eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 2021/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-23
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 2021/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Dominik Haczykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1
8 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2018 r. przez
wykonawcę: Net Marine – Marine Power Service sp. z o.o., ul. Kotwiczna 13,
70-673 Szczecin

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Portu
Woje
nnego Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia,




orzeka:

1.
oddala odwołanie,


2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Net Marine – Marine Power
Service sp. z o.o., ul. Kotwiczna 13, 70-673 Szczecin
, i:

1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Net
Marine
– Marine Power Service sp. z o.o., ul. Kotwiczna 13, 70-673 Szczecin

tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy Net Marine
– Marine Power Service sp. z o.o., ul. Kotwiczna
13, 70-673 Szczecin

na rzecz zamawiającego

Komenda Portu Wojennego
Gdynia, ul. Rondo Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia,
stanowiącą koszty
po
niesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.

………………………………



Sygn. akt: KIO 2021/18
Uzasadnienie


Komenda Portu Wojennego Gdynia
z siedzibą w Gdyni prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
w trybie przetargu ograniczonego, o wartości powyżej kwot określonych według art. 11 ust. 8
Pzp na:
„Naprawę średnią i dokową OSZ 251". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzi
enniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 071-158493
w dniu 12 kwietnia 2018 r.
Wykonawca, Net Marine - Marine Power Service
spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia
oferty NE
T MARINE i zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986):
1.
art. 7 ust 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
jako nieodpowiadaj
ącej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ")
w sytuacji, gdy oferta Odwołującego pozostaje zgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
2.
art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
jako nieważnej z uwagi na odrębne przepisy w sytuacji, gdy oferta Odwołującego jest ważna,
a żaden przepis prawa nie skutkuje jej nieważnością,
3.
art. 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez
zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego w sposób umożliwiający ocenę - na podstawie jakich odrębnych przepisów
oferta Odwołującego miałaby być nieważna, w konsekwencji niewykazanie powodów
odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp,
4.
art. 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego w sposób umożliwiający ocenę - jakim postanowieniom specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oferta Odwołującego miałaby nie odpowiadać, a w konsekwencji
niewykazanie powodów odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2)
dokonania ponownej analizy ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty
Odwołującego,
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.

Odwołujący wyjaśnił, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
N
a etapie oceny wniosków Zamawiający dokonał szczegółowej oceny spełniania przez
Odwołującego warunków udziału w postępowaniu: tj. kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej o ile wynika to z odrębnych przepisów,
sytuacji ekonomicznej lub finansowej
, zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający
uznał, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. W ślad za informacją o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu Zamawiający przesłał elektronicznie
Odwołującemu treść SIWZ. Następnie Odwołujący złożył ofertę. Pismem z dnia 12 lipca
2018r. Zamawiający, nie wskazując podstawy prawnej, w następstwie uzyskania informacji
od innego wykonawcy, żądał wyjaśnień, które nie dotyczyły treści oferty Odwołującego, lecz
treści ocenionego już wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W odpowiedzi
Odwołujący pismem z dnia 20 lipca 2018 r. przedstawił szczegółowe wyjaśnienie
poruszanych przez Zamawiającego wątpliwości. Pomimo złożonych wyjaśnień, Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego informując go o tym pismem z dnia 27 września 2018 r.

Zdaniem Odwołującego czynność polegająca na poinformowaniu Odwołującego
o odrzuceniu jego
oferty jest wadliwa. Zamawiający nie wskazał w treści przedmiotowego
pisma:
1)
powodów odrzucenia oferty;
2)
szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty;
3)
przepisów prawa, których zastosowanie skutkowało nieważnością treści oferty
Odwołującego, czego następstwem było odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
Pzp;
4)
analizy treści oferty Odwołującego względem treści SIWZ, ze wskazaniem w jakiej
części oferta wykonawcy jest niezgodna z SIWZ, co skutkowało odrzuceniem oferty na
podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Nieprawidłowe działanie Zamawiającego w przedmiocie przedstawienia informacji,
o której mowa w art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp powoduje brak wyjaśnienia Odwołującemu pobudek
działania Zamawiającego, przesłanek merytorycznych podjętej decyzji, co ogranicza
możliwość rzetelnego odniesienia się do zarzutów kierowanych wobec oferty Odwołującego,
a tym samym narusza jego prawo do podjęcia skutecznej obrony swoich praw w toku
postępowania odwoławczego.
Bezzasadność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.

Zamawiający powołał się na okoliczności, jakoby z treści oferty Odwołującego
wynikało, że miejsce realizacji świadczenia objętego zamówieniem nie będzie miejscem
zgodnym z udzieloną Odwołującemu koncesją, a tym samym oferta jest nieważna ponieważ
jest:
„niezgodna z ustawą z 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami

i technol
ogią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. Nr 67, poz. 679 z późn.
zm.).
Zamawiający nie wskazał przepisu prawa, który powodowałby nieważność oferty
O
dwołującego.

Odwołujący podkreślił, że podtrzymuje stanowisko, że w przypadku udzielenia mu
przedmiotowego zamówienia, wszelkie czynności w ramach realizacji usług objętych umową
będą realizowane zgodnie z posiadaną przez Odwołującego koncesją nr B-002/2008.
Oferowane usługi nie są w żadnej mierze niezgodne z treścią ww. koncesji lub ustawy z dnia
22 czerwca 2001 r. o wykonywan
iu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i
obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz. U. Nr 67, poz. 679 z późn. zm.). Odwołujący
dokonał analizy przepisów tej ustawy, jednakże na próżno szukać choćby jednego przepisu
skutkującego sankcją nieważności treści oferty.
Bezzasadność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W
skazując na uzasadnienie odrzucenia oferty, Odwołujący podniósł, że jedynie
należy się domyślać, że Zamawiający uznał, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
spowodowana jest wskazaniem przez Odwołującego w ofercie miejsca realizacji naprawy nie
wskazanego w koncesji posiadanej przez
Odwołującego (pkt 2.1. Miejsce realizacji naprawy
-
Załącznik nr 2 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia). Jego oferta nie może być
niezgodna
z treścią punktu 2.1. załącznika nr 2 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia, gdyż
ten dotyczy „Planu finansowego". „Miejsce realizacji naprawy" zostało natomiast
uregulowane
w punkcie 4 SIWZ. Powyższe potwierdza, że Zamawiający błędnie określił
podstawę odrzucenia oferty.

Odwołujący podkreślił, że w ofercie nie był zobowiązany do wskazania miejsca
wykonywania naprawy lub
przedłożenia jakichkolwiek dokumentów, niż te wskazane i
ocenione na etapie złożenia i weryfikacji wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Wszystkie istotne z punktu widzenia Zamawiającego dane oraz informacje
zostały zweryfikowane i ocenione na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.

