rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-22
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-22
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2030/18
KIO 2030/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
17 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 r. przez
Odwołującego: AG – Complex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Piaseczno -
Urząd Miasta i Gminy w Piasecznie
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego:
A.
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych
Piaseczno
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie
B.
Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
C.
SUEZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
17 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2018 r. przez
Odwołującego: AG – Complex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Piaseczno -
Urząd Miasta i Gminy w Piasecznie
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego:
A.
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych
Piaseczno
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie
B.
Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
C.
SUEZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 2 w zw.
z
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany
tre
ści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wskazanie dla każdej części
zamówienia maksymalnej ilości odpadów, do odebrania i zagospodarowania których
wykonawcy będą zobowiązani w ramach wynagrodzenia przewidzianego za realizację
danej
części zamówienia, wraz z określeniem konsekwencji przekroczenia tej ilości –
w przypadku braku zmiany
przyjętego rodzaju wynagrodzenia wykonawcy na
wynagrodzenie ustalane za określoną ilość odebranych i zagospodarowanych odpadów.
3.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
4. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z
2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt: KIO 2030/18
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Piaseczno – Urząd Miasta i Gminy Piaseczno prowadzi w trybie
przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nierucho
mości zamieszkałych i niezamieszkałych oraz utworzenie i prowadzenie punktu
selektywnej zbiórki odpadów komunalnych na terenie Gminy Piaseczno. Wartość ww.
zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz.
1986,
ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26 września 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 185-418360.
I. W dniu 5
października 2018 r. Odwołujący AG – Complex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie („Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na sformułowaniu
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ") w sposób niezgodny
z przepisami ustawy Pzp w
następującym zakresie:
1)
treści SIWZ tj. naruszające zasadę uczciwej konkurencji i prowadzące do składania
nieporównywalnych ofert sformułowanie formularza ofertowego oraz wykazu narzędzi
poprzez brak możliwości wpisania samochodów o różnych normach emisji spalin;
2) opisu
przedmiotu zamówienia tj. nieprecyzyjne i niedokładne opisanie przedmiotu
zamówienia, co uniemożliwia przeprowadzenie prawidłowej wyceny przedmiotu
zamówienia oraz narusza zasady uczciwej konkurencji;
3)
istotnych postanowień umownych tj. brak uwzględnienia możliwości zmiany
wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany cen w RIPOK.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak dostosowania
treści i formy formularza ofertowego i wykazu narzędzi do kryteriów oceny ofert, co
narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niedokładny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia
wszystkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym
uniemożliwiający dokonanie wyceny oferty,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 5 Kodeksu cywilnego oraz art.
353¹ Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez naruszenie równości
stron stosunku cywilnoprawnego oraz przekroczenie zasady swobody umów w wyniku
przerzucenia ryzyka realiza
cji zamówienia na Wykonawcę tj. braku możliwości zmiany
wynagrodzenia w przypadku zmiany cen w RIPOK;
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ poprzez:
1) w zakresie SIWZ:
zmiany
zapisów z pkt 2.1. formularza cenowego oraz załącznika nr D do SIWZ - Wykazu
narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy usług
w
celu realizacji zamówienia, aby możliwe było wpisanie konkretnych norm EURO dla
różnych samochodów;
2)
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia:
przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający
przeprowadzenie prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia, tj. w szczególności
podanie wiarygodnych danych co do ilości zbieranych odpadów;
zmiany
sposobu obliczania ceny poprzez wymóg podania przez wykonawców ceny
za odbiór 1t odpadów;
ewentualnie
wprowadzenie
ścisłych zapisów określających co obejmuje ryczałt (jaki tonaż, jaka
częstotliwość odbioru, jakie odpady, jakie posesje) oraz wprowadzenie dodatkowej ceny
w sytuacji gdy ilości opróżnień, tonaż i inne parametry przekroczą wielkości które są
ujęte w ryczałcie;
3)
w zakresie istotnych postanowień umownych:
uzupełnienie wzoru umowy, by w odniesieniu do art. 144 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmiany umowy
w
zakresie odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy
w
przypadku zmiany cen za przyjęcie odpadów przez RIPOK, jeżeli zmiany te będą
miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę, przy czym
wprowadzenie ww. zmiany wymaga złożenia przez Wykonawcę wniosku w sprawie
odpowiedniej zmiany wynagrodzenia oraz szczegółowego uzasadnienia wpływu
zmiany cen za przyjęcie odpadów przez RIPOK na koszty wykonania umowy przez
Wykonawcę, zawierającego w szczególności kalkulację uwzględniającą kosztorys
przedstawiający proponowane ceny jednostkowe i wartości (netto, brutto) przed i po
zmianie.
1. W odniesieniu do z
arzutu dotyczącego kryteriów oceny ofert w zakresie normy EURO
Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie:
W pkt 12 SIWZ
jako jedno z kryteriów oceny ofert Zamawiający ustanowił używanie do
realizacji zamówienia samochodów spełniających określone normy emisji spalin.
Zamawiający przyznał określoną ilość punktów za samochód spełniający normę EURO 5,
oraz inną ilość punktów za samochód spełniający normę EURO 6. W formularzu ofertowym
(załącznik A do SIWZ) oraz wykazie narzędzi (załącznik D do SIWZ) nie wskazał jednak
pozycji, gdzie można wpisać ilość samochodów spełniających określone normy. W punkcie
2.1 formularza
ofertowego Zamawiający wskazał jedynie 2 opcje, tj. realizację przedmiotu
zamówienia samochodami spełniającymi normy emisji spalin EURO 5 lub EURO 6.
Zamawiający nie dał możliwości wpisania, że część samochodów spełnia normy EURO 5,
a
część normy EURO 6. Może to spowodować, że część wykonawców zaznaczy 1 z 2 opcji
formularza ofertowego, część z nich nie zaznaczy żadnego pola, a część wykonawców obok
w formularzu wpisze
iloma samochodami z jakimi normami dysponuje. Analogicznie, istnieją
różne możliwości wypełnienia wykazu narzędzi. Doprowadzi to do złożenia ofert
nieporównywalnych, a w konsekwencji jako najkorzystniejszą może zostać wybrana oferta,
która w istocie taką nie jest. Alternatywnie, Zamawiający odrzuci oferty wykonawców, którzy
w jego ocenie złożyli ofertę sprzeczną z SIWZ poprzez nieprawidłowe wypełnienie
formularza
ofertowego lub wykazu narzędzi. Powyższa sytuacja rodzi niepewność co do tego
jak Zamawiający dokona oceny tak wypełnionego formularza. Niniejszy zarzut jest więc
uzasadniony.
2. W od
niesieniu do zarzutu dotyczącego braku precyzyjnej charakterystyki Gminy
Piaseczno Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie:
W niniejszym postępowaniu Zamawiający ustanowił ryczałtowy charakter wynagrodzenia.
Wynagrodzenie ryczałtowe, zgodnie z dyspozycją art. 632 § 1 kc., jeżeli strony umówiły się
o
wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kos
ztów prac. Z uwagi na powyższe, wykonawcy w niniejszym postępowaniu muszą
bardzo dokładnie oszacować wartość prac, by złożyć ofertę, która zapewni im godziwy zysk.
Jednocześnie, z uwagi na fakt, że cena stanowi podstawowe kryterium oceny ofert (60%)
wykonawcy nie mogą przyjąć zbyt dużego marginesu ostrożności, bowiem może to
spowodować, że nie uzyskają oni zamówienia. W konsekwencji, dla wykonawców
kluczowym jest, by Zamawiający podał w opisie przedmiotu zamówienia precyzyjne
i
dokładne dane, na podstawie których będą mogli oni dokładnie oszacować wartość prac
i
skalkulować realnie ofertę.
Niezrozumiałe i budzące poważne wątpliwości co do rzetelności danych dla całej gminy jest
porównanie ilości odebranych odpadów w 2016 i 2017 roku. W załączonym do OPZ
zestawieniu wskazano, że w 2017 roku ilość odebranych odpadów zmniejszyła się
w stosunku do 2016 roku o ok. 10%. Tymczasem istnieje sta
ła tendencja, że ilość odpadów
corocznie rośnie o 2- 3%. W zestawieniu Zamawiającego najwyraźniej zmianę widać w ilości
odpadów komunalnych zmieszanych, których ilość spadła rzekomo w ciągu roku o 2230 Mg
tj. 15% (a w
sektorze III spadła o 34%), co wydaje się mało prawdopodobne.
To, że zamówienie zostało przygotowane w sposób nieprecyzyjny i niedokładny potwierdza
też ilość ton odpadów, która rzekomo powstaje w każdej części. Zgodnie z danymi podanymi
przez Zamawiającego, ilość odpadów wytworzonych przez mieszkańca wynosi
w
poszczególnych sektorach:
w sektorze I -
446 kg/mieszkańca,
w sektorze II -
390 kg/mieszkańca,
w sektorze III -
195 kg/ mieszkańca.
Te rozbieżności w ilości odebranych odpadów są jeszcze bardziej widoczne przy porównaniu
zmieszanych
odpadów komunalnych (20 03 01). Wynoszą one:
w sektorze I-
256kg/mieszkańca,
w sektorze II -
220kg/mieszkańca,
w sektorze III-
125 kg/ mieszkańca.
W odpadach zielonych (20 02 01) te wielkości przedstawiają się następująco:
w sektorze I - 100 kg /mieszk
ańca,
w sektorze II -
97 kg/ mieszkańca,
w sektorze III-
tylko 11 kg /mieszkańca.
Niemożliwe aby różnice w ilościach wytworzonych przez mieszkańca odpadów w tej samej
Gminie były tak duże dla poszczególnych sektorów. Różnice te mogą wynieść 20 -30%, a nie
ponad 200% (a w przypadku odpadów zielonych - 900%). Tak duże różnice powodują, że
powstają poważne wątpliwości czy dane podane przez Zamawiającego są prawdziwe.
Odwołujący nie może stworzyć wiarygodnego kosztorysu przy tak nieprecyzyjnych danych,
zwłaszcza mając na uwadze fakt, że oferowana cena jest ceną ryczałtową.
Zamawiający oprócz otrzymywania comiesięcznych zestawień o ilości poszczególnych
odpadów odebranych z sektora ma możliwość sprawdzenia tych danych analizując dane
z systemu GPS. Na pods
tawie czujnika otwarcia odwłoka ma też możliwość sprawdzenia
miejsc i czasu opróżnienia śmieciarki. Ma więc wiele możliwości konkretnej weryfikacji ilości
wytwarzanych w danych sektorach odpadów. Dodatkowo mógłby on porównać uzyskane
przez siebie dane z danymi sąsiednich gmin o podobnej strukturze zamieszkania.
Zamawiający jeżeli uzna, że przedstawione ilości wzbudzają jego wątpliwości co do ich
rzetelności, powinien wezwać wykonawcę aby je zweryfikował i poprawił. Prawdopodobnie
Zamawiający z takiej możliwości nie skorzystał, albo nie był konsekwentny w swoim
działaniu.
Ta niesolidność Zamawiającego w podawaniu ilości odebranych odpadów jest powtórzeniem
sytuacji sprzed 3 lat przy przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów w latach 2016 -
2018. W podanej dla tamtego przetargu SIWZ,
która dla wykonawców były podstawą do
wyceny ofert,
Zamawiający wskazał, że w 2014 roku wg sprawozdań firm odebrano:
3 704 Mg zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01), gdy w 2017 odebrano ich
14 698 Mg;
2 186,7 Mg odpadów zielonych, gdy w 2017 odebrano ich 3 738,2 Mg;
15 621 Mg odpadów z grupy 15, gdy w 2017 odebrano ich 5008,5 Mg.
