionych na wezwanie
nie została określona w obowiązujących przepisach, a jej
zakres zależy każdorazowo od podmiotu, który tę referencję, bądź inny dokument wystawia”,
lub wyrok o sygnaturze akt
KIO 1216/17 z 6 lipca 2017 r.: „Odwołujący w treści odwołania
stawia zarzut,
iż treść referencji nie potwierdza wszystkich czynności, które zostały podane w
wykazie,
a wymagane były przez zamawiającego treścią ww. warunku. Zdaniem Krajowej
Izby Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść
referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku
jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać
jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej. Powyższe potwierdzają wprost
przepisy ustawy -
Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia wykonawczego do tej
ustawy. (…) Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że dokumentem
potwierdzającym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane”.
Wobec powyższego, to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego
wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi
potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.
Odwołujący kwestionuje możliwość wykonania wykazanej usługi w ramach jednej
umowy. Izba podkreśla, iż kwestionując doświadczenie Przystępującego, Odwołujący
musiałby dowieść, iż w ramach zadania wskazanego w wykazie na potwierdzenie spełnienia
warunku
udziału w postępowaniu, Przystępujący nie wykonał usługi wymaganej przez
Zamawiającego. Dla wykazania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
niezbędne jest zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp przedstawienie dowodu, potwierdzającego tezę
Odwołującego. Ze złożonych na rozprawie przez Odwołującego wydruków ze stron
internetowych wskazujących, że zadanie dla Kanalizacji Miejskiej w Dreźnie Sp. z o.o.
realizowane było z podziałem na odcinki i w kilku etapach nie wynika, że usługa ta nie była
realizowana w r
amach jednej umowy. Podział zadania na etapy i odcinki nie wyłącza
możliwości ich realizacji w ramach jednej umowy. Złożone wydruki, w ocenie Izby nie
stanowią dowodu na brak wykonania zadania w ramach jednej umowy.
Ponadto
Izba wskazuje, iż warunek udziału w postępowaniu dotyczący wymogu
realizacji usługi na podstawie jednej umowy został sformułowany w sposób nieostry, dający
możliwość interpretacji. W SIWZ nie zostało dookreślone co Zamawiający rozumie poprzez
wymóg zawarcia jednej umowy i o jakiego rodzaju umowę chodzi Zamawiającemu. Przy tak
nieostrym zapisie, zakładając, iż wszelkie wątpliwości należy interpretować na korzyść
wykonawcy, jako uprawnione należy uznać działanie Przystępującego, zgodnie z którym
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykazał realizację zamówienia
na podstawie jednej umow
y o charakterze ciągłym zawartej z podmiotem, dla którego
wykonał usługę odpowiadającą warunkowi udziału w postępowaniu. Przystępujący obecny
na rozprawie wyjaśnił, iż z Kanalizacją Miejską w Dreźnie Sp. z o.o. łączy go umowa o
charakterze ciągłym, podobna w swej konstrukcji do regulowanej w Pzp umowy ramowej.
Dodał, iż umowy takie są popularne w Niemczech i często zawierane przy realizacji zadań
budżetowych.
W ocenie Izby,
Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu,
dla potwierdzenia stawianych zarzutów. Z treści wykazu usług wynika, iż Przystępujący
wykonał usługę spełniającą wymagania Zamawiającego co do zakresu i czasu realizacji,
oraz długości sieci, co potwierdza iż wykazał nabycie doświadczenia zgodnie z warunkami
SIWZ
. Doświadczenie to zostało potwierdzone przez podmiot, dla którego zamówienie było
wykonane.
W zakresie braku wykazania dysponowania osobami: Głównym Projektantem
i Specjalistą ds. modelowania Izba wskazuje również, iż zarzut jest chybiony, a także nie
został potwierdzony żadnym dowodem. Przystępujący wskazał w wykazie osób specjalistów,
którzy nabyli doświadczenie przy realizacji usługi dla Kanalizacji Miejskiej w Dreźnie, w
zakresie odp
owiadającym warunkowi opisanemu w SIWZ. Skoro usługa zrealizowana w
Dreźnie stanowi potwierdzenie spełnienia warunku przez Przystępującego, to również
wykazanie
się dysponowaniem osobami, które nabyły doświadczenie przy jej realizacji
(zgodne z wymagania
mi Zamawiającego) potwierdza, że Przystępujący spełnia warunki
udziału w zakresie zdolności zawodowej.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przyst
ępującego, podlegającej
odrzuceniu z uwagi na fakt, iż została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać
wykluczony z udziału w postępowaniu, Izba uznała zarzut za chybiony.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości”.
Izba nie stwierdziła dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych,
niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert oraz zasad udzielania zamówień
publicznych.
Wobec powyższego, zarzuty należało oddalić jako niepotwierdzony.
W świetle wskazanych okoliczności Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione w
odw
ołaniu są bezzasadnie i opierają się wyłącznie na niczym nie popartych
przypuszczeniach Odwołującego. Żądania Odwołującego nie mogą zatem zostać
uwzględnione.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ………………….……….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2009/18 z dnia 2018-10-17
- Sygn. akt KIO 1972/18 z dnia 2018-10-15
- Sygn. akt KIO 1946/18 z dnia 2018-10-15
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18 z dnia 2018-10-08