Zamawiający dokonując odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie
tylko nie wskazał w sposób prawidłowy treści SIWZ, to nie wskazał jaka treść oferty jest
niezgodna z SIWZ. Zamawiający nie mógł wskazać w ofercie treści niezgodnej z SIWZ
odnoszącej się do miejsca wykonania naprawy, ponieważ nie wymagał takiej informacji w
ofercie.
Zatem „miejsce wykonania naprawy" nie stanowi treści oferty, a co za tym idzie nie
stanowi elementu merytorycznego o
ferty, który mógłby podlegać badaniu w zakresie
zgodności z SIWZ.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty na podstawie art. 89. ust. 1 pkt 8 Pzp
wskazał, że wyłącznie w oparciu o oświadczenie Odwołującego o powierzeniu wydokowania

jednostki podwykonawcy Alkor sp. z o.o. domniem
ał, iż miejscem realizacji naprawy będzie
Dok-
Aldok1 zlokalizowany przy ul. Doki 1 w Gdańsku, którego właścicielem jest ów
podwykonawca. Zamawiający zaznaczył również, że Odwołujący w treści wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazał w „wykazie narzędzi, wyposażenia
zakładu i urządzeń technicznych" Dok-Aldok 1. Odwołujący podniósł, że Zamawiający na
etapie badania ofert zobowiązany jest do badania oferty, a nie wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Odwołujący w piśmie z dnia 20 lipca 2018 r. wskazał
Zamawiającemu, iż wątpliwym jest dokonywanie weryfikacji warunków udziału
w postępowaniu po stwierdzeniu, iż wykonawca spełnia owe warunki.

Odwołujący posiada Koncesję nr B-002/2008 z dnia 4 stycznia 2008 r, wydaną przez
Ministra Spraw W
ewnętrznych i Administracji „na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
(w ramach usług remontowych jednostek pływających marynarki wojennej) oraz obrotu
technologią o tym przeznaczeniu, określonymi w WT IV i WT XIII Załącznika Nr 2 Wykaz
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - WT do rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r, w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie
lub obrót jest wymagana koncesja {Dz. U. Nr 145, poz. 1625, z późn. zm.)”. Jak zauważył
Zamawiający, koncesja została zmieniona Decyzją nr 15 z dnia 10 maja 2018 r., w której
zmianie ul
egło miejsce wykonywania działalności. Od tej daty Odwołujący uprawniony jest do
wykonywania działalności gospodarczej w:
1)
70-673 Szczecin, ul. Kotwiczna 13-siedziba;
2)
70-651 Szczecin, Ks. Kujota 20 - teren MARCO SERVICE sp. z o.o.;
3)
70-
651 Szczecin, ul. Gdańska 36 - teren Makrum Pomerania sp. z o.o.;
4)
80-
863 Gdańsk, ul. Doki 1, nabrzeże Drewnica - dok pływający „Baltic Dock" nr
rejestrowy PRS- 650042;
5)
04-
258 Warszawa, ul. Wał Kościuszkowski 13;
6)
Port Wojenny Świnoujście;
7)
Port Wojenny Gdyni;
8)
Magazyny Polowe - do
raźnie organizowane, zgodnie z obowiązującymi przepisami,
w miejscach wykonywania działalności koncesjonowanej oraz umowami zawartymi
z właścicielami terenów."
Jednak
Decyzja nr 15 jest wyłącznie decyzją zmieniającą pewien fragment koncesji,
dotyczący wyłącznie miejsca wykonywania działalności koncesjonowanej.

W piśmie z dnia 29 maja 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
aktualnej koncesji, uznając że „wykonawca nie przedłożył decyzji do koncesji określającej
miejsce wykonywania działalności zgodnie z załącznikiem nr 3 do Danych do Ogłoszenia (...)

wykonawca oświadczył, iż miejscem wykonywania działalności wskazanym przez koncesję
(...) będzie Makrum Pomerania sp. z o.o. 70-651 Szczecin, ul. Gdańska 36 (...).”
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że „nie załączenie przez NET MARINE wszystkich
zmian do przedmiotowego dokumentu nie daj
e Zamawiającemu możliwości dokonania
rzetelnej
i jednoznacznej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
uprawnień".

W odpowiedzi na wezwanie Od
wołujący złożył ostatnią decyzję zmieniającą Koncesję
-
Decyzję nr 15, co oznacza, że już na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu Zamawiający miał w posiadaniu koncesję i wszystkie wydane przez organ
koncesyjny decyzje zmieniające, a więc mógł i powinien dokonać oceny spełniania przez
Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej - posiadania aktualnej
koncesji. Z
amawiający tego dokonał skoro stwierdził, że Odwołujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ww. wezwaniu domagał się wyjaśnień
dotyczących miejsca wykonania remontu w kontekście załącznika nr 3 do Danych do
Ogłoszenia i tylko w pozycji dotyczącej ul. Gdańska 36. w Szczecinie. We wspomnianym
załączniku nr 3 do Danych do Ogłoszenia Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń
o charakterze określonym w rozdziale V pkt 1 ppkt 2c ppkt 2 Danych do Ogłoszenia,
Zamawiający wyraźnie rozdzielił dwie pozycje, zastrzegając dla nich odrębne kryteria.
Analiza zapisów przywołanej tabeli wskazuje, że Zamawiający wprost oczekiwał,
iż potencjalny wykonawca wyłącznie w pozycji Ip. 2 wskaże miejsce realizacji zamówienia -
dokładny adres, przy czym ów adres miał być zgodny z miejscem wskazanym w koncesji.

Odwołujący w pozycji lp. 2 wskazał Makrum Pomerania sp. z o.o. ul. Gdańska 36
w Szczecinie, zatem adres wprost wymieniony w k
oncesji. Te wyjaśnienia wystarczyły
Zamawiającemu do uznania, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający nigdy wcześniej nie artykułował wątpliwości, co do tego, że urządzenie
techniczne w pozycji Ip. 1 (DOK Alkor
l) nie będzie znajdowało się w miejscu wykonywania
działalności objętej koncesją.

NET MARINE u
prawniona jest do wykonywania działalności objętej koncesją
w miejscach wskazanych w koncesji, w tym d
o tworzenia magazynów polowych. Koncesja
Odwołującego była wielokrotnie zmieniana, co zostało m.in. ujawnione w treści Decyzji nr 15.
A
by móc w pełni odczytać treść koncesji należy ująć treść wszystkich dokonanych zmian i de
facto stworzyć „tekst jednolity'' koncesji. Nie budzi wątpliwości, że Net Marine uprawniona
jest do wykonywania dzi
ałalności gospodarczej objętej koncesją w ośmiu miejscach.

