rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-17
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 2035/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka, Anna Packo, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17
października 2018 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
AECOM Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ITALFERR S.p.A. z siedzibą w
Rzymie (Włochy) oraz SYSTRA SA z siedzibą w Paryżu (Francja)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie

przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Egis Rail
S.A. z siedzibą w Lyonie (Francja), Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego
po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
a w ramach powtórzonej czynności: sporządzenie i przekazanie
wykonawcom uzasadnienia dokonanej oceny w podkryterium
„kluczowe elementy
Kontraktu
” w sposób umożliwiający identyfikację podstaw dokonanej oceny
każdego ze wskazanych w opracowaniu jako kluczowego elementu Kontraktu,

przy czym uzasadnienie to ma obejmować zarówno elementy ocenione
pozytywnie (którym przyznano punkty), jak i ocenione negatywnie (którym nie
przyznano punktów),
2.
kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AECOM
Polska Sp. z o.o., ITALFERR S.p.A. oraz SYSTRA SA z siedzibą w Paryżu
(Francja)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia AECOM Polska Sp. z o.o.,
ITALFERR S.p.A. oraz SYSTRA SA kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiem
naście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika,
3.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AECOM Polska
Sp. z o.o., ITALFERR S.p.A. oraz SYSTRA SA
kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej nadpłatę w stosunku do należnego wpisu.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy-Pragi w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………..…

Członkowie:
……………………..…

……………………..…



Sygn. akt: KIO 2035/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie Centrum Realizacji
Inwestycji Region Południowy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „budowę nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc – Tymbark/Mszana Dolna oraz
modernizację istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz – etap I: prace
przygotowawcze” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 31 października 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S 209-434744. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia AECOM Polska
Sp. z o.o., ITALFERR S.p.A. i Systra SA wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami
ustawy Pra
wo zamówień publicznych czynności i zaniechań Zamawiającego w przedmiocie
dokonania badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
polegających na:
1. dokonaniu oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Egis Rail S.A., Egis Poland Sp. z o.o. i MGGP S.A., zwanych dalej „Konsorcjum Egis”,
w pozacenowym kryterium oceny ofert „Metodologia” podkryterium „kluczowe elementy
Kontraktu (MIK) Kontrakt 1 (M1K1) oraz Kontrakt 2 (M1K2)” w sposób błędny, z naruszeniem
postanowień punktu 20.8.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niezgodnie
z wytycznymi Krajowej Izby Odwoławczej wynikającymi z wyroku z 20 lipca 2018 r. (sygn. akt
KIO 1303/18, KIO 1310/18, KIO 1322/18) oraz naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości poprzez przyznanie
ofercie Konsorcjum Egis w podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu” łącznie 804
„małych” punktów dla Kontraktu nr 1 oraz 762 „małych” punktów dla Kontraktu 2,
a w konsekwencji przyznania temu wykonawcy 10 „dużych punktów” w podkryterium M1K1
i 10 dużych punktów w podkryterium M1K2, co doprowadziło w konsekwencji do rażącego
zaniżenia punktacji przyznanej Odwołującemu, poprzez przyznanie Odwołującemu 0,75
„dużych” punktów w podkryterium M1K1 oraz 0,79 „dużych” punktów w podkryterium M1K2,
podczas gdy w trakcie pierwszej oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego 21 czerwca
2018 r. Zamawiający przyznał Konsorcjum Egis po 50 „małych” punktów w podkryterium
M1K1 i w
podkryterium M1K2 oraz po 10 „dużych” punktów w podkryterium M1K1 oraz

w podkryterium M1K2, zaś Odwołującemu po 45 „małych” punktów w podkryterium M1K1
i w podkryterium M1K2 oraz po 9 „dużych” punktów w podkryterium M1K1 i w podkryterium
M1K2, a w konsek
wencji powyższego dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum Egis jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że to oferta Odwołującego winna zostać uznana
za najkorzystniejszą;
2. zaniechaniu sporządzenia i przekazania Odwołującemu pełnego – szczegółowego
i w
yczerpującego uzasadnienia faktycznego w zakresie dokonanej przez Zamawiającego
oceny ofert w kryterium „Metodologia” podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu” dla
Kontraktu nr 1 i Kontraktu nr 2, podczas gdy zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
pub
licznych oraz wytycznymi Izby wynikającymi z punktu 2.3 sentencji wyroku KIO z 20 lipca
2018 r. (sygn. akt KIO 1303/18, KIO 1310/18, KIO 1322/18) Zamawiający był zobowiązany
podać wyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne swojej decyzji, wraz z uzasadnieniem
motywów, którymi przy ocenie kierowali się poszczególni członkowie komisji oceniającej,
co narusza:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
oceny oferty Konsorcjum Egis w kryterium „Metodologia” podkryterium „kluczowe elementy
Kontraktu” dla Kontraktu nr 1 i Kontraktu nr 2 z naruszeniem postanowień punktu 20.8.3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niezgodnie z wytycznymi Krajowej Izby
Odwoławczej wynikającymi z wyroku KIO sygn. akt KIO 1303/18, KIO 1310/18, KIO 1322/18,
a przede wszystkim z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, zasady
zachowania uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości;
2. art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez
zaniechanie
przekazania
Odwołującemu
pełnego
–
szczegółowego
i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dokonanej oceny ofert w postępowaniu
w kryterium „Metodologia” podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu” dla Kontraktu nr 1
i Kontraktu
nr 2 wraz z uzasadnieniem motywów, którymi przy ocenie kierowali się
poszczególni członkowie komisji oceniającej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na dokonaniu badania i oceny ofert oraz wyborze
oferty Konsorcjum Egis jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
2. dokonania czynności ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum Egis oraz przyznania
punktacji w ramach kryterium „Metodologia” podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu” dla
Kontraktu 1 oraz Kontraktu 2 niezależnie przez każdego członka komisji oceniającej,
z uwzględnieniem zasad wynikających z punktu 20.8.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wytycznych wynikających z wyroku KIO sygn. akt KIO 1303/18, KIO 1310/18,
KIO 1322/18), w tym w szczególności z zachowaniem zasady równego traktowania
wykonawców, zasady uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości;

3. przekazania wykonawcom pełnego i wyczerpującego uzasadnienia prawnego
i faktycznego dokonanej ponownej oceny ofert wraz z przekazaniem (w tej samej dacie)
informacji o wynikach dokonanej oceny wraz ze szczegółowym uzasadnieniem oceny
dokonanej przez Zamawiającego i poszczególnych członków komisji oceniającej w kryterium
„Metodologia” podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu”, tj. poprzez szczegółowe
uzasadnienie sporządzone przez poszczególnych członków komisji oceniającej, dlaczego
dany element kontraktu wskazany przez wykonawcę został zakwalifikowany jako kluczowy
albo dlaczego nie został zakwalifikowany jako kluczowy zgodnie z wymaganiami określonymi
w punkcie 20.8.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
4. z ostrożności procesowej, alternatywnie, unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na fakt, iż postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na skonstruowaniu
przez Zamawiającego kryterium oceny ofert „Metodologia” – podkryterium „kluczowe
elementy Kontraktu” Kontrakt nr 1 i Kontrakt nr 2 w sposób, który uniemożliwia
Zamawiającemu dokonanie oceny i jej poprawne uzasadnienie w tym podkryterium
z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i zasady
przejrzystości;
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 20.7 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia „Tryb i sposób oceny ofert” w postępowaniu kierowano się
następującymi kryteriami oceny ofert: całkowita cena brutto 40%, doświadczenie personelu
wykonawcy 30%, metodologia 25%, skrócenie terminu wykonania zamówienia 5%.
Zgodnie z punktem 20.8.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia na ocenę oferty
w kryterium „Metodologia” składały się dwa podkryteria: 1) kluczowe elementy Kontraktu –
podkryterium M1 dla Kontraktu nr 1 (M1K1) lub Kontraktu nr 2 (M1K2) maksymalnie 10
punktów oraz 2) organizacja wykonawcy – podkryterium M2 dla Kontraktu nr 1 (M2K1) lub
Kontraktu nr 2 (M2K2) maksymalnie 15 pkt.
Na ocenę metodologii realizacji zamówienia składała się „ocena znajomości Kontraktów,
przewidywania potencjalnych ryzyk i sposobów ich unikania oraz przeciwdziałania im,
znajomość przedmiotu zamówienia, podejście Wykonawcy do wykonania usługi oraz
organizacja Wykonawcy”. Zamawiający opisał również sposób oceny metodologii
w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu”: Zamawiający oceniał opracowanie pisemne
– opis kluczowych elementów Kontraktu, dla każdego z Kontraktów oddzielnie. Za kluczowe
elementy Kontraktu Zamawiający miał uznać elementy, które: a) są konieczne i niezbędne

do jego wykonania (nie ma możliwości technicznych ani prawnych pozwalających na ich
uniknięcie); b) ich nieprawidłowa realizacja wiąże się z realnym niebezpieczeństwem
negatywnych skutków finansowych i terminowych dla Wykonawcy lub Zamawiającego.
W ramach podkryterium wykonawcy byli zobowiązani wskazać elementy, które uważają za
kluczowe dla realizacji Kontraktu oraz uzasadnić swój wybór, biorąc pod uwagę wymienione
powyżej cechy kluczowych elementów Kontraktu.
Oceny kryterium mieli dokonywać wyznaczeniu członkowie komisji przetargowej z udziałem
wytypowanych przez Zamawiającego przedstawicieli Inżyniera Nadzoru („komisja
ocenia
jąca”). W podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu” punkty miały być przyznawane
w następujący sposób: a) każdy z członków komisji oceniającej, niezależnie, przyznawał po
jednym tzw. „małym punkcie” za każdy poprawnie wskazany kluczowy element Kontraktu,
odrębnie dla Kontraktu 1. oraz Kontraktu 2. „Poprawnie wskazany element Kontraktu”
oznaczał przy tym taki element, który posiadał cechy wskazane w punkcie a) i b) powyżej
oraz został należycie uzasadniony.
„Małe punkty” przyznane za przez każdego z członków komisji oceniającej winny być
następnie zsumowane, a końcowa punktacja w podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu”
winna być obliczona według następującego wzoru: M1K = suma punktów oferty badanej /
suma
punktów z najwyższą liczbą punktów w podkryterium M1K * 10. W konsekwencji
wykonawca mógł uzyskać maksymalnie 10 tzw. „dużych” punktów dla Kontraktu nr 1