Mając na względzie brak rzetelności w przekazie informacji co do podstawowych
parametrów dotyczących ilości odpadów, I niesolidność w podawanych informacjach
podawanych w
różnych częściach SIWZ, które nie współgrają z sobą, niemożliwe jest
sporządzenie prawidłowej kalkulacji ryczałtowej. Zastosowanie zaproponowanego przez
wykonawcę sposobu określenia ceny oferty, tj. ceny za odbiór 1t odpadów przynajmniej
częściowo zniweluje braki i nieprecyzyjne określenia zastosowane w SIWZ. Takie rozliczenie
za ton
ę odebranych [odpadów] stosują sąsiednie gminy jak Warszawa, Grodzisk
Mazowiecki, Brwinów itd.
W przypadku nie
uwzględnienia wniosku o zmianę sposobu rozliczenia postulowane jest
wprowadzenie ścisłych zapisów określających, co obejmuje ryczałt (jaki tonaż, jaka
częstotliwość odbioru, jakie odpady, jakie posesje), oraz wprowadzenie dodatkowej ceny
w sytuacji,
gdy ilości opróżnień, tonaż i inne parametry przekroczą wielkości, które są ujęte
w
ryczałcie.
Sposób opisu przedmiotu zamówienia w przypadku stosowania ryczałtowego wynagrodzenia
jako sposobu rozliczenia z wykonania usług obejmujących odbiór i zagospodarowanie
odpadów był już przedmiotem analizy i rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej, która
uzna
ła, iż: „Zgodnie z art. 29 ust 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
powinien podać wykonawcom dokładne i kompletne dane dotyczące przedmiotu
zamówienia, a opis przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji między
wykonawcami.
Zamawiający musi więc w bardziej dokładny sposób określić zakres
zobowiązania wykonawców. Jest to szczególnie istotne z powodu ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia. Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie
absolutnej przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się
domagać wynagrodzenia wyższego niezależnie od rzeczywistego rozmiaru wykonanych
prac. Nie oznacza to jednak, iż zobowiązania stron już z założenia mają być potencjalnie
wzajemnie nieekwi
walentne, a wykonawca być zobowiązany do świadczenia o kompletnie
nieokreślonym zakresie i koszcie, nie mającego żadnych granic poza czasowymi. Z tego
powodu zamawiający powinien określić co najmniej (dla każdego zadania osobno): 1.
maksymalną ilość odpadów, do odebrania i zagospodarowania których wykonawcy będą
zobowiązani w ramach przewidzianego wynagrodzenia ryczałtowego, 2, maksymalną ilość
odbiorów odpadów w sytuacjach, o których mowa w punkcie 2.5. rozdziału V opisu
przedmiotu zamówienia, do których odebrania wykonawca będzie zobowiązany w ramach
wynagrodzenia ryczałtowego, 3. maksymalną ilość i rodzaj pojemników oraz ilość worków,
jakie ma wykonawca dostarczyć w ramach wynagrodzenia ryczałtowego." (wyrok KIO
w sprawie o sygn. akt: 1126/13; KIO 1128/13, 1132/13,1133/13).
Podobnie w wyroku z dnia 16 stycznia 2013 roku (KIO 2941/12) Krajowa Izba Odwoławcza
przyjęła, że „Nie sposób sobie wyobrazić, że w przypadku usługi odbioru i utrzymania
odpadów można było skalkulować realną i opłacalną ofertę cenową możliwą do
prawidłowego porównania z innymi ofertami bez znajomości podstawowych parametrów
mających znaczenie dla jej kalkulacji. Tymi są niewątpliwie maksymalna ilość odpadów oraz
podstawowe koszty materiałowe - koszty pojemników."
Wskazujemy przy tym, że zalecenia odnośnie odchodzenia od ryczałtowego systemu
rozliczania się gmin za odbiór odpadów są także zawarte w Projekcie ustawy o zmianie
ustawy
o
utrzymaniu
czystości
i
porządku
w
gminie
(https://bip.kprm.QQv.pl/form/rl78474523.Proiekt-ustawv-o-zmianie-ustawv-
o-utrzvmamu-
czvstości-i-porzadku-w-gminach.html). Zamawiający te zalecenia, stanowiące zapowiedź
zmian w ustawie, zignorował.
3. W odniesieniu do zarzut
u dotyczącego zmian cen w RIPOK Odwołujący przedstawił
następujące uzasadnienie:
Na przełomie marca i kwietnia br. pojawiły się liczne artykuły prasowe informujące o stale
rosnących cenach za odpady, które Wykonawca musi przekazywać do Regionalnych
instalacji prze
twarzaniach odpadów komunalnych - dalej RIPOK. W dniu 20.07.2018 r. Sejm
uchwalił ustawę o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw. Ustawa ta
została opublikowana w Dz. U. pod poz. 1479 - przepisy wejdą w życie z dniem 01.01.2019
r. Ustawa nowelizująca skraca okres magazynowania wszystkich rodzajów odpadów do
jednego roku -
uwagi do projektu ustawy wniosła w czerwcu br. Rada RIPOK działająca przy
Krajowej Izbie Gospodarczej wskazując, że nowe regulacje spowodują konieczność
podniesienia cen za zagospodarowanie odpadów w RIPOK jak również konieczność
podnies
ienia cen za odbiór odpadów (szczególnie wielkogabarytowych) i z selektywnej
zbiórki (źródło: https://www.teraz- srodowisko.pl/media/pdf/aktualnosci/4904-uwaai-do-
proiektu-ustawv-o-odpadach-
RIPOK.pdf.). Sejm przyjął ustawę, jednak poruszony powyżej
skrócony okres magazynowania wszystkich odpadów do jednego roku nie został zmieniony
w stosunku do przepisów zaproponowanych w projekcie tej uchwały - zatem uwagi Rady
RIPOK pozostają aktualne na dzień dzisiejszy.
W chwili obecnej brak jest jakichkolwiek informac
ji, jakie ceny za przyjęcie odpadów będą
obowiązywały w RIPOK działających na terenie realizacji zamówienia. Nie ma zatem
możliwości przyjęcia pewnych stawek do wyliczenia cen jednostkowych niezbędnych do
wskazania w kosztorysie.
Podkreślić w tym miejscu należy, iż każdorazowo, wzrost opłat za przyjęcie odpadów przez
RIPOK spowoduje, że cena, jaką Wykonawca zaoferował w ofercie, nie pokryje wszystkich
kosztów, jakie są niezbędne przy realizacji zamówienia.
Uwzględniając powyższe, uwzględniając wysokie ryzyko wzrostu cen za przyjęcie odpadów
przez RIPOK w pełni konieczne i uzasadnione jest wprowadzenie do wzoru umowy
postanowienia uwzględniającego kwestię zmiany cen za przyjęcie odpadów przez RIPOK,
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę.
W
takim wypadku powinno zostać zmienione wynagrodzenie wykonawcy, lub też powinna
istnieć możliwość rozwiązania umowy.
Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 17 października 2018 r.
pełnomocnik Odwołującego złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu nr 1, tj. zarzutu
naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
II. Pismem z dnia 16
października 2018 r. (wniesionym w dniu 17 października 2018 r.)
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
III. W dniu 11
października 2018 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo zawierające zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Piasecznie.
W dniu 11 października 2018 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo zawierające zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy
Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
W dniu 11 października 2018 r. do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy SUEZ Spółka
z ograniczo
ną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk stron oraz uczestników postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też
sporne.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego następujących wykonawców:
a)
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych
Piaseczno
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie (dalej jako „Przystępujący PUK
Piaseczno”),
b)
Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Przystępujący Remondis”),
c)
SUEZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania oraz dokumenty
załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie oraz złożone na rozprawie
przez Odwołującego i Przystępującego PUK Piaseczno.
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Przed
miotem zamówienia, na które prowadzone jest Postępowanie, jest usługa odbierania
i
zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
i
niezamieszkałych na terenie Gminy Piaseczno oraz utworzenie i prowadzenie punktu
selektywnej zbiórki odpadów komunalnych na terenie Gminy Piaseczno. Zamówienie
podzielone jest na następujące części:
Cześć 1: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Piaseczno
w sektorze I (Zachodnim);
Cześć 2: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Piaseczno
w sektorze II (Wschodnim);
Cześć 3: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Piaseczno
w
sektorze III (Północnym);
Cześć 4: Utworzenie i prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych
na terenie Gminy Piaseczno (pkt 3 SIWZ).
Termin wykonania zamówienia (dla każdej części zamówienia): od dnia podpisania umowy
do dnia 31.12.2021
r. Jednocześnie jako przewidywany termin wykonywania usługi
Zamawiający wskazał: „od 1.01.2019 r.” (pkt 4 SIWZ).
Zgodnie z pkt 1 OPZ
dla części 1-3 w ramach umowy wykonawca zobowiązany jest do:
„1.1 odbierania i zagospodarowania niżej wyszczególnionych frakcji odpadów:
1) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, w tym popiół z palenisk domowych,
2) odpady z selektywnej zbiórki:
papier i tektura, w tym odpady opakowaniowe z papieru i tektury
tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych,
opakowania wielomateriałowe,
metal, w tym odpady opakowaniowe z metali,
szkło i odpady opakowaniowe ze szkła,
bioodpady obejmujące wyłącznie odpady kuchenne pochodzenia roślinnego,
odpady
zielone pochodzące z pielęgnacji ogrodów z wyłączeniem m. in. karp, darni
i
konarów drzew,
odpady wielkogabarytowe, w tym zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (ZSEiE),
zużyte opony od samochodów osobowych,
zużyte akumulatory,
chemikalia (opakowania p
o środkach ochrony roślin, farbach, klejach, itp.),
inne odpady (choinki
– drzewka bożenarodzeniowe).
1.2
opracowania harmonogramów odbioru odpadów z nieruchomości w podziale na
poszczególne frakcje oraz dostarczenia ich do wszystkich nieruchomości;
1.3 do
starczenia właścicielom nieruchomości worków spełniających wymagania określone
w punkcie 2.12;
1.4
dostarczenia właścicielom nieruchomości naklejek na pojemniki na odpady,
spełniających wymagania określone w punkcie 2.13;
1.5 o
dbierania poszczególnych frakcji odpadów z częstotliwością przedstawioną poniżej –
Zamawiający wskazał częstotliwość odbioru w odniesieniu do prawie wszystkich frakcji
odpadów, za wyjątkiem poczynionego w odniesieniu do odpadów z papieru i tektury
zastrzeżenia o możliwości zwiększenia częstotliwości odbioru w przypadku niektórych
wspólnot w sektorze III (dotyczy zabudowy wielorodzinnej) oraz ogólnego zastrzeżenia
o
możliwości zwiększenia częstotliwości odbioru odpadów w nie więcej niż 100
nieruchomościach na skutek wzrostu liczby ludności lub wystąpienia problemów
wynika
jących z braku miejsca na ustawienie dodatkowych pojemników w altanach
śmietnikowych (dotyczy zabudowy jednorodzinnej).
W pkt 5 OPZ Charakterystyka Gminy Piaseczno przedstawione zostały dane dotyczące
liczby nieru
chomości oraz mieszkańców (lata 2015 – 2017), liczby i rodzajów
pojemników/kontenerów oraz ilości odebranych odpadów (lata 2016 – 2017) – odrębnie dla
każdej części zamówienia - sektory 1, 2 i 3. Zgodnie z zastrzeżeniem zawartym na końcu
doku
mentu: „Zamawiający zastrzega, że ilość odpadów do odbioru z terenu Gminy
Piaseczno w ciągu okresu realizacji zamówienia może ulec zmianie.”