Zamawia
jący, odrzucając ofertę, oparł się wyłącznie o treść Decyzji 15, nie sięgając
do treści całej koncesji. Tymczasem z Decyzji 10 do Koncesji nr B- 002/2008 z dnia

5 listopada 2015 r. zmieniającej decyzję (koncesję) z dnia 4 stycznia 2008 r. nr B-002/2008
na podstawie art.
14 ust. 2 ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami
i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, określono „szczególne warunki
wykonywan
ia działalności gospodarczej w zakresie objętym koncesją", wskazując,
że możliwe jest m.in.: „wykonywanie działalności w zakresie wytwarzania, w tym remontu
jednostek pływających marynarki wojennej - na terenie magazynów polowych
przygotowanych do przecho
wywania broni i wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym. zorganizowanych. zgodnie z obowiązującymi przepisami, których określenie
dokładnego miejsca zawarte jest w dokumentach przedsiębiorcy, a zakres i warunki
wykonywania określa aktualna opinia instytucji uprawnionej do ich określenia."

Zamawiający, z niezrozumiałych względów, pominął w swoich rozważaniach ten
fragment Koncesji. Z koncesji wynika bowiem
wprost, że Net Marine uprawniona jest pod 7
adresami prowadzić działalność gospodarczą objętą Koncesją, jak również może ową
działalność prowadzić w magazynach polowych.

Z
amawiający oparł się na opinii Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji
z dnia 08 lutego 2018 r.
, która stanowiła pierwotnie załącznik nr 4 do Danych do Ogłoszenia
oraz na odpowiedzi tego organu na pytanie Za
mawiającego, czy Net Marine może, nie
naruszając postanowień posiadanej koncesji (...) wydokować okręt w doku Aldok 1".

Net Marine
we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
w wypełnionym załączniku nr 3 do Danych do ogłoszenia wyraźnie wskazała, że miejscem
wykonania naprawy jest ul. Gdańska 36 w Szczecinie. Zamawiający nie oczekiwał, aby
urządzenie techniczne (dok) znajdowało się w tym samym miejscu (pod tym samym
adresem), co miejsce prowadzenia remontu.
Jak słusznie zauważył Zamawiający i organ
koncesyjny,
urządzenie techniczne - dok Aldok 1 jest dokiem pływającym, które może
zmieniać lokalizację (można go przeholować). Skoro urządzenie techniczne jest
urządzeniem przenośnym, to na etapie oceny oferty Zamawiający nie mógł stwierdzić,
że wydokowanie jednostki nastąpi w miejscu nieobjętym koncesją.

Odwołujący podkreślił, że we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wskazał obecne miejsce posadowienia urządzenia technicznego Aldok 1 - ul. Doki 1 w
Gdańsku, które notabene jest miejscem (adresem) wskazanym w koncesji.

Nawet jeśli uznać, że dok pływający, jako przenośne urządzenie techniczne, może
stanowić stałe miejsce (adres) prowadzenia działalności koncesjonowanej (co Odwołujący
kwestionuje)
, to Zamawiający na podstawie złożonych dokumentów w toku postępowania nie
mógł stwierdzić, że Odwołujący nie sprostał temu oczekiwaniu (wyrok KIO z dnia 14 stycznia
2013 r. sygn. akt KIO 3013/13). Z
przepisów ustawy wynika, że Net Marine w terminie 14 dni
od dnia rozpoczęcia wydokowania jednostki w urządzeniu technicznym Aldok 1, powinna

złożyć do organu koncesyjnego wniosek o aktualizację danych objętych koncesją. Wpis
nowego miejsca wykonywania działalności koncesyjnej jest zatem czynnością wtórną.

Magazyny polowe
stanowią doraźne miejsce prowadzenia działalności objętej
koncesją, tworzone według potrzeb przedsiębiorcy. Odwołujący, zgodnie z treścią koncesji
uprawniony jest do wykonywania działalności w zakresie wytwarzania, w tym remontu
jednostek pływających marynarki wojennej na terenie magazynów polowych przygotowanych
do przechowywania broni i wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym,
zorganizowanych, zgodnie z obowiązującymi przepisami, których określenie dokładnego
miejsca zawarte jest w d
okumentach przedsiębiorcy, a zakres i warunki wykonywania
określa aktualna opinia instytucji uprawnionej do ich określenia.

Powyższy fragment koncesji należy czytać łącznie z zapisem zezwalającym Net
Marine
na prowadzenie działalności w magazynach polowych doraźnie organizowanych,
zgodnie z obowiązującymi przepisami, w miejscach wykonywania działalności
koncesjonowanej oraz umowami zawartymi z właścicielami terenów. Zarówno Zamawiający,
jak i organ koncesyjny pominęli fakt, iż magazyn polowy jest powoływany doraźnie, a zatem
nie jest miejscem stałym. Co więcej musi być powołany zgodnie z obowiązującymi
przepisami. Tymczasem żaden przepis nie nakazuje, aby magazyn połowy musiał być
tworzony wyłącznie w miejscach – adresach - wskazanych w koncesji. Taka interpretacja
wypacza rozumienie pojęcia „magazyn polowy". Magazyn polowy tworzy się właśnie po to,
aby na danym terenie móc prowadzić działalności objętą zakresem koncesji, bez
konieczności ujawniania kolejnego nowego stałego adresu prowadzenia działalności
k
oncesyjnej, zwłaszcza jeżeli działalność koncesyjna ma być prowadzona w magazynie
polowym tylko przez pewien krótki czas.

Odwołujący zauważył, że przed uzyskaniem Decyzji nr 10 do koncesji zmuszony był
do uzyskania aktualnej opinii instytucji uprawnionej (Wojskowego Instytutu Technicznego
Uzbrojenia)
, celem weryfikacji możliwości organizowania magazynów polowych i uzyskał
taką opinię w dniu 14.06.2012 r.

Sposób przygotowania magazynów polowych, w standardzie odpowiadającym
w każdej mierze prowadzeniu działalności gospodarczej zgodnej z koncesją, umożliwia
Odwołującemu uczestnictwo w rynku, a wypracowany tzw. know-how pozwala realizować
należycie świadczenia realizowane w ramach działalności koncesjonowanej.

Ponadto,
organ koncesyjny w piśmie z dnia 08 lutego 2018 r. wskazał,
że „podstawowym miejscem wykonywania działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania
(remontów) jednostek pływających jest miejsce wpisane w koncesji, np. teren stoczni, portu
z konkretnym adresem", czyli potwierdził, że miejscem prowadzenia działalności
koncesjonowanej jest adres. Potwierdza to również stwierdzenie, że „dokładna lokalizacja
magazynów polowych (...) to mogą być różne lokalizacje (np. nazwa nabrzeża), dodając,

że lokalizacje te muszą być na terenie stoczni lub portów wpisanych do koncesji.”

N
awet jeśli uznać stanowisko Zamawiającego i organu za prawidłowe w zakresie
tego, że magazyny polowe mogą być powoływane w miejscu (adresie) ujawnionym
w koncesji, to Net Marine
w treści swojej koncesji ma ujawniony adres ul. Doki 1
w Gdańsku, czyli miejsce gdzie na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu znajdowało się urządzenie techniczne dok Aldok 1.