Oferty złożyły dwa konsorcja wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Konsorcjum Aecom i Konsorcjum Egis. Opracowania „Metodologia/Kluczowe
elementy Kontraktu” w obu ofertach zostały zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawców.
21 czerwca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach badania i oceny
ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Egis.
Z informacji ujawnionych przez Zamawiającego wynikało, że Konsorcjum Aecom wskazało
10 kluczowych elementów Kontraktu dla Kontraktu nr 1 oraz 10 Kluczowych Elementów
Kontraktu dla Kontraktu n
r 2, a Konsorcjum Egis wskazało 136 kluczowych elementów
Kontraktu dla Kontraktu nr 1 oraz 132 kluczowe elementy Kontraktu dla Kontraktu nr 2.
W wyniku badania i oceny ofert Konsorcjum Egis otrzymało globalnie 127,56 punktów, w tym
w ramach „kluczowych elementów Kontraktu” 10 punktów dla Kontraktu nr 1 i 10 punktów dla
Kontraktu nr 2, a Konsorcjum Aecom globalnie 126,30 punktów, w tym w ramach
„kluczowych elementów Kontraktu” 9 punktów dla Kontraktu nr 1 i 9 punktów dla Kontraktu nr
2.
Zatem z pierwszej prz
eprowadzonej oceny ofert wynika, że pomimo znaczącej
matematycznie różnicy „kluczowych elementów Kontraktu” wskazanych przez Odwołującego

i Konsorcjum Egis (Kontrakt nr 1: 10 vs 136 oraz Kontrakt nr 2: 10 vs 132), Zamawiający
przyznał Odwołującemu w ww. podkryterium po 9 „dużych” punktów za każdy Kontrakt, zaś
Konsorcjum Egis otrzymało po 10 „dużych” punktów za każdy Kontrakt. W informacji
o wynikach badania i oceny ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej z 21 czerwca 2018 r.
Zamawiający przedstawił wyłącznie ogólną liczbę „dużych” punktów przyznanych
poszczególnym wykonawcom w podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu”, bez
szczegółowego uzasadnienia sposobu dokonania oceny.
Od czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej odwołania do
Krajowej Izby Odwoławczej wniósł zarówno Odwołujący (sygn. akt KIO 1310/18), jak
i Konsorcjum Egis (sygn. akt KIO 1303/18 oraz KIO 1322/18), kwestionując sposób oceny
oraz brak uzasadnienia w zakresie podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu”. Wyrokiem
z 20 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1303/18,1310/18, KIO 1322/18 KIO nakazała:
1) unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert; 2) „dokonanie oceny obu złożonych ofert w podkryterium Kluczowe Elementy
Kontraktu w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i zachowanie pomiędzy
nimi uczciwej konkurencji, a jednocześnie zgodnie z opisem zawartym na str. 32 instrukcji
dla wykonawców, tj. z uwzględnieniem że: - punktacji, a następnie podstawieniu do wzoru
powinny podlegać kluczowe elementy wyodrębnione przez członka zespołu oceniającego na
podstawie przedstawionych opracowań pisemnych jako porównywalne co do zakresu
merytorycznego, -
członek komisji oceniającej ma przyznać 1 pkt za każdy poprawnie
wskazany kluczowy element Kontraktu, -
według wzoru wyliczenia łącznej punktacji suma
punktów oferty badanej ma być podzielona przez sumę punktów oferty z najwyższą liczbą
punktów, a następnie uzyskany wynik ma być przemnożony przez 10”; 3) „sporządzenia
i przekazania zainteresowanym uzasadnienia dokonanej oceny w podkryterium Kluczowe
elementy Kontraktu w sposób umożliwiający identyfikację sposobu oceny każdego ze
wskazanych w opracowaniu jako kluczowego elementu Kontraktu, ze szczegółowym
uzasadnieniem
powodów nieuwzględnienia danego elementu jako kluczowego z uwagi na
pokrywanie się z elementami opisu przedmiotu zamówienia czy innymi dokumentami
postępowania”.

25 września 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach ponownego
badania i ocen ofert oraz ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Egis.
W wyniku ponownej oceny wykonawcy otrzymali następującą liczbę punktów: Konsorcjum
Egis 127,56, w tym w ramach „kluczowych elementów Kontraktu” 10 punktów dla Kontraktu
nr 1 i 10
punktów dla Kontraktu nr 2, a Konsorcjum Aecom globalnie 126,04 punktów, w tym
w ramach „kluczowych elementów Kontraktu” 0,75 punktów dla Kontraktu nr 1 i 0,79 punktów
dla Kontraktu nr 2.

W treści informacji z 25 września 2018 r. Zamawiający zamieścił wyłącznie ogólną punktację
przyznaną w poszczególnych kryteriach lub podkryteriach oceny ofert i nie zawarł w niej
jakiegokolwiek uzasadnienia dotyczącego oceny w podkryterium „kluczowe elementy
Kontraktu”.
W wyniku powtórnej oceny, pomimo przyznania ofercie Odwołującego dodatkowego 1,2 pkt
w kryterium „doświadczenie personelu wykonawcy” oraz dodatkowych 15 pkt w kryterium
„metodologia” podkryterium „organizacja wykonawcy”, jego punktacja uległa zmniejszeniu
w stosunku do pierwotnej oceny z 126,30 pkt do 126,
04 pkt. Powyższe jest wynikiem
drastycznego i nieuzasadnionego zmniejszenia liczby punktów przyznanych Odwołującemu
w podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu” z 9 pkt do 0,75 pkt dla Kontraktu nr 1 oraz
z 9 pkt do 0,79 pkt dla Kontraktu nr 2.
Zważywszy na konstrukcję wzoru dotyczącego obliczania tzw. „dużych” punktów
w podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu” zgodnie z punktem 20.8.3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia doszło do rażącego zaniżenia punktacji (tzw. dużych
punktów) przyznanych ofercie Odwołującego w ww. podkryterium, co wynika z zawyżenia
łącznej punktacji (sumy tzw. małych punktów) przyznanych ofercie Konsorcjum Egis.
Zdaniem Odwołującego ocena oferty Konsorcjum Egis w podkryterium „kluczowe elementy
Kontraktu” została dokonana nieobiektywnie oraz z naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w sposób, który pomimo przyznania
Odwołującemu dodatkowych 16,2 pkt w innych kryteriach oceny ofert pozwolił
Zamawiającemu na faworyzowanie oferty Konsorcjum Egis oraz ponowny wybór oferty tego
wykonawcy jako najkorzystniejszej bez zmiany łącznej punktacji przyznanej Konsorcjum Egis
oraz z obniżeniem punktacji przyznanej Odwołującemu.
Z informacji przekazanych przez Zamawiającego na wnioski Odwołującego 28 września
2018 r. i 3 października 2018 r. wynika, że komisja oceniająca w składzie 6 osób przyznała
Odwołującemu i Konsorcjum Egis w podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu”
następujące punkty: Konsorcjum AECOM – każdy z członków komisji po 10 punktów dla
każdego kontraktu, co daje łącznie 60 + 60 punktów (maksymalna liczba możliwa do
uzyskania), a Konsorcjum Egis każdy członek komisji po 134 punkty dla Kontraktu nr 1 i 127
punktów dla Kontraktu nr 2, co łącznie dało 804 + 762 punkty (maksymalna liczba punktów
mo
żliwych do uzyskania to 816 i 792). Po podstawieniu do wzoru z punktu 20.8.3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dało to po 10 „dużych” punktów Konsorcjum
Egis (804/804*10 = 10 pkt i 792/792*10=10 pkt) oraz 0,75 i 0,79 „dużych” punktów
Odwołującemu (60/804*10 = 0,75 pkt i 60/792*10 = 0,79 pkt).
Ocena Metodologii/Kluczowych Elementów Kontraktu dokonana przez Zamawiającego budzi
poważne i uzasadnione wątpliwości. Po pierwsze, ponowna ocena oferty Konsorcjum Egis,

w przeciwieństwie do oceny Odwołującego, znacząco odbiega od pierwotnej oceny
dokonanej przez Zamawiającego 21 czerwca 2018 r.
Zgodnie z informacjami przekazanymi wówczas przez Zamawiającego Konsorcjum EGIS
zostało przyznanych odpowiednio 50 i 50 „małych” punków, podczas gdy Odwołującemu 45
i 45. O ile różnica „małych” punktów przyznanych w ramach pierwotnej i ponownej oceny
oferty Odwołującego nie jest znacząca (45 „małych” punktów w pierwotnej ocenie vs. 60
„małych” punktów w ponownej ocenie), to różnica w punktacji przyznanej ofercie Konsorcjum
Egis budzi uzasadnione wątpliwości co do rzetelności dokonanej oceny.
Z uwagi na zastrzeżenie „Metodologii” Konsorcjum Egis jako tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz z uwagi na brak szczegółowego uzasadnienia oceny dokonanej przez Zamawiającego,
Odwołujący nie mógł szczegółowo odnieść się do treści i waloru merytorycznego
„Metodologii” Konsorcjum Egis, ale o wadliwości ponownej oceny dokonanej przez
Zamawiającego świadczą dobitnie informacje przekazane przez Zamawiającego w ramach
pierwotnej oceny ofert, o
świadczenia i stanowiska Zamawiającego przedstawione w toku
postępowania odwoławczego w sprawach KIO 1303/18, KIO 1310/18, KIO 1322/18 oraz
sentencja i uzasadnienie wyroku KIO.
W uzasadnieniu przekazanym po pierwszej ocenie ofert Zamawiający wyjaśniał, iż dla
Kontraktu nr 1 „Wykonawca [Konsorcjum EGIS] przedstawił 136 Kluczowych elementów
kontraktu, które podlegały szczegółowej weryfikacji przez każdego z członków komisji
niezależnie.”, zaś dla Kontraktu nr 2 „Wykonawca [Konsorcjum EGIS] przedstawił 132
Klu
czowe elementy kontraktu, które podlegały szczegółowej weryfikacji przez każdego
z członków komisji niezależnie.” Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że „zgodnie z pytaniem
nr 35 Zamawiający dopuścił wskazanie nieograniczonej ilości kluczowych elementów
kontr
aktu, w związku z czym komisja przeanalizowała każdy z przedstawionych elementów
niezależnie. W związku z tym, że maksymalną możliwą ilością punktów do pozyskania były
punkty przydzielone ofercie najlepiej ocenionej, w wyniku przeprowadzonej wyżej analizy
komisja przetargowa przydzieliła ofercie maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym
kryterium.” W konsekwencji przeprowadzonej pierwotnej oceny Zamawiający uznał za
kluczowe i uzasadnione (według kryteriów opisanych w pkt 20.8.3 specyfikacji istotnych
warun
ków zamówienia) wyłącznie znikomą liczbę elementów wskazanych przez Konsorcjum
Egis.
Z oświadczeń Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego wynikało, że:
Zamawiający nie był zobowiązany do bezrefleksyjnego przyznawania po 1 „małym” punkcie
za każdy element Kontraktu wskazany w ofercie Konsorcjum Egis, ponieważ prowadziłoby to
do sztucznej zasady przyznawania punktów i tego, że nie jakość, ale ilość tych elementów
świadczyłaby o przyznanej punktacji. Zamawiający wyjaśnił też, że pomimo iż oferta
Konsorc
jum Egis wskazywała łącznie aż 816 elementów, to znaczna część z nich stanowiła