Do opisu przedmiotu zamówienia zostały załączone następujące wykazy: wykaz wspólnot
mieszkaniowych na dzień 30 czerwca 2018 r., dwa wykazy wspólnot mieszkaniowych ze
zwiększoną częstotliwością odbioru zmieszanych w sektorze III, dwa wykazy wspólnot
mieszkaniowych ze zwiększoną częstotliwością odbioru metali i tworzyw sztucznych
w sektorze III, wykaz
wspólnot mieszkaniowych ze zwiększoną częstotliwością odbioru szkła
w sektorze III, wykaz nieruchomości niezamieszkałych, które zadeklarowały zwiększoną
częstotliwość odbioru odpadów w sektorze I (odpady zmieszane odbierane 1 raz
w tygodniu),
wykaz nieruchomości niezamieszkałych, które zadeklarowały zwiększoną
częstotliwość odbioru odpadów w sektorze II oraz wykaz podmiotów prowadzących
działalność, które zadeklarowały zwiększoną częstotliwość odbioru odpadów sektor III.
Postanowienia dotyczące zmiany umowy zostały zawarte w § 11 wzoru umowy dla części 1
– 3 oraz w § 11 wzoru umowy dla części 4.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec złożenia przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników
postepowania
oświadczenia o wycofaniu ww. zarzutu, w związku z informacjami
przekazanymi
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, postepowanie odwoławcze
w zakresie ww. zarzutu podlegało umorzeniu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Na podstawie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp na zamawiaj
ącego został nałożony
obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jest to jeden
z
najważniejszych obowiązków Zamawiającego na gruncie przepisów regulujących
udzielanie
zamówień publicznych. Ponadto w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp został przez
ustawodawcę zawarty zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Do złamania powyższego zakazu może dojść na różne
sposoby
, w tym poprzez zaniechanie przez zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia
w sposób określony w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wymaga w tym miejscu podkreślenia, iż
w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp in fine
ustawodawca wyraźnie wskazał, że zamawiający
obowiązany jest w ramach opisu przedmiotu zamówienia uwzględnić wszystkie wymagania
i
okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym oczywiście w zakresie
oferowanej ceny. Zaniechanie przekazania wykonawcom wszystkich informacji
mających
znaczenie dla sporządzenia oferty na ogół skutkuje zaburzeniem konkurencji. Trudno
bowiem
mówić o występowaniu uczciwej konkurencji, jeżeli oferty składane w postępowaniu
nie odnoszą się do tego samego przedmiotu zamówienia, ale częściowo do wyobrażeń
wykonawcy odnośnie tego przedmiotu, które to wyobrażenia mogą się w przypadku
poszczególnych wykonawców znacząco różnić.
W świetle regulacji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
opis przedmiotu zamówienia powinien zostać sporządzany w taki sposób, aby wykonawcy
nie tylko pozyskali niezbędną wiedzę w zakresie przedmiotu świadczenia, do którego będą
zobowiązani na mocy zawartej z zamawiającym umowy, ale również otrzymali niezbędne
informacje
potrzebne do sporządzenia oferty, w tym zakresie jej wyceny.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający ustalił, iż wynagrodzenie ustalone za realizację
umowy
będzie mieć charakter ryczałtowy, co oznacza jego stałą wysokość niezależnie od
zakresu przedmiotu zamówienia, do wykonania którego wykonawca będzie zobowiązany
w ramach zawartej umowy
. Jak wskazuje się w doktrynie: „Wynagrodzenie ryczałtowe
oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej.
Jego istotę stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania
szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Zamawiający, ustalając wynagrodzenie
ryczałtowe, wyraźnie lub w sposób dorozumiany zakłada, że przyjmujący zamówienie nie
będzie się domagał zapłaty wynagrodzenia wyższego. Przyjmujący zamówienie nie może
bowiem żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie
można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Ten sposób wynagrodzenia jest
stosowany zwłaszcza przy stosunkowo prostych stanach faktycznych umowy o dzieło, gdy
wartość wykonanej usługi jest stronom na ogół znana, podobnie jak ewentualny koszt
potrzebnych materiałów, spodziewany czas trwania prac itd. W zasadzie ryzyko straty ponosi
tu przyjmujący zamówienie. Zamawiający nie może nigdy żądać obniżenia umówionego
ryczałtu.
(K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. T II. Komentarz. Art. 450
–1088. Przepisy
wprowadzające, Wyd. 9, Warszawa 2018). Doktryna wskazuje również na stosowanie
wynagrodzenia ryczałtowego do dzieł o skomplikowanym charakterze.
Mając na uwadze powyższe należy podkreślić, iż zamawiającemu przysługuje uprawnienie
do dokonania wyboru rodzaju wyn
agrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego. To
zamawiający jest gospodarzem postępowania i to on co do zasady kształtuje treść
postanowień umownych, jakimi związany będzie wybrany wykonawca. Jednakże, oprócz
wyposażenia zamawiającego w szereg uprawnień, ustawodawca nałożył na niego liczne
obowiązki, w tym wspomniany na wstępie obowiązek sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia zgodnie z wytycznymi zawartymi w art. 29 ustawy Pzp. Zamawiający
uprawniony jest zatem do dokonania wyboru sposobu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy,
jednakże nie oznacza to zwolnienia go z ustawowych obowiązków dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia. Tym samym, w niniejszej sprawie Zamawiający nie może wywodzić
swojego
uprawnienia do zaniechania zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich
informacji niezbędnych do sporządzenia oferty z okoliczności ustalenia ryczałtowego
wynagrodzenia za realizację usługi. Obowiązki w zakresie opisania przedmiotu zamówienia
nie ulegają zmniejszeniu z racji zastosowanego wynagrodzenia ryczałtowego. Wręcz
przeciwnie, j
eżeli bowiem wynagrodzenie ryczałtowe ma obejmować cały zakres zamówienia
i nie może ono podlegać zmianie (za wyjątkiem nadzwyczajnych sytuacji), to tym bardziej
wykonawca powinien
posiadać niezbędny zestaw informacji pozwalający mu na
oszacow
anie kosztów realizacji zamówienia i w konsekwencji oferowaną cenę. Nie można
zaakceptować sytuacji, w której zamawiający będzie wymagał zaoferowania przez
wykonawców niepodlegającej zmianie (poza nadzwyczajnymi sytuacjami) kwoty
wynagrodzenia z
a realizację przedmiotu, który może podlegać nieograniczonym zmianom –
a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, iż w sytuacji,
w
której Zamawiający zamierza udzielić w trybie przetargu nieograniczonego zamówienia na
usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, przewidując ryczałtowe
wynagrodzenie wykonawcy, a
dokładnego zakresu przedmiotu zamówienia nie jest w stanie
precyzyjnie określić, to obowiązany jest do określenia maksymalnych parametrów
przedmiotu zamówienia, niezbędnych do sporządzenia oferty, którymi związany będzie
wykonawca w ramach wynagrodzenia
ryczałtowego. W przypadku usługi odbioru
i zagospodarowania
odpadów, za realizację której przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe,
wykonawca nie ma możliwości skalkulowania realnej i opłacalnej oferty cenowej możliwej do
prawidłowego porównania z innymi ofertami bez znajomości podstawowych parametrów
mających znaczenie dla jej kalkulacji. Za taki parametr należy w szczególności uznać ilość
(masę) odpadów, do odbioru i zagospodarowania których wykonawca będzie zobowiązany
w ramach umowy.
Powyższy wniosek koresponduje ze stanowiskiem przedstawionym przez
Odwołującego, który jako podstawowy czynnik „kosztotwórczy” wskazał ilość odbieranych
odpadów. Podstawowe znaczenie ww. parametru wynika również z zawartego w odwołaniu
wniosku o
nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany sposobu wynagradzania
wykonawcy
poprzez określenie ceny za odbiór 1 tony odpadów. W odniesieniu do
pozostałych parametrów, o ustalenie których w ramach opisu przedmiotu zamówienia wnosił
Odwołujący („jaka częstotliwość odbioru, jakie odpady, jakie posesje”), Izba nie przychyliła
się do wniosku Odwołującego, uznając, co następuje: Jeżeli chodzi o parametr częstotliwości
odbioru, to w
przeważającej mierze został on przez Zamawiającego precyzyjnie określony
w opisie przedmio
tu zamówienia, jak i sam Odwołujący w ramach stanowiska
przedstawionego na rozprawie
przypisał mu drugorzędne znaczenie. Rodzaj odpadów, do
odbioru i
zagospodarowania których będzie zobowiązany wykonawca w ramach umowy,
został przez Zamawiającego jednoznacznie wskazany. Ponadto, w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia został zawarty wykaz wspólnot mieszkaniowych na dzień 30 czerwca
2018 r. W
ocenie Izby taka informacja spełnia wymogi ustawy Pzp w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia. Nieracjonalne byłoby wymaganie od Zamawiającego podanie
informacji odnośnie nieruchomości objętych umową w przyszłości, w okresie następnych 3
lat.
Ponadto, dane odnośnie nieruchomości i ich mieszkańców mają przede wszystkim wpływ
na ilość odbieranych odpadów, a ta została przez Izbę uznana za podstawowy parametr
o
jaki powinien zostać uzupełniony sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia. Inaczej rzecz ujmując, zwiększenie ilości nieruchomości i mieszkańców będzie
skutkować wcześniejszym wyczerpaniem ilości odpadów objętych wynagrodzeniem
ryczałtowym.
Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wskazanie odrębnie dla każdej części
zamówienia maksymalnej ilości odpadów, do odebrania i zagospodarowania których
wykonawcy będą zobowiązani w ramach wynagrodzenia przewidzianego za realizację danej
części zamówienia. Należy podkreślić, iż ww. dane nie są aktualnie zawarte w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia zawiera jedynie dane
historyczne, które mogą być jedynie pomocne przy sporządzaniu oferty, nie są jednak objęte
zobowiązaniem wykonawcy. Wymaga przy tym wskazania, iż mając na uwadze treść
odwołania należało uznać, iż zarzut określony w punkcie 2 odnosił się do usługi odbioru
i
zagospodarowania odpadów i w konsekwencji wydane przez Izbę rozstrzygnięcie dotyczy
części zamówienia, których przedmiotem jest ta usługa, tj. usługa odbioru
i
zagospodarowania odpadów – tj. części 1 – 3. Dokonując zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie przedmiotu zamówienia Zamawiający jest oczywiście
uprawniony do wprowadzenia podobnej
zmiany w odniesieniu do części 4, której
przedmiotem zamówienia jest prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów.
Jednocześnie Zamawiający powinien uzupełnić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia o postanowienia określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów, do
odbioru i zagospodarowania których wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej
umowy. Konsekwencje, o których mowa powyżej, mogą w szczególności polegać na
przyznaniu wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia (w takim przypadku powinny zostać
określone zasady ustalania wysokości dodatkowego wynagrodzenia) lub uznaniu umowy za
wykonaną. Podjęcie decyzji w powyższym zakresie Izba pozostawia Zamawiającemu.
Rozstrzygnięcie zawarte w pkt 2 sentencji wyroku dotyczy sytuacji, w której Zamawiający nie
podejmie decyzji
o braku zmiany przyjętego rodzaju wynagrodzenia wykonawcy na
wynagrodzenie ustalane za okre
śloną ilość (masę) odebranych odpadów, tj. w szczególności
za odbiór 1 Mg odpadów. W takim przypadku wykonawcy konkurowaliby ceną jednostkową
oferowaną za wskazaną w postanowieniach SIWZ ilość (masę) odpadów. Izba uznała, iż nie
może narzucić Zamawiającemu przyjęcia określonego rodzaju wynagrodzenia wykonawcy
i
nakazać zmianę na wynagrodzenie, o którym mowa powyżej. Dokonanie takiej modyfikacji
stanowi jednak uprawnienie Zamawiającego, niezależnie od wydanego w niniejszej sprawie
wyroku, co znalazło odzwierciedlenie w treści zastrzeżenia poczynionego w ramach
rozstrzygnięcia zawartego w pkt 2 sentencji wyroku.