Opisane czynności i zaniechania Zamawiającego, naruszają podstawową zasadę
udzielania zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Nieuprawnione działanie
Zamawiającego zmierza do odrzucenia oferty ważnej i zgodnej z SIWZ. Eliminacja oferty
Odwołującego z postępowania ma niewątpliwie wpływ na wynik prowadzonego
postępowania i ogranicza konkurencję w sposób nieuprawniony.

Zamawiający pismem z dnia 17 października 2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania. W odniesieniu do zarzutów odwołania Zamawiający
przedstawił następujące stanowisko:
W zakresie zarzutu, że Zamawiający nie przekazał uzasadnienia prawnego
i faktycznego odrzucenia oferty
Zamawiający wskazał na obszernie i wyczerpujące
wyjaśnienie powodów braku możliwości przyjęcia oferty.
1. Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Z
amawiający nie zgodził się z twierdzeniem, jakoby miejsce realizacji zamówienia nie
stanowiło treści oferty. Wskazując na orzecznictwo KIO, podniósł, że treść SIWZ i treść
oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli zamawiającego, który
w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza, jakiego świadczenia
oczekuje po zawarciu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który
jednostronnie zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru jego oferty
jako
najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ przesądza o
tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ. Zamawiający, dokonując oceny oferty,
zobo
wiązany jest brać pod uwagę całokształt SIWZ, a nie tylko wybrane jej elementy (wyrok
KIO z 1.04.2010r. KIO/UZP 202/10).
W ocenie Z
amawiającego, mimo nie wskazania rubryki w Formularzu oferty, gdzie
wykonawcy zobowiązani byliby podać miejsce realizacji, to deklaracja Odwołującego
o korzystaniu
z podwykonawcy w zakresie dokowania jednostki pływającej w doku Aldok 1,
uprawnia Z
amawiającego do uznania, że jest to treść oferty i jako taka może podlegać
ocenie w zakresie zgodności z SIWZ.

Zamawiający w treści SIWZ narzucił, że miejscem realizacji remontu okrętu
wojennego ORP Wodnik (nr burtowy OSZ 251) ma być miejsce wykonywania działalności
przez w
ykonawcę, wskazane w koncesji na wytwarzanie lub obrót wyrobami
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, i na tej
podstawie uznał, że oferta wskazująca
inne miejsce jest z tym wymogiem niezgodna.
Sam Odwołujący nie zaprzecza, że zamierza okręt właśnie w tym urządzeniu
wydokować, więc uznaje, że Zamawiający w sposób prawidłowy odczytał dane zawarte
w treści oferty.
N
ależy w tym miejscu podkreślić, że powyższy wymóg SIWZ wynika z przepisów
prawa,
tj. z ustawy z 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami
i technologi
ą o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U. Nr 67, poz. 679 z późn.
zm.), co prowadzi do wniosku, że nawet gdyby nie został ujęty w treści specyfikacji i tak
byłby obowiązujący.
2. Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Z
asadniczym powodem odrzucenia oferty Odwołującego była jej nieważność na
podstawie innych przepis
ów, tj. przepisów przywołanej powyżej ustawy. Powyższy wniosek
skonstruowany został w oparciu o stanowisko organu koncesyjnego, tj. działającego
z
upoważnienia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji - Dyrektora Departamentu
Zezwoleń i Koncesji MSWiA wyrażone w piśmie z dnia 14.09.2018 r. Stanowisko to dotyczy
bezpośrednio prowadzonego zamówienia i propozycji Odwołującego w zakresie korzystania
z podwykonawcy ALKOR Sp. z o.o. w zakresie dokowania ORP Wodnik w doku Aldok 1
w Gdańsku przy ul Doki 1, i przy takim jego brzmieniu Zamawiający nie mógł uznać oferty za
zgodną z przepisami i prawidłową.
Z
amawiający wyjaśnił, że ujawnił wraz z ogłoszeniem o zamówieniu (zamieszczając
na swojej stronie internetowej w zakładce przedmiotowego zamówienia) w celach
informacyjnych,
stanowisko organu koncesyjnego z dnia 8 lutego 2018 r. dotyczące
lokalizacji magazynów polowych, a dokładnie ograniczenia możliwości ich tworzenia jedynie
do miejsc wskazanych w treści koncesji. W tym dokumencie organ koncesyjny dokonał
aktualnej „wykładni autentycznej” przepisów obowiązujących w tym zakresie. Co istotne, to
organ koncesyjny wskazał powody, jakie legły u podstaw zmiany stanowiska dotyczącego
miejsca wykonywania działalności gospodarczej (w tym tworzenia magazynów polowych)
w zakresie remontów jednostek pływających. Od 2013 r. organ koncesyjny powziął
informacje, w związku z postępowaniami prowadzonymi przez organy uprawnione,
o nieprawidłowościach związanych z prowadzeniem napraw okrętów poza terenami stoczni,
co prowadziło do utrudniania dokonywania czynności kontrolnych i wskazywało na
możliwość wyprowadzania jednostek pływających nawet poza obszar polskich wód.

Zamawi
ający podkreślił, że nie ma możliwości uwzględnienia odwołania, gdyż
Odwołujący nie przedstawił kontrstanowiska (zapewnienia/deklaracji) organu koncesyjnego,
że oferowana przez niego działalność (dokowanie okrętu w ALDOK 1) jest i będzie
akceptowana przez MSWiA, n
ie przedstawił dowodów na to, że organ koncesyjny przyjmuje
j
ego argumentację oraz nie dokonał zmiany koncesji, tak aby doprowadzić do jej zgodności
z treścią oferowanego trybu realizacji zamówienia.
Aby uzyskać całkowitą pewność co do słuszności podjętej decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, a tym samym braku możliwości wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, Z
amawiający po raz kolejny zwrócił się do organu koncesyjnego z prośbą
o odniesienie się do zarzutów stawianych w treści odwołania. W odpowiedzi uzyskał
jednoznaczne i niepozostawiające możliwości interpretacji stanowisko informujące, że:
-
adres ul. Doki 1 w Gdańsku został w treści koncesji przypisany jedynie do doku
pływającego Baltic Dock, a nie Aldok 1;
-
dok Aldok 1 nie mo
że zostać uznany za magazyn polowy, gdyż winien być taktowny
jako odrębne miejsce wykonywania działalności reglamentowanej, które podlega wpisaniu do
koncesji;
-
do chwili obecnej Odwołujący nie dokonał zmiany koncesji polegającej na wpisaniu
dodatkowe
go miejsca wykonywania działalności objętej koncesją Aldok 1 ani z takim
wnioskiem do MSWiA nie wystąpił;
-
wykonywanie działalności reglamentowanej w miejscu nie wpisanym w koncesji
stanowi naruszenie warunków jej wykonywania, a tym samym przesłankę do jej cofnięcia.
Powyższe dowodzi, że Zamawiający właściwe postąpił odrzucając ofertę
Odwołującego, gdyż w przypadku wyboru tej oferty, wykonawca nie mógłby się podjąć
realizacji umowy w zgodzie z posiadaną koncesją.
Wobec faktu, że przepisy ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
(Dz.U. Nr 67, poz. 679 z późn. zm.), na organ koncesyjny nakładają obowiązki związane
z wydawaniem koncesji,
a także kontrolą działalności przedsiębiorców, Zamawiający nie
mógł zignorować stanowiska MSWiA i mimo braku zgody na remont okrętu przez Net Marine
Marine Power Service Sp. z o.o. w doku Aldok
1 dokonać wyboru tej oferty i tym samym dać
niejako zgodę na działanie niezgodne z przepisami. Zamawiający nie posiada kompetencji
ani uprawnień do oceny, a tym bardziej podważania prawidłowości działania organu
koncesyjnego.
Powyższe stanowisko organu koncesyjnego nie zmieniło się również w kontekście
brzmienia art. 15 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r o wykonywaniu działalności

gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U. Nr 67, poz.
679 z późn. zm.), na który powołuje się Odwołujący — organ koncesyjny nie uwzględnił go
w treści swojego stanowiska, co oznacza, że nie ma on zastosowania w przedmiotowym
przypadku. P
obyt okrętu na doku (dokowanie) ma trwać ok. 40 dni, więc gdyby przyjąć,
że wykonawca dopiero po upływie 14 dni od rozpoczęcia dokowania złożyłby wniosek
o zmianę koncesji (w zakresie miejsca), to decyzja zmieniająca koncesję lub ewentualna
odmowa modyfikacji,
zostałaby wydana już po realizacji tej części remontu. Prowadzi to do
wniosku, że działalność taka odbyłaby się na podstawie nieaktualnych (niezgodnych ze
stanem faktycznym) uprawnień.
Odnosząc się do kwestii możliwości przeholowania doku pływającego w miejsce
wskazane w ko
ncesji należy podkreślić, że nie jest to „prosta” operacja. Powyższe wymaga
szeregu formalności (zgody Urzędu Morskiego w Gdańsku oraz Szczecinie), a także
przygotowania technicznego, np. badania dna w nowej lokalizacji, co generuje dodatkowy
czas i koszty
, które w ofercie nie zostały uwzględnione. Poza tym, wykonawca wezwany do
wyjaśnień w zakresie lokalizacji doku Aldok 1 w kontekście zapisów koncesji nie wspomniał,
że zamierza go przeholować. W samej treści odwołania też przedstawia to jedynie jako
możliwość, a nie jasną deklarację.
Za
mawiający wskazał, że zagadnienie magazynów polowych było już przedmiotem
rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą. W wyroku z dnia 23.11.2012 r. w sprawie o
sygn. akt. KIO 2477/12 KIO uznała za wiarygodne twierdzenie, że magazyny polowe mogą
być miejscem prowadzenia działalności koncesjonowanej, ale tylko wobec braku dowodów
na twierdzenie przeciwne. W przedmiotowym
zamówieniu istnieje taki dowód w postaci
jednoznacznego stanowiska MSWiA, a Odwołujący nie przedstawił innego (odmiennego)
stanowiska.

Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów:
- Pisma
Dyrektora Departamentu Zezwoleń i Koncesji MSWiA działającego z upoważnienia
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 14 września 2018 r. zawierającego
stanowisko organu koncesyjnego,
-
Pisma Zamawiającego z dnia 12 października 20187 r. skierowanego do organu
koncesyjnego,
-
Pisma Dyrektora Zezwoleń i Koncesji MSWiA z dnia 16 października 2018 r.
Na okoliczność braku możliwości wykonywania przez Odwołującego działalności
koncesjonowanej w doku Aldok 1, na podstawie posiadanej koncesji nr B-002/2008 ze
zmianami.


Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.

Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu ograniczonego.
Zgodnie z
opisem warunków udziału w postępowaniu sformułowanym w treści ogłoszenia
o zamówieniu odnośnie posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, Zamawiający postanowił:
„Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada aktualną koncesję wydaną na
podstawie ustawy z 22.6.2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i ob
rotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U. Nr 67, poz. 679 z późn. zm.),
w zakresie wskazanym w WT IV ust. 1 załącznika Nr 2 „Wykaz wyrobów i technologii o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
— WT') do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
3.12.2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana
koncesja (Dz.U. Nr
145, poz. 1625, z późn. zm.).” Na potwierdzenie spełnienia tego warunku
należało złożyć posiadaną przez wykonawcę aktualną koncesję.
Zamawiający wymagał także wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych i na tę okoliczność
wymagał złożenia m.in. wypełnionego formularza „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu,
urządzeń technicznych”, w którym należało wskazać urządzenie umożliwiające zadokowanie
lub wyslipowanie okrętu oraz „miejsce realizacji zamówienia - dokładny adres”, a lokalizacja
ta „spełnia opisane wymagania i zgodna jest z miejscem wykonywania działalności przez
Wykonawcę, wskazanym w koncesji na wytwarzanie lub obrót wyrobami o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym.”
W treści pkt. 4 („Miejsce realizacji naprawy") Załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (Opis przedmiotu zamówienia), Zamawiający określił, że: „Miejscem
realizacji naprawy okrętu jest - miejsce wykonywania działalności przez Wykonawcę,
wskazane w koncesji na w
ytwarzanie lub obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym”.

Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w którym na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznych lub zawodowy
ch przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego – Alkor Sp.
z o.o., z siedzibą pod adresem: 80-863 Gdańsk, ul. Doki 1, który oddał do dyspozycji
Odwołującego niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia
w zakresie „dokowanie jednostki Dok-Aldok 1, o nośności 6000t”. W „Wykazie narzędzi,
wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych” Odwołujący wskazał powyższe urządzenie
jako
umożliwiające zadokowanie lub wyslipowanie okrętu oraz „miejsce realizacji
zamówienia- dokładny adres” – „Makrum Pomerania Sp. z o.o., ul. Gdańska 36, 70-001
Szczecin” wraz z oświadczeniem, że powyższa lokalizacja „spełnia opisane wymagania
i zgodna jest z miejscem wykonywania działalności przez Wykonawcę, wskazanym
w koncesji na wytwarzanie lub obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.”
Odwołujący załączył do wniosku dokument koncesji nr B-002/2008 z dnia 4 stycznia 2008 r.
na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
(w ramach usług remontowych jednostek
pływających marynarki wojennej) oraz obrotu technologią o tym przeznaczeniu, określonymi
w WT IV i WT XIII Załącznika nr 2 Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym
– WT – do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie
rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym na których wytwarzanie lub obrót wymaga koncesji (Dz. U. Nr 145 poz.1625
z późn. zm.) wraz z kolejnymi decyzjami (od 2 do 14) do koncesji nr B-002/2008
zmieniającymi tę koncesję.
Jak wynika z treści Decyzji 10 z dnia 5 listopada 2015 r. do ww. koncesji, Odwołujący
posiadał na podstawie tej decyzji uprawnienie do wykonywania działalności
koncesjonowanej na terenie:
-
Stoczni Marynarki Wojennej S.A. w upadłości likwidacyjnej,
- Portu Wojennego - Gdynia,
- Portu Wojennego
– Świnoujście
oraz
„na terenie magazynów polowych przygotowanych do przechowywania elementów
broni oraz wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym o rozmiarach
uniemożliwiających ich przechowywanie w zamkniętych obiektach magazynowych,
zorganizowanych zgodnie z przepisami, a których adresy lub określenie dokładnego miejsca
zawarte jest w dokumentach Spółki.”