powielenie ogólnych wymagań dotyczących realizacji Kontraktu wskazanych w opisie
przedmiotu zamówienia, które nie nosiły waloru „kluczowości”. Zamawiający wskazał, że
dokonał wnikliwej oceny oraz rzetelnej analizy ofert obu wykonawców, a przyznana ocena
jest wynikiem badania merytorycznych aspektów metodologii, a nie aspektów formalnych,
takich jak ilość elementów kontraktu. Bowiem zgodnie z IDW Zamawiający przyznawał
punkty „za każdy poprawnie wskazany element Kontraktu dla podkryterium M1”.
Zamawiający wyjaśnił również, że metodologia Konsorcjum EGIS w dużej mierze stanowi
powielenie ogólnych wymagań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, a wskazanym
elementom brak jest ce
ch wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia –
IDW. Zamawiający wskazywał również, przykładowo, jakie elementy i z jakich względów nie
zostały uznane za kluczowe, w tym m.in. pkt 1 „podpisanie umowy” czy pkt 5 „wystąpienie do
PLK o pełnomocnictwo”, pkt 6-13 dotyczące pozyskania niezbędnej dokumentacji od
poszczególnych organów oraz jednostek organizacyjnych, pkt 14-27 dotyczących dokonania
inwentaryzacji dla poszczególnych branż. Zamawiający zauważył, że wyszczególnienie
jednej czynności na kilka czynników nie może stanowić niejako automatycznego przyjęcia, iż
mamy do czynienia z kilkoma różnymi elementami realizacji kontraktu.
Konsorcjum Egis dopuściło się nadużycia w opisie metodologii poprzez sztuczne rozbicie
elementów dotyczących jednej czynności czy jednego ryzyka na wiele mniejszych, tworząc
z nich rzekomo samodzielne „kluczowe elementy Kontraktu”, podczas gdy w rzeczywistości
albo dotyczyły one tego samego rodzaju bądź kategorii czynności bądź ryzyka, albo w ogóle
nie miały charakteru „kluczowości” w rozumieniu definicji określonej w pkt 20.8.3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu” jest ze swej natury kryterium jakościowym,
w ramach którego ocenie podlega wartość merytoryczna opracowania, a nie kryterium
ilościowym, Zamawiający podczas pierwszej oceny metodologii Konsorcjum Egis słusznie
pominął lub zagregował (traktując elementy odnoszące się do tej samej kategorii ryzyka jako
jeden element) takie elementy Kontraktu wskazane przez Kons
orcjum Egis, które nie noszą
waloru „kluczowości”.
Zamawiający podkreślał również, że przedłożona przez Konsorcjum Aecom metodologia
była kompletna oraz opisywała w sposób spójny i skondensowany najważniejsze czynniki
wpływające na sprawną realizację kontraktu, a okoliczność braku rozbicia ww. czynników na
poszczególne części składowe nie powinna stanowić podstawy do przyznania ofercie
mniejszej liczby punktów. W konsekwencji żądanie Konsorcjum Egis dotyczące zmniejszenia
liczy punktów przyznanych metodologii Konsorcjum Aecom powodowałoby, że przyznana
ocena byłaby niewspółmiernie niska do wartości merytorycznej metodologii Konsorcjum
Aecom, co godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.

W odpowiedzi na skargę Zamawiający zaznaczył, że znaczna cześć elementów Konsorcjum
Egis stanowi powielenie tego samego elementu lub odnosi się do elementów nie mogących
być uznane za istotne lub kluczowe. W świetle powyższego konieczna jest wnikliwa
weryfikacja przedłożonej metodologii w celu przyznania mu adekwatnej do poziomu
merytorycznego ww. dokumentu liczby punktów. Zaniechanie powyższych czynności
prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji orz równego traktowania
wykonawców, bowiem w sytuacji, kiedy to obaj wykonawcy złożyli zbliżone jakościowo
metodologie, otrzymaliby odpowiednio mniej niż 1 i 10 punktów.
Z drugiej strony zaledwie tydzień później Zamawiający przekazuje wykonawcom wyniki
oceny dokonanej dokładnie w sposób, który sam negował. Wyniki ponownej oceny dobitnie
po
twierdzają zatem, co zostało przyznane przez samego Zamawiającego w odpowiedzi na
skargę, że dokonana ocena stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
i zasady uczciwej konkurencji.
Dokonana przez Zamawiającego ocena „Metodologii” Konsorcjum Egis nie odpowiada
wytycznym wynikającym z wyroku KIO. W sentencji wyroku Izba dokładnie określiła
dyrektywy, którymi winien się kierować Zamawiający dokonując oceny ofert w podkryterium
„kluczowe elementy Kontraktu”. W samym uzasadnieniu orzeczenia (str. 52-59) Izba
podzieliła stanowisko prezentowane na rozprawie przez Zamawiającego, zgodnie z którym
„przyznawanie punktacji w ramach kryteriów oceny ofert nie może prowadzić do naruszenia
zasad równego traktowania wykonawców i zachowania pomiędzy nimi uczciwej konkurencji”.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że formuła oceny przyjęta przez Zamawiającego, gdzie nie
określono górnej granicy kluczowych elementów kontraktu, które może wskazać wykonawca,
otworzyło to pole do nadużycia tej formuły, gdyż można było przewidzieć, że znajdą się
wykonawcy, którzy będą dążyli do przepchnięcia przez sito selekcji jak najwięcej kluczowych
elementów kontraktu, nawet gdyby miało to prowadzić do absurdalnych rezultatów. Izba
podzieliła również stanowisko, zgodnie z którym sugerowany przez Konsorcjum Egis sposób
oceny, bazujący tylko na liczbie zgłoszonych jako istotne przez danego wykonawcę
elementów krytycznych kontraktu, stanowi zaprzeczenie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Izba podkreśliła również, że „punktacji, a następnie podstawieniu do wzoru powinny
podlegać kluczowe elementy wyodrębnione przez członka zespołu oceniającego na
podstawie przedstawionych opracowań pisemnych jako porównywalne co do zakresu
merytorycznego” – znacząca liczba ostatecznie przyznanych ofercie Konsorcjum Egis
punktów (804 na 816 możliwych dla Kontraktu nr 1 oraz 762 na 792 możliwe dla Kontraktu nr
2), w kontekście pierwotnie dokonanej oceny, oświadczeń i zapewnień samego
Zamawiającego co do porównywalności merytorycznej opracowań Konsorcjum Aecom oraz
Konsorcjum Egis, pozwala twierdzić, iż Zamawiający pominął wytyczne Izby w ten sposób,

że poszczególni członkowie komisji oceniającej nie dokonali oceny wyodrębnionych
elementów kluczowych na podstawie przedstawionych opracowań pisemnych jako
porównywalnych co do zakresu merytorycznego, a w konsekwencji nie dokonali oceny
jakościowej w podkryterium, a wyłącznie oceny ilościowej, naruszając zasadę równego
traktowania wykonawców, zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości.
O
dwołujący nie ma możliwości zweryfikowania, czy poszczególne kluczowe elementy
kontraktu wskazane przez Konsorcjum Egis posiadają cechy opisane w punkcie 20.8.3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz czy zostały należycie uzasadnione.
Z powyższych względów ocena podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu” winna zostać
przeprowadzona ponownie, z uwzględnieniem wytycznych Izby oraz w sposób, który będzie
pozwalał na dokładną weryfikację procesu oceny dokonanej przez poszczególnych członków
komisji oc
eniającej.

W decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 25 września 2018 r. Zamawiający wskazał
jedynie, że przyznaje ofercie Konsorcjum Aecom 0,75 pkt dla Kontraktu nr 1 oraz 0,79 pkt
dla Kontraktu nr 2 na 10 możliwych punktów w przedmiotowym podkryterium dla każdego
z Kontraktów. Jednocześnie Zamawiający w żaden sposób nie sprecyzował powodów
przyjęcia takiej, a nie innej punktacji, pomimo że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający jest zobowiązany podać nie tylko
punktację przyznaną w każdym kryterium oceny ofert oraz łączną punktację, ale również jej
uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający zignorował również dyrektywy wnikające
z punktu 2.3 sentencji wyroku KIO, zgodnie z którą Izba nakazała „sporządzenie
i przekazanie zainteresowanym uzasadnienia dokonanej oceny w podkryterium Kluczowe
elementy Kontraktu w sposób umożliwiający identyfikację sposobu oceny każdego ze
wskazanych w opracowaniu jako kluczowego elementu Kontraktu, ze szczegółowym
uzasadnieniem powodów nieuwzględnienia danego elementu jako kluczowego z uwagi na
pokrywanie się z elementami opisu przedmiotu zamówienia czy innymi dokumentami
postępowania”.
Zamawiający dopiero na wniosek Odwołującego przekazał w 28 września 2018 r. ogólną
informację na temat liczby „małych” punktów przyznanych przez poszczególnych członków
komisji oceniającej ofercie Odwołującego, a na ponowny wniosek, 3 października 2018 r.,
również punktację przyznaną w kwestionowanym podkryterium Konsorcjum Egis.
Zamawiający natomiast nie przekazał Odwołującemu szczegółowego i wyczerpującego
uzasadnienia oceny w zakresie podkryterium „Kluczowe elementy Kontraktu” obejmującego
uzasadnienie przyznania punktów w ww. podkryterium.
Sporządzenie uzasadnienia obejmującego zarówno motywy przyznania, jak i nieprzyznania
punktacji przez Zamawiającego jest konieczne w celu odtworzenia „procesu myślowego”