Na zakończenie Izba wskazuje, iż nie uwzględniła wniosku Odwołującego o nakazanie
Zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez „podanie wiarygodnych
danych co do ilości zbieranych odpadów”. Jak wynika z oświadczeń zawartych przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołaniu jak i składanych na rozprawie, w ocenie
Zamawiającego podane w Opisie Przedmiotu Zamówienia dane historyczne są wiarygodne,
a
opis przedmiotu zamówienia został przygotowany w sposób rzetelny. Izba uznała, iż
n
iektóre dane zawarte w zestawieniach przedstawionych w OPZ zasadnie wywołują pytania
po stronie wykonawców. Niezależnie jednak od wątpliwości wykonawców – z jednej strony
i
deklaracji składanych przez Zamawiającego – z drugiej strony, należy przede wszystkim
wziąć pod uwagę, iż dane te mają charakter historyczny, zostały przygotowane w oparciu
o
sprawozdania przekazane Zamawiającemu przez wykonawców, a możliwość ich
weryfikacji w dniu dzisiejszym nie
została przez stronę odwołującą wykazana. Na taką
możliwość nie wskazywał również Zamawiający. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż
uwzględnienie ww. wniosku jest bezcelowe i skutkowałoby jedynie nieuzasadnionym
wydłużeniem czasu prowadzenia Postępowania.
Zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp, art. 5 Kc oraz art. 353¹ Kc w zw. z art. 14 Pzp i 139 ust. 1
Pzp.
Ostatni z zarzutów odwołania odnosił się do treści istotnych postanowień umownych.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia klauzul umownych
dotyczących zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen
stosowanych za przyjęcie odpadów stosowanych przez regionalne instalacje do
przetwarzania odpadów komunalnych.
W odniesieniu do ww. zarzutu
należy w pierwszej kolejności wskazać, iż ustawodawca
krajowy w ślad za ustawodawcą unijnym przypisał zamawiającemu uprzywilejowaną pozycję
w
procedurze udzielania zamówienia publicznego, co znajduje odzwierciedlenie w licznych
regulacjach ustawy Prawo za
mówień publicznych. Z drugiej strony na zamawiającego
nałożono również szereg obowiązków nie występujących w odniesieniu do stron umowy
zawieranej poza systemem
zamówień publicznych. Powyższa sytuacja stanowi przede
wszystkim konsekwencję szczególnego statusu zamawiającego, tj. podmiotu wydatkującego
środki publiczne.
Uprzywilejowana
pozycja
Zamawiającego, będącego gospodarzem postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, przejawia się między innym w tym, iż to zamawiający
ustala treść istotnych postanowień umowy, jaka zostanie zawarta z wybranym wykonawcą.
Za dopuszczalną należy zatem uznać sytuację, w której zamawiający w ramach
przygotowanego projektu
umowy większą częścią ryzyka kontraktowego obciąża
wykonawcę. Okoliczność nierównego podziału ryzyk nie świadczy jeszcze o naruszeniu
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Należy jednak podkreślić, iż niezależnie od posiadania uprzywilejowanej pozycji uprawnienie
zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma jednak charakteru absolutnego.
Jakko
lwiek zasada swobody umów podlega ograniczeniom w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, to nie dotyczy to ograniczeń tej zasady wskazanych w art. 353¹
Kodeksu cywilnego. Ponadto,
zamawiający przygotowując i prowadząc postępowanie
o udzielenie z
amówienia publicznego, w tym kształtując treść postanowień umownych,
powinien kierować się naczelną zasadą prawa zamówień publicznych, tj. określoną w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie powinny mieć
n
egatywnego wpływu na konkurencję pomiędzy wykonawcami poprzez jej ograniczenie czy
zakłócenie. Taka sytuacja będzie występować między innymi w przypadku obciążenia
wykonawcy umowy w
sprawie zamówienia publicznego nadmiernym ryzkiem kontraktowym,
którego prawidłowe oszacowanie będzie bardzo trudne lub wręcz niemożliwe. Jest bowiem
rzeczą oczywistą, iż obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym wywołuje konsekwencje
na gruncie szacowan
ia kosztów realizacji zamówienia, co ostatecznie przekłada się na cenę
oferty. Jeżeli zatem zamawiający obciąży drugą stronę przyszłej umowy w sprawie
zamówienia publicznego nadmiernym i trudnym do oszacowania ryzykiem kontraktowym, to
efektem tego będzie złożenie ofert nieporównywalnych, w których ww. ryzyko zostało
oszacowane w sposób znacząco odmienny, jak i z pewnością zmniejszeniem kręgu
potencjalnych
wykonawców. Tym samym dojdzie do zakłócenia konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Kolejnym, niemniej istotnym
zagrożeniem jest sytuacja „przeszacowania” cen
ofertowych przez wykonawców, którzy nie znając dokładnie skali nałożonego na nich ryzyka,
będą go szacować na bezpiecznym, a zatem wysokim poziomie. Mając na uwadze
powyższe, w ocenie składu orzekającego Izby obarczanie wykonawcy zbyt dużym ryzykiem
kontaktowym nie tylko może się okazać niepożądane w odniesieniu do budżetu
zamawiającego, lecz może również prowadzić do naruszenia zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Jednakże, dokonując oceny postawionego przez Odwołującego zarzutu Izba uznała przede
wszystkim
, iż jego uwzględnienie i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie do wzoru
umowy postanowień o treści zaproponowanej przez Odwołującego skutkowałoby
przerzuceniem całego ryzyka kontraktowego - w zakresie zmian cen w regionalnych
instalacjach
do przetwarzania odpadów komunalnych - na Zamawiającego, co nie powinno
mieć miejsca na mocy wyroku Izby. Należy w tym miejscu poczynić dodatkową uwagę, iż
z
uwagi na wskazaną powyżej uprzywilejowaną pozycję Zamawiającego jako gospodarza
skuteczne postawienie zarzutów wobec treści istotnych postanowień umownych wymaga
precyzyjnego skonstruowania wniosków odnośnie koniecznej modyfikacji klauzul umownych.
Izba nie jest zobowiązana ani uprawniona do poszukiwania klauzul umownych, których treść
nie naruszałaby interesów żadnej ze stron. Natomiast istota zarzutu nr 3 sprowadzała się do
zmiany projektu umowy polegającej na obciążeniu ryzykiem kontraktowym zmian cen
w
instalacjach RIPOK wyłącznie Zamawiającego, bez wskazania innych propozycji rozkładu
ww. ryzyka.
Niezależnie od powyższe Izba uznała, iż omawiany zarzut nie został przez Odwołującego
w
sposób dostateczny określony i wykazany. Uzasadnienie zawarte w odwołaniu
w odniesieniu do tego zarzutu
jest ogólnikowe i w dużej mierze opiera się o stwierdzenia
dotyczące braku możliwości przewidzenia cen stosowanych przez regionalne instalacje do
przetwarzania odpadów komunalnych oraz mający miejsce, jak i spodziewany w przyszłości,
wzrost cen za przyjęcie odpadów przez regionalne instalacje. Na potwierdzenie ww.
okoliczności Odwołujący odwołał się do artykułów prasowych, jakie pojawiły się na przełomie
marca i kwietnia br.
oraz opinię Rady RIPOK działającej przy Krajowej Izbie Gospodarczej
do nowelizacji ustawy o odpadach,
wskazując adres strony internetowej, gdzie ww. opinia
została zamieszczona. Jak stwierdził Odwołujący, w ocenie tego podmiotu regulacje zawarte
w ww. ust
awie, które wejdą w życie w dniu 1 stycznia 2019 r., dotyczące skrócenia okresu
magazynowania wszystkich odpadów do jednego roku, będą skutkować podniesieniem cen
za odbiór odpadów. Na potwierdzenie przedstawionej argumentacji jedynym dowodem, jaki
złożył w tym zakresie Odwołujący, był wydruk ze strony internetowej zawierający skrótowe
informacje na temat projektu ustawy o zmianie ustawy o ut
rzymaniu czystości i porządku
w
gminach (Wykaz prac legislacyjnych i programowych Rady Ministrów – BIP Rady
Ministrów i Kancelarii Prezesa Rady Ministrów), z którego to jednak dokumentu w ocenie
Izby nie wynikają żadne okoliczności czy informacje mające znaczenie w kontekście
omawianego zarzutu. W
zasadzie jedyne dowody zostały w tym zakresie złożone przez
Przystępującego PUK Piaseczno, tj. faktury VAT dotyczące odbioru/zagospodarowania
odpadów przez regionalne instalacje do przetwarzania odpadów. Jakkolwiek częściowo
dotyczą one różnych frakcji odpadów, to jednak można na ich podstawie zaobserwować, iż
cena netto za odpady o kodzie 20 03 01
wzrosła z ok. 280 zł w styczniu 2016 r. do ok. 400-
420 zł we wrześniu 2018 r.; za odpady o kodzie 15 01 06 wzrosła z ok. 90 zł w styczniu 2016
r. do ok. 250 zł we wrześniu 2018 r. oraz za odpady o kodzie 20 02 01 z ok. 150 zł w maju
2016 r. do ok. 280
– 300 zł we wrześniu 2018 r. Powyższe dane potwierdzają zmianę cen
stosowanych w regionalnych instalacjach na przestrzeni kilku ostatnich lat w odniesieniu ww.
frakcji odpadów. Uwzględniając również informacje z powszechnie dostępnych źródeł (prasa,
Internet), jak i
wiedzę posiadaną przez Izbę z urzędu, okoliczność ciągłego oraz znaczącego
wzrostu cen stosowanych przez regionalne instalacje
należy uznać za potwierdzoną. Trzeba
jednak zauważyć, iż uzasadnienie postawionego zarzutu opiera się na twierdzeniu
o ni
emożliwości oszacowania zmiany cen stosowanych przez regionalne instalacje w okresie
realizacji zamówienia, na które prowadzone jest postępowanie – a ta okoliczność w ocenie
Izby nie została wykazana.
Dodatkowo wymaga zauważenia, iż Zamawiający nie powinien zostać obciążonym ryzykiem
kontraktowym w zakresie w jakim istnieje możliwość jego zmniejszenia na skutek działań
podejmowanych przez wykonawcę, na co z kolei on sam nie ma żadnego wpływu.
W
związku z powyższym Odwołujący powinien wykazać okoliczności dotyczące polityki
cenowej prowadzonej przez regionalne instalacje do
przetwarzania odpadów i braku
możliwości uzyskania korzystniejszych cen niż z góry narzucone. Okoliczność przeciwna
wynika bowiem ze stanowiska przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego.
Wprawdzi
e Przystępujący Remondis wskazał na brak możliwości prowadzenia negocjacji
z
wykonawcami z uwagi na stanowisko Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów,
jednakże Przystępujący ten stwierdził również, iż nie ma możliwości zagwarantowania
wykon
awcy przez regionalną instalację stałego poziomu cen przez dłuższy okres czasu, jak
np. 3-letni okres realizacji przedmiot
owego zamówienia, z czego należałoby wnosić, iż taka
możliwość jednak istnieje, choć jedynie w krótszym okresach czasu.
Mając na uwadze wszystkie wskazane powyżej okoliczności i argumenty, Izba uznała, iż
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, art. 5 Kc oraz art. 353¹ Kc w zw. z art. 14 ustawy
Pzp i 139 ust. 1 ustawy
Pzp nie podlega uwzględnieniu.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku pos
tępowania.Przewodniczący: …..……………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 2 w zw.
z
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany
tre
ści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wskazanie dla każdej części
zamówienia maksymalnej ilości odpadów, do odebrania i zagospodarowania których
wykonawcy będą zobowiązani w ramach wynagrodzenia przewidzianego za realizację
danej
części zamówienia, wraz z określeniem konsekwencji przekroczenia tej ilości –
w przypadku braku zmiany
przyjętego rodzaju wynagrodzenia wykonawcy na
wynagrodzenie ustalane za określoną ilość odebranych i zagospodarowanych odpadów.
3.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
4. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z
2018 r. poz. 1986, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt: KIO 2030/18
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Piaseczno – Urząd Miasta i Gminy Piaseczno prowadzi w trybie
przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nierucho
mości zamieszkałych i niezamieszkałych oraz utworzenie i prowadzenie punktu
selektywnej zbiórki odpadów komunalnych na terenie Gminy Piaseczno. Wartość ww.
zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz.
1986,
ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26 września 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2018/S 185-418360.
I. W dniu 5
października 2018 r. Odwołujący AG – Complex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie („Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na sformułowaniu
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ") w sposób niezgodny
z przepisami ustawy Pzp w
następującym zakresie:
1)
treści SIWZ tj. naruszające zasadę uczciwej konkurencji i prowadzące do składania
nieporównywalnych ofert sformułowanie formularza ofertowego oraz wykazu narzędzi
poprzez brak możliwości wpisania samochodów o różnych normach emisji spalin;
2) opisu
przedmiotu zamówienia tj. nieprecyzyjne i niedokładne opisanie przedmiotu
zamówienia, co uniemożliwia przeprowadzenie prawidłowej wyceny przedmiotu
zamówienia oraz narusza zasady uczciwej konkurencji;
3)
istotnych postanowień umownych tj. brak uwzględnienia możliwości zmiany
wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmiany cen w RIPOK.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak dostosowania
treści i formy formularza ofertowego i wykazu narzędzi do kryteriów oceny ofert, co
narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niedokładny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia
wszystkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym
uniemożliwiający dokonanie wyceny oferty,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 5 Kodeksu cywilnego oraz art.
353¹ Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez naruszenie równości
stron stosunku cywilnoprawnego oraz przekroczenie zasady swobody umów w wyniku
przerzucenia ryzyka realiza
cji zamówienia na Wykonawcę tj. braku możliwości zmiany
wynagrodzenia w przypadku zmiany cen w RIPOK;
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ poprzez:
1) w zakresie SIWZ:
zmiany
zapisów z pkt 2.1. formularza cenowego oraz załącznika nr D do SIWZ - Wykazu
narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy usług
w
celu realizacji zamówienia, aby możliwe było wpisanie konkretnych norm EURO dla
różnych samochodów;
2)
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia:
przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający
przeprowadzenie prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia, tj. w szczególności
podanie wiarygodnych danych co do ilości zbieranych odpadów;
zmiany
sposobu obliczania ceny poprzez wymóg podania przez wykonawców ceny
za odbiór 1t odpadów;
ewentualnie
wprowadzenie
ścisłych zapisów określających co obejmuje ryczałt (jaki tonaż, jaka
częstotliwość odbioru, jakie odpady, jakie posesje) oraz wprowadzenie dodatkowej ceny
w sytuacji gdy ilości opróżnień, tonaż i inne parametry przekroczą wielkości które są
ujęte w ryczałcie;
3)
w zakresie istotnych postanowień umownych:
uzupełnienie wzoru umowy, by w odniesieniu do art. 144 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmiany umowy
w
zakresie odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy
w
przypadku zmiany cen za przyjęcie odpadów przez RIPOK, jeżeli zmiany te będą
miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę, przy czym
wprowadzenie ww. zmiany wymaga złożenia przez Wykonawcę wniosku w sprawie
odpowiedniej zmiany wynagrodzenia oraz szczegółowego uzasadnienia wpływu
zmiany cen za przyjęcie odpadów przez RIPOK na koszty wykonania umowy przez
Wykonawcę, zawierającego w szczególności kalkulację uwzględniającą kosztorys
przedstawiający proponowane ceny jednostkowe i wartości (netto, brutto) przed i po
zmianie.
1. W odniesieniu do z
arzutu dotyczącego kryteriów oceny ofert w zakresie normy EURO
Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie:
W pkt 12 SIWZ
jako jedno z kryteriów oceny ofert Zamawiający ustanowił używanie do
realizacji zamówienia samochodów spełniających określone normy emisji spalin.
Zamawiający przyznał określoną ilość punktów za samochód spełniający normę EURO 5,
oraz inną ilość punktów za samochód spełniający normę EURO 6. W formularzu ofertowym
(załącznik A do SIWZ) oraz wykazie narzędzi (załącznik D do SIWZ) nie wskazał jednak
pozycji, gdzie można wpisać ilość samochodów spełniających określone normy. W punkcie
2.1 formularza
ofertowego Zamawiający wskazał jedynie 2 opcje, tj. realizację przedmiotu
zamówienia samochodami spełniającymi normy emisji spalin EURO 5 lub EURO 6.
Zamawiający nie dał możliwości wpisania, że część samochodów spełnia normy EURO 5,
a
część normy EURO 6. Może to spowodować, że część wykonawców zaznaczy 1 z 2 opcji
formularza ofertowego, część z nich nie zaznaczy żadnego pola, a część wykonawców obok
w formularzu wpisze
iloma samochodami z jakimi normami dysponuje. Analogicznie, istnieją
różne możliwości wypełnienia wykazu narzędzi. Doprowadzi to do złożenia ofert
nieporównywalnych, a w konsekwencji jako najkorzystniejszą może zostać wybrana oferta,
która w istocie taką nie jest. Alternatywnie, Zamawiający odrzuci oferty wykonawców, którzy
w jego ocenie złożyli ofertę sprzeczną z SIWZ poprzez nieprawidłowe wypełnienie
formularza
ofertowego lub wykazu narzędzi. Powyższa sytuacja rodzi niepewność co do tego
jak Zamawiający dokona oceny tak wypełnionego formularza. Niniejszy zarzut jest więc
uzasadniony.
2. W od
niesieniu do zarzutu dotyczącego braku precyzyjnej charakterystyki Gminy
Piaseczno Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie:
W niniejszym postępowaniu Zamawiający ustanowił ryczałtowy charakter wynagrodzenia.
Wynagrodzenie ryczałtowe, zgodnie z dyspozycją art. 632 § 1 kc., jeżeli strony umówiły się
o
wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kos
ztów prac. Z uwagi na powyższe, wykonawcy w niniejszym postępowaniu muszą
bardzo dokładnie oszacować wartość prac, by złożyć ofertę, która zapewni im godziwy zysk.
Jednocześnie, z uwagi na fakt, że cena stanowi podstawowe kryterium oceny ofert (60%)
wykonawcy nie mogą przyjąć zbyt dużego marginesu ostrożności, bowiem może to
spowodować, że nie uzyskają oni zamówienia. W konsekwencji, dla wykonawców
kluczowym jest, by Zamawiający podał w opisie przedmiotu zamówienia precyzyjne
i
dokładne dane, na podstawie których będą mogli oni dokładnie oszacować wartość prac
i
skalkulować realnie ofertę.
Niezrozumiałe i budzące poważne wątpliwości co do rzetelności danych dla całej gminy jest
porównanie ilości odebranych odpadów w 2016 i 2017 roku. W załączonym do OPZ
zestawieniu wskazano, że w 2017 roku ilość odebranych odpadów zmniejszyła się
w stosunku do 2016 roku o ok. 10%. Tymczasem istnieje sta
ła tendencja, że ilość odpadów
corocznie rośnie o 2- 3%. W zestawieniu Zamawiającego najwyraźniej zmianę widać w ilości
odpadów komunalnych zmieszanych, których ilość spadła rzekomo w ciągu roku o 2230 Mg
tj. 15% (a w
sektorze III spadła o 34%), co wydaje się mało prawdopodobne.
To, że zamówienie zostało przygotowane w sposób nieprecyzyjny i niedokładny potwierdza
też ilość ton odpadów, która rzekomo powstaje w każdej części. Zgodnie z danymi podanymi
przez Zamawiającego, ilość odpadów wytworzonych przez mieszkańca wynosi
w
poszczególnych sektorach:
w sektorze I -
446 kg/mieszkańca,
w sektorze II -
390 kg/mieszkańca,
w sektorze III -
195 kg/ mieszkańca.
Te rozbieżności w ilości odebranych odpadów są jeszcze bardziej widoczne przy porównaniu
zmieszanych
odpadów komunalnych (20 03 01). Wynoszą one:
w sektorze I-
256kg/mieszkańca,
w sektorze II -
220kg/mieszkańca,
w sektorze III-
125 kg/ mieszkańca.
W odpadach zielonych (20 02 01) te wielkości przedstawiają się następująco:
w sektorze I - 100 kg /mieszk
ańca,
w sektorze II -
97 kg/ mieszkańca,
w sektorze III-
tylko 11 kg /mieszkańca.
Niemożliwe aby różnice w ilościach wytworzonych przez mieszkańca odpadów w tej samej
Gminie były tak duże dla poszczególnych sektorów. Różnice te mogą wynieść 20 -30%, a nie
ponad 200% (a w przypadku odpadów zielonych - 900%). Tak duże różnice powodują, że
powstają poważne wątpliwości czy dane podane przez Zamawiającego są prawdziwe.
Odwołujący nie może stworzyć wiarygodnego kosztorysu przy tak nieprecyzyjnych danych,
zwłaszcza mając na uwadze fakt, że oferowana cena jest ceną ryczałtową.
Zamawiający oprócz otrzymywania comiesięcznych zestawień o ilości poszczególnych
odpadów odebranych z sektora ma możliwość sprawdzenia tych danych analizując dane
z systemu GPS. Na pods
tawie czujnika otwarcia odwłoka ma też możliwość sprawdzenia
miejsc i czasu opróżnienia śmieciarki. Ma więc wiele możliwości konkretnej weryfikacji ilości
wytwarzanych w danych sektorach odpadów. Dodatkowo mógłby on porównać uzyskane
przez siebie dane z danymi sąsiednich gmin o podobnej strukturze zamieszkania.
Zamawiający jeżeli uzna, że przedstawione ilości wzbudzają jego wątpliwości co do ich
rzetelności, powinien wezwać wykonawcę aby je zweryfikował i poprawił. Prawdopodobnie
Zamawiający z takiej możliwości nie skorzystał, albo nie był konsekwentny w swoim
działaniu.
Ta niesolidność Zamawiającego w podawaniu ilości odebranych odpadów jest powtórzeniem
sytuacji sprzed 3 lat przy przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów w latach 2016 -
2018. W podanej dla tamtego przetargu SIWZ,
która dla wykonawców były podstawą do
wyceny ofert,
Zamawiający wskazał, że w 2014 roku wg sprawozdań firm odebrano:
3 704 Mg zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01), gdy w 2017 odebrano ich
14 698 Mg;
2 186,7 Mg odpadów zielonych, gdy w 2017 odebrano ich 3 738,2 Mg;
15 621 Mg odpadów z grupy 15, gdy w 2017 odebrano ich 5008,5 Mg.