Jak wynika z treści Decyzji 14 z dnia 29 stycznia 2018 r., koncesja uległa zmianie
w zakresie miejsca wykonywania działalności gospodarczej, poprzez „wykreślić w całości
dotychczasowy wpis i w to miejsce wpisać:
- 70-673 Szczecin, ul. Kotwiczna 13 (siedziba firmy);

- Stocznia Marco Service Sp. z o.o.
– 70-651 Szczecin, ul. Ks. Kujota 20;
-
Port Wojenny Świnoujście;
- Port Wojenny Gdynia;
Magazyny Polowe
– doraźnie organizowane, zgodnie z obowiązującymi przepisami,
w miejscach wykonywania działalności koncesyjnej, zgodnie z umowami zawartymi
z właścicielami terenów i obiektów.”
Pismem z dnia 29 maja 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
aktualnej koncesji, wskazując, że „Wykonawca nie przedłożył decyzji do koncesji
określającej miejsce wykonywania działalności zgodne ze wskazanym w zał. nr 3 do Danych
do Ogłoszenia (Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych). W
przywołanym dokumencie wykonawca oświadczył, iż miejscem wykonywania działalności
przez Wykonawcę wskazanym w koncesji na wytwarzanie lub obrót wyrobami o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym będzie Makrom Pomerania Sp. z o.o. ul. Gdańska
36, 70-001 Szczecin podczas gdy w decyzji nr 14 do koncesji nr B-
002/2008 wskazano, iż
miejscem wykonywania działalności gospodarczej jest:
-
siedziba firmy (70-673 Szczecin ul. Kotwiczna 13)
-
Stocznia Marco Service Sp. z o.o.
— 70-651 Szczecin, ul. Ks. Kujota 20
-
Port Wojenny Świnoujście
-
Port Wojenny Gdynia
Nie załączenie wszystkich zmian do przedmiotowego dokumentu nie daje Zamawiającemu
możliwości dokonania rzetelnej i jednoznacznej oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień”.

Pismem z dnia 4 czerwca 2018 r. Odwołujący uzupełnił dokumenty, oświadczając
jednocześnie, że niezależnie „od tego czy pod uwagę brana jest koncesja
w brzmieniu ustal
onym decyzją nr 14 czy decyzją nr 15 Wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu”.
Zgodnie z Decyzją 15 z dnia 10 maja 2018 r. (która została w dniu 4 czerwca 2018 r.
uzupełniona przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego) nastąpiła kolejna zmiana
koncesji w zakresie miejsc wykonywania działalności gospodarczej, poprzez „wykreślić w
całości dotychczasowy wpis i w to miejsce wpisać:
- 70-673 Szczecin, ul. Kotwiczna 13
– siedziba
- 70-651 Szczecin, ul. Ks. Kujota 20
– teren MARCO SERVICE Sp. z o.o.
- 70-
952 Szczecin, ul. Gdańska 36 – teren MAKRUM POMERANIA Sp. z o.o.
- 80-
863 Gdańsk, ul. Doki 1, nabrzeże „Drewnica” – dok pływający „BALTIC DOCK”
nr rejestrowy PRS
– 650042
- 04-
258 Warszawa, ul. Wał Kościuszkowski 13

- Port Wojenny
Świnoujście
- Port Wojenny Gdynia
Magazyny Polowe
– doraźnie organizowane, zgodnie z obowiązującymi przepisami,
w miejscach wykonywania działalności koncesyjnej, zgodnie z umowami zawartymi
z właścicielami terenów i obiektów.”
Zamawiający w dniu 22 czerwca 2018 r. dokonał oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez Odwołującego, uznając, że wykonawca spełnia warunki postawione
w postępowaniu.
Na skutek otrzymania informacji od innego wykonawcy, pismem z dnia 12 lipca 2018
r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego o wyjaśnienie wątpliwości, powziętych
w szczególności w zakresie zgodności propozycji miejsca realizacji remontu (zawartego we
wniosku o dopuszczenie do udziału) z posiadaną koncesją i stanowiskiem z dnia 8 lutego
2018 r. Ministerstwa Sp
raw Wewnętrznych, czyli organu wydającego przedmiotowe
uprawnienia, w sprawie miejsca prowadzania działalności koncesjonowanej (również
możliwych miejsc tworzenia magazynów polowych). Zamawiający wyjaśnił, że z tabeli dot.
potencjału technicznego, która została przedstawiona przez Odwołującego we wniosku
o dopuszczenie do udziału (ani z pozostałych dokumentów np. zobowiązania innego
podmiotu), nie wynika, że lokalizacja „urządzenia umożliwiającego zadokowanie lub
wysl
ipowanie okrętu będzie inna niż nabrzeże Makrum Pomerania, które zostało wskazane
jako miejsce realizacji remontu, wobec czego Z
amawiający nie generował wątpliwości na
wcześniejszym etapie postępowania.”

W dniu 20 lipca 2018 r. Odwołujący złożył odpowiedź na powyższe wezwanie,
w której, poza potwierdzeniem, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
i zakwestionowaniem możliwości ponownego badania tych kwestii przez Zamawiającego, nie
złożył merytorycznych wyjaśnień, odnośnie wątpliwości podniesionych przez Zamawiającego
w wezwaniu.
W
złożonej następnie ofercie (w formularzu oferty) Odwołujący oświadczył, że
dokowanie jednostki pływającej odbędzie przy udziale podwykonawcy: Alkor Sp. z o.o., co
wskazuje, że miejscem realizacji tej części remontu okrętu będzie Dok-Aldok 1 zlokalizowany
przy ul
. Doki 1 w Gdańsku, którego właścicielem jest wskazany w ofercie podwykonawca.

Z
treści przedłożonej przez Odwołującego w postępowaniu koncesji nr B-002/2008 na
wytwarzanie lub obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, której
posiadanie by
ło warunkiem udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem kolejnych aktualizacji
tej koncesji, w tym ostatniej
decyzji zmieniającej nr 15 z dnia 10 maja 2018 r., w zakresie
określającym miejsce wykonywania działalności gospodarczej, brak jest wskazania miejsca
doku: Aldok 1 przy adresie:
ul. Doki 1 w Gdańsku.