poszczególnych członków komisji oceniającej oraz motywów, którymi kierowali się
kwalifikując lub nie dany element Kontraktu jako kluczowy w rozumieniu definicji określonej
w punkcie 20.8.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz dyrektyw wynikających
z sentencji wyroku
KIO. Powyższe jest szczególnie istotne w kontekście nieprecyzyjnego
opisu podkryterium i z uwagi na zdefiniowanie pojęcia „kluczowy element kontraktu” poprzez
odwołanie się niemal wyłącznie do klauzul generalnych. Równie istotne jest to, iż
Zamawiający określił maksymalną objętość opracowania oraz nakazał wykonawcom
uzasadnić, dlaczego dany element w ich ocenie ma charakter kluczowy.
Precyzyjne i szczegółowe uzasadnienie niezależnych ocen dokonanych przez członków
Komisji Oceniającej winno znaleźć swojej odzwierciedlenie w formie kart ocen
indywidualnych lub protokołów z przeprowadzonej oceny. Dysponowanie takim
dokumentem, szczególnie w sytuacji, gdy oceniana część oferty została zastrzeżona jako
stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa, jest konieczna do zweryfikowania czynności nie
tylko przez samego wykonawcę, ale również przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Niedopełnienie tego obowiązku przez Zamawiającego stanowi naruszenie nie tylko zasady
uczciwej konkurencji, ale przede wszystkim zasady przejrzystości wprowadzonej do art. 7
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również zasady jawności postępowania
wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W orzecznictwie KIO szeroko prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym wymóg
uzasadnienia fakt
ycznego i prawnego nie może sprowadzać się do podania przyznanej
punktacji w danym kryterium, gdyż pozbawia to wykonawców możliwości kontroli czynności
zamawiającego. Wobec każdego wykonawcy uzasadnienie przyznania określonej ilości
punktów jego ofercie jest o tyle oczywiste, że każdy wykonawca jest uprawniony do tego, by
wiedzieć, na jakiej podstawie jego oferta została oceniona w taki czy inny sposób. Podanie
uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert stanowi emanację zawartej w art. 7 ust. 1
ustawy
Prawo zamówień publicznych przejrzystości, która obejmuje między innymi
możliwość prześledzenia procesu decyzyjnego zamawiającego. Uzasadnienie sporządzone
w sposób lakoniczny lub ogólnikowy pozbawia wykonawcę możliwości oceny poprawności
prowadzonych dzia
łań i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania przez wniesienie
odwołania, uchybiając tym samym regułom rządzącym postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego. Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów
wnoszenia środków ochrony prawnej, ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia
wykonawcom realizacji swoich praw w postępowaniu wynikających ze złożenia oferty.
Prawidłowe sporządzenie uzasadnienia, szczególnie w kontekście kryterium jakościowego,
jakim jest podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu”, wymaga znaczącego nakładu pracy.
Z takiego obowiązku nie zwalnia jednak Zamawiającego okoliczność, iż skonstruował
podkryterium w ten sposób, iż dopuścił możliwość wskazywania nieograniczonej liczby

kluczowych elementów Kontraktu, albowiem to właśnie sporządzone uzasadnienie winno
pozwalać na dokonanie weryfikacji, czy ocena nie została przeprowadzona przez
Zamawiającego w sposób arbitralny i dowolny oraz czy w ramach podkryterium faktycznie
oceniano merytoryczną wartość opracowań, według reguł określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz z poszanowaniem zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Uzasadnienie sporządzone przez
Zamawiającego, które sprowadza się do wskazania wyłącznie liczby przyznanych punktów
powyższych wymagań z pewnością nie spełnia.

Odwołujący alternatywnie wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na fakt, iż
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na
skonstruowaniu przez Zamawiającego kryterium oceny ofert „Metodologia” – podkryterium
„kluczowe elementy Kontraktu” Kontrakt nr 1 i Kontrakt nr 2 w sposób, który uniemożliwia
Zamawiającemu dokonanie oceny i jej poprawne uzasadnienie w tym podkryterium
z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i zasady
przejrzystości.
Sposób sformułowania przez Zamawiającego podkryterium, w szczególności poprzez
zdefiniowanie pojęcia „kluczowe elementy kontraktu” w sposób nieprecyzyjny oraz poprzez
odwołanie do klauzul generalnych (jak uznała KIO), może powodować, iż zastosowanie tego
podkryterium
przez Zamawiającego będzie w praktyce niemożliwe. W konsekwencji
niemożliwe będzie również przeprowadzenie oceny w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na powyższe może wskazywać
w szczególności okoliczność, iż Zamawiający w dwukrotnie dokonanej ocenie ofert oraz
wobec precyzyjnych wytycznych wynikających z wyroku KIO, w zakresie oceny oferty
Konsorcjum Egis dokonał skrajnie rozbieżnej oceny punktowej metodologii Konsorcjum Egis.
W konsekwencji powyższego, z uwagi na przyjęty wzór obliczania końcowej punktacji
w podkryterium suma małych punktów przyznanych Konsorcjum Egis w sposób istotny
rzutowała na końcową ocenę oferty Odwołującego. O ile bowiem Konsorcjum Egis otrzymało
zarówno w ramach pierwszej, jak i ponownej oceny ofert po 10 pkt za każdy Kontrakt, to
punktacja przyznana ofercie Odwołującego waha się od 9 pkt w ramach pierwszej oceny do
0,75 pkt i 0,79 pkt w ramach ponownej oceny. Przyznanie przez Zamawiającego temu
samemu wykonawcy tak znacząco skrajnych ocen w ramach tego samego podkryterium,
które ma charakter jakościowy, a nie ilościowy, zaburza w istocie i wypacza proporcje
sumarycznej oceny w ramach pozostałych kryteriów oceny ofert ustalonych w postępowaniu.
Co istotne, kryterium „Metodologia” przypisano wagę 25%. Pomimo stosunkowo niewielkiej

wagi podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu” (2 x 10 pkt) w stosunku do pozostałych
kryteriów i ich wag przyjętych w postępowaniu, Zamawiający mógł dopuścić się manipulacji
ww. podkryterium w celu faworyzowania oferty Konsorcjum Egis. Przypomnienia wymaga
bowiem fakt, iż w ramach pierwszej oceny różnica pomiędzy sumaryczną punktacją
przyznaną Odwołującemu i Konsorcjum Egis wynosiła zaledwie 1,26 pkt (127,56 pkt
uzyskanych przez Konsorcjum Egis vs. 126,30
pkt uzyskanych przez Odwołującego).
Pomimo nakazanego przez KIO przyznania Odwołującemu w ramach ponownej oceny ofert
dodatkowych 16,2 pkt, różnica pomiędzy sumaryczną punktacją w ramach ponownej oceny
ofert ulegała zmianie na niekorzyść Odwołującego i wynosi 1,52 pkt (127,56 pkt uzyskanych
przez Konsorcjum Egis vs. 126,04 pkt uzyskanych przez Odwołującego). Powyższe jest zaś
wynikiem rażącej zmiany punktacji przyznanej Odwołującemu w ramach podkryterium
„kluczowe elementy Kontraktu”.
Mając na uwadze powyższe oraz uwzględniając brak sporządzenia przez Zamawiającego
szczegółowego uzasadnienia, istnieją uzasadnione wątpliwości co do tego, czy Zamawiający
jest zdolny do przeprowadzenia obiektywnej i niedyskryminacyjnej oceny ofert
w podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu”. Jak stwierdził bowiem sam Zamawiający
„(...) poszczególni wykonawcy przygotowując dokumenty Metodologii oparli się na
odmiennych założeniach i przyjęli różne sposoby jej przygotowania, co skutkowało tym, iż
Skarżący [Konsorcjum EGIS] wskazał ponad 130 elementów, a Konsorcjum AECOM 10.”
W konsekwencji Odwołujący potraktował podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu” jak
kryterium jakościowe, w którym ocenie winna podlegać merytoryczna wartość opisanych
kluczowych elementów Kontraktu, zaś Konsorcjum Egis potraktowało je jak kryterium
ilościowe, w sposób sztuczny mnożąc rzekome „kluczowe elementy Kontraktu”, które
w istocie odnosiły się do tych samych rodzajowo potencjalnych ryzyk lub które w ogóle nie
miały charakteru „kluczowych”.
W przypad
ku, gdyby Izba doszła do przekonania, iż sposób skonstruowania ww.
podkryterium, które winno mieć charakter kryterium jakościowego, a nie ilościowego,
uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny ofert, konstatacją takiego wniosku powinno być
unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zgodnie z orzecznictwem niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
upatrywać należy w braku możliwości porównania ofert. Konsekwencją nieporównywalności
ofert jest brak możliwości dokonania ich prawidłowej oceny, a tym samym również dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej.

II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o:
1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych, bowiem odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie
z treścią wyroku Izby w sprawie KIO 1303/18, KIO 1310/18, KIO 1322/18,
2. odrzucenie odwołania w zakresie wniosku o unieważnienie postępowania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z uwagi na uchybienie terminu
na jego wniesienie,
3. ewentualnie oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego
4. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.

Zdaniem Zamawiającego zaskarżone przez Odwołującego rozstrzygnięcie o wyborze oferty
Konsorcjum Egis stanowi konsekwencję poprzedniego postępowania toczącego się przed
Krajową Izbą Odwoławczą, zakresu zarzutów oraz żądań odwołań wykonawców, a także
w szczególności wdrożenia w życie uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 1303/18, KIO
1310/18, K
IO 1322/18. Wbrew twierdzeniom Odwołującego podejmowane przez
Zamawiającego czynności nie są sprzeczne z dyspozycją Izby wyrażoną ww. orzeczeniu, ale
stanowią literalne i bezpośrednie przełożenie treści uzasadnienia odwołania na stan
faktyczny przedmiotowe
go postępowania.
Zamawiający nie zmienił swojego stanowiska w zakresie oceny metodologii Konsorcjum
Egis, ale zmienił sposób obliczenia punktacji w ramach kryterium metodologii poprzez
prawidłowe podstawienie otrzymanych wartości do ustalonego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (IDW) wzoru matematycznego. W stanie faktycznym stanowiącym
uprzednio przedmiot rozważań Izby w ww. sprawach poszczególni członkowie komisji
przetargowej dokonali oceny ofert wykonawców, jednak pominięto czynność podstawienia
otrzymanej punktacji do wzoru matematycznego, co zostało uznane przez Izbę jako
naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i samej IDW. Izba
zakwestionowała dokonany sposób oceny ofert nakazując Zamawiającemu ponowne
dokonanie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem określonych w IDW wzorów
matematycznych.
Sposób przyjętej punktacji polegającej na przyznaniu Konsorcjum Aecom „jedynie” 0,75
dużych punktów dla podkryterium M1KI oraz 0,79 dużych punktów dla podkryterium M1K2
wynikał z zakresu zarzutów oraz żądań odwołania wniesionego przez Konsorcjum Egis,
które toczyło się pod sygnaturą KIO 1322/18 i które zostało uwzględnione w całości.
Okoliczność, że Izba w ww. wyroku nie wskazała wprost, jaka liczba punktów powinna
zostać przyznana poszczególnym wykonawców w ramach ww. kryterium nie powoduje, że
Zamawiający był zobowiązany dokonać ponownego badania i oceny ofert pomijając ww.

kwestie. KIO nie posiada kognicji, aby dokonywać za Zamawiającego badania i oceny ofert,
gdyż powyższe stanowi kompetencję i obowiązek podmiotu prowadzącego postępowanie.
Podjęcie działań innych, niż wynikających z ww. wyroku uprawniałoby Konsorcjum Egis do
skutecznego skorzystania z kolejnych środków ochrony prawnej poprzez sformułowanie
zarzutu wykonania wyroku
w sposób niezgodny ze stanowiskiem Izby.
Odwołujący, w odpowiedzi na skargę dotyczącą ww. wyroku KIO, wskazał, że
„uwzględnienie skargi nie wpłynie na sposób oceny dokonanej przez Zamawiającego,
ponieważ zarówno zgodnie z pkt 2.2 sentencji wyroku, jak i zgodnie z żądaniem Skarżącego
poszczególni członkowie komisji przetargowej będą musieli wyodrębnić kluczowe elementy
kontraktu przedstawione w opracowaniach (Metodologiach) wykonawców, a następnie
dokonać ich kwalifikacji jako kluczowe lub nie, a w konsekwencji przyznać po 1 małym
punkcie za każdy prawidłowo wskazany kluczowy element kontraktu”. Z zacytowanego
fragmentu wywieść można zatem, że Odwołujący co do zasady podziela stanowisko
Zamawiającego w zakresie sposobu przyznawania punktacji w ramach omawianego
kryterium oceny ofert.
Odwołujący w sposób selektywny przywołuje fragmenty uzasadnienia ww. wyroku. Analiza
całości przyjętej przez Izbę argumentacji nie pozostawia żadnej wątpliwości, jaka jest
właściwa intencja Izby i w jaki sposób Zamawiający winien dokonać ponownego badania
i oceny ofert. Z treści wyroku wynika, że Krajowa Izba Odwoławcza podzielając stanowisko
Zamawiającego w zakresie konieczności dokonywania oceny merytorycznej „Metodologii”
wskazała, że przy tak określonych zapisach specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz sposobie przygotowania metodologii przez wykonawców Izba nie mogła zaaprobować
działania Zamawiającego. W świetle ww. okoliczności nie sposób uznać, że Izba winna
dokonywać merytorycznego rozpatrzenia zarzutów odwołania.
Artykuł 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych sprzeciwia się temu, aby
ponownie badać zarzuty, które zostały już rozstrzygnięte przez Izbę, niezależnie od tego, czy
rozstrzygnięcie znalazło się w sentencji, czy zostało wyrażone w uzasadnieniu wyroku.
Samo formalne jedy
nie potwierdzenie się, że zamawiający nie wykonał czynności
w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w pierwotnym odwołaniu nie może
skutkować uwzględnieniem nowego odwołania, a jedynie wywołuje skutek formalnoprawny
w postaci możliwości merytorycznego rozpoznania przez Izbę zarzutów nowego odwołania
dotyczącego czynności wykonanych przez zamawiającego po uwzględnieniu pierwotnego
odwołania.
Żądanie unieważnienia postępowania na tym etapie postępowania jest działaniem
spóźnionym. Odwołujący już na etapie pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej miał
możliwość podnoszenia zarzutu w ww. zakresie. Dlatego odwołanie w ww. zakresie winno
zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,

gdyż formułowanie na tym etapie postępowania zarzutów w ww. brzmieniu jest sprzeczne
z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której
wykonawca w kolejnym odwołaniu przywołuje okoliczności, które mógł ujawnić po pierwszym
badaniu i ocenie ofert. Nie
do pogodzenia z zasadą koncentracji i szybkości rozpatrywania
środków ochrony prawnej jest, aby wykonawca niezadowolony z wyniku postępowania
wynajdował coraz to nowe przyczyny służące jako podstawa do wnoszenia kolejnych
odwołań.
Dodatkowo Odwołujący nie posiada interesu w dążeniu do unieważnienia postępowania,
a samo odwołanie zawiera brak jednego z kluczowych składników niezbędnych do jego
rozpoznania, tj. określenia interesu w uwzględnieniu ww. zarzutu, co potwierdza, że Izba nie
powinna podejmować analizy merytorycznej odwołania.

Podniesione w uzasadnieniu odwołania argumenty są bezzasadne, a dokonany opis stanu
faktycznego opiera się jedynie na wybiórczo wyselekcjonowanych okolicznościach mających
na celu potwierdzenie prawidłowości sformułowanych zarzutów. Odwołujący pomija m.in.
istotne i kluczowe dla sprawy fragmenty orzeczenia wyroku, fakt, że decyzja Zamawiającego
w zakresie przyznanych punktów w podkryterium metodologii została wzruszona na skutek
odwołania samego Odwołującego (sygn. KIO 1310/18), podczas rozprawy przed KIO
popierał stanowisko Konsorcjum Egis w zakresie zarzutu błędnej oceny ofert w zakresie
kryterium metodologii, równolegle toczy się postępowanie skargowe na skutek skargi
Konsorcjum Egis na ww. orzeczenie, w którym Odwołujący aktywnie uczestniczy, a nie
wniósł własnej skargi na ww. orzeczenie Izby.
Uprzednio kwestionowana przez Odwołującego ocena ofert aktualnie jest oceniania przez
niego jako rzetelna i wiarygodna, co wprowadza Zamawiającego w konsternację, które
czynności Zamawiającego faktycznie w ocenie Odwołującego stanowią naruszenie prawa
i uniemożliwia Zamawiającemu właściwe zidentyfikowanie działań obarczonych wadami
prawnymi oraz dokonanie ewentualnej autokorekty własnych działań.
Odwołujący co do zasady nie wchodzi w polemikę z Zamawiającym co do prawidłowości
metodologii Konsorcjum Egis, co podyktowane jest faktem, że przedmiotowy dokument
został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, a Odwołujący bazuje na szczątkowych
informacjach wynikających z uzasadnienia ww. wyroku.
Odnosząc się do przedstawianej argumentacji, że Zamawiający powinien dokonywać oceny
metodologii poprzez jej wartość merytoryczną, a nie jedynie poprzez samą liczbę
zidentyfikowanych elementów ryzyka, Zamawiający zgadza się z ww. stanowiskiem
jednoznaczni
e wskazując, iż dokonał oceny metodologii Konsorcjum Egis właśnie w taki
sposób. Elementy zidentyfikowane nie mające wartości merytorycznej lub powtarzające się
zostały przez Zamawiającego pominięte i nieocenione. Zamawiający podtrzymał pierwotną

decyzję w zakresie tego, które elementy ryzyka zidentyfikowane przez Konsorcjum Egis,
które nie posiadają wartości merytorycznej, a które powinny otrzymać dodatkowe punkty.
Zmianie uległ jedynie sposób obliczania punktów – zgodnie z założeniami IDW Zamawiający
pods
tawił otrzymane wartości do wzoru matematycznego – według zaleceń Izby w ww.
wyroku. W świetle powyższego ww. zarzuty wydają się całkowicie nieuzasadnione,
a odwołanie w tym zakresie zasługuje na oddalenie.
Odnosząc się do argumentów, że ukształtowane przez Zamawiającego zapisy specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dawały możliwość sztucznego „nadmuchania” metodologii
w celu uzyskania dodatkowych punktów Zamawiający wskazujał, że ww. działanie
każdorazowo rozpatrywane jest w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji. Manipulacja
kryteriami oceny ofert ma swoje doniosłe konsekwencje zarówno na gruncie ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak i przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W zakresie,
w jakim mieści się ono w graniach tzw. gry rynkowej Zamawiający nie ma podstaw do
kwestionowania działań wykonawców w tym zakresie, a Odwołujący nie postawił zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Egis na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zatem szersza polemika w tym zakresie wydaje się być
nieuzasadniona.
W zakresie zarzutu zaniechania udostępnienia uzasadnienia przyznania punktów w ramach
kryterium metodologii Zamawiający wskazał, że wszystkie zidentyfikowane przez
Odwołującego elementy zostały ocenione pozytywnie przez wszystkich członków komisji
przetargowej. Opatrywanie dodatkowym komentarzem takiej oceny w ocenie Zamawiającego
wydaje się zbyteczne. Co do nieprzyznania dodatkowych „małych” punktów metodologii
Konsorcjum Egis Zamawiający wskazał, że taka ocena została szczegółowo opisana w
karcie oceny oferty tego wykonawcy. Samo Konsorcjum Egis nie zakwestionowało sposobu
przekazania informacji w tym zakresie. Odwołanie zatem nie zasługuje również w i ww.
aspekcie na uwzględnienie.

III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Egis Rail S.A., Egis Poland Sp. z o.o. i MGGP S.A. Zdaniem
Przystępującego odwołanie jest oczywiście bezzasadne.
Odwołujący, konstruując argumentację odwołania, stara się wywołać wrażenie, że skoro
pomiędzy liczbą punktów przyznanych Odwołującemu w ramach pierwszej oceny jego oferty
we wskazanym kryterium (po 9 punktów na każdy kontrakt) i ponownej oceny (odpowiednio
0,75 punktu dla Kontraktu nr 1 i 0
,79 punktu dla Kontraktu nr 2) jest tak duża różnica, to
ponowna ocena ofert jest wadliwa. Odwołujący pominął jednak, że tak istotna zmiana relacji
pomiędzy punktami przyznanymi ofercie Przystępującego i ofercie Odwołującego w ramach

pierwszej i drugiej oc
eny ofert jest konsekwencją wyroku wydanego przez Izbę w sprawie
KIO 1303/18 1310/18 i 1322/18.
Zgodnie z postanowieniami punktu 20.8.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
każdy z członków komisji powinien był przyznać za każdy poprawnie wskazany przez
wykonawcę kluczowy element kontraktu jeden punkt (tzw. mały), przy czym liczba małych
punktów nie była w żaden sposób ograniczona. Zgodnie z tabelą zamieszczoną we
wskazanym punkcie specyfikacji istotnych warunków zamówienia każdy z członków komisji
p
rzyznawał od 0 do n (nieskończoność) punktów. Tak przydzielone małe punkty następnie
miały zostać sumowane i podstawione do wzoru podanego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, celem wyliczenia tzw. dużych punktów – końcowej oceny
w podkryterium M
1. Liczba dużych punktów była ograniczona do 10 dla każdego
z kontraktów.
Członkowie komisji Zamawiającego, oceniając ofertę Przystępującego przy pierwszym
badaniu ofert, w sposób błędny zastosowali opisany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia mechanizm przyznawania małych punktów. Jak wynika z pisma Zamawiającego
z 2 lipca 2018 r., zawierającego „uzasadnienie” dla przyznania Przystępującemu punktów
w omawianym kryterium, jak można założyć wszyscy członkowie komisji przyjęli, że
dysponują tylko 10 małymi punktami, które mogą przyznać poszczególnym ofertom, o czym
świadczą m. in. uzasadnienia dla przyznanej punktacji podane przez członków komisji.
Konsekwencją błędnego zastosowania przez członków komisji Zamawiającego zapisów
specyfikacji istotnych
warunków zamówienia było istotne zaniżenie ilości małych punktów
przyznanych Przystępującemu, a w ślad za tym, po podstawieniu do wzoru podanego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, istotne zawyżenie liczby punktów
przyznanych Odwołującemu. Gdyby członkowie komisji nie byli w błędzie, że na etapie
oceny indywidualnej mogą przyznać maksymalnie po 10 pkt na kontrakt, relacja punktowa
pomiędzy ofertami mogłaby przedstawiać się zupełnie inaczej. Wadliwie przeprowadzona
ocena oferty Konsorcjum Egis pow
oduje, że za taką należy również uznać ocenę oferty
Konsorcjum Aecom, gdyż według wzoru ostateczna liczba punków przyznana wykonawcy,
który uzyskał łącznie mniejszą liczbę punktów u członków komisji, ma być proporcjonalnie
mniejsza. Izba przesądziła więc, że Konsorcjum Aecom musi otrzymać mniejszą liczbę tzw.
dużych punktów, bo zwiększeniu ulec musi liczba tzw. małych punktów przyznanych
Przystępującemu, co zmieni proporcje między ocenianymi ofertami. Wyrok nie został przez
Odwołującego zaskarżony, mimo istnienia po jego stronie takiej możliwości.
Zmiana relacji pomiędzy punktami przyznanymi w podkryterium M1 ofercie Odwołującego
i Przystępującego jest więc w kolejności konsekwencją wyroku. Zamawiający, będąc
związany wyrokiem Izby, a także przyjętymi przez siebie uprzednio zapisami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, nie mógł w sposób odmienny przyznać punktów

w omawianym kryterium. Wbrew więc zarzutom Odwołującego ponowiona ocena oferty
Przystępującego jest zgodna z wyrokiem Izby wydanym w niniejszej sprawie, co z kolei
winno prowadzić do wniosku, że niniejsze odwołanie podlega oddaleniu, a nawet odrzuceniu
jako odnoszące się do sprawy już rozstrzygniętej.
Nie jest przy tym tak, jak twierdzi Odwołujący, że przy pierwszej ocenie oferty
Przystępującego Zamawiający przeanalizował wszystkie wskazane przez Przystępującego
kluczowe elementy kontraktu i tylko nieliczne z nich uznał za spełniające wymagania do
przyznania punktów w kryterium M1. Liczba małych punktów w pierwszej ocenie nie była
bowiem pocho
dną uznania, że pewne wskazane przez Przystępującego elementy nie mają
charakteru kluczowego, a błędnego założenia co do tego, jaką ilością małych punktów
dysponują członkowie komisji dokonujący oceny ofert. Zamawiający jedynie przykładowo
wskazywał w swoich stanowiskach, jakiego rodzaju elementy wskazane przez
Przystępującego w jego metodologii nie były przez niego ocenione jako „niekluczowe” w tym
zakresie stanowiska nie zmienił w ponowionej ocenie. Przykładem jest tu ocena wskazanego
przez Przystępującego w jego metodologii jako kluczowego elementu kontraktu podpisania
umowy z Zamawiającym. Przy ponownej ocenie oferty Przystępującego, jak wskazywał
Zamawiający uprzednio, za element ten punktów nie przyznał.
Izba wskazała wprost w wyroku, że przed upływem terminu składania ofert Zamawiający
nacisk położył właśnie na aspekt matematycznego porównywania, w której z ofert
przedstawiono większą liczbę „elementów krytycznych kontraktu”, a skoro tak, to Izba
zdecydowała się uwzględnić odwołanie wniesione przez Przystępującego. Jednocześnie
Izba przypomniała, że sposób oceny ofert nie może bazować tylko na bezrefleksyjnym
przyznaniu punktów za każdy wskazany przez wykonawcę element kluczowy kontraktu, ale
musi obejmować także ocenę, czy dany element jest w istocie kluczowy w rozumieniu
przyjętym przez specyfikację istotnych warunków zamówienia. Izba, wbrew sugestiom
Odwołującego, nie nakazała Zamawiającemu porównywania merytorycznej zawartości
„Metodologii” Odwołującego i Przystępującego. Zamawiający zwraca na tą okoliczność
uwagę w odpowiedzi na skargę wniesioną na ww. wyrok.
Odwołujący pomija, że „małe” punkty nie są przyznawane przez Zamawiającego, a przez
członków komisji Zamawiającego działających w sposób „niezależny”. W sytuacji, gdy ich
ocena ma charakter niem
ierzalny (jest, jak sama nazwa wskazuje, ocenna), Odwołujący
powinien wykazać, że dany, wskazany przez Przystępującego w jego metodologii element
nie ma wartości merytorycznej i nie jest kluczowy w rozumieniu zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tj. nie spełnia następujących wymogów: a) są konieczne
i niezbędne do jego wykonania (nie ma możliwości technicznych ani prawnych
pozwalających na ich uniknięcie), a b) ich nieprawidłowa realizacja wiąże się z realnym
niebezpieczeństwem negatywnych skutków finansowych i terminowych dla Wykonawcy lub

Zamawiającego. Tymczasem Odwołujący nie wskazuje w odwołaniu, jakie elementy
wskazane przez Przystępującego nie spełniają ww. warunków i z jakich względów
członkowie komisji Zamawiającego, działając niezależnie i dokonując oceny podyktowanej
ich wiedzą i doświadczeniem, nie mogli danego elementu uznać za kluczowy. Cala
argumentacja odwołania sprowadza się do zacytowania stanowisk Zamawiającego
prezentowanych na wcześniejszych etapach postępowania, niekiedy wyrwanych z kontekstu
i bez refleksji co do tego, z jakich względów i w jakich okolicznościach argumentacja ta była
prezentowana. Powyższe prowadzi do wniosku, że w tym zakresie, kluczowym dla
rozpoznania odwołania, brak stosownych zarzutów w odwołaniu, co do których Izba mogłaby
się wypowiedzieć.
Chociaż Odwołujący nie ma szczegółowej wiedzy co do tego, jakie uzasadnienie podał
Przystępujący celem wskazania, iż dany element ma charakter kluczowy. Odwołujący,
wobec udostępnienia mu np. pełnej treści odpowiedzi Zamawiającego na poprzednie
odwołanie, ma wiedzę, jakiego rodzaju elementy wskazywał w swojej metodologii
Odwołujący. Nie jest więc tak, że Odwołujący nie miał obiektywnie możliwości
skonstruowania w niniejszej sprawie w sposób poprawny zarzutów odwołania.
Zarzuty Odwołującego zmierzające do unieważnienia postępowania nie zasługują na
uwzględnienie. Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest jasna i niebudząca
wątpliwości, a zarzuty, które stawia obecnie Odwołujący, mogły i powinny być podniesione
na etapie wcześniejszym, tj. po jej opublikowaniu. Na tej zasadzie, jako spóźnione, powinny
zostać odrzucone.

IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie lub odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Żadna z powyższych przesłanek nie zachodzi w niniejszej sprawie.
Po pierwsze, odwołanie nie jest spóźnione, tzn. nie zachodzi przesłanka określona w art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ dotyczy czynności, o której
wykonawcy zostali poinformowani 25 września 2018 r., zatem odwołanie wniesione
5 października 2018 r. jest wniesione z zachowaniem terminu określonego w art. 182 ust. 1
pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przesłanka ta nie dotyczy także zarzutu

wystąpienia w postępowaniu wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy (żądania
ew
entualnego unieważnienia postępowania), gdyż wada taka – nawet jeśli wynika
bezpośrednio z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – może objawić się
zamawiającemu lub uczestnikom postępowania w każdym jego momencie. Miałby tu więc
zastosowanie r
aczej termin wynikający z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. liczony od dnia, w którym powzięto wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia, niż z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, czyl
i dnia publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W zakresie
wady postępowania mogącej skutkować jego unieważnieniem Odwołujący odnosi się do
stanu, który został przez niego stwierdzony w wyniku ponownej oceny metodologii i opiera
się na tym, że Zamawiający w identycznym stanie faktycznym mógł dokonać dwóch
odmiennych merytorycznych ocen obu ofert uznając dane pozycje za kluczowe elementy lub
nie, co wskazuje na to, że założenia zawarte przez niego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a wcześniej nie budzące wątpliwości, mogą prowadzić do zbyt dowolnej oceny
ofert, przez co naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Izba stwierdziła również, że nie zachodzi przesłanka odrzucenia zawarta w art. 189 ust. 2 pkt
5 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ treścią zarzutu jest m.in. wykonanie
czynności niezgodnie z wyrokiem Izby z 20 lipca 2018 r. (nie można zatem bez zbadania
sprawy stwierdzić, że czynność została wykonana zgodnie z wyrokiem), poza tym wyrok
dot
yczył czynności, która została „otwarta” na działanie Zamawiającego, tzn. nie nakazano
tam dokonania czynności, której prawidłowe wykonanie można stwierdzić zero-jedynkowo,
np. przyznania konkretnej liczby punktów w danej pozycji czy w kryterium, lecz nakazano
dokonanie czynności oceny ofert „w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców
i zachowanie pomiędzy nimi uczciwej konkurencji” oraz „zgodnie z opisem zawartym na str.
32 instrukcji dla wykonawców”, a także „sporządzenie uzasadnienia oceny w sposób
umożliwiający identyfikację sposobu oceny”, które to polecenia są poleceniami otwartymi,
podlegającymi ocenie, czy ponowiona czynność została dokonana zgodnie z założeniami
wyroku.

Przystępując do rozpoznania sprawy Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny
sprawy nie jest sporny między Stronami. Został on prawidłowo opisany powyżej
w stanowiskach Stron, zatem nie będzie powtarzany.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 poprzez dokonanie oceny oferty Konsorcjum Egis
w kryterium „Metodologia” podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu” z naruszeniem
postanowień punktu 20.8.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2. art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 poprzez zaniechanie przekazania
Odwołującemu pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego oceny ofert w kryterium
„Metodologia” podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu”,
a także dokonanie tych czynności niezgodnie z wyrokiem Izby z 20 lipca 2018 r., sygn. akt
KIO 1303/18, KIO 1310/18, KIO 1322/18.

Zgodnie z dyspozycją art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a następnie informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię
i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania
dz
iałalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska,
siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację, podając uzasadnienie faktyczne i prawne (art. 92 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych). Zamawiający może nie ujawniać powyższych
informacji, jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym (art. 92
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Art. 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych zawierają zbiór głównych zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z nimi zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1), a samo postępowanie
o udzielenie zamówienia jest jawne (art. 8 ust. 1).

W wyroku z 20 lipca 2018 r. Izba nakazała Zamawiającemu w ramach powtórzonych
czynności m.in. 1) dokonanie oceny obu złożonych ofert w podkryterium Kluczowe elementy
Kontraktu w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i zachowanie pomiędzy
n
imi uczciwej konkurencji, a jednocześnie zgodnie z opisem zawartym na str. 32 instrukcji
dla wykonawców, tj. z uwzględnieniem, że: – punktacji, a następnie podstawieniu do wzoru
powinny podlegać kluczowe elementy wyodrębnione przez członka zespołu oceniającego na
podstawie przedstawionych opracowań pisemnych jako porównywalne co do zakresu
merytorycznego;
– członek zespołu oceniającego na przyznać 1 pkt za każdy poprawnie
wskazany kluczowy element Kontraktu;
– według wzoru wyliczenia łącznej punktacji suma
punktów oferty badanej ma być podzielona przez sumę punktów oferty z najwyższą liczbą
punktów, a następnie uzyskany wynik ma być przemnożony przez 10 (pkt 2.2. sentencji)
oraz 2) sporządzenie i przekazanie zainteresowanym uzasadnienia dokonanej oceny

w po
dkryterium kluczowe elementy Kontraktu w sposób umożliwiający identyfikację sposobu
oceny każdego ze wskazanych w opracowaniu jako kluczowego elementu Kontraktu, ze
szczegółowym uzasadnieniem powodów nieuwzględnienia danego elementu jako
kluczowego z uwagi
na pokrywanie się z elementami opisu przedmiotu zamówienia czy
innymi dokumentami postępowania (punkt 2.3. sentencji).

Jak wynika z treści powyżej przytoczonego przepisu art. 92 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wraz z informacją o wyborze oferty zamawiający powinien przesłać
wykonawcom punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację, podając uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej oceny. Informacji tych może
nie ujawniać, tylko jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym,
która to sytuacja w niniejszym postępowaniu nie ma miejsca. Podobne polecenie jak
dyspozycja art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tylko bardziej dokładne
ze względu na odniesienie do konkretnej sytuacji występującej w postępowaniu, zawarto
w wyroku Izby z 20 lipca 2018 r., w którym wskazano, że uzasadnienie faktyczne ma być
sporządzone w sposób umożliwiający identyfikację sposobu oceny każdego ze wskazanych
w opracowaniu jako kluczowego elementu Kontraktu, ze sz
czegółowym uzasadnieniem
powodów nieuwzględnienia danego elementu jako kluczowego z uwagi na pokrywanie się
z elementami opisu przedmiotu zamówienia czy innymi dokumentami postępowania.
Z treści ww. polecenia zawartego w sentencji wyroku wynika jednoznacznie, że po pierwsze,
uzasadnienie oceny ofert w podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu” ma zostać w ogóle
sporządzone; po drugie, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, że uzasadnienie faktyczne ma
zostać sporządzone nie tylko w stosunku do elementów, którym Zamawiający nie przyznał
punktów, ale dla wszystkich elementów wskazanych w „Metodologii”; po trzecie –
uzasadnienie to musi umożliwiać identyfikację sposobu oceny każdego ze wskazanych
w opracowaniu elementów, tzn. nie tylko, któremu przyznano lub nie przyznano punktów, ale
także z jakiego powodu. Zamawiający, pomimo zastrzeżenia przez wykonawców
„Metodologii” jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie został przez ustawodawcę zwolniony
z dochowania tego obowiązku. Co więcej, obowiązek ten wynika wprost z podstawowych
zasad zamówień publicznych, czyli jawności i przejrzystości postępowania oraz uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W sytuacji faktycznej istniejącej w niniejszym postępowaniu realizacja tego obowiązku ma
tym większe znaczenie, że wybór oferty najkorzystniejszej jest zdeterminowany właśnie
oceną dokonaną w ramach przedmiotowego podkryterium kluczowych elementów Kontraktu.
Należy podkreślić, że nie mniej istotne niż samo zachowanie przez Zamawiającego uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców jest też poczucie innych podmiotów, iż
Zamawiający dokonał oceny właśnie respektując uczciwą konkurencję i traktując

wykonawców w sposób równy i uczciwy. Jak słusznie bowiem zwrócił uwagę Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 29 marca 2012 r., w sprawie C-599/10
Slovensko
„przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja
zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny,
tak aby pod koniec procedury selekcj
i ofert i mając na uwadze jej wynik, żądanie udzielenia
wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub
defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane.” Zasada ta
„nieprowadzenia do wrażenia” nierównego traktowania odnosi się, oczywiście, do wszystkich
czynności zamawiającego, a w szczególności musi mieć zastosowanie do oceny ofert, która
jest prowadzona nie poprzez porównanie pewnych parametrów mierzalnych matematycznie
i obiektywnie sprawdzalnych, lecz w spo
sób „otwarty” i ocenny.
Kryterium „metodologii” – w różnych wariacjach – stosowane jest przez Zamawiającego od
dawna, zatem ustanawiając takie kryterium również w niniejszym postępowaniu powinien on
doskonale zdawać sobie sprawę, że jakiejkolwiek oceny w tym kryterium nie dokona, będzie
ona przedmiotem szczególnego zainteresowania wykonawców i powodem konfliktu między
nimi, a jednocześnie wykonawcy zastrzegą swoje opracowania jako tajemnicę
przedsiębiorstwa – skoro Zamawiający na takie działania pozwala – co nie zwolni go
z obowiązku dokonania oceny, a następnie uzasadnienia tej oceny w taki sposób, by
wykonawcy mogli się do dokonanych ocen odnieść i je między sobą porównać (zwłaszcza
w momencie, gdy Zamawiający zastosował ocenę poprzez proporcjonalne porównanie
punktów między ofertami). Nie ma bowiem instytucji tajnej oceny ofert (poza ewentualnie
zamówieniami obronnymi). Obecnie zatem Zamawiający musi wypełnić nałożony na niego
obowiązek.
Przy czym należy zwrócić uwagę, że nawet jeśli Zamawiający zakwalifikował samą
„Metodologię” jako tajemnicę przedsiębiorstwa (Izba nie wykracza tu poza zarzuty i nie
rozpatruje kwestii owego zastrzeżenia), nie oznacza to, że każdy element i ocena tego
elementu przez komisję oceniającą również stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
W przypadku oceny tego typu każdorazowo, tj. w stosunku do każdego ocenianego
elementu, powinno zostać indywidualnie zbadane, czy zawiera on cechy wymagane przez
przepisy w stosunku do tajemnicy przedsiębiorstwa.
Należy bowiem zwrócić uwagę, że zgodnie z definicją zawartą w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 419)
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne

dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Definicja taka została zawarta także w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych
informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem,
wykorzystywaniem i ujawnianiem
– zgodnie z nią „tajemnica przedsiębiorstwa” oznacza
informacje,
które spełniają wszystkie następujące wymogi: a) są poufne w tym sensie, że
jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub
łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają
wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; c) poddane zostały przez osobę, która
zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach,
działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.
Chodzi tu w szczególności o charakter informacji oraz to, jaką wartość gospodarczą ona
posiada oraz czy ten rodzaj informacji/ta wiedza nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji/posiadającym tę wiedzę (Zamawiający sam
wskazywał wcześniej, że obie metodologie są pomiędzy sobą porównywalne merytorycznie),
a także, czy mają wartość handlową właśnie dlatego, że są objęte tajemnicą. W ocenie Izby
trudno np. znaleźć wartość gospodarczą informacji – elementów, co do których Zamawiający
uznał, że nie są w ogóle objęte opisem przedmiotu zamówienia lub że wynikają wprost ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Należy również podkreślić, że „zainteresowanymi” otrzymaniem uzasadnienia ocen nie są
wyłącznie wykonawcy w ramach swojej własnej oceny, ale także oceny wykonawcy
konkurującego – zwłaszcza tego, który uzyskał wyższą kwalifikację w rankingu. Zasadą
postępowania jest także to, że wykonawcy mają otrzymać informacje o tożsamej treści
(wynika to i z jawności, i z przejrzystości, i z równego traktowania), a wszelkie odstępstwa
muszą ograniczać się do niezbędnego minimum i być należycie uzasadnione.
W celu eliminacji wątpliwości co do zakresu użytych pojęć, Izba dokonała modyfikacji
użytych określeń w stosunku do sentencji wyroku z 20 lipca 2018 r., choć zakresowo
polecenie pozostaje to samo. Należy też zaznaczyć, że Izba w swoich wyrokach odnosi się
do zarzutów, tym samym, jeśli poprzednie odwołanie wniosło Konsorcjum Egis kwestionując
nieprzyznanie punktów za dane elementy, to Izba skupiała się na tym zakresie
rozstrzygnięcia – stąd mowa o „szczególnym uzasadnieniu powodów nieuwzględnienia”.
jednak m
iał to być jeden z elementów, a nie jedyny element uzasadnienia (którego zresztą
Odwołującemu nie przekazano). Izba w wyroku również wielokrotnie podkreślała
konieczność równego traktowania wykonawców.

Wobec powyższego Izba uznała, że postawiony zarzut potwierdził się, a Zamawiający
zarówno naruszył przywołane przez Odwołującego przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak i nie wykonał prawidłowo wyroku Izby z 20 lipca 2018 r. – przy czym należy
tu podkreślić, że polecenie zawarte w sentencji tego wyroku zostało wyrażone w sposób
bardzo czytelny.

W punkcie 20.8.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający opisał „ocenę
oferty i punktację w ramach kryterium metodologia”. Wskazał w nim, że na ocenę
metodologii realizacji zamówienia składa się ocena znajomości Kontraktów, przewidywania
potencjalnych ryzyk i sposobów ich unikania oraz przeciwdziałania im, znajomość
przedmiotu zamówienia, podejście wykonawcy do wykonywania usługi oraz organizacja
wykonawcy. Na kryterium składają się 2 podkryteria: kluczowe elementy Kontraktu –
maksymalnie 10 punktów i organizacja wykonawcy – maksymalnie 15 punktów. Oceny
poszczególnych kryteriów będą dokonywać wyznaczeni członkowie komisji przetargowej
z udziałem wytypowanych przez Zamawiającego przedstawicieli Inżyniera Nadzoru. Liczba
członków dokonujących oceny poszczególnych podkryteriów będzie stała i niezmienna.
W podkryterium kluczowe elementy Kontraktu można było uzyskać maksymalnie po 10
punktów dla każdego z Kontraktów niezależnie w podkryterium. Dla każdego z Kontraktów
oddzielnie oceniane miało być opracowanie pisemne – opis kluczowych elementów
Kontraktu. Za kluczowe elementy Kontraktu Zamawiający miał uznawać elementy, które:
a) są konieczne i niezbędne do jego wykonania (nie ma możliwości technicznych ani
prawnych pozwalających na ich uniknięcie) oraz b) ich nieprawidłowa realizacja wiąże się
z realnym niebezpieczeństwem negatywnych skutków finansowych i terminowych dla
wykonawcy lub Zamawiającego. Wykonawca miał wskazać elementy, które uważa za
klu
czowe dla realizacji Kontraktu oraz uzasadnić swój wybór, biorąc pod uwagę wyżej
wymienione cechy kluczowych elementów Kontraktu.
Każdy z członków komisji oceniającej miał przyznać od 0 do n punktów, które miały zostać
zsumowane, a następnie podstawione do wzoru: suma punktów oferty badanej / suma
punktów oferty z najwyższą liczbą punktów w podkryterium.

W zakresie dokonanej oceny ofert w podkryterium „kluczowe elementy Kontraktu” Izba
również – w ogólności – podziela stanowisko Odwołującego, z tym zastrzeżeniem, że wobec
braku uzasadnienia dokonanej przez komisję oceniającą oceny nie jest obecnie w stanie
jednoznacznie zweryfikować poprawności tej oceny, również przy wykorzystaniu wiedzy
biegłego. W stanie faktycznym niniejszej sprawy istotne jest, że kwestionowana ocena
polegała na indywidualnej ocenie członków komisji oceniającej – nawet nie bezpośrednio
członków komisji przetargowej – jak można przypuszczać, z założenia „ekspertów” w danej

dziedzinie. Zatem, owszem, zarówno Izba, jak i biegły, mogliby dokonać własnej oceny
metodologii w tym podkryterium, jednak Izba nie uznała tu za celowe i prawidłowe
zastąpienia przeprowadzenia weryfikacji oceny Zamawiającego (ekspertów z komisji
oceniającej) dokonaniem swojej własnej oceny. Wobec zaś równoległego zarzutu braku
uzasadnienia, Izba nie żądała uzupełnienia owego uzasadnienia w trybie procesowym.
Jednocześnie Izba odnotowała kilka kwestii, które powinny zostać przez Zamawiającego
wzięte pod uwagę w trakcie powtarzania czynności oceny ofert.
Przede wszystki
m komisja oceniająca, w tym samym stanie faktycznym, dokonała dwóch
odmiennych ocen (nie chodzi tu o korektę w postaci podstawienia do wzoru według zasady
opisanej w punkcie 20.8.3 IDW oraz korektę błędnego przekonania, że każdy z członków
komisji może przyznać maksymalnie 10 „małych” punktów). Doszło tu bowiem
prawdopodobnie (prawdopodobnie
– wobec braku możliwości porównania szczegółowego
uzasadnienia obu ocen, a uzasadnienie to wynika głównie z wcześniejszego stanowiska
procesowego Zamawiającego) do poważnej zmiany kwalifikacji danych elementów jako
kluczowych, a tym samym można podważać ich weryfikację. Należy zwrócić uwagę, że Izba
w wyroku z 20 lipca 2018 r. ani nie nakazała Zamawiającemu takiego działania, ani nie
kwestionowała jego prawa do oceny, czy dany element jest elementem kluczowym, jak
również nie popierała przyznawania punktów formalnie „za sztukę” zamiast w zależności od
wartości merytorycznej, jak również sprowadzenia obu metodologii „do wspólnego
mianownika” w celu ich rzetelnego porównania – wręcz przeciwnie, z uzasadnienia wyroku
można wnioskować, że przyznała, że jest to celowe i służy uczciwej konkurencji między
wykonawcami, a wskazywane wady dotyczyły głównie braków w uzasadnieniu stanowiska
i błędu w zastosowaniu wzoru punktacji. W samej zaś sentencji wskazano: „punktacji,
a następnie podstawieniu do wzoru powinny podlegać kluczowe elementy wyodrębnione
przez członka zespołu oceniającego na podstawie przedstawionych opracowań pisemnych
jako porównywalne co do zakresu merytorycznego”. Nie każdy bowiem ze wskazanych
elementów musiał być elementem kluczowym.
Tymczasem przy kolejnej ocenie członkowie komisji oceniającej jakby zmienili zasady
oceniania i prawie w ogóle (poza kilkoma elementami, które zostały wskazane w kartach
oceny) nie
odnosili się do powyższych kwestii. Konieczne jest natomiast wskazanie,
dlaczego tym razem uznali, że każdą z pozycji tabeli należy uznać za element kluczowy
(poza faktem, że jedynie pozycje ocenione negatywnie należało uzasadnić).
Nie było też celem Izby, aby każdy z członków komisji oceniającej czuł się zobowiązany
przyznać dokładnie taką samą liczbę punktów. Chodziło jedynie o minimalizację rozbieżności
w ocenie istotnych kwestii, aby nie wydawała się ona zbyt dowolna. Każdy z członków
komisji oceniającej miał dokonać indywidualnej oceny zgodnej ze swoim przekonaniem
i wiedzą, jednak konieczne może okazać się ustalenie wspólnych, kluczowych zasad takiej

oceny, np. na zasadach podobnych do narady sądu, gdzie przewidziano dyskusję przed
rozpoczęciem głosowania (por. np. art. 324 Kodeksu postępowania cywilnego). Skoro taką
metodę wprowadzono w postępowaniu sądowym jako wzorcową, to z założenia nie powinna
być ona uważana za naruszającą obiektywność i indywidualność werdyktu członków komisji.

Poza tym, zgod
nie z definicją pojęcia zawartą w internetowym słowniku języka polskiego
PWN „kluczowy” to „podstawowy i najważniejszy”; a jego synonimy to: główny,
najważniejszy, zasadniczy, podstawowy, koronny, pierwszoplanowy, fundamentalny,
naczelny, nadrzędny, priorytetowy, kapitalny, decydujący, arcyważny.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał również, że za
kluczowe elementy Kontraktu uzna elementy, które: a) są konieczne i niezbędne do jego
wykonania (nie ma możliwości technicznych ani prawnych pozwalających na ich uniknięcie)
oraz b) ich nieprawidłowa realizacja wiąże się z realnym niebezpieczeństwem negatywnych
skutków finansowych i terminowych dla wykonawcy lub Zamawiającego. Wykonawca miał
wskazać elementy, które uważa za kluczowe dla realizacji Kontraktu oraz uzasadnić swój
wybór, biorąc pod uwagę wyżej wymienione cechy kluczowych elementów Kontraktu.
Jednak powyższa definicja również podlega wykładni w trybie art. 65 Kodeksu cywilnego,
tym bardziej, że – jak słusznie zauważyła Izba w wyroku z 20 lipca 2018 r. – składa się ona
w dużej mierze z generalnych pojęć, które same w sobie wymagają interpretacji.
Oświadczenie woli należy bowiem tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje, a w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy,
aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Zamawiający nie ograniczył liczby elementów, które może wymienić wykonawca, nie
oznacza to
jednak, że ze swojej istoty są one nieograniczone.
Przede wszystkim bowiem muszą to być – jak nazwa wskazuje – elementy „kluczowe”, czyli
główne, najważniejsze, podstawowe, a nie wszelkie (Zamawiający ani wykonawcy nie
zgłaszali wątpliwości co do takiego znaczenia określenia/wymogu „kluczowe”).
W ocenie Izby nadmierne rozdrobnienie elementów, np. na poszczególne branże, jak
w podanym podczas rozprawy przykładzie, nie służy utrzymaniu przymiotu ich kluczowości –
w tym zakresie konieczna może być agregacja poszczególnych punktów. Zamawiający
wskazał bowiem, że punkt (ocena) zostanie przyznany za „każdy poprawnie wskazany
kluczowy element Kontraktu”, a nie za każdy oddzielony punkt (numer) wersu tabeli. Nie
może być też tak, że za taką samą lub porównywalną merytoryczną wartość obu metodologii
(według stwierdzenia Zamawiającego, a nie oceny Izby) wykonawcy dostaną diametralnie
różną liczbę punktów. Zauważyła to też Izba w wyroku z 20 lipca 2018 r.: „punktacji,
a następnie podstawieniu do wzoru powinny podlegać kluczowe elementy wyodrębnione

przez członka zespołu oceniającego na podstawie przedstawionych opracowań pisemnych
jako porównywalne co do zakresu merytorycznego”.
Po drugie, aby element został uznany za kluczowy, musiał posiadać jednocześnie wszystkie
cechy wymienione w lit. a ) i b) definicji Zamawiającego, czyli: 1) konieczność i niezbędność,
2) brak możliwości technicznych uniknięcia, 3) brak możliwości prawnych uniknięcia,
4) realne niebezpieczeństwo skutków finansowych, 5) realne niebezpieczeństwo skutków
terminowych, a także zostać należycie uzasadniony.
Po trzecie, istotny jest także cel kryterium, tj. ocena znajomości Kontraktów i przedmiotu
zamówienia oraz przewidywania potencjalnych ryzyk i sposobów ich unikania.
Celem Zamawiającego w tym kryterium natomiast z pewnością nie było to, by wykonawcy
przepisywali do metodologii każdy element opisu przedmiotu zamówienia, który potencjalnie
może nie zostać zrealizowany. Oczywiste jest bowiem, że wykonawca, dla zrealizowania
kontraktu w całości, musi wykonać cały opis przedmiotu zamówienia i niepotrzebne jest do
tego dodatkowe kryterium oceny ofert.
Można by się nawet zastanawiać, czy wspólne
wykazywanie wielu elementów mniej i bardziej ważnych potwierdza spełnienie celu
kryterium, czyli znajomość kontraktu i umiejętność wskazania kluczowych ryzyk dla realizacji,
podobnie jak wykazywanie elementów, które w ogóle w kontrakcie nie występują (ale tu
akurat Zamawiający nie przewidział punktów ujemnych). Poza tym należy zauważyć, że
nawet jeśli umowy z prawnego punktu widzenia nie można zakończyć bez realizacji całego
opisu przedmiotu zamówienia, to niekoniecznie każdy element opisu przedmiotu zamówienia
jest konieczny z punktu widzenia technicznego, tzn. w rozumieniu sztuki budowlanej
(techniczna możliwość uniknięcia).

Z zakresie wniosku ewentualnego o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba
dostrzegła te same niebezpieczeństwa, które wskazał Odwołujący – w szczególności, że
dwie dotychczas dokonane oceny (pomijając różnicę wynikającą z błędu w przeliczaniu
punktów) są diametralnie różne i, przynajmniej dotychczas, zależały wyłącznie od uznania
członków komisji oceniającej i nie zostały należycie uzasadnione, a ocena w tym
pod
kryterium przesądza, który z wykonawców uzyska zamówienie. Jednak jednocześnie
Izba stwierdziła, że wciąż istnieje możliwość, iż Zamawiający będzie w stanie dokonać oceny
ofert w przedmiotowym podkryterium zgodnie z zasadami wskazanymi w art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Możliwe jednak, że w związku z wystąpieniem poważnych
problemów przy kolejnym powtórzeniu czynności oceny ofert, rozważenie tej opcji będzie
konieczne wobec wadliwie skonstruowanych kryteriów oceny ofert.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący: ……………………..…

Członkowie:
……………………..…

……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
• Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
• Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
• Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
• Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07