Mając na względzie brak rzetelności w przekazie informacji co do podstawowych
parametrów dotyczących ilości odpadów, I niesolidność w podawanych informacjach
podawanych w
różnych częściach SIWZ, które nie współgrają z sobą, niemożliwe jest
sporządzenie prawidłowej kalkulacji ryczałtowej. Zastosowanie zaproponowanego przez
wykonawcę sposobu określenia ceny oferty, tj. ceny za odbiór 1t odpadów przynajmniej
częściowo zniweluje braki i nieprecyzyjne określenia zastosowane w SIWZ. Takie rozliczenie
za ton
ę odebranych [odpadów] stosują sąsiednie gminy jak Warszawa, Grodzisk
Mazowiecki, Brwinów itd.
W przypadku nie
uwzględnienia wniosku o zmianę sposobu rozliczenia postulowane jest
wprowadzenie ścisłych zapisów określających, co obejmuje ryczałt (jaki tonaż, jaka
częstotliwość odbioru, jakie odpady, jakie posesje), oraz wprowadzenie dodatkowej ceny
w sytuacji,
gdy ilości opróżnień, tonaż i inne parametry przekroczą wielkości, które są ujęte
w
ryczałcie.
Sposób opisu przedmiotu zamówienia w przypadku stosowania ryczałtowego wynagrodzenia
jako sposobu rozliczenia z wykonania usług obejmujących odbiór i zagospodarowanie
odpadów był już przedmiotem analizy i rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej, która
uzna
ła, iż: „Zgodnie z art. 29 ust 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
powinien podać wykonawcom dokładne i kompletne dane dotyczące przedmiotu
zamówienia, a opis przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji między
wykonawcami.
Zamawiający musi więc w bardziej dokładny sposób określić zakres
zobowiązania wykonawców. Jest to szczególnie istotne z powodu ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia. Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie
absolutnej przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się
domagać wynagrodzenia wyższego niezależnie od rzeczywistego rozmiaru wykonanych
prac. Nie oznacza to jednak, iż zobowiązania stron już z założenia mają być potencjalnie
wzajemnie nieekwi
walentne, a wykonawca być zobowiązany do świadczenia o kompletnie
nieokreślonym zakresie i koszcie, nie mającego żadnych granic poza czasowymi. Z tego
powodu zamawiający powinien określić co najmniej (dla każdego zadania osobno): 1.
maksymalną ilość odpadów, do odebrania i zagospodarowania których wykonawcy będą
zobowiązani w ramach przewidzianego wynagrodzenia ryczałtowego, 2, maksymalną ilość
odbiorów odpadów w sytuacjach, o których mowa w punkcie 2.5. rozdziału V opisu
przedmiotu zamówienia, do których odebrania wykonawca będzie zobowiązany w ramach
wynagrodzenia ryczałtowego, 3. maksymalną ilość i rodzaj pojemników oraz ilość worków,
jakie ma wykonawca dostarczyć w ramach wynagrodzenia ryczałtowego." (wyrok KIO
w sprawie o sygn. akt: 1126/13; KIO 1128/13, 1132/13,1133/13).
Podobnie w wyroku z dnia 16 stycznia 2013 roku (KIO 2941/12) Krajowa Izba Odwoławcza
przyjęła, że „Nie sposób sobie wyobrazić, że w przypadku usługi odbioru i utrzymania
odpadów można było skalkulować realną i opłacalną ofertę cenową możliwą do
prawidłowego porównania z innymi ofertami bez znajomości podstawowych parametrów
mających znaczenie dla jej kalkulacji. Tymi są niewątpliwie maksymalna ilość odpadów oraz
podstawowe koszty materiałowe - koszty pojemników."
Wskazujemy przy tym, że zalecenia odnośnie odchodzenia od ryczałtowego systemu
rozliczania się gmin za odbiór odpadów są także zawarte w Projekcie ustawy o zmianie
ustawy
o
utrzymaniu
czystości
i
porządku
w
gminie
(https://bip.kprm.QQv.pl/form/rl78474523.Proiekt-ustawv-o-zmianie-ustawv-
o-utrzvmamu-
czvstości-i-porzadku-w-gminach.html). Zamawiający te zalecenia, stanowiące zapowiedź
zmian w ustawie, zignorował.
3. W odniesieniu do zarzut
u dotyczącego zmian cen w RIPOK Odwołujący przedstawił
następujące uzasadnienie:
Na przełomie marca i kwietnia br. pojawiły się liczne artykuły prasowe informujące o stale
rosnących cenach za odpady, które Wykonawca musi przekazywać do Regionalnych
instalacji prze
twarzaniach odpadów komunalnych - dalej RIPOK. W dniu 20.07.2018 r. Sejm
uchwalił ustawę o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw. Ustawa ta
została opublikowana w Dz. U. pod poz. 1479 - przepisy wejdą w życie z dniem 01.01.2019
r. Ustawa nowelizująca skraca okres magazynowania wszystkich rodzajów odpadów do
jednego roku -
uwagi do projektu ustawy wniosła w czerwcu br. Rada RIPOK działająca przy
Krajowej Izbie Gospodarczej wskazując, że nowe regulacje spowodują konieczność
podniesienia cen za zagospodarowanie odpadów w RIPOK jak również konieczność
podnies
ienia cen za odbiór odpadów (szczególnie wielkogabarytowych) i z selektywnej
zbiórki (źródło: https://www.teraz- srodowisko.pl/media/pdf/aktualnosci/4904-uwaai-do-
proiektu-ustawv-o-odpadach-
RIPOK.pdf.). Sejm przyjął ustawę, jednak poruszony powyżej
skrócony okres magazynowania wszystkich odpadów do jednego roku nie został zmieniony
w stosunku do przepisów zaproponowanych w projekcie tej uchwały - zatem uwagi Rady
RIPOK pozostają aktualne na dzień dzisiejszy.
W chwili obecnej brak jest jakichkolwiek informac
ji, jakie ceny za przyjęcie odpadów będą
obowiązywały w RIPOK działających na terenie realizacji zamówienia. Nie ma zatem
możliwości przyjęcia pewnych stawek do wyliczenia cen jednostkowych niezbędnych do
wskazania w kosztorysie.
Podkreślić w tym miejscu należy, iż każdorazowo, wzrost opłat za przyjęcie odpadów przez
RIPOK spowoduje, że cena, jaką Wykonawca zaoferował w ofercie, nie pokryje wszystkich
kosztów, jakie są niezbędne przy realizacji zamówienia.
Uwzględniając powyższe, uwzględniając wysokie ryzyko wzrostu cen za przyjęcie odpadów
przez RIPOK w pełni konieczne i uzasadnione jest wprowadzenie do wzoru umowy
postanowienia uwzględniającego kwestię zmiany cen za przyjęcie odpadów przez RIPOK,
jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę.
W
takim wypadku powinno zostać zmienione wynagrodzenie wykonawcy, lub też powinna
istnieć możliwość rozwiązania umowy.
Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 17 października 2018 r.
pełnomocnik Odwołującego złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu nr 1, tj. zarzutu
naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
II. Pismem z dnia 16
października 2018 r. (wniesionym w dniu 17 października 2018 r.)
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
III. W dniu 11
października 2018 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo zawierające zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Piasecznie.
W dniu 11 października 2018 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo zawierające zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy
Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
W dniu 11 października 2018 r. do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy SUEZ Spółka
z ograniczo
ną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk stron oraz uczestników postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też
sporne.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego następujących wykonawców:
a)
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych
Piaseczno
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie (dalej jako „Przystępujący PUK
Piaseczno”),
b)
Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Przystępujący Remondis”),
c)
SUEZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację Postępowania oraz dokumenty
załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie oraz złożone na rozprawie
przez Odwołującego i Przystępującego PUK Piaseczno.
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Przed
miotem zamówienia, na które prowadzone jest Postępowanie, jest usługa odbierania
i
zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
i
niezamieszkałych na terenie Gminy Piaseczno oraz utworzenie i prowadzenie punktu
selektywnej zbiórki odpadów komunalnych na terenie Gminy Piaseczno. Zamówienie
podzielone jest na następujące części:
Cześć 1: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Piaseczno
w sektorze I (Zachodnim);
Cześć 2: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Piaseczno
w sektorze II (Wschodnim);
Cześć 3: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Piaseczno
w
sektorze III (Północnym);
Cześć 4: Utworzenie i prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych
na terenie Gminy Piaseczno (pkt 3 SIWZ).
Termin wykonania zamówienia (dla każdej części zamówienia): od dnia podpisania umowy
do dnia 31.12.2021
r. Jednocześnie jako przewidywany termin wykonywania usługi
Zamawiający wskazał: „od 1.01.2019 r.” (pkt 4 SIWZ).
Zgodnie z pkt 1 OPZ
dla części 1-3 w ramach umowy wykonawca zobowiązany jest do:
„1.1 odbierania i zagospodarowania niżej wyszczególnionych frakcji odpadów:
1) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, w tym popiół z palenisk domowych,
2) odpady z selektywnej zbiórki:
papier i tektura, w tym odpady opakowaniowe z papieru i tektury
tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych,
opakowania wielomateriałowe,
metal, w tym odpady opakowaniowe z metali,
szkło i odpady opakowaniowe ze szkła,
bioodpady obejmujące wyłącznie odpady kuchenne pochodzenia roślinnego,
odpady
zielone pochodzące z pielęgnacji ogrodów z wyłączeniem m. in. karp, darni
i
konarów drzew,
odpady wielkogabarytowe, w tym zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny (ZSEiE),
zużyte opony od samochodów osobowych,
zużyte akumulatory,
chemikalia (opakowania p
o środkach ochrony roślin, farbach, klejach, itp.),
inne odpady (choinki
– drzewka bożenarodzeniowe).
1.2
opracowania harmonogramów odbioru odpadów z nieruchomości w podziale na
poszczególne frakcje oraz dostarczenia ich do wszystkich nieruchomości;
1.3 do
starczenia właścicielom nieruchomości worków spełniających wymagania określone
w punkcie 2.12;
1.4
dostarczenia właścicielom nieruchomości naklejek na pojemniki na odpady,
spełniających wymagania określone w punkcie 2.13;
1.5 o
dbierania poszczególnych frakcji odpadów z częstotliwością przedstawioną poniżej –
Zamawiający wskazał częstotliwość odbioru w odniesieniu do prawie wszystkich frakcji
odpadów, za wyjątkiem poczynionego w odniesieniu do odpadów z papieru i tektury
zastrzeżenia o możliwości zwiększenia częstotliwości odbioru w przypadku niektórych
wspólnot w sektorze III (dotyczy zabudowy wielorodzinnej) oraz ogólnego zastrzeżenia
o
możliwości zwiększenia częstotliwości odbioru odpadów w nie więcej niż 100
nieruchomościach na skutek wzrostu liczby ludności lub wystąpienia problemów
wynika
jących z braku miejsca na ustawienie dodatkowych pojemników w altanach
śmietnikowych (dotyczy zabudowy jednorodzinnej).
W pkt 5 OPZ Charakterystyka Gminy Piaseczno przedstawione zostały dane dotyczące
liczby nieru
chomości oraz mieszkańców (lata 2015 – 2017), liczby i rodzajów
pojemników/kontenerów oraz ilości odebranych odpadów (lata 2016 – 2017) – odrębnie dla
każdej części zamówienia - sektory 1, 2 i 3. Zgodnie z zastrzeżeniem zawartym na końcu
doku
mentu: „Zamawiający zastrzega, że ilość odpadów do odbioru z terenu Gminy
Piaseczno w ciągu okresu realizacji zamówienia może ulec zmianie.”