Zgodnie ze stanowiskiem organu koncesyjnego,

tj. działającego z upoważnienia
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji - Dyrektora Departamentu Koncesji i Zezwoleń
Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji z dnia 8 lutego 2018r., magazyny polowe
mogą być tworzone przez wykonawcę jedynie w miejscach wpisanych w koncesji.
Po
dokonaniu analizy treści oferty, w której Odwołujący potwierdził, że zamierza
dokować okręt w doku Aldok 1, Zamawiający, nie mając pewności, czy Odwołujący dokonał
modyfikacji posiadanej koncesji (tj. czy zmiana dokonana decyzją nr 15 jest ostatnią zmianą
koncesji
), w celu jednoznacznego potwierdzenia, że możliwa jest realizacja naprawy w
przedmiotowym miejscu (w zgodzie z obowiązującymi przepisami oraz wydanymi spółce
uprawnieniami), zwrócił się do organu koncesyjnego, tj. działającego z upoważnienia
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji - Dyrektora Departamentu Koncesji i Zezwoleń
MSWiA z wnioskiem o potwierdzenie prawidłowości działania wykonawcy, z zapytaniem czy
„NET MARINE może, nie naruszając postanowień posiadanej koncesji (a tym samym
przepisów obowiązującego w tym zakresie prawa), wydokować okręt w doku Aldok 1.”
W dniu 25
września 2018 r. Zamawiający otrzymał krótką i jednoznaczną odpowiedź:
Zgodnie z zapisem koncesji nr B-
002/2008 (z późn. zm.) z dnia 4 stycznia 2008 r. udzielonej
NET MARINE-
Marine Power Service Sp. z o.o. jako jedno z miejsc wykonywania działalności
gospodarczej wskazano: 80-
863 Gdańsk, ul, Doki 1 nabrzeże „Drewnica” — dok pływający
„Baltic dock” nr rejestrowy PRS-650042. Mając na uwadze powyższe, dok pływający ALDOK
1 zlokalizowany pod adresem 80-
863 Gdańsk ul. Doki 1 nie może stanowić miejsca
wykonywania działalności gospodarczej objętej zakresem koncesji nr B-002/2008, gdyż nie
został do niej wpisany”. Stanowisko powyższe zostało jednoznacznie potwierdzone przez
organ koncesyjny w kolejnych pismach z dnia 14 września 2018 r. i 16 października 2018 r.
załączonych przez Zamawiającego do akt sprawy.

W świetle powyższego należało uznać za niezasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako nieważnej na
podstawie
odrębnych przepisów.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że fakt, iż Zamawiający uznał, że Net Marine
spełnia warunki udziału w postępowaniu nie tamuje możliwości badania oferty w zakresie
spełnienia wymagań określonych w SIWZ w oparciu o całokształt posiadanych dokumentów.
Nawet jeśli wykonawca został oceniony pozytywnie, jako spełniający warunki udziału w
postępowaniu, to w przypadku powzięcia jakichkolwiek dalszych wątpliwości Zamawiający
ma prawo i obowiązek przeprowadzenia dalszego postępowania wyjaśniającego.
Zamawiający może bowiem dokonać wyboru oferty jako najkorzystniejszej wyłącznie
zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Nie ma znaczenia też źródło, z którego Zamawiający
powziął wątpliwości, czy to na skutek informacji pozyskanych od innych wykonawców czy też

np.
innych podmiotów. Zauważyć przy tym należy, że czynność wezwania do złożenia
wyjaśnień wykonawca może zaskarżyć w trybie postępowania odwoławczego.

W
załączniku nr 3 do Danych do Ogłoszenia „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu,
urządzeń o charakterze określonym w rozdziale V pkt 1 ppkt 2c ppkt 2 Danych do
Ogłoszenia, Zamawiający oczekiwał, iż wykonawca w pozycji 2 wskaże miejsce realizacji
zamówienia - dokładny adres, zgodny z miejscem wskazanym w koncesji. Odwołujący w
poz. 2 tego formularza wskazał: „Makrum Pomerania sp. z o.o. ul. Gdańska 36 w
Szczecinie
”, a zatem adres wymieniony w koncesji. Te dane wystarczyły Zamawiającemu do
uznania, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu na etapie oceny wniosków.

Wątpliwości Zamawiającego odnośnie zgodności treści oferty z treścią SIWZ pojawiły
się w związku z informacją zawartą w ofercie odnośnie udziału podwykonawcy w realizacji
zamówienia. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że z treści oferty Odwołującego
wynika, że miejsce realizacji świadczenia, które ma być zrealizowane w następstwie
udzielenia
przedmiotowego zamówienia publicznego, nie będzie miejscem zgodnym z
udzieloną Odwołującemu koncesją. W oparciu o oświadczenie Odwołującego o powierzeniu
wydokowania jednostki podwykonawcy Alkor sp. z o.o. należy stwierdzić, że miejscem
realizacji napraw
y będzie Dok-Aldok1 zlokalizowany przy ul. Doki 1 w Gdańsku, którego
właścicielem jest ten podwykonawca. Odwołujący nie zaprzeczył powyższym faktom w toku
postępowania odwoławczego.

Stosownie do twierdzenia, że dok pływający (Aldok 1) może stanowić miejsce
doraźne wykonywania działalności, to na etapie oceny oferty Odwołujący powinien wykazać,
że urządzenie techniczne - dok Aldok 1, które jest dokiem pływającym, zmieni lokalizację
(zostanie przeholowane) do miejsca objętego koncesją. Takiego oświadczenia Odwołujący
jednak
nie złożył ani w ofercie, ani w wyjaśnieniach treści oferty, ani też w toku postępowania
odwoławczego. Odwołujący nie wykazał także, że zamierza w określonym terminie od dnia
rozpoczęcia wydokowania jednostki w urządzeniu technicznym Aldok 1, złożyć do organu
koncesyjnego wniosek o aktualizację danych objętych koncesją. Biorąc pod uwagę fakt, że
postój okrętu na doku (zgodnie z Wykazem Prac Naprawczych - zał. nr 1 do Zał. nr 2 do
SIWZ) trwać będzie ok. 40 dni, Zamawiający bez pewności, że w tym czasie jest możliwe
uzyskanie stosownego wpisu do koncesji,
nie może dopuścić do przekazania okrętu do
miejsca
, które nie jest objęte koncesją.
Z
powyższych względów należało uznać, że złożona przez Odwołującego oferta jest
niezgodna z przepisami ustawy
z 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U. Nr 67, poz.
679 z późn. zm.), gdyż oferuje miejsce wykonania przedmiotu zamówienia niezgodnie z
treścią koncesji udzielonej Odwołującemu.

Stanowisko organu koncesyjnego
, które zostało przedstawione w sposób
jednoznaczny w tej kwestii, n
ie może zostać pominięte przez Zamawiającego w toku oceny
ofert
, gdyż zgodnie z art. 34 ust. 1 ww. ustawy, organ koncesyjny sprawuje nadzór
i uprawniony jest do kontroli przedsiębiorców w zakresie: zgodności wykonywanej
działalności gospodarczej z wydaną koncesją, przestrzegania warunków wykonywania
działalności gospodarczej, oceny wykonywanej działalności gospodarczej z punktu widzenia
obronności lub bezpieczeństwa Państwa albo porządku publicznego, ochrony
bezpieczeństwa lub dóbr osobistych obywateli, a zatem jest to organ kompetentny do
udzielania takich informacji.
Niezależnie od powyższego, nie budzi wątpliwości fakt, że zmiana koncesji, która
nastąpiła na mocy Decyzji 14, która odnośnie możliwości wykonywania działalności
koncesjonowanej w „magazynach polowych”, została powtórzona w Decyzji 15,
jednoznacznie
wskazuje, że magazyny polowe mogą być tworzone przez wykonawcę
wyłącznie w miejscach wskazanych w koncesji. Dodatkowo należy zauważyć, że określenie
miejsca wykonywania działalności koncesjonowanej zawarte w treści ww. decyzji, w
przypadku doku,
określane jest poprzez podanie adresu oraz nazwy doku.
Konsekwencją złożenia oferty, która narusza postanowienia koncesji i przepisy ww.
ustawy, jest jej odrzucenie oferty
w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp jako nieważnej na
podstawie
odrębnych przepisów. Przepis art. 14 ust. 2 ww. ustawy o wykonywaniu
działalności gospodarczej stanowi, że koncesja może ustalać szczególne warunki
wykonywania działalności gospodarczej (mające na celu zapewnienie ochrony życia i
zdrowia ludzkiego, mienia oraz środowiska naturalnego), ale są one określane przez organ
koncesyjny
. Tak więc wykonawca nie może ich ustalać samodzielnie, wbrew stanowisku
danego organu.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi, że zamawiający zobligowany jest do
odrzucenia oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Oferta Odwołującego jest
nieważna, ponieważ jest niezgodna z ustawą z 22 czerwca 2001r. o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
(Dz. U. Nr 67, poz. 679 z późn. zm.).

Na podstawie art. 58 §1 k.c. nieważna jest czynność prawna sprzeczna z ustawą albo
mająca na celu jej obejście, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w
szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy. Wszelkie stosunki prawne lub prawa, które by się na
nieważności opierały lub z niej wywodziły, zasadniczo nie mogą powstać. Nieważność z art.
58 k.c. ma charakter defi
nitywny. Czynność prawna dotknięta nieważnością bezwzględną
nigdy nie stanie się ważna, nawet wówczas, gdy przyczyna nieważności odpadnie.

Ewentualne „potwierdzenie” czynności prawnej nie uchyla nieważności. Złożenie przez
wykonawcę oświadczenia o realizacji zamówienia zgodnie z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w przypadku, gdy wykonawca nie posiada uprawnienia niezbędnego
do realizacji zamówienia w sposób wymagany przez zamawiającego stanowi podstawę do
stwierdzenia, że oferta taka jest nieważna na podstawie określonych przepisów.

Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako nieodpowiadającej treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
B
iorąc pod uwagę treść pkt. 4 („Miejsce realizacji naprawy") załącznika nr 2 do SIWZ
(Op
is przedmiotu zamówienia), w którym Zamawiający wskazał, że: „Miejscem realizacji
naprawy okrętu jest - miejsce wykonywania działalności przez Wykonawcę, wskazane w
koncesji n
a wytwarzanie lub obrót wyrobami o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym”,
t
reść oferty Odwołującego, która proponuje dokowanie okrętu w miejscu nie wskazanym w
koncesji,
musi być uznana za nieodpowiadającą treści SIWZ, a w konsekwencji taka oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.

Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, należy wskazać, że niewątpliwie mamy tu
do czynienia z
merytoryczną sprzecznością pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ.
Podkreślić należy, że fakt, iż w treści oferty (Formularza oferty) wykonawca nie był
zobowiązany do wskazania miejsca wykonywania naprawy, nie przesądza o braku
możliwości badania i oceny przez Zamawiającego spełnienia tego wymagania. Treść oferty
obejmuje bowiem wszystkie wymagania określone w SIWZ, co wykonawca potwierdza,
składając oświadczenie o uwzględnieniu w złożonej ofercie wszystkich wymagań
określonych w SIWZ. W niniejszej sprawie, pomimo, że nie wynika to wprost z literalnej treści
oferty, to na podstawie
treści przedłożonych przez Odwołującego dokumentów w toku
postępowania (zarówno we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak i oferty)
Zamawiający powziął informację, że Odwołujący, wbrew jednoznacznemu wymaganiu SIWZ,
oferuje wykonania zamówienia w miejscu, które nie zostało wskazane w koncesji.
Sprzeczność powyższa stanowi podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.

Oceniając czynność Zamawiającego z dnia 27 września 2018 r. polegającą na
uzasadnieniu faktycznym i prawnym odrzucenia oferty
Odwołującego, należy stwierdzić, że
wykazuje ona uchybienie
ze strony Zamawiającego polegające na podaniu punktu 2.1
Załącznika nr 2 do SIWZ zamiast pkt 4 tego dokumentu w uzasadnieniu odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W ocenie Izby, uchybienie to n
ie spowodowało jednak
braku możliwości rzeczowego odniesienia się przez Odwołującego do zarzutów kierowanych

wobec treści oferty Odwołującego. Uzasadnienie odrzucenia oferty w powyższym zakresie,
pomimo błędnego wskazania punktu SIWZ, jest w pełni zrozumiałe, czego dowodzi sama
treść wniesionego odwołania – Odwołujący prawidłowo zrozumiał podstawę faktyczną, która
legła u podstaw decyzji Zamawiającego. Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia art. 92
ust. 1 pkt 3 Pzp
skutkującego ograniczeniem prawa do podjęcia skutecznej obrony oferty
przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego. W oparciu o art. 192 ust. 2 Pzp
Izba
oceniła, że w ustalonych okolicznościach naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt
3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 2 i 8 Pzp, nie miało wpływu na wynik postępowania, co
skutkuje brakiem możliwości uwzględnienia odwołania na tej podstawie. W pozostałym
zakresie uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest jasne i zrozumiałe, szczegółowo
przedstawia okoliczności, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego.

W danym stanie faktycznym i prawnym należało stwierdzić, że czynności
Zamawiającego nie naruszają zasady udzielania zamówień publicznych, wyrażonej w art. 7
ust. 1 Pzp, zgodnie z
którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

………………………………




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie