KIO 2037/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu
na rozprawie w dniu 17 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 r. przez
wykonawcę Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K.
Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Uniwersyteckiemu Centrum
Klinicznemu im. prof. K.
Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności
wykluczenia z postępowania odwołującego - Meritum Grupa Budowlana Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie
i
czynności uznania oferty odwołującego za odrzuconą oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im.
prof. K.
Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - Meritum
Grupa
Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z
siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego - Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof.
K.
Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach na rzecz
odwołującego - Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………………………….………

Sygn. akt KIO 2037/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane oraz dostawy dla zadania
pn. „Modernizacja Oddziałów
i
bloków operacyjnych UCK im. prof. K. Gibińskiego SUM w Katowicach oraz zakup sprzętu
i
aparatury medycznej w celu poprawy standardów opieki zdrowotnej w zakresie neonatologii,
położnictwa, ginekologii oraz okulistyki dziecięcej.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 lipca 2018 r. pod numerem
2018/S 125-284041.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017
r., poz. 1579 ze zm.
, dalej „Ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.
W dniu
5 października 2018 r. wykonawca Meritum Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego
polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, odrzucenia oferty Odwołującego
oraz unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że udział Odwołującego
w
postępowaniu zakłóca uczciwą konkurencję, a w konsekwencji, że istnieją przesłanki do
wykluczenia wykonawcy z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie
art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp;
2. art.
93 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że w postępowaniu nie złożono żadnej
oferty nie podlegającej odrzuceniu, a w konsekwencji uznanie, że zachodzą przesłanki do
unieważnienia postępowania;
3. art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp poprzez zani
echanie ponownego wezwania Odwołującego do
wyjaśnień w celu uszczegółowienia okoliczności świadczących o tym, że jego udział
w
postępowaniu nie zakłóca konkurencji w przypadku dalszych wątpliwości w tej kwestii;
4. art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:


unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;


unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz uznania jego
oferty za odrzuconą;



dokonania ponownego badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;


wezwania Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w trybie art. 24 ust 10 Pzp –
ewentualnie;

nakazanie wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;


zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż gdyby Zamawiający
nie dopuścił się naruszenia ww. przepisów jego oferta zostałaby uznana za ofertę
najkorzystniejszą, a w konsekwencji zostałoby mu udzielone zamówienie publiczne. Oferta
Odwołującego jest jedyną ofertą złożoną w postępowaniu. Odwołujący podniósł ponadto, iż
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów w postaci
utraty możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia oraz uzyskania wynagrodzenia
z
tego tytułu.
W treści uzasadnienia odwołania Odwołujący zwrócił uwagę, iż jako jedyny złożył ofertę
w
postępowaniu. Zamawiający, z uwagi na fakt, iż Odwołujący realizował na rzecz
Zamawiającego zamówienie polegające na wykonaniu dokumentacji budowlanej oraz
wykonawczej wraz z przedmiarem robót, kosztorysami inwestorskimi oraz STWiORB wezwał
Odwołującego do złożenia w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp wyjaśnień w celu udowodnienia,
że udział Odwołującego w postępowaniu nie zakłóca konkurencji. Odwołujący w odpowiedzi
na wezwanie wyjaśnił, jaki był jego faktyczny udział w przygotowaniu postępowania, a ponadto
zwrócił uwagę, że:


dokumenty opracowane przez Odwołującego zostały udostępnione pozostałym
wykonawcom potencjalnie zainteresowanym udziałem w postępowaniu,


opracowana dokumentacja nie wskazuje znaków towarowych, patentów lub pochodzenia
(nazw producentów), a przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny
i
nieutrudniający uczciwej konkurencji,


w opisie przedmiotu zamówienia nie ma sformułowań, które mogłyby wskazywać
konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby konkretnych wykonawców,
uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby sytuację, w której jeden
z
zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych,


Zamawiający na etapie składania ofert umożliwił wszystkim potencjalnym oferentom
możliwość zapoznania się ze wszystkimi posiadanymi przez siebie w tym temacie
informacjami i dokumentami oraz zapewnił uzyskanie wszelkich niezbędnych do
prawidłowej wyceny robót informacji podczas możliwej wizji lokalnej oraz umożliwił
zadawani
e pytań Zamawiającemu,


Wykonawca składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu znajdował się w takiej samej
sytuacji, jak potencjalnie inni uczestnicy postępowania przetargowego. Wykonawca

dysponował takim samym zakresem informacji dotyczących zakresu oraz charakteru
zamówienia, jak również brał jako podstawę kalkulacji ceny oferty taki sam zakres
informacji jaki został przedstawiony wszystkim podmiotom ewentualnie zainteresowanym
udziałem w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.
O
dwołujący wskazał, iż Zamawiający w dniu 25 września 2018 r. poinformował
Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy
Pzp. W
ocenie Zamawiającego „złożone pismo wyjaśniające jest wyłącznie polemiką
i stanowiskiem
oferenta, a nie zawiera dowodów na jego poparcie. Spółka nie wskazała
chociażby jakie osoby brały udział w przygotowaniu postępowania czy osoby te uczestniczyły
w przygotowaniu oferty. W konsekwencji w ocenie Zamawiającego Spółka podlegała
wykluczeniu z po
stępowania, a jej ofertę uznaje się za odrzuconą.” Odwołujący podniósł, iż
nie zgadza się z powyższą decyzją, gdyż w jego ocenie została ona podjęta z rażącym
naruszeniem przepisów Ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na kwestię podstaw podjęcia decyzji
o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Zaznaczył, że z uzasadnienia wykluczenia
Odwołującego z postępowania nie wynika w żaden sposób jakoby istniały okoliczności, że fakt
jego
udziału w postępowaniu zakłóca uczciwą konkurencję, jedynym argumentem
przesądzającym o podjęciu ww. decyzji była treść udzielonych wyjaśnień, która została uznana
za polemikę Odwołującego. Niemniej jednak Zamawiający nie wskazuje z kim lub czym takowa
pol
emika miałaby być prowadzona. Odwołujący - zgodnie z treścią skierowanego do niego
wezwania -
przytoczył okoliczności przemawiające za tym, że jego udział w postępowaniu nie
zakłóca uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał na szereg argumentów przemawiających
za tym, że nie sposób przypisać mu w postępowaniu pozycji uprzywilejowanej, a jego szanse
na uzyskanie
zamówienia były podobne, jak innych podmiotów potencjalnie zainteresowanych
udziałem w postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że żaden przepis prawa nie nakłada na
wykonawcę składającego wyjaśnienia w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp do przedkładania
konkretnych dowodów. W tym zakresie Odwołujący powołał się na fragmenty uzasadnienia
wyroku KIO z dnia 12 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1015/17 oraz wyroku KIO z dnia 28 marca
2018 r., sygn. akt KIO 473/18.
Następnie Odwołujący przytoczył brzmienie instrukcji wypełnienia Jednolitego Dokumentu
opracowanej przez Urząd Zamówień Publicznych, zgodnie z którym: „W tym miejscu
formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie zaangażowania w ramach
przygotowania danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku
zaistnienia takiego zaangażowania prowadzącego do zakłócenia konkurencji w postępowaniu
formularz wymaga od niego podania
szczegółowych informacji na ten temat.” - z powyższego
zdaniem Odwołującego również wynika, że sam UZP nie nakłada obowiązku przedstawiania

dowodów na potwierdzenie braku przesłanki wykluczenia w ww. zakresie. Zatem, w ocenie
Odwołującego, decyzja Zamawiającego jest nieuzasadniona i bezpodstawna.
Odwołujący podkreślił, że w omawianym stanie faktycznym Zamawiający był w posiadaniu
wszystkich dokumentów, na których treść powołano się w ww. wyjaśnieniach (zakres realizacji
umowy na wykonanie projektu, treść udzielonych pytań do SIWZ) - w świetle powyższego ich
przedkładanie byłoby nadmiarowe i bezcelowe. Nie jest również faktem, że do wyjaśnień nie
dołączono żadnych dokumentów - Odwołujący przedłożył bowiem protokół zdawczo-odbiorczy
dokumentacji wykonanej w ramach p
oprzedniego zamówienia w celu wykazania, że
Zamawiający na potrzeby niniejszego postępowania przekazał konkurentom cały zakres
niezbędnych informacji, jaki był niezbędny do złożenia oferty, a następnie wykonania robót
budowlanych. Powyższe miało również potwierdzać, że Odwołujący nie posiadał żadnych
dodatkowych informacji, które umożliwiłoby mu skalkulowanie ceny oferty na niższym
poziomie, czy też wykonania zamówienia za pomocą mniej nakładowych metod realizacji –
a
tym samym wykazał, że jego udział nie zakłócał konkurencji w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu, że Odwołujący nie wskazał chociażby jakie osoby brały udział
w
przygotowaniu postępowania, czy osoby te uczestniczyły w przygotowaniu oferty, wynikało
to
z faktu, że Zamawiający w kierowanym wezwaniu nie określił takiego wymogu,
pozostawiając tym samym Odwołującemu dowolność w formułowaniu wyjaśnień. Odwołujący
uznał, że to właśnie okoliczności przywołane w wyjaśnieniach są kluczowe dla sprawy,
a
sprawy związane z zaangażowaniem personelu opracowującego dokumentację
w przygotowanie oferty ma
ją znaczenie drugorzędne, nie mające znaczenia dla sprawy.
Podkreślenia wymaga, że rolą Zamawiającego - jako gospodarza postępowania - jest
kierowanie do uczestników postępowania przetargowego jasnych i jednoznacznych
komunikatów oraz formułowanych żądań co do zakresu przedstawianych informacji.
Wyciąganie wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji wobec faktu zaniechania
przedłożenia dowodów, do których załączenia nie był zobowiązany, stanowi nadużycie prawa
przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł ponadto, że dopiero w treści wykluczenia
Odwołującego z postępowania została wyrażona faktyczna intencja Zamawiającego, co do
zakresu i sposobu wyjaśnień ww. zakresie. W kontekście konieczności zachowania
precyzy
jności wezwania do wyjaśnień Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 2 lipca
2014 r., sygn. akt KIO 1208/14 oraz z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2098/16.
W świetle powyższego Odwołujący wskazał, iż nie sposób czynić Odwołującemu zarzutu
niep
rzedstawienia konkretnych dowodów czy okoliczności faktycznych w sytuacji, gdy
Zamawiający nie określił szczegółowych i jednoznacznych wymagań w tym zakresie.
W
sytuacji, gdy Zamawiający w dalszym ciągu posiadał wątpliwości czy udział Odwołującego
może zakłócać konkurencję w postępowaniu Zamawiający miał możliwość zwrócenia się do

Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w ww. zakresie. W ocenie Odwołującego
odwołanie powinno zatem zostać uwzględnione z ww. przyczyn.
Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii rozkładu ciężaru wyeliminowania ryzyka
zakłócenia konkurencji, który zgodnie z art. 31d Ustawy Pzp obciąża nie tyle wykonawcę, co
samego Zamawiającego. Wskazał, że podobny obowiązek wynika z art. 41 dyrektywy
2014/24/UE (dyrektywa klasyczna). Zesta
wiając ww. przepisy z treścią wyjaśnień
Odwołującego, w jego ocenie nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia
Odwołującego potwierdzają brak zakłócenia konkurencji i jego eliminację w tym postępowaniu
zgodnie z wymaganiami ustawodawcy w tym za
kresie. Sama ustawa przewiduje, że ryzyko
wyeliminowania zakłócenia konkurencji może zostać zniwelowane ww. środkami, które zostały
podjęte na kanwie przedmiotowego postępowania. Odwołujący wskazał, iż zgodnie ze
stanowiskiem piśmiennictwa: „Zamawiający powinien, przez swoje działanie, zrównoważyć
uprzywilejowanie wykonawcy w postępowaniu poprzez, przykładowo, zapewnienie
wyczerpujących wyjaśnień, przedłużenie terminu składania ofert, udostępnienie całości
przygotowanych materiałów mających stanowić bazę opracowań sporządzanych
w
postępowaniu czy też materiałów wyjściowych będących podstawą opracowania opisu
przedmiotu zamówienia” (Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX).
Mając na względzie powyższe Odwołujący wskazał, że:


udział Odwołującego w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia polegał na
tym, że przygotowania dokumentacji projektowej w ramach realizacji zamówienia
pozyskanego zgodnie z postępowaniem przetargowym p.n. „Przebudowa Oddziału
Chirurgii Przewodu Pokarmowego, Oddziału Neurochirurgii, Oddziału Gastroenterologii
i Hepatologii oraz Bloku Operacyjnego Chirurgii Przewodu Pokarmowego i Bloku
Operacyjnego Neurochirurgii oraz przebudowa Oddziału Ginekologii, Położnictwa
i
Ginekologii Onkologicznej, Oddziału Perinatologii i Ginekologii, Oddziału Neonatologii,
Oddziału Endokrynologii Ginekologicznej, Oddziału Pneumonologii oraz Bloku
Operacyjnego Ginekologicznego i Bloku Porodowego",
której to część dotycząca
przebudowy i modernizacji
pomieszczeń szpitala w ramach Odcinka Ginekologicznego
Oddziału Położniczo-Ginekologicznego, zlokalizowanego na 3 piętrze segmentu A
budynku głównego oraz przebudowa i modernizacja pomieszczeń szpitala w ramach
Ginekologicznego Bloku Operacyjnego z Zespołem Porodowym, zlokalizowanego na 4
piętrze segmentu C budynku głównego zespołu klinicznego Uniwersyteckiego Centrum
Klinicznego im. prof.
K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
przy ulicy Medyków 14 - stanowiła załączniki do SIWZ dla niniejszego postępowania;



wszystkie informacje i dokumenty istotne dla realizacji zadania inwestycyjnego zostały
zawarte w dokumentacji stanowiącej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Kosztorys
inwestorski, przedmiary robót, specyfikacja techniczna zostały zawarte w załączniku
„Dokumentacja", natomiast projekt wykonawczy znajduje się w załącznikach
„Dokumentacja PW trakt porodowy" oraz „Dokumentacja PW ginekologia". Wyżej
wymienione dokumenty zostały przekazane pozostałym wykonawcom jako załączniki do
SIWZ upublicznione na stronie internetowej Zam
awiającego. Zatem wszyscy wykonawcy
zainteresowani udziałem w przedmiotowym postępowaniu i złożeniem konkurencyjnej
oferty dysponowali taką samą wiedzą na temat przedmiotu zamówienia;


termin wyznaczony przez Zamawiającego był odpowiednio długi i uwzględniał czas na
zapoznan
ie się przez wykonawców z przedmiotem zamówienia, w szczególności
z
dokumentacją projektowo-kosztorysową;


dodatkowo Zamawiający umożliwił wszystkim zainteresowanym potencjalnym oferentom
wzięcie udziału w wizji lokalnej w celu zapoznania się z terenem i uwarunkowaniami
realizacji robót budowlanych zgodnie z dokumentacją. W trakcie wizji lokalnej wykonawcy
mieli możliwość zadawania pytań Zamawiającemu dotyczących uwarunkowań realizacji
przedmiotu zamówienia; dla niniejszej sprawy kluczowa jest odpowiedź udzielona na
pytanie nr 2 do
SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał, że rozbieżności w dokumentacji
postępowania dotyczące opisu lamp operacyjnych umieszone w załączniku 4C
w
specyfikacji wyposażenia zarówno sali operacyjnej jak i sali cięć cesarskich nie są
obowiązujące. Zamawiający podkreślił, że jedynym dokumentem wymaganych
parametrów lamp operacyjnych jest załącznik nr 9 SIWZ;


w zakresie Załącznika 8 i 9 (Oświadczenie w zakresie spełniania wymaganych parametrów
techniczno-
użytkowych oferowanego przedmiotu zamówienia) - wymogi przedstawione
w
ww. załącznikach różnią się od wymogów przygotowanych w czasie opracowania
dokumentacji przez Odwołującego. Odwołujący podkreśla, że po przekazaniu
dokumentacji Zamawiającemu, wymagania dotyczące tego wyposażenia zostały
zmodyfikowane przez Zamawiającego, ale dołączono specyfikację przedstawioną przez
Odwołującego. Sam Zamawiający w odpowiedzi na pytania, pismem z dnia 28 sierpnia
2018 r., oświadczył, że rozbieżności w dokumentacji postępowania dotyczące opisu lamp
operacyjnych umieszone w załączniku 4C w specyfikacji wyposażenia zarówno sali
operacyjnej, jak i s
ali cięć cesarskich nie są obowiązujące. Zamawiający podkreślił, że
jedynym dokumentem wymaganych parametrów lamp operacyjnych jest załącznik nr 9
SIWZ.
Z uwagi bowiem na znaczące różnice między Specyfikacją wyposażenia
przedstawioną przez Odwołującego, udostępnioną na stronie Zamawiającego
(Dokumentacja PW trakt porodowy - 4C Technologia -
Specyfikacja Wyposażenia),
a znaczn
ie sprecyzowanymi oraz zmodyfikowanymi potrzebami Zamawiającego

przedstawionymi w załącznikach 8 oraz 9, nie sposób utożsamiać tych dwóch grup
dokumentów jako podobne, a w rezultacie zakłócające uczciwą konkurencję z uwagi na
wcześniejsze powzięcie wiedzy o ich treści.
Dokonując analizy ww. okoliczności Odwołujący wskazał, że jeszcze przed terminem
składania ofert, na etapie przekazania wykonawcom dokumentacji ryzyko zakłócenia
konkurencji udziałem Odwołującego w postępowaniu zostało zmniejszone praktycznie do 0%.
W świetle powyższego wykluczenie Odwołującego z postępowania było działaniem
nadmiarowym, nie służącym celowi dla jakiego został powołany przepis art. 24 ust. 1 pkt 19
Pzp. W tym zakresie Odwołujący przytoczył fragment uzasadnienia wyroku KIO z dnia 19 maja
2016 r., sygn. akt KIO 746/16.
Odwołujący zwrócił także uwagę na relację pomiędzy liczbą ofert w postępowaniu a zasadą
uczciwej konkurencji. Wskaza
ł, iż Ustawa Pzp, jak i inne przepisy prawa, nie definiują pojęcia
„konkurencja". Zgodnie z encyklopedią zarządzania konkurencja - proces, w którym podmioty
rynkowe konkurują ze sobą w zawieraniu transakcji rynkowych, poprzez przedstawianie
korzystniejszej
od innych podmiotów oferty rynkowej dla zrealizowania swoich interesów.
W
przedmiotowym postępowaniu jedyną złożoną ofertą była oferta Odwołującego. W jego
ocenie, z uwagi na brak innych wykonawców biorących udział w postępowaniu poprzez
złożenie ofert - ale aktywnie uczestniczących w przetargu na etapie zadawania pytań do SIWZ
-
trudno mówić o tym, że udział Odwołującego zakłócał konkurencję, skoro de facto
w
niniejszym postępowaniu konkurencja nie istniała.
Następnie Odwołujący podkreślił, że pomimo tego, że brał udział w opracowaniu
dokumentacji projektowej dla przedmiotowej inwestycji,
to w żaden sposób ww. okoliczność
nie wpłynęła na sposób przygotowanej przez niego oferty oraz wykonanej kalkulacji cenowej.
Odwołujący na podstawie takiego samego zakresu informacji, jakim dysponowali jego
konkurenci, był zobowiązany oszacować koszty realizacji inwestycji oraz wycenić ryzyka
związane z wykonaniem umowy. Powyższe potwierdzają następujące dokumenty - dowody
dołączone do odwołania:

Oferta cenowa z dnia 12 lipca 2018 r. w zakresie wykonania kosztorysu ofertowego
w
zakresie branży elektrycznej oraz niskoprądowej dla niniejszego przetargu;


Faktura nr 2/09/2018 na wykonanie kosztorysu ofertowego w zakresie branży elektrycznej
oraz niskoprądowej dla niniejszego przetargu;

Oferta cenowa z dnia 13 lipca 2018 r. w zakresie wykonania kosztorysu ofertowego
w
zakresie branży sanitarnej dla niniejszego przetargu;


Faktura nr 00007/09/2018 na wykonanie kosztorysu ofertowego w zakresie branży
sanitarnej dla niniejszego przetargu.