Do opisu przedmiotu zamówienia zostały załączone następujące wykazy: wykaz wspólnot
mieszkaniowych na dzień 30 czerwca 2018 r., dwa wykazy wspólnot mieszkaniowych ze
zwiększoną częstotliwością odbioru zmieszanych w sektorze III, dwa wykazy wspólnot
mieszkaniowych ze zwiększoną częstotliwością odbioru metali i tworzyw sztucznych
w sektorze III, wykaz
wspólnot mieszkaniowych ze zwiększoną częstotliwością odbioru szkła
w sektorze III, wykaz nieruchomości niezamieszkałych, które zadeklarowały zwiększoną
częstotliwość odbioru odpadów w sektorze I (odpady zmieszane odbierane 1 raz
w tygodniu),
wykaz nieruchomości niezamieszkałych, które zadeklarowały zwiększoną
częstotliwość odbioru odpadów w sektorze II oraz wykaz podmiotów prowadzących
działalność, które zadeklarowały zwiększoną częstotliwość odbioru odpadów sektor III.
Postanowienia dotyczące zmiany umowy zostały zawarte w § 11 wzoru umowy dla części 1
– 3 oraz w § 11 wzoru umowy dla części 4.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec złożenia przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników
postepowania
oświadczenia o wycofaniu ww. zarzutu, w związku z informacjami
przekazanymi
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, postepowanie odwoławcze
w zakresie ww. zarzutu podlegało umorzeniu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Na podstawie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp na zamawiaj
ącego został nałożony
obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jest to jeden
z
najważniejszych obowiązków Zamawiającego na gruncie przepisów regulujących
udzielanie
zamówień publicznych. Ponadto w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp został przez
ustawodawcę zawarty zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Do złamania powyższego zakazu może dojść na różne
sposoby
, w tym poprzez zaniechanie przez zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia
w sposób określony w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wymaga w tym miejscu podkreślenia, iż
w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp in fine
ustawodawca wyraźnie wskazał, że zamawiający
obowiązany jest w ramach opisu przedmiotu zamówienia uwzględnić wszystkie wymagania
i
okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym oczywiście w zakresie
oferowanej ceny. Zaniechanie przekazania wykonawcom wszystkich informacji
mających
znaczenie dla sporządzenia oferty na ogół skutkuje zaburzeniem konkurencji. Trudno
bowiem
mówić o występowaniu uczciwej konkurencji, jeżeli oferty składane w postępowaniu
nie odnoszą się do tego samego przedmiotu zamówienia, ale częściowo do wyobrażeń
wykonawcy odnośnie tego przedmiotu, które to wyobrażenia mogą się w przypadku
poszczególnych wykonawców znacząco różnić.
W świetle regulacji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
opis przedmiotu zamówienia powinien zostać sporządzany w taki sposób, aby wykonawcy
nie tylko pozyskali niezbędną wiedzę w zakresie przedmiotu świadczenia, do którego będą
zobowiązani na mocy zawartej z zamawiającym umowy, ale również otrzymali niezbędne
informacje
potrzebne do sporządzenia oferty, w tym zakresie jej wyceny.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający ustalił, iż wynagrodzenie ustalone za realizację
umowy
będzie mieć charakter ryczałtowy, co oznacza jego stałą wysokość niezależnie od
zakresu przedmiotu zamówienia, do wykonania którego wykonawca będzie zobowiązany
w ramach zawartej umowy
. Jak wskazuje się w doktrynie: „Wynagrodzenie ryczałtowe
oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej.
Jego istotę stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania
szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Zamawiający, ustalając wynagrodzenie
ryczałtowe, wyraźnie lub w sposób dorozumiany zakłada, że przyjmujący zamówienie nie
będzie się domagał zapłaty wynagrodzenia wyższego. Przyjmujący zamówienie nie może
bowiem żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie
można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Ten sposób wynagrodzenia jest
stosowany zwłaszcza przy stosunkowo prostych stanach faktycznych umowy o dzieło, gdy
wartość wykonanej usługi jest stronom na ogół znana, podobnie jak ewentualny koszt
potrzebnych materiałów, spodziewany czas trwania prac itd. W zasadzie ryzyko straty ponosi
tu przyjmujący zamówienie. Zamawiający nie może nigdy żądać obniżenia umówionego
ryczałtu.
(K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. T II. Komentarz. Art. 450
–1088. Przepisy
wprowadzające, Wyd. 9, Warszawa 2018). Doktryna wskazuje również na stosowanie
wynagrodzenia ryczałtowego do dzieł o skomplikowanym charakterze.
Mając na uwadze powyższe należy podkreślić, iż zamawiającemu przysługuje uprawnienie
do dokonania wyboru rodzaju wyn
agrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego. To
zamawiający jest gospodarzem postępowania i to on co do zasady kształtuje treść
postanowień umownych, jakimi związany będzie wybrany wykonawca. Jednakże, oprócz
wyposażenia zamawiającego w szereg uprawnień, ustawodawca nałożył na niego liczne
obowiązki, w tym wspomniany na wstępie obowiązek sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia zgodnie z wytycznymi zawartymi w art. 29 ustawy Pzp. Zamawiający
uprawniony jest zatem do dokonania wyboru sposobu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy,
jednakże nie oznacza to zwolnienia go z ustawowych obowiązków dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia. Tym samym, w niniejszej sprawie Zamawiający nie może wywodzić
swojego
uprawnienia do zaniechania zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich
informacji niezbędnych do sporządzenia oferty z okoliczności ustalenia ryczałtowego
wynagrodzenia za realizację usługi. Obowiązki w zakresie opisania przedmiotu zamówienia
nie ulegają zmniejszeniu z racji zastosowanego wynagrodzenia ryczałtowego. Wręcz
przeciwnie, j
eżeli bowiem wynagrodzenie ryczałtowe ma obejmować cały zakres zamówienia
i nie może ono podlegać zmianie (za wyjątkiem nadzwyczajnych sytuacji), to tym bardziej
wykonawca powinien
posiadać niezbędny zestaw informacji pozwalający mu na
oszacow
anie kosztów realizacji zamówienia i w konsekwencji oferowaną cenę. Nie można
zaakceptować sytuacji, w której zamawiający będzie wymagał zaoferowania przez
wykonawców niepodlegającej zmianie (poza nadzwyczajnymi sytuacjami) kwoty
wynagrodzenia z
a realizację przedmiotu, który może podlegać nieograniczonym zmianom –
a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, iż w sytuacji,
w
której Zamawiający zamierza udzielić w trybie przetargu nieograniczonego zamówienia na
usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, przewidując ryczałtowe
wynagrodzenie wykonawcy, a
dokładnego zakresu przedmiotu zamówienia nie jest w stanie
precyzyjnie określić, to obowiązany jest do określenia maksymalnych parametrów
przedmiotu zamówienia, niezbędnych do sporządzenia oferty, którymi związany będzie
wykonawca w ramach wynagrodzenia
ryczałtowego. W przypadku usługi odbioru
i zagospodarowania
odpadów, za realizację której przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe,
wykonawca nie ma możliwości skalkulowania realnej i opłacalnej oferty cenowej możliwej do
prawidłowego porównania z innymi ofertami bez znajomości podstawowych parametrów
mających znaczenie dla jej kalkulacji. Za taki parametr należy w szczególności uznać ilość
(masę) odpadów, do odbioru i zagospodarowania których wykonawca będzie zobowiązany
w ramach umowy.
Powyższy wniosek koresponduje ze stanowiskiem przedstawionym przez
Odwołującego, który jako podstawowy czynnik „kosztotwórczy” wskazał ilość odbieranych
odpadów. Podstawowe znaczenie ww. parametru wynika również z zawartego w odwołaniu
wniosku o
nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany sposobu wynagradzania
wykonawcy
poprzez określenie ceny za odbiór 1 tony odpadów. W odniesieniu do
pozostałych parametrów, o ustalenie których w ramach opisu przedmiotu zamówienia wnosił
Odwołujący („jaka częstotliwość odbioru, jakie odpady, jakie posesje”), Izba nie przychyliła
się do wniosku Odwołującego, uznając, co następuje: Jeżeli chodzi o parametr częstotliwości
odbioru, to w
przeważającej mierze został on przez Zamawiającego precyzyjnie określony
w opisie przedmio
tu zamówienia, jak i sam Odwołujący w ramach stanowiska
przedstawionego na rozprawie
przypisał mu drugorzędne znaczenie. Rodzaj odpadów, do
odbioru i
zagospodarowania których będzie zobowiązany wykonawca w ramach umowy,
został przez Zamawiającego jednoznacznie wskazany. Ponadto, w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia został zawarty wykaz wspólnot mieszkaniowych na dzień 30 czerwca
2018 r. W
ocenie Izby taka informacja spełnia wymogi ustawy Pzp w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia. Nieracjonalne byłoby wymaganie od Zamawiającego podanie
informacji odnośnie nieruchomości objętych umową w przyszłości, w okresie następnych 3
lat.
Ponadto, dane odnośnie nieruchomości i ich mieszkańców mają przede wszystkim wpływ
na ilość odbieranych odpadów, a ta została przez Izbę uznana za podstawowy parametr
o
jaki powinien zostać uzupełniony sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia. Inaczej rzecz ujmując, zwiększenie ilości nieruchomości i mieszkańców będzie
skutkować wcześniejszym wyczerpaniem ilości odpadów objętych wynagrodzeniem
ryczałtowym.
Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wskazanie odrębnie dla każdej części
zamówienia maksymalnej ilości odpadów, do odebrania i zagospodarowania których
wykonawcy będą zobowiązani w ramach wynagrodzenia przewidzianego za realizację danej
części zamówienia. Należy podkreślić, iż ww. dane nie są aktualnie zawarte w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia zawiera jedynie dane
historyczne, które mogą być jedynie pomocne przy sporządzaniu oferty, nie są jednak objęte
zobowiązaniem wykonawcy. Wymaga przy tym wskazania, iż mając na uwadze treść
odwołania należało uznać, iż zarzut określony w punkcie 2 odnosił się do usługi odbioru
i
zagospodarowania odpadów i w konsekwencji wydane przez Izbę rozstrzygnięcie dotyczy
części zamówienia, których przedmiotem jest ta usługa, tj. usługa odbioru
i
zagospodarowania odpadów – tj. części 1 – 3. Dokonując zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie przedmiotu zamówienia Zamawiający jest oczywiście
uprawniony do wprowadzenia podobnej
zmiany w odniesieniu do części 4, której
przedmiotem zamówienia jest prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów.
Jednocześnie Zamawiający powinien uzupełnić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia o postanowienia określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów, do
odbioru i zagospodarowania których wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej
umowy. Konsekwencje, o których mowa powyżej, mogą w szczególności polegać na
przyznaniu wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia (w takim przypadku powinny zostać
określone zasady ustalania wysokości dodatkowego wynagrodzenia) lub uznaniu umowy za
wykonaną. Podjęcie decyzji w powyższym zakresie Izba pozostawia Zamawiającemu.
Rozstrzygnięcie zawarte w pkt 2 sentencji wyroku dotyczy sytuacji, w której Zamawiający nie
podejmie decyzji
o braku zmiany przyjętego rodzaju wynagrodzenia wykonawcy na
wynagrodzenie ustalane za okre
śloną ilość (masę) odebranych odpadów, tj. w szczególności
za odbiór 1 Mg odpadów. W takim przypadku wykonawcy konkurowaliby ceną jednostkową
oferowaną za wskazaną w postanowieniach SIWZ ilość (masę) odpadów. Izba uznała, iż nie
może narzucić Zamawiającemu przyjęcia określonego rodzaju wynagrodzenia wykonawcy
i
nakazać zmianę na wynagrodzenie, o którym mowa powyżej. Dokonanie takiej modyfikacji
stanowi jednak uprawnienie Zamawiającego, niezależnie od wydanego w niniejszej sprawie
wyroku, co znalazło odzwierciedlenie w treści zastrzeżenia poczynionego w ramach
rozstrzygnięcia zawartego w pkt 2 sentencji wyroku.
Na zakończenie Izba wskazuje, iż nie uwzględniła wniosku Odwołującego o nakazanie
Zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez „podanie wiarygodnych
danych co do ilości zbieranych odpadów”. Jak wynika z oświadczeń zawartych przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołaniu jak i składanych na rozprawie, w ocenie
Zamawiającego podane w Opisie Przedmiotu Zamówienia dane historyczne są wiarygodne,
a
opis przedmiotu zamówienia został przygotowany w sposób rzetelny. Izba uznała, iż
n
iektóre dane zawarte w zestawieniach przedstawionych w OPZ zasadnie wywołują pytania
po stronie wykonawców. Niezależnie jednak od wątpliwości wykonawców – z jednej strony
i
deklaracji składanych przez Zamawiającego – z drugiej strony, należy przede wszystkim
wziąć pod uwagę, iż dane te mają charakter historyczny, zostały przygotowane w oparciu
o
sprawozdania przekazane Zamawiającemu przez wykonawców, a możliwość ich
weryfikacji w dniu dzisiejszym nie
została przez stronę odwołującą wykazana. Na taką
możliwość nie wskazywał również Zamawiający. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż
uwzględnienie ww. wniosku jest bezcelowe i skutkowałoby jedynie nieuzasadnionym
wydłużeniem czasu prowadzenia Postępowania.
Zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp, art. 5 Kc oraz art. 353¹ Kc w zw. z art. 14 Pzp i 139 ust. 1
Pzp.
Ostatni z zarzutów odwołania odnosił się do treści istotnych postanowień umownych.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia klauzul umownych
dotyczących zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen
stosowanych za przyjęcie odpadów stosowanych przez regionalne instalacje do
przetwarzania odpadów komunalnych.
W odniesieniu do ww. zarzutu
należy w pierwszej kolejności wskazać, iż ustawodawca
krajowy w ślad za ustawodawcą unijnym przypisał zamawiającemu uprzywilejowaną pozycję
w
procedurze udzielania zamówienia publicznego, co znajduje odzwierciedlenie w licznych
regulacjach ustawy Prawo za
mówień publicznych. Z drugiej strony na zamawiającego
nałożono również szereg obowiązków nie występujących w odniesieniu do stron umowy
zawieranej poza systemem
zamówień publicznych. Powyższa sytuacja stanowi przede
wszystkim konsekwencję szczególnego statusu zamawiającego, tj. podmiotu wydatkującego
środki publiczne.
Uprzywilejowana
pozycja
Zamawiającego, będącego gospodarzem postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, przejawia się między innym w tym, iż to zamawiający
ustala treść istotnych postanowień umowy, jaka zostanie zawarta z wybranym wykonawcą.
Za dopuszczalną należy zatem uznać sytuację, w której zamawiający w ramach
przygotowanego projektu
umowy większą częścią ryzyka kontraktowego obciąża
wykonawcę. Okoliczność nierównego podziału ryzyk nie świadczy jeszcze o naruszeniu
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Należy jednak podkreślić, iż niezależnie od posiadania uprzywilejowanej pozycji uprawnienie
zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma jednak charakteru absolutnego.
Jakko
lwiek zasada swobody umów podlega ograniczeniom w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, to nie dotyczy to ograniczeń tej zasady wskazanych w art. 353¹
Kodeksu cywilnego. Ponadto,
zamawiający przygotowując i prowadząc postępowanie
o udzielenie z
amówienia publicznego, w tym kształtując treść postanowień umownych,
powinien kierować się naczelną zasadą prawa zamówień publicznych, tj. określoną w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie powinny mieć
n
egatywnego wpływu na konkurencję pomiędzy wykonawcami poprzez jej ograniczenie czy
zakłócenie. Taka sytuacja będzie występować między innymi w przypadku obciążenia
wykonawcy umowy w
sprawie zamówienia publicznego nadmiernym ryzkiem kontraktowym,
którego prawidłowe oszacowanie będzie bardzo trudne lub wręcz niemożliwe. Jest bowiem
rzeczą oczywistą, iż obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym wywołuje konsekwencje
na gruncie szacowan
ia kosztów realizacji zamówienia, co ostatecznie przekłada się na cenę
oferty. Jeżeli zatem zamawiający obciąży drugą stronę przyszłej umowy w sprawie
zamówienia publicznego nadmiernym i trudnym do oszacowania ryzykiem kontraktowym, to
efektem tego będzie złożenie ofert nieporównywalnych, w których ww. ryzyko zostało
oszacowane w sposób znacząco odmienny, jak i z pewnością zmniejszeniem kręgu
potencjalnych
wykonawców. Tym samym dojdzie do zakłócenia konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Kolejnym, niemniej istotnym
zagrożeniem jest sytuacja „przeszacowania” cen
ofertowych przez wykonawców, którzy nie znając dokładnie skali nałożonego na nich ryzyka,
będą go szacować na bezpiecznym, a zatem wysokim poziomie. Mając na uwadze
powyższe, w ocenie składu orzekającego Izby obarczanie wykonawcy zbyt dużym ryzykiem
kontaktowym nie tylko może się okazać niepożądane w odniesieniu do budżetu
zamawiającego, lecz może również prowadzić do naruszenia zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Jednakże, dokonując oceny postawionego przez Odwołującego zarzutu Izba uznała przede
wszystkim
, iż jego uwzględnienie i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie do wzoru
umowy postanowień o treści zaproponowanej przez Odwołującego skutkowałoby
przerzuceniem całego ryzyka kontraktowego - w zakresie zmian cen w regionalnych
instalacjach
do przetwarzania odpadów komunalnych - na Zamawiającego, co nie powinno
mieć miejsca na mocy wyroku Izby. Należy w tym miejscu poczynić dodatkową uwagę, iż
z
uwagi na wskazaną powyżej uprzywilejowaną pozycję Zamawiającego jako gospodarza
skuteczne postawienie zarzutów wobec treści istotnych postanowień umownych wymaga
precyzyjnego skonstruowania wniosków odnośnie koniecznej modyfikacji klauzul umownych.
Izba nie jest zobowiązana ani uprawniona do poszukiwania klauzul umownych, których treść
nie naruszałaby interesów żadnej ze stron. Natomiast istota zarzutu nr 3 sprowadzała się do
zmiany projektu umowy polegającej na obciążeniu ryzykiem kontraktowym zmian cen
w
instalacjach RIPOK wyłącznie Zamawiającego, bez wskazania innych propozycji rozkładu
ww. ryzyka.
Niezależnie od powyższe Izba uznała, iż omawiany zarzut nie został przez Odwołującego
w
sposób dostateczny określony i wykazany. Uzasadnienie zawarte w odwołaniu
w odniesieniu do tego zarzutu
jest ogólnikowe i w dużej mierze opiera się o stwierdzenia
dotyczące braku możliwości przewidzenia cen stosowanych przez regionalne instalacje do
przetwarzania odpadów komunalnych oraz mający miejsce, jak i spodziewany w przyszłości,
wzrost cen za przyjęcie odpadów przez regionalne instalacje. Na potwierdzenie ww.
okoliczności Odwołujący odwołał się do artykułów prasowych, jakie pojawiły się na przełomie
marca i kwietnia br.
oraz opinię Rady RIPOK działającej przy Krajowej Izbie Gospodarczej
do nowelizacji ustawy o odpadach,
wskazując adres strony internetowej, gdzie ww. opinia
została zamieszczona. Jak stwierdził Odwołujący, w ocenie tego podmiotu regulacje zawarte
w ww. ust
awie, które wejdą w życie w dniu 1 stycznia 2019 r., dotyczące skrócenia okresu
magazynowania wszystkich odpadów do jednego roku, będą skutkować podniesieniem cen
za odbiór odpadów. Na potwierdzenie przedstawionej argumentacji jedynym dowodem, jaki
złożył w tym zakresie Odwołujący, był wydruk ze strony internetowej zawierający skrótowe
informacje na temat projektu ustawy o zmianie ustawy o ut
rzymaniu czystości i porządku
w
gminach (Wykaz prac legislacyjnych i programowych Rady Ministrów – BIP Rady
Ministrów i Kancelarii Prezesa Rady Ministrów), z którego to jednak dokumentu w ocenie
Izby nie wynikają żadne okoliczności czy informacje mające znaczenie w kontekście
omawianego zarzutu. W
zasadzie jedyne dowody zostały w tym zakresie złożone przez
Przystępującego PUK Piaseczno, tj. faktury VAT dotyczące odbioru/zagospodarowania
odpadów przez regionalne instalacje do przetwarzania odpadów. Jakkolwiek częściowo
dotyczą one różnych frakcji odpadów, to jednak można na ich podstawie zaobserwować, iż
cena netto za odpady o kodzie 20 03 01
wzrosła z ok. 280 zł w styczniu 2016 r. do ok. 400-
420 zł we wrześniu 2018 r.; za odpady o kodzie 15 01 06 wzrosła z ok. 90 zł w styczniu 2016
r. do ok. 250 zł we wrześniu 2018 r. oraz za odpady o kodzie 20 02 01 z ok. 150 zł w maju
2016 r. do ok. 280
– 300 zł we wrześniu 2018 r. Powyższe dane potwierdzają zmianę cen
stosowanych w regionalnych instalacjach na przestrzeni kilku ostatnich lat w odniesieniu ww.
frakcji odpadów. Uwzględniając również informacje z powszechnie dostępnych źródeł (prasa,
Internet), jak i
wiedzę posiadaną przez Izbę z urzędu, okoliczność ciągłego oraz znaczącego
wzrostu cen stosowanych przez regionalne instalacje
należy uznać za potwierdzoną. Trzeba
jednak zauważyć, iż uzasadnienie postawionego zarzutu opiera się na twierdzeniu
o ni
emożliwości oszacowania zmiany cen stosowanych przez regionalne instalacje w okresie
realizacji zamówienia, na które prowadzone jest postępowanie – a ta okoliczność w ocenie
Izby nie została wykazana.
Dodatkowo wymaga zauważenia, iż Zamawiający nie powinien zostać obciążonym ryzykiem
kontraktowym w zakresie w jakim istnieje możliwość jego zmniejszenia na skutek działań
podejmowanych przez wykonawcę, na co z kolei on sam nie ma żadnego wpływu.
W
związku z powyższym Odwołujący powinien wykazać okoliczności dotyczące polityki
cenowej prowadzonej przez regionalne instalacje do
przetwarzania odpadów i braku
możliwości uzyskania korzystniejszych cen niż z góry narzucone. Okoliczność przeciwna
wynika bowiem ze stanowiska przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego.
Wprawdzi
e Przystępujący Remondis wskazał na brak możliwości prowadzenia negocjacji
z
wykonawcami z uwagi na stanowisko Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów,
jednakże Przystępujący ten stwierdził również, iż nie ma możliwości zagwarantowania
wykon
awcy przez regionalną instalację stałego poziomu cen przez dłuższy okres czasu, jak
np. 3-letni okres realizacji przedmiot
owego zamówienia, z czego należałoby wnosić, iż taka
możliwość jednak istnieje, choć jedynie w krótszym okresach czasu.
Mając na uwadze wszystkie wskazane powyżej okoliczności i argumenty, Izba uznała, iż
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, art. 5 Kc oraz art. 353¹ Kc w zw. z art. 14 ustawy
Pzp i 139 ust. 1 ustawy
Pzp nie podlega uwzględnieniu.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku pos
tępowania.Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