Powyższe zdaniem Odwołującego stanowi dowód braku przewagi konkurencyjnej oraz
oszacowania ceny ofertowej mając na względzie ceny rynkowe dla branży budowlanej.
Przedstawione dokumenty dowodzą, że Odwołujący był zobowiązany podjąć analogiczny
zakres
czynności jak jego konkurencji - zatem jego udział nie był nacechowany
preferencyjnością czy też uprzywilejowaniem, co dowodzi o braku zaistnienia przesłanki z art.
24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał również, iż udział osób zaangażowanych w wykonanie dokumentacji
projektowej nie powoduje zakłócenia konkurencji, o czym świadczy dokument stanowiący
załącznik do niniejszego odwołania pn. „Dokumentacja cen transferowych dla transakcji
podmiotu powiązanego Pracownia Meritum M. C." oraz Umowa o współpracy z Pracownią
Meritum M. C. -
z dokumentów wynika, że to ww. podmiot wykonywał dokumentację
projektową na zlecenie Meritum Grupa Budowlana. Z uwagi na ograniczony przedmiot
działalności Pracowni Meritum M. C. nie bierze on udziału w realizacji inwestycji polegającej
na wykonywaniu robót budowlanych. Odwołujący wyjaśnia, że firma Meritum Grupa
Budowlana ma siedzibę w Krakowie, gdzie znajduje się dział wykonawczy i tam siedzą osoby
wyceniające roboty budowlane. Natomiast Pracownia Projektowa Meritum ma siedzibę w
Chrzanowie, gdzie pracują projektanci opracowujący dokumentację (na dowód czego
Odwołujący przedstawił skan zapytania ofertowego, oferty cenowej i faktury VAT w Pracowni
Projektowej Meritum, skan faktur kosztowych dla podwykonawcy - Pracowni Projektowej
Meritum)
. Co więcej, Odwołujący wskazał, iż podzlecał wykonanie dokumentacji również
innym podmiotom (50%), co dodatkowo potwierdza, że udział Odwołującego w realizację
z
amówienia nie stanowi naruszenia konkurencji, gdyż de facto autorami dokumentacji są inne
podmioty.
Odwołujący słowem zakończenia zauważył, że już wcześniej realizował umowę na
wykonaniu robót budowlanych w oparciu o dokumentację, która została przez niego
sporządzona na podstawie odrębnych zamówień. Przykładem takich inwestycji są:

Umowa nr 159/NZ/2015 zawarta z SPOZS nr 2 im.
Tadeusza Boczonia w Mysłowicach;

Umowa nr 1/01/2017 z Nalmat Trzebnia M. K. - umowa zawarta z podmiotem prywatnym,
ale w ramach zasady
konkurencyjności z uwagi na finansowanie inwestycji ze środków
unijnych - przepisy dot.
rozliczania projektów unijnych przewidują restrykcyjne zasady
dotyczące zakazu „konfliktu interesów" - stanowiące odpowiednik regulacji z art. 24 ust. 1
pkt 19 Ustawy Pzp;

Umowa CRU/PN/55/2015 zawarta z Zamawi
ającym.
Odwołujący wskazał, iż jest zdziwiony sytuacją, w której Zamawiający przy poprzednio
realizowanej inwestycji nie identyfikuje obszarów ryzyka zakłócenia konkurencji w sytuacji,
kiedy istnieje tożsamość podmiotowa wykonawcy dokumentacji projektowej oraz wykonawcy

robót budowlanych, a na kanwie omawianego stanu faktycznego formułuje zarzuty względem
udziału Odwołującego w postępowaniu. Powyższe wykazuje niekonsekwencję ze strony
samego Zamawiającego.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 17 października 2018 r. złożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
W uzasadnieniu Zamawiający przytoczył brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp
i
wskazał, że przepis ten należy rozpatrywać w powiązaniu z ust. 10 art. 24 Ustawy Pzp.
Redakcja art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp wskazuje na jego obligatoryjny charakter, co
oznacza, że Zamawiający musi wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, który brał
udział w przygotowaniu postępowania o udzielnie zamówienia oraz który nie udowodnił, że
jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji,
mimo że Zamawiający zapewnił temu wykonawcy możliwość udowodnienia braku zakłócenia
konkurencji. Zamawiający podniósł, iż z samego faktu udziału w przygotowaniu postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcy lub jego pracownika, a także osoby zatrudnionej przez
wykonawcę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy
o
świadczenie usług, nie wynika domniemanie prawne, że wykonawca taki miał przewagę
konkurencyjną nad innymi uczestnikami postępowania (nie stanowi to podstawy wykluczenia
z postępowania wykonawcy). Dopiero wykazanie, że taki udział doprowadził do naruszenia
uczciwej konkurencji, spowoduje wykluczenie z postępowania wykonawcy. Jednak ocena czy
doszło do uprzywilejowania wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania,
będzie zależeć od tego, czy wykonawca udowodni, że jego udział w przygotowaniu
postępowania nie zakłóci konkurencji.
Zamawiający wskazał, iż wezwał Odwołującego do udowodnienia, że jego udział
w
postępowaniu nie zakłóci konkurencji oraz do przedstawienia dowodów na poparcie swoich
twierdzeń. Powołał się na stanowisko doktryny, zgodnie z którym procedura wyjaśniająca -
dająca wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania
nie zakłóca konkurencji - została odrębnie uregulowana w przepisie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp
co oznacza,
że stanowi samodzielną podstawę dokonania czynności wezwania i nie jest ona
w żaden sposób uzależniona i ograniczona procedurą samooczyszczenia (odrębnie
uregulowaną w przepisie art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp). Zatem Zamawiający niezależnie czy
procedura samooczyszczenia miała miejsce, zobowiązany jest do kierowania wezwania
w
trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp, dając wykonawcy możliwość przed wykluczeniem
z
postępowania - złożenia stosownych wyjaśnień, że udział takiego wykonawcy nie zakłóci
k
onkurencji w danym postępowaniu. Z powyższego, zdaniem Zamawiającego, wynika, że na
Z
amawiającym ciąży jedynie obowiązek umożliwienia wykonawcy złożenia wyjaśnień

i
przedstawienia dowodów, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, jednakże to
na samym wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia tego faktu. Nieuzasadnione są więc
zarzuty stawiane przez Odwołującego, iż Zamawiający powinien w wezwaniu wymienić
dokumenty, których przedstawienia żąda. To Odwołujący winien udowodnić, iż jego udział
w
postępowaniu nie zakłóci konkurencji, jak również najlepiej wiedzieć, jakie dokumenty na tę
okoliczność może przedstawić. Powyższe, w ocenie Zamawiającego, potwierdza również
wykładnia językowa art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp. Zamawiający nie może automatycznie
wykluczyć wykonawcy bez umożliwienia mu przedstawienia dowodów, iż jego udział
w
postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Ciężar wykazania tego faktu spoczywa jednakże na
wykonawcy.
Z powyższych względów nieuzasadnione są również twierdzenia Odwołującego
o konieczności ponownego wezwania Odwołującego do udowodnienia niezakłócania
konkurencji. Zamawiający podniósł, iż powołane przez Odwołującego wyroki KIO dotyczą
wezwań dokonywanych na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp. Wykładnia językowa tego
przepisu nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do przedłożenia
konkretnych dokumentów, ich uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień.
Dokonując wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp zamawiający musi wskazać, których
dokumentów wykonawca nie załączył, bądź jakie dokumenty są niekompletne, zawierają błędy
lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp jest
jednakże odrębną podstawą wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, konstrukcja
oby
dwu przepisów jest różna i nie daje podstaw do posiłkowania się przy jego interpretacji
wyrokami wydanymi na kanwie innego przepisu.
Zamawiający zaznaczył również, że
podstawową zasadą wykładni prawa jest wykładnia językowa, a art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp
do
datkowej interpretacji nie wymaga, gdyż jest w swym brzmieniu jednoznaczny.
Zamawiający wskazał, iż dnia 17 września 2018 roku wezwał Odwołującego do
udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji oraz wskazał
jednoznacznie, że konieczne jest przedstawienie dowodów na poparcie swoich wyjaśnień.
W
swojej odpowiedzi z dnia 21 września 2018 roku Odwołujący wskazał jedynie ogólnie, że
m.in. przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej
konkurencji. Okolic
zność, jakoby nie mogło dojść do zakłócenia konkurencji z uwagi na długi
czas na zapoznanie się wykonawców z przedmiotem zamówienia zdaniem Zamawiającego
nie może mieć znaczenia w sprawie. Wydłużenie okresu składania ofert (który ostatecznie
trwał od 3 lipca do 5 września br.) było spowodowane koniecznością jego wydłużenia
w
związku z dokonanymi modyfikacjami SIWZ. Fakt, że Odwołujący znał całą dokumentację
w istocie jeszcze przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu znacznie ułatwił
sporządzenie oferty, bowiem Odwołujący nie musiał szczegółowo zapoznawać się
z
dokumentacją. Wskazać należy, że z załączonych do odwołania ofert cenowych wynika, że

już 3 dni po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, tj. 6 lipca Odwołujący przesłał zapytania
do potencjalnych p
odwykonawców, dotyczące wykonania kosztorysu ofertowego w zakresie
branży elektrycznej, niskoprądowej oraz sanitarnej. Tak szybkie przesłanie zapytań było
możliwe jedynie dzięki wcześniejszej znajomości całej dokumentacji i uwarunkowań terenu
przez Odwołującego. Gdyby Odwołujący musiał zapoznać się uprzednio z dokumentacją,
przypuszczalnie nie mógłby złożyć zapytań w tak krótkim czasie, co z kolei przełożyłoby się
na czas przygotowania całej oferty. Sam okres oczekiwania na odpowiedź potencjalnych
wykonawców — jak wynika z załączonych do odwołania dokumentów — wynosi ok. tygodnia.
Dalej Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił, jak fakt udzielania
przez Zamawiającego odpowiedzi na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ miałyby
prz
yczynić się do niezakłócenia konkurencji. Udzielenie odpowiedzi przez Zamawiającego jest
jego obowiązkiem, uregulowanym w przepisach prawa. Ponadto jedynie na wniosek
potencjalnych wykonawców, Zamawiający dopuścił inne rozwiązania, niż uprzednio
przewidzia
ne w dokumentacji. Pierwotnie bowiem dokumentacja nie została przez
Zamawiającego zmodyfikowana po jej otrzymaniu od Odwołującego. Zamawiający podniósł
ponadto, iż Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych dowodów oraz nie przedstawił
wyjaśnień, które uprawniałyby do przyjęcia, iż konkurencja w niniejszym postępowaniu nie jest
zakłócona. W szczególności Odwołujący dopiero na etapie odwołania przedstawił dokumenty
świadczące o tym, że podzlecił wykonanie części dokumentacji. W odpowiedzi na wezwanie
Odw
ołujący nie wskazał, jakie osoby były odpowiedzialne na sporządzenie dokumentacji oraz
czy brały udział w przygotowaniu oferty.
Zamawiający wskazał ponadto, iż Trybunał Sprawiedliwości UE w swoim orzecznictwie
niejednokrotnie zwracał uwagę, że sytuacja, w której jeden z wykonawców, który przygotował
dokumentację przetargową następnie bierze udział w postępowaniu na wykonanie robót
budowlanych, które mają być zrealizowane na jej podstawie, może naruszać zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Tak więc osoba, na której spoczywał
obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub
rozwojowych związanych z zamówieniem publicznym na roboty budowlane, dostawy lub usługi
niekoniecznie znajduje się, w odniesieniu do udziału w postępowaniu o udzielenie tego
zamówienia, w jednakowej sytuacji z osobą, która takich prac nie wykonywała. Wobec tego,
osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może po pierwsze
znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji,
które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania
wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse
przy sporządzaniu treści ich ofert. Po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji
mogącej doprowadzić do konfliktu interesów w tym znaczeniu, że jak słusznie podkreśla

Komisja Wspólnot Europejskich — będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym może
ona, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej
korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji pomiędzy oferentami
(wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i
C-34/03 Fabricom SA przeciw
ko Państwo Belgijskie).
Mając na uwadze powyższe stanowisko Zamawiający podniósł, iż był w pełni uprawniony
do wezwania Odwołującego o przedstawienie dowodów, że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Odwołujący miał przewagę
czasową nad innymi oferentami przy przygotowaniu oferty, nadto nie przedstawił żadnych
dowodów ani konkretnych wyjaśnień, którymi udowodnił by, że sporządzona przez niego
dokumentacja jest istotnie obiektywna, a zastosowane materiały i metody dostępne dla
wszystkich potencjalnych oferentów. Odwołujący w tym zakresie ograniczył się jedynie do
ogólnikowych twierdzeń. Wobec braku przedstawienia dostatecznych dowodów świadczących
o braku zakłócenia konkurencji, Zamawiający zobligowany był do wykluczenia Odwołującego
z postępowania, na potwierdzenie czego Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 9 kwietnia
2018 roku o sygn. KIO 520/18. Wskazał, iż Odwołujący znał całą dokumentację oraz miał
świadomość rozmiaru robót jeszcze przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu, co
postawiło Odwołującego na uprzywilejowanej pozycji.
Nadto Zamawiający wskazał, iż nieuprawnione są twierdzenia Odwołującego, jakoby UZP
nie nakładał na wykonawców obowiązku przedstawienia dowodów na potwierdzenie braku
przesłanki wykluczenia. Istotnie zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ "W tym miejscu
formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie zaangażowania w ramach
przygotowania danego postępowania.” Instrukcja dotyczy jednakże wypełnienia JEDZ,
w
którym wykonawcy składają jedynie oświadczenia. Skoro na etapie składania ofert
wykonawca de facto nie ma możliwości przedłożenia dowodów, a składa jedynie stosowne
oświadczenie, logiczną konsekwencją tego jest przedstawienie dowodów po obligatoryjnym
wezwaniu w trybie art. 24
ust. 10 Ustawy Pzp. Odpowiedź wykonawcy po jego wezwaniu
w
trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp nie może ograniczać się jedynie do ponownego
zapewnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, byłoby to powiem
sprzeczne z istotą przepisu i funkcji, której ma służyć.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania Izba dokonała oceny czy spełnione zostały
przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp, tj. czy Odwołujący wykazał interes
w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym
naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp. Mając na względzie, iż czynności
Zamawiającego, których zgodność z przepisami Ustawy Pzp Odwołujący kwestionował,
doprowadziły w efekcie do wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia jego oferty
i unieważnienia postępowania, gdy tymczasem w przypadku potwierdzenia się zarzutów
podniesionych w odwołaniu Odwołujący miał szansę uzyskać przedmiotowe zamówienie jako
jedyny podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, Izba uznała, iż materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp zostały
przez Odwołującego wypełnione.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację postępowania
przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w tym
w
szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia,
pisma zawierające odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców oraz informacje
o
zmianach treści SIWZ, ofertę Odwołującego, pismo Zamawiającego z dnia 17 września 2018
r.
zawierające m.in. wezwanie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp do
udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłócił konkurencji, pismo Odwołującego
z dnia 21 września 2018 r. zawierające odpowiedź na ww. wezwanie, informację z dnia 25
września 2018 r. o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, odrzuceniu jego oferty oraz
unieważnieniu postępowania. Izba uwzględniła również stanowiska Stron postępowania
odwoławczego przedstawione w złożonych pismach (tj. w odwołaniu i odpowiedzi na
odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 17 października 2018 roku.
Izba nie
zaliczyła w poczet materiału dowodowego pisma Odwołującego z dnia 19
października 2018 r. „Wniosek o uzupełnienie protokołu rozprawy,” które – pomimo opatrzenia
wyżej wskazanym tytułem – zawierało w praktyce uzupełnienie argumentacji Odwołującego
oraz nowe
wnioski dowodowe. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie drugie
Ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy.
Mając na uwadze, iż pismo Odwołującego zostało wniesione już po zamknięciu
rozprawy, jego treść nie mogła zostać wzięta pod uwagę przez Izbę przy rozpoznawaniu
odwołania.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Izba
stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy nie jest pomiędzy
nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co
następuje:
Zgodnie z punktem III specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) przedmiotem
zamówienia jest przebudowa i modernizacja pomieszczeń szpitala w ramach Odcinka
Ginekologicznego Oddziału Położniczo-Ginekologicznego, zlokalizowanego na 3 piętrze
segmentu A budynku głównego oraz przebudowa i modernizacja pomieszczeń szpitala
w ram
ach Ginekologicznego Bloku Operacyjnego z Zespołem Porodowym, zlokalizowanego
na 4 piętrze segmentu C budynku głównego zespołu klinicznego Uniwersyteckiego Centrum
Klinicznego im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach przy
uli
cy Medyków 14 w Katowicach wraz z przebudową instalacji wewnętrznych (wod-kan, c.o.,
elektrycznych, elektrycznych w zakresie okablowania strukturalnego, wentylacji i klimatyzacji,
gazów medycznych), montażem paneli elektryczno - gazowych. Przedmiot zamówienia
obejmuje również dostawę i montaż wyposażenia w postaci 3 kolumn anestezjologicznych, 3
lamp operacyjnych bloku operacyjnego oraz zabudów meblowych. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 1 do SIWZ („OPZ”). Załącznikami do OPZ były:
dokumentacja projektowa
– projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru
robót budowlanych, przedmiary, kosztorysy oraz wykaz sprzętu i wyposażenia objętego
zleceniem
– dostawa z montażem.
W punkcie VI ppkt 1-
2 SIWZ Zamawiający wskazał, iż wykluczy z postępowania wykonawcę
w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 24 ust.1
pkt 12 -
23 Ustawy Pzp. Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 13-14 oraz 16-20 lub ust. 5 pkt 1 i pkt 4 Ustawy Pzp
może przedstawić dowody na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienia stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Wskazanej regulacji nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy,
będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania
się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania
tego zakazu.
Wraz z ofertą wykonawca złożyć miał aktualne na dzień składania ofert oświadczenie JEDZ
sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, złożone w postaci
elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Informacje zawarte

w
oświadczeniu stanowić będą wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (pkt VII ppkt 1 SIWZ).
W postępowaniu o udzielenie zamówienia wpłynęła jedna oferta – oferta Odwołującego.
Wraz z ofertą Odwołujący złożył formularz JEDZ, w którym w Części III lit. C w pytaniu „Czy
wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał -o) instytucji zamawiającej
lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e)
w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? Jeżeli tak, proszę podać
szczegółowe informacje na ten temat” zaznaczył odpowiedź „Tak” oraz wskazał, iż „Grupa
Budowlana Meritum opracowywała dokumentację projektową budowlaną i wykonawczą wraz
z przedmiarami robót, kosztorysami inwestorskimi oraz STWiORB dla przedmiotowego
zadania jako część większego zadania inwestycyjnego. Załączona do ogłoszenia
przetargowego dokumentacja projektowa wraz z kosztorysami inwestorskimi to wszystkie
materiały, jakie powstały w trakcie współpracy z Zamawiającym, a więc wszyscy startujący
w
przetargu oferenci mają takie same szanse, zaznajamiając się z całą dokumentacją.”
W dniu 17 września 2018 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego pismo zawierające
w punkcie 2
wezwanie na podstawie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp w związku z udzieleniem
w
JEDZ odpowiedzi twierdzącej na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane
z
wykonawcą doradzał -o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-
o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia?” do udowodnienia, że udział Odwołującego w postępowaniu nie zakłócił
konkurencji.
Zamawiający wskazał, iż w celu udowodnienia, że nie doszło do zakłócenia
konkurencji konieczne jest przedstawienie dowodów na poparcie swoich wyjaśnień.
Pismem z dnia 21 września 2018 r. Odwołujący, w odpowiedzi na pytanie nr 2 z wezwania
z dnia 17 września 2018 r., poinformował, iż zasada uczciwej konkurencji jest jedną
z
naczelnych (podstawowych) zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zgodnie z jej treścią, zamawiający przygotowując i przeprowadzając
postępowanie musi to zrobić w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza
obowiązek równego (takiego samego) traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Wszyscy wykonawcy powinni mieć umożliwiony dostęp (równy) do udziału
w
postępowaniu. Zamawiający nie może zarówno faworyzować, jak i uniemożliwiać czy
utrudniać udziału w postępowaniu niektórych wykonawców, gdyż stanowi to oczywiste
naruszenie dwóch podstawowych zasad prawa zamówień publicznych: zasady równości
i
zasady konkurencji. Jak podkreśla się w orzecznictwie „Zasada równości polega m.in. na
równym dostępie wszystkich uczestników do wszelkich informacji dotyczących przetargu.
Przyjmuje się, że niedopuszczalne jako sprzeczne z zasadą równego traktowania i uczciwej

konkurencji, zarówno wszelkie porozumienia między zamawiającym a uczestnikami
postępowania, ja też między samymi uczestnikami. Działania takie stanowią oczywistą
manipulację przebiegiem postępowania przetargowego.” Odwołujący wskazał, iż udział
Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia polegał na tym, że przygotowana w ramach realizacji zamówienia pozyskanego
zgodnie z postępowaniem przetargowym pn. „Przebudowa Oddziału Chirurgii Przewodu
Pokarmowego, Oddziału Neurochirurgii, Oddziału Gastroenterologii i Hepatologii oraz Bloku
Operacyjnego Chirurgii Przewodu Pokarmowego i Bloku Operacyjnego Neurochirurgii oraz
Przebudowa Oddziału Ginekologii, Położnictwa i Ginekologii Onkologicznej, Oddziału
Perinatologii i Ginekologii, Oddziału Neonatologii, Oddziału Endokrynologii Ginekologicznej,
Oddziału Pneumonologii oraz Bloku Operacyjnego Ginekologicznego i Bloku Porodowego”
część dokumentacji dotycząca przebudowy i modernizacji pomieszczeń szpitala w ramach
Odcinka Ginekologicznego Oddziału Położniczo – Ginekologicznego, zlokalizowanego na 3
piętrze segmentu A budynku głodnego oraz przebudowa i modernizacja pomieszczeń szpitala
w ramach Ginekologicznego Bloku Operacyjnego z Zespołem Porodowym, zlokalizowanego
na 4 piętrze segmentu C budynku głównego zespołu klinicznego Uniwersyteckiego Centrum
Klinicznego im. prof. K
. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach przy
ul. Medyków 14 była załącznikami w ogłoszonym przetargu. Zgodnie z zamówieniem
opracowane zostały projekty budowlane, projekty wykonawcze, kosztorysy inwestorskie,
przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Na dowód tego
w
załączeniu Odwołujący przedłożył kopię protokołu zdawczo – odbiorczego.
Odwołujący w piśmie podniósł, iż opracowane dokumentacje zostały przygotowane zgodnie
z zapisami Ustawy Pzp w zakresie sp
ełnienia zasady uczciwej konkurencji. Przedmiotu
zamówienia nie opisano w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przedmiot
zamówienia i jego cechy opisano w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez każdego z oferentów
przygotowujących oferty na ich podstawie. Opracowana dokumentacja nie wskazuje znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia (nazw producentów). Przedmiot zamówienia został
opisany w sposób neutralny i nieutrudniający uczciwej konkurencji. W opisie przedmiotu
zamówienia nie ma sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź
które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub
powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych.
W ocenie Odwołującego dowodami na potwierdzenie tego, że udział Meritum Grupa
Budowlana Sp. z o.o. Sp. k.
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia

w
zakresie opracowania części dokumentacji projektowo – kosztorysowej zadania
inwestycyjnego będącego przedmiotem postępowania przetargowego nie spowodował
uprzywilejowanej pozycji Odwołującego w stosunku do innych wykonawców składających
ofertę oraz nie spowodował utrudnienia uczciwej konkurencji jest to, że:
1) wszystkie istotne dla realizacji zadania inwestycyjnego informacje i dokumenty (w tym
uzgodnienia, opinie oraz decyzje) uzyskane przez Odwołującego w procesie
opracowywania części dokumentacji projektowo – kosztorysowej zamówienia zostały
zawarte w dokumentacji sta
nowiącej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym
w
projekcie budowlanym, projekcie wykonawczym oraz w przedmiarach robót. Wyżej
wymienione dokumenty zostały przekazane pozostałym wykonawcom w postaci
„Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia” stanowiącego załącznik do SIWZ
upublicznionymi na stronie internetowej Zamawiającego; Tak więc wszyscy wykonawcy
zainteresowani udziałem w przedmiotowym postępowaniu i złożeniem konkurencyjnej
oferty dysponowali taką samą wiedzą na temat przedmiotu zamówienia;
2) w
yznaczony został przez Zamawiającego odpowiednio długi, bo ponad 60-dniowy czas na
zapoznanie się przez wykonawców z przedmiotem zamówienia, w szczególności
z
dokumentacją projektowo – kosztorysową (czas od dnia 3 lipca 201r tj. od dnia
opublikowania na st
ronie internetowej Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ, w tym pełnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej do dnia 5 września 2-18 r., tj.
do dnia wyznaczonego jako termin składania ofert. Wydłużony o ponad 50% czas na
zapoznani
e się z dokumentacją projektowo–kosztorysową, przygotowanie oraz złożenie
oferty, zniwelował ewentualną różnicę w zakresie czasu koniecznego na zapoznanie się
z
przedmiotem zamówienia, jaki wynikał z tego, że Odwołujący brał udział w opracowaniu
części dokumentacji projektowo-kosztorysowej zadania inwestycyjnego. Wydłużony
termin składania ofert był na tyle długi, że wszyscy zainteresowani złożeniem oferty
wykonawcy mogli zapoznać się z informacjami, które Odwołujący poznał wcześniej i mogli
te informacje uwzględnić w ofertach;
3)
Zamawiający umożliwił wszystkim zainteresowanym potencjalnym oferentom możliwość
udziału w wizji lokalnej w celu zapoznania się z terenem i uwarunkowaniami realizacji robót
budowlanych zgodnie z dokumentacją. W trakcie wizji lokalnej wykonawcy mieli możliwość
zadawania pytań Zamawiającemu dotyczących uwarunkowań realizacji przedmiotu
zamówienia;
4)
Zamawiający udzielał wyczerpujących odpowiedzi na zapytania zawarte we wnioskach
wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, w tym dotyczących dokumentacji projektowo –
kosztorysowej, w której opracowaniu brała udział Odwołujący.
Wobec powyższego Odwołujący wskazał, iż wynikłe z faktu opracowania przez niego części
dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej części zadania inwestycyjnego będącego

przedmiotem zamówienia zaburzenie konkurencji nie stanowiło żadnego niebezpieczeństwa
dla konkurencji między oferentami, nie utrudniało jej ani też nie spowodowało uprzywilejowanej
pozycji w stosunku do innych wykonawców pragnących złożyć ofertę w przedmiotowym
postępowaniu. Tym samym fakt, że Odwołujący brał udział w przygotowaniu postępowania nie
stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia.
W treści pisma Odwołujący przywołał także wyrok ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach
połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, w którym zwrócono uwagę
na brak automatyzmu przy
wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego
postępowania. ETS stwierdził, że udział danego wykonawcy w niektórych pracach
przygotowawc
zych może prowadzić do zakłócenia konkurencji między oferentami, uznał
jednak również, że istnieją przypadki, w których wykluczenie z procedury przetargowej osób
wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione, bowiem ich uczestnictwo
w proc
edurze nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami.
Tym samym Zamawiający jest obowiązany wykluczyć wykonawcę, który brał udział
w
przygotowaniu postepowania tylko i wyłącznie wtedy, gdy jest w stanie wykazać, iż jego
udział w postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja była korzystniejsza od innych
wykonawców w nim uczestniczących oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie
da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Skład orzekający stanął na stanowisku, zgodnie z którym fakt, że dany wykonawca brał udział
w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go
z
postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż w historii uczestnictwa w przetargach publicznych dla obiektów
służby zdrowia spotykał się wielokrotnie z sytuacjami, w których pomimo wcześniejszego
wykonania przez niego dokumentacji projektowej na podstawie osobnego zlecenia po
wygraniu przetargu publicznego, przetarg na rob
oty budowlane wygrywała firma
konkurencyjna. To jasno pokazuje, że każdy wykonawca dysponuje zamieszczonym na
stronie internetowej projektem budowlanym i wykonawczym, przedmiarami robót, STWiORB
i
innymi dokumentami, mając możliwość zadawania pytań, odbycia wizji lokalnych, na
podstawie czego może przygotować w pełni konkurencyjną ofertę przetargową. W związku
z
powyższym Odwołujący w piśmie stwierdził, iż jego udział nie spowodował zakłócenia
konkurencji w trakcie składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 25 września 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o
wykluczeniu go z postępowania, uznania jego oferty za odrzuconą oraz unieważnieniu
przedmiotowego postępowania. Jako uzasadnienie prawne wykluczenia Odwołującego
i
odrzucenia jego oferty Zamawiający wskazał na art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp. Jako
uzasadnienie faktyczne
ww. czynności Zamawiający podał, iż Spółka (Odwołujący)

oświadczyła w JEDZ, iż była zaangażowana w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia. Spółka wskazała, że opracowywała dokumentację budowlaną i wykonawczą
wraz z przedmiarami robót, kosztorysami inwestorskimi oraz STWiORB jako część większego
zadania inwestycyjnego. Zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp wezwał Spółkę
do udowodnienia, że jej udział w przygotowaniu postępowania nie zakłócił konkurencji.
W odpowiedzi na wezwanie
Spółka złożyła wyjaśnienia, które w ocenie Zamawiającego, nie
udowadniają, iż jej udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji. Spółka nie przedłożyła
bowiem żadnych dowodów, które miałyby świadczyć o braku zakłócenia konkurencji
z
wyjątkiem protokołu zdawczo-odbiorczego z dnia 28.08.2015 r., który stanowi wyłącznie
potwierdzenie faktu niekwestionowanego,
a to, że Spółka opracowywała projekty budowlane,
projekty wykonawcze, kosztorysy inwestorskie, przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne
wykonani
a i odbioru robót. Złożone pismo wyjaśniające jest włącznie polemiką i stanowiskiem
oferenta, a nie zawier
a dowodów na jego poparcie. Spółka nie wskazała chociażby jakie osoby
brały udział w przygotowaniu postępowania, czy osoby te uczestniczyły w przygotowaniu
oferty w niniejszym postępowaniu. W konsekwencji w ocenie Zamawiającego Spółka podlega
wykluczeniu z
postępowania, a jej ofertę uznaje się za odrzuconą. Uzasadniając
unieważnienie postępowania Zamawiający wskazał, iż w postępowaniu wpłynęła tylko jedna
oferta, która została odrzucona i mając to na uwadze Zamawiający zobligowany był
unieważnić postępowanie na mocy art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp.
W
protokole postępowania ZP-PN w sekcji 3 „Czynności związane z przygotowaniem
postępowania,” w punkcie 2 Zamawiający potwierdził, że istnieje możliwość, iż o udzielenie
zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania
o
udzielenie tego zamówienia, a jako środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu
konkurencji wskazał na: umieszczenie kosztorysów inwestorskich na stronie internetowej,
udzielenie odpowiedzi na zapytania wykon
awców złożone po terminie na zadawanie pytań, na
które Zamawiający nie miał obowiązku odpowiadać.
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie podlega uwzględnieniu.
R
ozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba poddała analizie prawidłowość czynności
Z
amawiającego dokonanych dnia 25 września 2018 r., tj. czynności wykluczenia
O
dwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp i uznania jego
oferty za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp, a w konsekwencji unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp. Zauważyć trzeba, iż to przez
pryzmat uzasadnienia ww. czynności przez Zamawiającego, tj. przywołanych w piśmie z dnia

25 września 2018 r. okoliczności faktycznych oraz przedstawionej tam argumentacji, Izba
dokonuje oceny prawidłowości czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, jako że
ocenie Izby mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy. W konsekwencji
nie mogą wpływać na rozstrzygnięcie sprawy nowe okoliczności podnoszone przez Strony
w
postępowaniu odwoławczym w celu wykazania czy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zakłócenie konkurencji zostało lub nie wyeliminowane, które wykraczają poza
argumentację przedstawioną przez Odwołującego w treści wyjaśnień z dnia 21 września 2018
r., a przez Zamawiającego w treści pisma z dnia 25 września 2018 r. Dotyczy to
w
szczególności załączonych do odwołania dowodów dotyczących procesu wyceny
zamówienia przez Odwołującego czy okoliczności związanych ze strukturą organizacyjną jego
przedsiębiorstwa i udziału osób zaangażowanych w przygotowanie dokumentacji projektowej,
p
rzedstawianych w odwołaniu i w toku rozprawy, na które nie powoływał się on w treści
wyjaśnień z dnia 21 września 2018 r. Powyższe w równym stopniu dotyczy twierdzeń
Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie podnosił argumentację związaną
z
przewagą czasową Odwołującego przy sporządzaniu oferty czy z brakiem konieczności
szczegółowego zapoznania się przez niego z dokumentacją, których to okoliczności
Zamawiający nie wskazywał w treści informacji o wykluczeniu jako przemawiających za
istnieniem zakłócenia konkurencji.
Oceniając zgodność z Ustawą Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania należy przede wszystkim zwrócić uwagę na podstawę prawną
tej czynności - art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca
pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie
usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym
zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Z treści ww. przepisu wynika bezspornie, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego
postępowania Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące
przesłanki: po pierwsze - stwierdzić udział wykonawcy (jego pracownika lub osoby
wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej) w przygotowaniu prowadzonego
postępowania, po drugie - ustalić, czy spowodowane tym ewentualne zakłócenie konkurencji
może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału
w
postępowaniu. Celem ww. przepisu jest wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które
nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać
w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie konsekwentnie podnosi się, że sam fakt udziału
w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego
wykonawcy z postępowania - koniecznym jest przesądzenie, że powyższe spowodowało
zakłócenie konkurencji oraz, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane
w
inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Podkreślenia
wymaga, iż oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać z uwzględnieniem
okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności, w ocenie Izby, należy zbadać czy wiedza
zdobyta w
związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad
pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na
lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych
z
realizacją zamówienia i czy możliwe jest wyeliminowanie tej przewagi bez konieczności
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Izba wskazuje, iż w przywoływanym w przedmiotowej sprawie przez obie Strony sporu
wyroku ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA
v. Państwo Belgijskie, zwrócono uwagę, na brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy,
który brał udział w przygotowaniu danego postępowania. Europejski Trybunał Sprawiedliwości
stwierdził, że udział danego wykonawcy w niektórych pracach przygotowawczych może
prowadzić do zakłócenia konkurencji pomiędzy oferentami, uznał jednak również, że istnieją
przypadki, w których wykluczenie z procedury przetargowej osób wykonujących niektóre prace
przygotowawcze jest nieuzasadnione, bowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi
żadnego niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami. Tym samym, Zamawiający
jest obowiązany wykluczyć wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania tylko
i wyłącznie wtedy, gdy jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja
była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących oraz, że spowodowanego
tym z
akłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie
wykonawcy z postępowania.
S
kład orzekający Izby podziela prezentowany w orzecznictwie pogląd, iż sam fakt brania
udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu w ramach
postepowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej, nie oznacza automatycznie
zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, w którym
Zamawiający udzielać będzie zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej
dokumentacji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 233/18, 234/18).
Nie sposób zaprzeczyć, że wykonawca przygotowując postepowanie o udzielenie
zamówienia, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, które na pewnym etapie nie są
znane jeszcze innym potencjalnym uczestnikom postępowania, nie oznacza to jednak, że

powstałego na tym tle zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować poprzez podjęcie
w
postępowaniu odpowiednich czynności.
W ocenie Izby, mając na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy
Pzp i wynikające z niego dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje w postaci wykluczenia
z
postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez Zamawiającego
szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Wykluczenie wykonawcy biorącego
udział w przygotowaniu postępowania traktować należy jako rozwiązanie ostateczne, które
mo
że mieć miejsce jedynie, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być
wyeliminowane w inny sposób. Za taką właśnie interpretacją tego przepisu, zdaniem składu
orzekającego, przemawia art. 57 ust. 4 lit. f i art. 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str. 65, dalej jako „Dyrektywa klasyczna”).
Zgodnie z treścią art. 57 ust. 4 lit. f Dyrektywy klasycznej „Instytucje zamawiające mogą
wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się
w
którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające
z
wcześniejszego udziału wykonawców w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej
inwazyjnych środków.” Z kolei w myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej „Jeżeli kandydat, oferent
lub p
rzedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji
zamawiającej - niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub w inny
sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja
zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego
kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie
pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub
w
wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub
oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego
sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania.
Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość
udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się
w
indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84.” Wskazane przepisy wprost
odnoszą się do konieczności przedsięwzięcia przez instytucję zamawiającą odpowiednich
środków celem wyeliminowania zakłócenia konkurencji i wykluczenia oferenta z udziału

w
postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu, aby zapewnić
zachowanie zasady równego traktowania wykonawców.
W
ocenie składu orzekającego powyższe powoduje, że w sytuacji gdy Zamawiający
decyduje się na wykluczenie wykonawcy z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19
Ustawy Pzp,
to jego działanie musi być poprzedzone rzetelną oceną w czym na gruncie
okoliczności faktycznych konkretnej sprawy przejawia się przewaga konkurencyjna
wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania oraz czy powstałe na tym tle
zakłócenie konkurencji nie może zostać (lub nie zostało) wyeliminowane w inny sposób niż
poprzez wykluczenie tego wykonawcy
z postępowania. Ponadto, po zapewnieniu wykonawcy
możliwości udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji jak tego
wymaga obligatoryjnie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp,
wykluczenie wykonawcy z postępowania
poprzedzać musi należyta ocena złożonych przez wykonawcę w tym celu wyjaśnień.
Odzwierciedleniem tej oceny winno zaś być uzasadnienie informacji o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozstrzyganej sprawy, Izba stwierdziła, iż
Zamawiający z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp uznał, iż udział Odwołującego
w przygotowaniu p
ostępowania zakłócił uczciwą konkurencję, a Odwołujący nie udowodnił, że
zakłócenie konkurencji nie miało miejsca, a zatem wykluczając Odwołującego z postępowania
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp.
Izba,
analizując udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia miała na uwadze treść
wezwania
z dnia 17 września 2018 r., która była bardzo ogólna – Zamawiający jedynie wezwał
Odwołującego do udowodnienia, że jego udział nie zakłóci konkurencji z uwagi na
oświadczenie złożone w JEDZ, a w treści wezwania nie wskazał jakichkolwiek wytycznych
w tym zakresie. Pomimo
tak sformułowanego wezwania, wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego w dniu 21 września 2018 r., Izba oceniła jako szczegółowe, tym samym nie
przyznała racji Zamawiającemu, który w toku postępowania odwoławczego wskazywał na ich
zbytnią ogólność. Odwołujący w sposób wyczerpujący opisał na czym polegał jego udział
w
przygotowaniu postępowania, a na poparcie swoich twierdzeń przedstawił protokół zdawczo
– odbiorczy, z którego wynikało jaką konkretnie dokumentację wykonał dla Zamawiającego
w ramach
umowy nr CRU/PN/21/2015 z dnia 21 maja 2015 r. (zamówienie pn. „Przebudowa
Oddziału Chirurgii Przewodu Pokarmowego, Oddziału Neurochirurgii, Oddziału
Gastroenterologii i Hepatologii oraz Bloku Operacyjnego Chirurgii Przewodu Pokarmowego
i Bloku Oper
acyjnego Neurochirurgii oraz Przebudowa Oddziału Ginekologii, Położnictwa
i
Ginekologii Onkologicznej, Oddziału Perinatologii i Ginekologii, Oddziału Neonatologii,
Oddziału Endokrynologii Ginekologicznej, Oddziału Pneumonologii oraz Bloku Operacyjnego
Gine
kologicznego i Bloku Porodowego”). Odwołujący wskazał, że wszystkie istotne informacje

i dokumenty
, jakie uzyskał przygotowując dokumentację projektową, jak i efekt jego działań –
całość dokumentacji projektowej w zakresie objętym przedmiotem niniejszego zamówienia,
został udostępniony potencjalnym oferentom przez Zamawiającego na jego stronie
internetowej, dokumentacja ta stanowiła bowiem załączniki do SIWZ. Co istotne - powyższe
nie było kwestionowane przez Zamawiającego i stanowi okoliczność bezsporną. W tym
miejscu wskazać należy na wyrażany szeroko w orzecznictwie Izby, jak i piśmiennictwie
pogląd, który skład orzekający Izby w przedmiotowej sprawie podziela, iż wykonawca,
opracowując dokumentację projektową, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, jeśli
jednak informacje te wchodziły również w zakres dokumentacji postępowania i były do
wykorzystania na równych zasadach dla wszystkich zainteresowanych uczestnictwem
w
przetargu, to uznać należy, iż przewaga wykonawcy, który przygotowywał dokumentację
projektową na potrzeby postępowania, w którym następnie złożył ofertę, będzie polegać co
najwyżej na wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia i ewentualnie krótszym czasie
przygotowania oferty. O
koliczność ta nie stanowi jednakże wystarczającego dowodu
utrudnienia uczciwej konkurencji (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO
473/18; analogiczny pogląd wyrażono w opinii Urzędu Zamówień Publicznych opublikowanej
w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 9/2013, wydanej jeszcze na gruncie
uchylonego art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, zachowującej jednak częściowo aktualność
w
obowiązującym stanie prawnym). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
opublikował wraz z treścią SIWZ całość dokumentacji projektowej opracowanej przez
Odwołującego, w tym m.in. kosztorysy inwestorskie, co niewątpliwie wpłynęło w sposób istotny
na
ograniczenie ryzyka zakłócenia konkurencji. Co więcej, na tę okoliczność powoływał się
sam Zamawiający w treści protokołu postępowania, gdzie w punkcie 3 wskazał umieszczenie
kosztorysów inwestorskich na stronie internetowej, jako jeden z środków mających na celu
zapob
ieżenie zakłócenia konkurencji, a zatem stanowisko Zamawiającego potwierdza
argumentację Odwołującego.
Odwołujący w treści swoich wyjaśnień zwracał również uwagę na długość terminu
składania ofert w postępowaniu, który został w ocenie Izby ustalony przez Zamawiającego
w
sposób odpowiedni umożliwiający oferentom wnikliwe zapoznanie się z dokumentacją
przetargową (pierwotnie termin składania ofert ustalono na dzień 9 sierpnia 2018 r.,
ostatecznie 5 września 2018 r., czyli ponad dwa miesiące od opublikowania SIWZ wraz
z
załącznikami na stronie Zamawiającego). Odpowiednio długi termin składania ofert jest zaś
jednym z środków zmierzających do zapobieżenia zakłóceniu konkurencji spowodowanego
udziałem wykonawcy w przygotowaniu postępowania, na co wskazuje chociażby art. 31d
Ustawy Pzp czy też art. 41 Dyrektywy klasycznej. Zapewnienie odpowiedniego terminu
s
kładania ofert w zestawieniu z udostępnieniem istotnych informacji uzyskanych

i
przekazanych podczas przygotowania postępowania jest konsekwentnie wskazywane
w
orzecznictwie jako okoliczność wpływająca na eliminację zakłócenia konkurencji
w
postępowaniu. Na ocenę całokształtu sytuacji nie bez wpływu pozostają także pozostałe
podnoszone przez Odwołującego okoliczności, jak umożliwienie przez Zamawiającego
wykonawcom udziału w wizji lokalnej w celu zapoznania się z terenem czy uwarunkowaniami
realizacji robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, czy też udzielanie
odpowiedzi na pytania wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ. Faktem jest, iż w przypadku
zadania pytań w terminie określonym ustawą, udzielenie odpowiedzi na pytania wykonawców
jest obowiązkiem Zamawiającego, niemniej należy zwrócić uwagę, iż w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający udzielał takich odpowiedzi również na pytania zadane już po
upływie ustawowego terminu, co sam Zamawiający w protokole postępowania wskazał jako
jeden z środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Na gruncie
dokumentacji postępowania da się zatem zauważyć pewną niekonsekwencję Zamawiającego,
który z jednej strony sam w treści protokołu postępowania powołuje się na podjęcie środków
w celu wyeliminowania zakłócenia konkurencji takich jak opublikowanie kosztorysów
inwestorskich czy udzielanie odpowiedzi na pytania wykonawców złożone po upływie terminu
obligującego go do udzielenia odpowiedzi, z drugiej Strony wskazuje na dalsze istnienie
zakłócenia konkurencji oraz brak wykazania okoliczności przeciwnej przez Odwołującego,
kwestionuj
ąc wartość argumentacji podnoszonej przez niego w tym zakresie.
Izba nie przyznała ponadto racji Zamawiającemu, który w odpowiedzi na odwołanie
zarzucił Odwołującemu brak przedstawienia dowodów, że sporządzona przez niego
dokumentacja projektowa
jest istotnie obiektywna, a zastosowane materiały i metody
dostępne dla wszystkich potencjalnych oferentów. Izba zwraca uwagę, iż po pierwsze
powoływanie się na ww. okoliczność dopiero w postępowaniu odwoławczym uznać należy za
działanie spóźnione, jako że argumentacja taka nie znajduje odzwierciedlenia w treści
informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Po drugie Odwołujący w złożonych
wyjaśnieniach w sposób szczegółowy poruszył także aspekt związany z ukształtowaniem
treści opracowanej przez niego dokumentacji projektowej wykazując m.in. iż nie zawiera ona
treści, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które eliminowałyby
konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby
uprzywilejowanie jednego wykonawcy względem pozostałych. W ocenie Izby powyższa
o
koliczność znajduje obiektywne potwierdzenie w dokumentacji postępowania - żaden
z
wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu nie kwestionował postanowień
SIWZ, wątpliwości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w aspekcie ewentualnego
zakłócenia konkurencji nie były również przedmiotem pytań ze strony wykonawców.

Podkreślenia wymaga, iż w świetle złożenia przez Odwołującego szczegółowych
wyjaśnień mających na celu wykazanie, że jego udział w postępowaniu nie zakłóca
konkurencji, Zamawiający, decydując się na wykluczenie Odwołującego z postępowania,
zobowiązany był do przedstawienia rzetelnego uzasadnienia podstaw faktycznych
wykluczenia
, które powinno wyczerpująco obrazować jakie przyczyny legły u podstaw decyzji
Zamawiającego. W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego w żaden
sposób nie potwierdza, że w omawianym przypadku miało miejsce zakłócenie konkurencji,
którego jedynym sposobem wyeliminowania było wykluczenie Odwołującego z postępowania,
a dotychczas podjęte w postępowaniu czynności nie były wystarczające, aby zakłócenie
konkurencji wyeliminować. W oparciu o treść decyzji o wykluczeniu nie sposób ustalić w czym
Zamawiający upatruje przewagi konkurencyjnej Odwołującego, tym bardziej w sytuacji, gdy
całość opracowanej przez niego dokumentacji projektowej została przekazana pozostałym
wykonawcom w odpowiednim czasie, gdy wszystkim wykonawcom zapewniono odpowiednio
długi termin składania ofert, jak również umożliwiono odbycie wizji lokalnej. Z pisma
Zamawiającego nie wynika także w żaden sposób dlaczego okoliczności wskazane przez
Odwołującego w wyjaśnieniach, w zestawieniu z czynnościami podjętymi przez
Zamawiającego w postępowaniu w celu wyeliminowania zakłócenia konkurencji,
o
wyeliminowaniu takiego zakłócenia nie przesądzały. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający przedstawił (aczkolwiek również w sposób lakoniczny) stanowisko, że
znajomość przedmiotu zamówienia dawała Odwołującemu przewagę czasową
w
przygotowaniu oferty, co jednakże samo w sobie w ocenie Izby nie przesądzało o zakłóceniu
konkurencji w obliczu zagwarantowania pozostałym wykonawcom odpowiedniego terminu na
przygotowanie ofert,
jak również było argumentem spóźnionym, jako, że (jak wskazano
powyżej) tego rodzaju okoliczności faktyczne nie zostały przedstawione w uzasadnieniu
decyzji o wykluczeniu, a tylko te okoliczności stanowiły przedmiot rozpoznania Izby.
Zamawiający ani w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ani nawet w postępowaniu
odwoławczym, nie przedstawił w zasadzie żadnych argumentów na okoliczność, że pozycja
Odwołującego jest uprzywilejowana w stosunku do pozycji innych wykonawców, że wiedza
zdobyta w
związku z przygotowaniem postępowania dała Odwołującemu przewagę nad
pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na
lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych
z
realizacją zamówienia oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się
wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania.
Słusznie zatem, w ocenie Izby, wywodził Odwołujący, iż z uzasadnienia wykluczenia
Odwołującego z postępowania nie wynika w żaden sposób jakoby istniały okoliczności, że fakt
jego
udziału w postępowaniu zakłóca uczciwą konkurencję.

Zważywszy, iż treść uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania sprowadza
się do konstatacji, że Odwołujący złożył wyjaśnienia, które nie udowadniają, iż jego udział
w
postępowaniu nie zakłóca konkurencji, a złożone pismo jest wyłącznie polemiką i nie
zawiera dowodów na jej poparcie, nie można tracić z oczu okoliczności, iż w zasadzie całość
argumentacji przedstawianej przez Odwołującego w treści wyjaśnień z dnia 21 września 2018
r. znajdowała obiektywne odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, a zatem nie mogła ona budzić wątpliwości. Bezspornym było, że informacje
i dokumenty,
jakie Odwołujący pozyskał i opracował przygotowując postępowanie znajdowały
odzwierciedlenie w
dokumentacji projektowej, która została upubliczniona wraz z SIWZ na
stronie internetowej Zamawiającego i każdy z potencjalnych wykonawców miał do niej dostęp.
Dokumentacja postępowania potwierdziła także, że żaden z wykonawców nie kwestionował,
aby sposób opisania przedmiotu zamówienia utrudniał uczciwą konkurencję, żaden
z
wykonawców nie zwracał uwagi na jakiekolwiek postanowienia, które preferowałyby
określony krąg wykonawców, nie podnoszono również wątpliwości w zakresie długości terminu
składania ofert. Z dokumentacji postępowania bezspornie wynika również okoliczność, iż
Zamawiający udzielał wykonawcom odpowiedzi na pytania do treści SIWZ po upływie terminu
składania ofert, co sam Zamawiający w protokole postępowania wskazał jako środek mający
na celu wyelimin
owanie zakłócenia konkurencji, jak również umożliwiał wykonawcom udział
w wizji lokalnej.
Mając to na uwadze, w ocenie składu orzekającego, stanowisko Zamawiającego jakoby
Odwołujący nie udowodnił, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji, gdyż „nie
przedłożył żadnych dowodów” nie jest zasadne. Izba podziela wyrażany w orzecznictwie
pogląd, iż pojęcie „udowodnienia” o którym mowa w art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp nie w każdym
przypadku sprowadzać się będzie do konieczności przedstawienia dowodów w postaci
dokumentów potwierdzających okoliczności przywoływane przez wykonawcę. Nie można
kategorycznie wykluczyć możliwości wystąpienia sytuacji, w których wyjaśnienia udzielone
przez wykonawcę będą mogły zostać ocenione przez zamawiającego pozytywnie, jako dające
podstawę do stwierdzenia, że wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji
w danym postępowaniu. Przy czym zauważyć trzeba, że udowodnieniu w omawianym
przypadku podlega przesłanka negatywna, co tym bardziej może powodować trudności
w
złożeniu stosownych dowodów, w tym dokumentów (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca
2018 r., sygn. akt KIO 473/18). W
ocenie składu orzekającego, w sytuacji gdy twierdzenia
przedstawione w wyjaśnieniach Odwołującego znajdują bezpośrednie potwierdzenie
w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, jak miało to miejsce w przedmiotowej
sprawie, złożenie w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp jedynie
wyjaśnień, bez załączania dowodów w postaci dokumentów, może być uznane za

wystarczające, wymaganie bowiem od wykonawcy, aby na potwierdzenie swojej argumentacji
przedstawiał dokumenty stanowiące część dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia byłoby niczym nie uzasadnionym formalizmem. Sam Zamawiający w toku
rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą wskazał, iż nie kwestionuje, że złożenie samych
wyjaśnień może być wystarczające, skoro wykazana ma być przesłanka negatywna, natomiast
w jego ocenie wyjaśnienia Odwołującego były zbyt ogólne. W tym miejscu należy zauważyć,
że ww. argumentacja prezentowana przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym nie
była zbieżna z treścią informacji o wykluczeniu, gdzie Zamawiający wyraźnie kładł nacisk na
brak
załączenia do wyjaśnień dowodów. Nadto wskazać trzeba, iż Odwołujący załączył do
wyjaśnień protokół zdawczo-odbiorczy, którego wartość dowodową Zamawiający
zdeprecjonował wskazując, że potwierdza on fakt niekwestionowany. Tymczasem w ocenie
Izby był to dokument, który potwierdzał, jakie elementy dokumentacji projektowej zostały
wykonane przez Odwołującego w ramach realizacji wcześniejszego zamówienia na rzecz
Zamawiającego i jaka ich część następnie została udostępniona na stronie internetowej
Zamawiającego jako załączniki do SIWZ w przedmiotowym postępowaniu, co miało znaczenie
z perspektywy ustalenia czy istotne informacje przekazane lub uzyskane przez Odwołującego
podcza
s przygotowania postępowania zostały przekazane pozostałym wykonawcom.
Podsumowując powyższe, zdaniem składu orzekającego, biorąc pod uwagę dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia oraz zestawiając wyjaśnienia przedstawione przez
Odwołującego z czynnościami podjętymi przez samego Zamawiającego celem zapobieżenia
zakłóceniu konkurencji związanego z udziałem Odwołującego w postępowaniu, nie sposób
zgodzić się z Zamawiającym, iż Odwołujący nie udowodnił, że jego udział w postępowaniu nie
zakłóca konkurencji. W ocenie Izby o wyeliminowaniu zakłócenia konkurencji
w
przedmiotowym przypadku przesądzały podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu
czynności, a zatem złożone przez Odwołującego wyjaśnienia, w których oparł się on głównie
na tym aspekcie,
były w pełni adekwatne do okoliczności faktycznych, jak i znajdowały
odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania. Stanowisko Zamawiającego przedstawione
w informacji o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania (jak i prezentowane
w p
ostępowaniu odwoławczym) w ocenie Izby nie pozwala na uznanie, aby Zamawiający
w
sposób prawidłowy przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania dokonał oceny, czy
udział Odwołującego w postępowaniu, pomimo podjętych przez samego Zamawiającego
czynności zmierzających do wyeliminowania zakłócenia konkurencji, na kanwie wyjaśnień
udzielonych przez Odwołującego, faktycznie utrudnia konkurencję oraz czy spowodowane
w
ten sposób ewentualne zakłócenie konkurencji nie zostało wyeliminowane. Zamawiający nie
przedstawił jakichkolwiek kontrargumentów, które wskazywałyby na dalsze istnienie
zakłócenia konkurencji, tj. istnienie przewagi konkurencyjnej po stronie Odwołującego,

w
szczególności na okoliczność czy Odwołujący pozyskał jakąkolwiek dodatkową wiedzę lub
informacje związane z realizacją przedmiotem zamówienia, których nie przekazano
pozostałym wykonawcom, a które dawałyby mu przewagę konkurencyjną, poprzestając na
lakonicznych twierdzeniach o braku przedstawienia dowodów. Z kolei podnoszone
w
postępowaniu odwoławczym argumenty o przewadze czasowej Odwołującego
w
przygotowaniu oferty (pomijając, iż były to argumenty spóźnione), same w sobie nie mogły
przesądzać o zakłóceniu konkurencji w postępowaniu.
W świetle powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy
Pzp oraz art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp potwierdził się. W konsekwencji Izba stwierdziła również
zasadność zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy Pzp, biorąc bowiem pod uwagę, że
wyklucz
enie Odwołującego z postepowania i uznanie jego oferty za odrzuconą stanowiło
naruszenie przepisów Ustawy Pzp, to nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania,
o której mowa w ww. przepisie, tj. przesłanka niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu. Natomiast zarzut naruszenia art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie
ponownego wezwania Odwołującego do wyjaśnień w przypadku dalszych wątpliwości
Zamawiającego stał się dla sprawy irrelewantny, gdyż w świetle ustaleń Izby dokonana przez
Zamawiającego ocena pierwotnie złożonych wyjaśnień Odwołującego była nieprawidłowa i nie
znajdowała oparcia w okolicznościach faktycznych sprawy, a wniosek podnoszony przez
Odwołującego w tym zakresie był wnioskiem ewentualnym.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 2
pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600
zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Zamawiającego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący: ……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie