rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-17
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-17
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1983/18
KIO 1983/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka, Anna Packo, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Osiecka, Anna Packo, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
15 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez
wykonawcę: TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa, ul. Annopol 22
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad 00-874 Warszawa, ul. Wronia 53, w imieniu
którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział
w Katowicach 40-
017 Katowice, ul. Myśliwska 5
przy udziale wykonawcy
ZBM Inwestor Zastępczy S.A. 02-315 Warszawa, ul.
Jagiellońska 88, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
15 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez
wykonawcę: TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa, ul. Annopol 22
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad 00-874 Warszawa, ul. Wronia 53, w imieniu
którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział
w Katowicach 40-
017 Katowice, ul. Myśliwska 5
przy udziale wykonawcy
ZBM Inwestor Zastępczy S.A. 02-315 Warszawa, ul.
Jagiellońska 88, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego TPF Sp. z o.o. 03-236
Warszawa, ul. Annopol 22, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – TPF Sp. z o.o.
03-236 Warszawa, ul. Annopol 22,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego – TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa, ul. Annopol 22
na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad 00-874 Warszawa, ul. Wronia 53
kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z ty
tułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..……
………………………….….
………………………….….
Sygn. akt: KIO 1983/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa autostrady A1 koniec obw. Częstochowy -Tuszyn,
odcinek E gr. woj. łódzkiego –węzeł Rząsawa (bez węzła)”, Numer referencyjny: O.KA.D-
3.2413.76.2017
(dalej „Postępowanie” lub „Zamówienie”) zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2017/S 208-430692 w dniu
28
października 2018 r. przez: Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad 00-874 Warszawa, ul. Wronia 53
, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Katowicach 40-017 Katowice, ul.
Myśliwska 5 (zwane dalej: „zamawiającym”).
W dniu 1
października 2018 r. wykonawca TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa,
ul. Annopol 22 (zwany
dalej „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych
z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2018 r., poz. 1986)
– dalej „ustawa Pzp” czynności podjętych w Postępowaniu
polegających na: niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania, pomimo iż odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa nie
przedstawił informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, mogących mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku
z naruszeniem w/w przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania,
pomimo iż odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa nie przedstawił
informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, mogących mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego;
2.
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Sformatowano: Wcięcie: Pierwszy wiersz: 1,25 cm
Wskazując powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
poprzez nakazanie zamawiającemu, w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1.
unieważnienia czynności oceny ofert,
2.
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
3. dokonania ponownej oceny ofert,
4.
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Podnosząc powyższe odwołujący wskazał, że zamawiający wykluczył odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp gdyż, w jego ocenie,
przedstawił on w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym podniósł zarzuty
w odniesieniu do dwóch członków personelu odwołującego: pana
Artura FurtakaA. F.
i pana
Piotra RzewuskiegoP. Rz
.
W odniesieniu do osoby proponowan
ej na stanowisko Specjalisty ds. rozliczeń
odwołujący podnosił, że w złożonej w Postępowaniu ofercie, w formularzu w pkt 2.2. Kryteria
pozacenowe, podkryterium 2.
4 specjalista ds. rozliczeń wskazał pana
Artura FurtakaA. F.
pełniącego tę funkcję od początku realizacji robót do wykonania zadania pn. Budowa drogi
ekspresowej S
8 na odcinku Konotopa (bez węzła) - Prymasa Tysiąclecia (z węzłem).
Zamawiający pismem z dnia 14.03.2018 r., w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wystąpił do
o
dwołującego o wyjaśnienie rozbieżności w nomenklaturze wskazanego stanowiska,
zajmowanego przez pana
Artura FurtakaA. F.
, albowiem w ofercie o
dwołujący wskazał,
iż zajmował on stanowisko Specjalisty ds. rozliczeń, tymczasem zamawiający posiadał
informacje, że pełnił on funkcję asystenta inspektora ds. rozliczeń. Odwołujący, pismem
z dnia 21.03.2018 r.,
wyjaśnił przedmiotową rozbieżność wskazując, iż była to omyłka, zaś
pan
Artur FurtakA. F.
pełnił funkcję asystenta Inspektora ds. rozliczeń. Następnie, pismem z
dnia 28.08.2018 r., za
mawiający na podstawie art. 26. ust 3 ustawy Pzp wezwał
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dat pełnienia funkcji przez pana
Artura
FurtakaA. F
. Odwołujący pismem z dnia 4.09.2018 r. potwierdził pełnienie przez pana
Artura
FurtakaA.
F.
funkcji
n
a stanowisku ds. rozliczeń przy realizacji przedmiotowego zadania, początkowo z ramienia
k
onsultanta, a następnie już jako zgłoszony do zamawiającego asystent Inspektora
ds. rozliczeń. Na potwierdzenie powyższego (z braku innych dostępnych dokumentów)
odw
ołujący przedstawił oświadczenie Inżyniera Kontraktu (osoby posiadającej stosowne
pełnomocnictwa do reprezentowania konsultanta na przedmiotowej inwestycji),
potwierdzające, iż pan
Artur FurtakA. F.
pełnił przedmiotową funkcję od lutego 2008 r.
do 15.12.2010
r. Odwołujący wskazał też, iż zamawiający nie postawił w Specyfikacji
Istotnych W
arunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) dodatkowego wymagania, aby wykonawcy
wskazywali wyłącznie personel zgłoszony do zamawiającego. Wymogiem postawionym
przez z
amawiającego w SIWZ było tylko posiadanie przez danego specjalistę odpowiedniego
doświadczenia.
Następnie zamawiający, pismem z dnia 19.09.2018 r., wykluczył odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt. 17 ustawy Pzp wskazując, iż: z jego ustaleń
wynika,
że przekazanie placu budowy na ww. zadaniu nastąpiło w dniu 18.02.2008 r.,
a rozpoczęcie Robót w dniu 19.02.2008 r. Natomiast pan
ArturA.
FurtakF.
przy realizacji ww.
zadania pełnił funkcję Asystenta Inspektora ds. rozliczeń od 08.2009 r. Tym samym pan
ArturA.
FurtakF.
nie zajmował stanowiska specjalisty ds. rozliczeń, jak oświadczył to
wykonawca
w Formularzu
„Kryteria pozacenowe”, lecz pełnił funkcję asystenta Inspektora ds. rozliczeń,
jak również funkcja ta nie była pełniona „od rozpoczęcia robót” na przedmiotowym zadaniu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że odnosząc się do wymogu dotyczącego posiadania
doświadczenia na stanowisku/ stanowiskach wskazanych precyzyjnie w SIWZ przez
zamawiającego zakres obowiązków wpisujący się niejako w pełnienie funkcji na danym
stanowisku nie oznacza,
że wskazana osoba piastowała dane konkretne stanowisko.
Zgodnie bowiem z opisem podkryterium zawartym w pkt 19 IDW - Tom I SIWZ
Zamawiający
wymagał: ,,Podkryterium 2.3. Specjalista ds. rozliczeń - max. ilość punktów - 3.
Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont
Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 7.2.3) b) 4) IDW - Tom I SIWZ)
o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto od rozpoczęcia robót do wykonania zadania
(zgodn
ie z definicją wskazaną w pkt 19.1.3.3. IDW - Tom I SIWZ) na stanowisku/
stanowiskach ds. rozliczeń”. Odwołujący wskazał w złożonych wyjaśnieniach, iż pan
ArturA.
FurtakF.
z ramienia k
onsultanta wykonywał obowiązki na stanowisku ds. rozliczeń
we wskazanym
kontrakcie, nadzorując ich rozliczanie. Następnie zaś został zgłoszony
i zaakceptowany na przedmiotowe stanowisko jako asystent Inspektora ds. rozliczeń.
Zamawiający nie zakwestionował powyższego stanu faktycznego, a zatem należy uznać,
że jest on bezsporny pomiędzy stronami. Zamawiający jako podstawę wykluczenia wskazał
zarówno pełnioną funkcję, jak i okres pełnienia tej funkcji. Odnośnie pełnionej funkcji
o
dwołujący wskazuje, że wymóg SIWZ brzmiał: na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń,
a zatem sam z
amawiający nie wymagał w SIWZ, aby było to akurat wyłącznie stanowisko
specjalisty
ds. rozliczeń i żadne inne. Zamawiający opisał stanowisko nie przez jego nazwę,
ale przez zakres obowiązków, określając je jako „stanowisko ds. rozliczeń". Tak bowiem
nale
ży rozumieć użycie sformułowania „stanowisko/stanowiska ds. rozliczeń". Tymczasem
jako podstawy wykluczenia z
amawiający nie wskazał, że pan
ArturA.
FurtakF.
nie pełnił
obowiązków związanych z rozliczaniem. Zarzuty zamawiającego w tym zakresie ograniczyły
s
ię jedynie do nazwy stanowiska, a nie do zakresu obowiązków - a zatem także do zakresu
nabytego doświadczenia. Odwołujący uważa, że wobec takiego a nie innego brzmienia
SIWZ,
miał pełne prawo powołać się w przedmiotowym zakresie na doświadczenie nabyte
przez pana
ArturaA.
FurtakaF.
a
to ze względu na fakt, że pan
ArturA.
FurtakF.
wykonywał
obowiązki związane z rozliczeniem projektu. Odwołujący nie mógł przypuszczać, że
z
amawiający oczekuje wskazywania wyłącznie osób zatrudnionych na stanowisku specjalista
ds.
rozliczeń a nie na żadnych innym - a to dlatego, że zamawiający nie postawił takiego
wymogu w SIWZ. Przedmiotowe postanowienie SIWZ jest jasne i warunek w nim postawiony
spełnia każda osoba, która realizowała obowiązki związane z rozliczaniem kontraktu,
niezależnie od nazwy pełnionego stanowiska. Tym samym należy przyjąć, że zamawiający
dokonał wykluczenia odwołującego na podstawie nieistniejącej treści SIWZ. Być może wolą
z
amawiającego było, aby wykonawcy wskazywali wyłącznie osoby pełniące swoje obowiązki
na stanowisku specjalista ds. rozliczeń, jednakże woli takiej nie wyraził w SIWZ. Tymczasem
podstawą wykluczenia może być tylko brzmienie SIWZ, a nie wola zamawiającego, która nie
została
w SIWZ należycie jasno i wyraźnie zaprezentowana.
Z kolei odno
śnie czasu pełnienia funkcji należy wskazać, iż zamawiający nie wymagał
w SIWZ, aby przedstawiony specjalista był osobą zatrudnioną i zgłoszoną jako członek
personelu konsultanta - wymogu takiego nie postawiono w SIWZ dla Podkryterium 2.3.
Podkreślić należy, że w przypadku Podkryterium 2.4 zamawiający wyraźnie wskazał,
że specjalista ma być „zgłoszony do zamawiającego“. Różnica w brzmieniu SIWZ pomiędzy
Podkryterium 2.3 i 2.4. wprost wskazuje, że zamawiający inaczej sformułował warunki dla
każdej z wymaganych osób. Wobec braku takiego wymogu w SIWZ nie ma znaczenia,
w jakiej formie pan
ArturA.
FurtakF.
pełnił obowiązki, tj. czy był zgłoszony do zamawiającego,
czy też nie był zgłoszony. Istotne jest tylko, czy pełnił obowiązki na stanowisku ds. rozliczeń i
czy pełnił te obowiązki od rozpoczęcia robót. Zamawiający wskazał, że rozpoczęcie robót
miało miejsce w dniu 19 lutego 2018 r. i jest to okoliczność bezsporna. Z kolei odwołujący
przedstawił dowód, że pan
ArturA.
FurtakF.
pełnił swoje obowiązki od lutego 2008 roku.
Zamawiający nie zakwestionował tego dowodu, nie przedstawił też dowodu przeciwnego.
A zatem podana przez z
amawiającego podstawa wykluczenia jest sprzeczna z dokumentacją
postępowania. Zamawiający wykluczając wykonawcę zobowiązany jest udowodnić,
że istnieją podstawy wykluczenia, tymczasem nie przedstawił on żadnego dowodu,
a
jednocześnie nie próbował nawet podważyć dowodu przedstawionego przez odwołującego.
Zamawiający po prostu zignorował ten dowód. Odwołujący podkreśla, że już na etapie
postępowania wyjaśniającego przedstawił dowody i wykazał w możliwy po 10 latach sposób,
iż pan
ArturA.
FurtakF.
sprawował stanowisko związane z rozliczaniem przedmiotowego
kontraktu od początku jego realizacji do zakończenia i doświadczenie to było zdobyte na
konkretnym
wskazanym
przez
z
amawiającego
stanowisku.
Podkreślić
należy,
że zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia całkowicie zignorował treść obu złożonych
wyjaśnień, jak i złożone dowody, w ogóle nie odniósł się do tych dokumentów. Należy się
zatem zastan
owić, w jakim celu zamawiający dwukrotnie wystąpił do odwołującego o
wyjaśnienia. Brak odniesienia się do twierdzeń i dowodów przedstawionych przez
o
dwołującego wskazuje, że oba wystąpienia o wyjaśnienia były ze strony zamawiającego
czynnościami pozornymi. Stąd wykluczenie jest niezasadne. Odwołujący nie podał żadnych
informacji, które byłyby niezgodne ze stanem faktycznym i które mogłyby wprowadzić
z
amawiającego w błąd.
Odnosząc się do osoby proponowanej na stanowisko Specjalisty ds. roszczeń
odwołujący podnosił, że w złożonej w Postępowaniu ofercie, w Formularzu w pkt 2.2 Kryteria
pozacenowe,
podkryterium 2.4 specjalista ds. roszczeń wskazał pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
, oświadczając, że pełnił on funkcję od początku realizacji robót do
wykonania zadania,
którego przedmiotem była Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku
Wiśniewo – Mężenin. Zmawiający, pismem z dnia 28 sierpnia 2018 r., wezwał odwołującego
do udzielenia wyjaśnień w zakresie dat granicznych pełnienia funkcji na tym zadaniu przez
pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
. Odwołujący, w dniu 4 września 2018 r. złożył wyjaśnienia w
tym zakresie, wskazując, że pan
PiotrP.
RzewuskiRz.
pełnił funkcję specjalisty ds. roszczeń
od początku świadczenia usług w tym zakresie przez konsultanta, tj. od momentu zawarcia
u
mowy przez zamawiającego z konsultantem na świadczenie usług. Odwołujący wskazał
ponadto, że pan
PiotrP.
RzewuskiRz.
był pierwszą osobą, która pełniła taką funkcję w
ramach przedmiotowego projektu. Jednocześnie przywoływał w tym zakresie stanowisko
Krajowe
j Izby Odwoławczej, zgodnie z którym pierwszy ekspert zgłoszony, który podjął swoje
obowiązki na dane stanowisko zyskuje doświadczenie od rozpoczęcia robót. Pomimo tego
zamawiający wykluczył odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy
Pzp,
a
to
z powodu, iż ekspert ten, zdaniem zamawiającego, nie pełnił przedmiotowej funkcji
„od rozpoczęcia robót". Zamawiający także w tym przypadku w ogóle nie odniósł się do treści
złożonych wyjaśnień. Odwołujący nie zna zatem powodów, dla których zamawiający nie
uznał wyjaśnień za wystarczające. W piśmie o wykluczeniu zamawiający jedynie powtórzył
swoje stanowisko z wezwania do złożenia wyjaśnień, tak jakby odwołujący nie złożył
wyjaśnień. Ponownie zatem pojawia się pytanie jaki w ogóle był cel wystąpienia o takie
wyjaśnienia, skoro zamawiający nie uwzględnił ich przy czynności wykluczenia. Odwołujący
wskazywał, że kalendarium dat związanych z kontraktem Budowa drogi ekspresowej S8 na
odcink
u Wiśniewo – Mężenin przedstawiało się w następujący sposób: 1) Podpisanie umowy
z wy
konawcą robót budowlanych: 7 sierpnia 2014 r., 2) Przekazanie placu budowy: 5
września 2014 r., 3) Podpisanie umowy na nadzór z Safege: 24 października 2014 r., 4)
Rozpoczęcie świadczenia usług pełnienia funkcji specjalisty ds. roszczeń na kontrakcie: 15
grudnia 2014 r. (przez pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
).
Odwołujący posiadał uzyskane od
pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
informacje, iż był on pierwszym zgłoszonym specjalistą na
przedmiotowe
stanowisko. Zgodnie z informacją uzyskaną od zamawiającego (GDDKIA
Oddział w Białymstoku) pan
PiotrP.
RzewuskiRz.
był pierwszym specjalistą ds. roszczeń,
który podjął obowiązki na przedmiotowym kontrakcie. Wcześniej w ofercie konsultanta -
konsorcjum firm SAFEGE z siedzibą we Francji oraz CERTUSVIA Sp. z o.o. (dalej
„Konsorcjum Safege") widniała osoba wskazana na to stanowisko - specjalisty ds. roszczeń,
jednakże nie podjęła ona obowiązków i nie były rozliczane za nią dniówki, zaś Konsorcjum
Safege nie otrzymywało w tym zakresie wynagrodzenia - stąd Konsorcjum Safege było
zmuszone dokonać jej zmiany. Zamawiający w SIWZ nie określił, jak należy rozumieć pojęcie
„od rozpoczęcia robót" - brak w SIWZ stosownej definicji. Zatem słusznym wydaje się tutaj
przyjęcie wykładni celowościowej. Należy się zastanowić, jaki cel przyświecał
z
amawiającemu przy takim a nie innym konstruowaniu wymogów w zakresie kryteriów
pozacenowych, w tym przypadku od początku robót do wykonania zadania. Zdaniem
o
dwołującego głównym celem było pozyskanie i punktowanie specjalistów mających
doświadczenie od początku kontraktu w danej dziedzinie do jego zakończenia - tzn.
specjalistów, którzy wykonywali na danym stanowisku całe spektrum czynności podczas
realizacji kontraktu na każdym jego etapie, odpowiednich dla danej funkcji. Zatem przy braku
w SIWZ innej definicji pojęcia „od rozpoczęcia robót", należy uznać, że zwrot „od początku
robót" należy rozumieć, jako „od rozpoczęcia świadczenia danej usługi". Zwłaszcza, że
z
amawiający nie wskazał, że odnosi się do robót budowlanych. Brak takiego wskazania
uprawniało odwołującego do rozumienia SIWZ w powyższy sposób. Należy podkreślić, iż
SIWZ ani żaden przepis obowiązującego prawa nie wskazują kolejności stosowania dyrektyw
wykładni - żaden przepis nie stanowi, że wykładnia literalna ma pierwszeństwo przed
celowościową. Tymczasem wydaje się, że zamawiający zastosował wykładnię literalną,
uznając, że pojęcie „roboty" oznacza „roboty budowlane". Z powyższych względów
stanowisko z
amawiającego w zakresie rozumienia zwrotu „od rozpoczęcia robót" -
przyznające prymat wykładni językowej i nakazujące poprzestać na niej, gdy rezultat
przeprowadzonej wykładni nie jest wystarczająco precyzyjny - w niniejszej sprawie nie jest
prawidłowe. Nie znajduje bowiem uzasadnienia następujący pogląd zamawiającego: „jeśli
zatem doświadczenie wymagane w ramach ww. podkryterium musi zostać zdobyte od
momentu rozpoczęcia robót, to nie został spełniony wymóg w tym zakresie opisany w SIWZ”.
Nie sposób bowiem przyjąć, iż pan
PiotrP.
RzewuskiRz.
,
rozpatrując wszystkie roszczenia
na przedmiotowym k
ontrakcie nie wypełnia zapisów kryteriów pozacenowych, z tego
powodu
, iż przed nim była wpisana na listę osoba z personelu konsultanta, która nie podjęła
obowiązków. Z kolei pan
PiotrP.
RzewuskiRz.
był jedynym specjalistą ds. rozliczeń, który
pełnił obowiązki na tym kontrakcie. Gdyby uznać, że nie nabył on doświadczenia dla okresu
całego projektu, to oznaczałoby, że żadna osoba w ogóle nie nabyła takiego doświadczenia.
Czyli,
że projekt był prowadzony przez zamawiającego nieprawidłowo, gdyż na pewnym
etapie jego realizacji nie były świadczone usługi związane z rozliczaniem kontraktu.
Tymczasem z
amawiający nie wystąpił do Konsorcjum Safege z roszczeniami w zakresie
nienależytego wykonania umowy w tym zakresie - należy zatem uznać, że zamawiający
uznał,
że Konsorcjum Safege świadczyło usługi należycie, a specjalista ds. rozliczeń pełnił swoje
obowiązki od początku do końca projektu. Powyższe stanowisko odwołującego potwierdza
ugruntowana linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, iż wszelkie nieścisłości czy
niejasności treści SIWZ należy wykładać na korzyść wykonawcy (tak w: Wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2018r., sygn. akt KIO 925/18; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 maja 2018r., sygn. akt KIO 845/18; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2018r., sygn. akt KIO 655/18; Wyrok Krajowej izby
Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2018r., sygn. akt KIO 598/18; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 lutego 2018r., sygn. akt KIO 148/18).
W konkluzji odwołujący podkreślił, że nie można postawić zarzutu podania w wyniku
niedbalstwa czy lekkomyślności informacji wprowadzających w błąd, które skutkowałoby
wykluczeniem o
dwołującego, w kontekście brzmienia SIWZ dla niniejszego Postepowania.
Ewentualne stwierdzenie n
ieprawdziwości informacji może nastąpić bowiem tylko w oparciu o
jednoznaczne postanowienia SIWZ i całej pozostałej dokumentacji postępowania. Takie
stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 sierpnia 2018
roku, sygn. akt 1542/18,
wskazując, że tylko w przypadku jednoznacznej treści SIWZ można
mówić o wynikającym z lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadzeniu w błąd.
Zamawiający w dniu 2 października 2018 r., zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 1
ustawy Pzp, poinformował o wniesieniu odwołania, przekazując za pomocą poczty
elektronicznej kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, oraz wezwał
uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Termin na
zgłoszenie przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął w dniu 5 października
2018 r. Do postępowania odwoławczego, w dniu 5 października 2018 r., przystąpił
wykonawca
ZBM Inwestor Zastępczy S.A. 02-315 Warszawa, ul. Jagiellońska 88 (dalej
„przystępujący”), zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Zamawiający, na posiedzeniu w dniu 15 października 2018 r., złożył odpowiedź na
odwołanie w której wniósł o jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego.
W odpowiedzi wskazał, że zamawiający w SIWZ – tom I, pkt 19 w ramach kryteriów
pozacenowych przewidział między innymi kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”.
Jednocześnie, celem dokonania oceny złożonych ofert, żądał złożenia następujących
dokumentów: formularza 2.2. „Kryteria pozacenowe” (SIWZ tom I IDW – pkt 14.5 ppkt 2) oraz
wykazu osób, o którym mowa w pkt 9.7.1) d) IDW. Odwołujący, w wyżej wymienionych
formularzach wpisał między innymi następujące osoby: pana
ArturaA.
FurtakaF.
–
proponowany na stanowisko specjalisty ds. rozlicze
ń (podkryterium 2.3.) oraz pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
– proponowany na stanowisko specjalisty ds. roszczeń (podkryterium 2.4).
Odnośnie osoby pana
ArturaA.
FurtakaF.
, w formularzu „Kryteria pozacenowe”
odwołujący oświadczył, że posiada on doświadczenie przy realizacji zadania pn. „Budowa
drogi ekspresowej S8 na odcinku Konotopa (bez węzła) – Prymasa Tysiąclecia (z węzłem)”,
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania i pełnił tam stanowisko „specjalista
ds. rozliczeń”. Tymczasem, z wyjaśnień złożonych przez odwołującego w piśmie z dnia 21
marca 2018 r. (sygn. TPF/ 2017/ SR/ 360/ 294/ 436) oraz w piśmie z dnia 4 września 2018 r.
(sygn. TPF/ 2017/ SR/ 425/ 294) wynika, że oświadczenie złożone w formularzu jest
niezgodne z rzeczywistością, gdyż pan
ArturA.
FurtakF.
na wskazanej inwestycji pełnił
funkcję asystenta inspektora ds. rozliczeń i został zgłoszony do zamawiającego, jako
pełniący ją od sierpnia 2009 r. Tymczasem przekazanie placu budowy dla tej inwestycji
nastąpiło 18 lutego 2008 r., a rozpoczęcie robót 19 lutego 2008 r. a zatem wcześniej niż pan
ArturA.
FurtakF.
został oficjalnie zgłoszony na funkcję asystenta inspektora ds. rozliczeń.
Zamawiający
stoi
na stanowisku, że przedstawienie niezgodnych ze stanem faktycznym informacji, w zakresie
w jakim od
noszą się one do kryteriów oceny ofert i mających wpływ na tą ocenę, należy
zakwalifikować jako mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazywał ponadto,
że posiada informacje i dowody, które załączył do odpowiedzi na odwołanie, które
potwierdzają że informacje podane przez odwołującego w ofercie są niezgodne ze stanem
faktycznym.
W odniesieniu do osoby wskazanej na stanowisko specjalisty ds. roszczeń – pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
podnosił, że odwołujący w formularzu „Kryteria pozacenowe”
na potwierdzenie posiadania doświadczenia zgodnego z opisem podkryterium zawartym
w pkt 19 IDW oświadczył, że na zadaniu pn. „Budowa drogi ekspresowej S8 na odc.
Wiśniewo – Mężenin” zajmował on stanowisko specjalisty ds. roszczeń od rozpoczęcia robót
do wykonania zadania. Tymczasem zamawiający dysponuje informacjami i posiada dowody,
że pan
PiotrP.
RzewuskiRz.
, w ramach nadzoru nad realizacją ww. zadania, pełnił funkcję
specjalisty
ds. roszczeń w okresie od stycznia 2015 r. do września 2017 r., umowa na
wykonanie robót w tym zadaniu została podpisana w dniu 7 sierpnia 2014 r. a przekazanie
placu budowy miało miejsce w dniu 5 września 2014 r. Oznacza to, że nie pełnił on swojej
funkcj
i od rozpoczęcia robót na przedmiotowym zadaniu. Sam odwołujący potwierdził,
w piśmie z dnia 4 września 2018 r. (sygn. TPF/ 2017/ SR/ 425/ 294), że umowa
z konsultantem została zawarta 24 października 2014 r. a zatem po zawarciu umowy
na roboty budowlan
e. Pojęcie „rozpoczęcia robót” jest, zdaniem zamawiającego, dość
jednoznaczne w nomenklaturze budowlanej i oznacza dzień, w którym nastąpiło przekazanie
placu budowy. Nie ulega też wątpliwości, że odwołujący działając z należytą starannością
i składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu, miał świadomość tego, że doświadczenie
wymagane w ramach wyżej wymienionego podkryterium musi być zdobyte od rozpoczęcia
robót. Oświadczając w formularzu „Kryteria pozacenowe”, że pan
PiotrP.
RzewuskiRz.
posiada doświadczenie zgodne z opisem w tym podkryterium, świadomie przedstawił
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd.
Zamawiający podnosił również, że nie bez znaczenia dla oceny Izby w niniejszej
sprawie pozostaje także rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia
20 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1319/18) wydanym w niniejszym postępowaniu, nakazała
wykluczenie
z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, sześciu
wykonawców, którzy w formularzu „Kryteria pozacenowe” złożyli oświadczenia dotyczące
posiadanego doświadczenia niezgodne z rzeczywistością. Zamawiający, mając na względzie
wydany wcześniej w sprawie wyrok KIO, dokonał szczegółowej weryfikacji oświadczenia
odwołującego, pod kątem jego prawdziwości stwierdzając, że również wobec niego zachodzą
okoliczności opisane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, skutkujące wykluczeniem tego
wykonawcy z postępowania.
Przystępujący, na posiedzeniu w dniu 15 października 2018 r., złożył pismo
procesowe w którym wskazał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i przedstawił
argumentację, popartą orzeczeniami wydanymi przez Krajową Izbę Odwoławczą wskazującą,
iż w odniesieniu do odwołującego zaszła w niniejszym postępowaniu przesłanka skutkująca
wykluczeniem go z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
ofertą złożoną przez odwołującego, korespondencją prowadzoną pomiędzy
zamawiającym a odwołującym, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w
toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jed
nocześnie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
z
e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody przez o
dwołującego, będącą konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu
czynności. Wnoszący odwołanie jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp oraz
złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wykluczył odwołującego
z postępowania na podstawie przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, czym
pozbawił odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, oferty odwołującego złożonej
w postępowaniu, treści pism kierowanych przez zamawiającego do odwołującego,
wzywających do udzielenia wyjaśnień i odpowiedzi na nie, treści wyroku Krajowej Izby
odwoławczej z dnia 20 lipca 2018 r. o sygn. akt KIO 1319/18 wydanego w niniejszym
postepowaniu. Izba dopuściła i poddała ocenie również dowody zawnioskowane
i przedłożone przez strony.
Kr
ajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Zgodnie z zapisem w pkt 19.1.3. SIWZ z
amawiający opisał kryterium "Doświadczenie
personelu k
onsultanta" oraz podkryteriów i sposobem przyznawania punktów (pkt 19.1.3
SIWZ) w następujący sposób:
2.3. Specjalista ds. rozliczeń - max. ilość punktów 3. Doświadczenie przy rozliczaniu zadania
obejmującego budowę, przebudowę lub remont Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją
wskazaną w pkt 7.2.3)b)4) IDW Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 19.1.3.
IDW -
Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń.
z
a 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt,
z
a 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
3 punkty.
z
a niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
0 punktów.
z
a zadanie, które nie potwierdzą w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
2.4. Specjalista ds. roszczeń - max. ilość punktów - 3. Doświadczenie przy realizacji zadania
obejmującego budowę lub przebudowę lub remont lub nadzór nad budową lub przebudową
lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 7.2.3)b)5) IDW
-
-
Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto od rozpoczęcia robót
do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt IDW Tom I SIWZ)
na stanowisku/stanowiskach: stanowisku ds. roszczeń lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera
Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/lnżyniera Rezydenta, który był zgłoszony
do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania
Inżyniera.
za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt.
za
2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
3 punkty.
za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
0 punktów.
za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
Następnie Izba ustaliła, że Formularz "Kryteria pozacenowe" zawierał postanowienie:
Na potwierdzenie posiadania przez p. ............................. (imię i nazwisko) doświadczenia
zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 19 IDW - Tom I SIWZ przedstawiam
informacje i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego
zadania/zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.
Informacja o wy
kluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp,
została przekazana w dniu 19 września 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W zakresie zarzutu związanego z wykluczeniem odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
Izba wskazuje, że zarzut ten nie znajduje uzasadnienia
w treści złożonego odwołania.
Na wstępie, biorąc pod uwagę charakter sporu pomiędzy stronami postępowania,
odnoszący się do kwestii prawnych, Izba pragnie wskazać, iż w związku z wejściem w życie z
dniem 28 lipca 2016 r. ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), w zakresie
dotyczącym dokumentów składanych przez wykonawców oraz formy w jakiej te dokumenty
Sformatowano: Wcięcie: Z lewej: 0,75 cm, Bez
punktorów lub numeracji
mają być składane zaszły liczne zmiany. Ustawodawca krajowy przewidział, za prawodawcą
unijnym, że głównym źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak
też związanych z przedmiotem zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy.
Odzwierciedleniem tego podejścia jest przepis art. 24 aa ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamawiający, opierając się na oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny
złożonych ofert, ograniczając się następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą.
Tym samym
szczególnego znaczenia nabierają kwestie prawdziwości oświadczeń
składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność przekazywanych
informacji. Skutkiem bowiem prezentowanych przez wykonawcę danych jest nie tylko kwestia
oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SIWZ, spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, ale też uzyskanie określonej pozycji w rankingu ofert, a w rezultacie
uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia stwierdzając, że wcześniej złożone przez niego
oświadczenia, odnoszące się do doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia,
były nieprawdziwe i nierzetelne. Dokonując weryfikacji oświadczenia złożonego przez
odwołującego w odniesieniu do osób wskazanych na niektóre stanowiska, zamawiający
uzyskał informacje, z innych oddziałów zamawiającego, realizujących zamówienia publiczne,
iż w formularzu „Kryteria pozacenowe” odwołujący podał dane niezgodne ze stanem
faktycznym. W związku z powyższym zwrócił się do odwołującego pismem z dnia 28 sierpnia
2018 r. (znak O.KA.D-
3.2413.76.2017.942), wzywając do złożenia stosownych wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odpowiadając na powyższe wezwanie odwołujący
potwierdził, że w zakresie niektórych z podanych przez niego informacji, przekazał
zamawiającemu błędne dane. Zarówno w treści pisma kierowanego do zamawiającego
z dnia 4 września 2018 r. (sygn. TPF/2017/SR/426/294), jak też w toku rozprawy dowodził,
że podanie w ofercie niezgodnych z prawdą informacji było jedynie wynikiem omyłki
i skutkiem innego rozumienia zapisów SIWZ przez zamawiającego i odwołującego, a zatem
nie doszło, w jego ocenie, do świadomego wprowadzenia zamawiającego w błąd, a tym
samym nie wypełniły się wszystkie przesłanki skutkujące koniecznością wykluczenia
o
dwołującego z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W tym miejscu z
auważyć należy, że wykluczenie wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przesłankę art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp następuje w sytuacji łącznego wystąpienia następujących elementów:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego;
2. p
rzedstawiane informacje mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu;
3. przed
stawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy.
W ocenie Izby wszystkie one wystąpiły w niniejszym postępowaniu w odniesieniu
do
odwołującego, a zatem zamawiający zobligowany był do zastosowania wobec niego
cytowanego przepisu ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba poddała ocenie, czy doszło do przedstawienia w ofercie
odwołującego informacji wprowadzających w błąd zamawiającego. W tym zakresie zauważyć
należy, że najistotniejszym elementem stanu faktycznego, jest złożone przez odwołującego
w ofercie oświadczenie wiedzy w odniesieniu do pana
ArturaA.
FurtakaF.
, wskazanego
w formularzu „Kryteria pozacenowe” na stanowisko ds. rozliczeń oraz w zakresie
doświadczenia pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
, wyznaczonego do pełnienia funkcji
specjalisty ds. roszczeń.
Z formularza „Kryterium pozacenowe”, złożonego przez odwołującego wraz z ofertą
wynika, że w podkryterium 2.3. specjalista ds. rozliczeń wskazano pana
ArturaA.
FurtakaF.
, a
na potwierdzenie posiadanego przez niego
doświadczenia, zgodnie z podkryterium zawartym
w pkt 19 IDW
– tom I SIWZ przedstawiono informacje i złożono oświadczenie, że na zadaniu
nr 2 pn. „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku Konotopa (bez węzła) – Prymasa
Tysiąclecia (z węzłem)”, polegając
ymego
na budowie obiektu budowlanego o wartości robót
ponad 200 mln zł., zajmował stanowisko specjalisty ds. rozliczeń, przy czym funkcję swoją
pełnił od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.
Z
amawiający, pismem z 28 sierpnia 2018 r. (znak O.KA.D-3.2413.76.2017.942) wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazał,
że z informacji uzyskanych z oddziału GDDKiA w Warszawie wynika, że pan
ArturA.
FurtakF.
był zatrudniony na tym kontrakcie na stanowisku asystenta inspektora ds. rozliczeń i pełnił
tę funkcję od sierpnia 2009 r., natomiast przekazanie placu budowy w tym zadaniu nastąpiło
w dniu 18 lutego 2008 r.,
a rozpoczęcie robót następnego dnia. Okoliczność, że pan
ArturA.
FurtakF.
zajmował na tym zadaniu stanowisko asystenta inspektora ds. rozliczeń została
przez odwołującego przyznana w piśmie z dnia 4 września 2018 r. (sygn.
TPF/2017/SR/426/294). Dodatkowo odwołujący wskazał, że pełnił on tę funkcję z ramienia
firmy
TPF
Sp.
z
o.o.
od początku, tj. od rozpoczęcia robót, przy czym został zgłoszony do zamawiającego w
sierpniu 2009 r.
Na potwierdzenie, że rozpoczęcie pełnienia funkcji nastąpiło w lutym 2008 r.
przedłożył oświadczenie Inżyniera Kontraktu z dnia 30 sierpnia 2018 r. Jednocześnie
podkreślał, że z treści SIWZ w niniejszym postępowaniu nie wynikało, że można było
wskazać jedynie osoby, które zostały zgłoszone do zamawiającego. Niezgodność z treścią
tego oświadczenia w zakresie, w jakim odwołujący w formularzu „Kryteria pozacenowe”
wskazał inną nazwę stanowiska zajmowanego przez pana
ArturaA.
FurtakaF.
, nie była zatem
sporna, gdyż została przyznana przez odwołującego w piśmie, jak też nie była
kwestionowana na etapie rozprawy. W ramach sporu powstało jednak zagadnienie, czy
odwołujący wpisując inną nazwę stanowiska, gdyż, jak twierdził, uczynił to omyłkowo
sugerując się nazewnictwem stanowiska na kontrakcie będącym przedmiotem zamówienia,
wprowadził zamawiającego w błąd oraz czy fakt jej samoistnej weryfikacji miał wpływ
na wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W niniejszym stanie faktycznym sprawy,
nawet gdyby przyjąć wyjaśnienia odwołującego,
że treść warunku w odniesieniu do osoby tego specjalisty interpretował w taki sposób, że nie
jest wymagane doświadczenie wyłącznie na stanowisku o określonej w SIWZ nazwie,
tożsamej do stanowiska zajmowanego na tym kontrakcie, a znaczenie ma zakres zadań
wskazanej osoby, nie zmienia to faktu, iż wpisał on stanowisko niezgodnie z rzeczywiście
zajmowanym przez pana
ArturaA.
FurtakaF.
na w
ymienionym zadaniu. Nie ulega również
wątpliwości, że ocena w zakresie kryteriów oceny ofert, dokonywana przez zamawiającego
w postępowaniu, odbywa się na podstawie składanych przez wykonawców oświadczeń.
Istotnym jest zatem, aby wykonawca w sposób rzetelny, zgodny ze stanem faktycznym opisał
w składanych przez niego formularzach rzeczywisty stan rzeczy, w tym wypadku wskazał,
jakie stanowisko zajmowała dana osoba, aby umożliwić zamawiającemu ocenę,
czy w danych okolicznościach uprawnione jest przyznanie punktów w danym kryterium.
Odwołujący tymczasem zamiast wskazać, że pan
ArturA.
FurtakF.
zajmował stanowisko
asystenta inspektora ds. rozliczeń wpisał, że był on specjalistą ds. rozliczeń. Nie ulega zatem
wątpliwości, że oświadczenie przez niego złożone było niezgodne z rzeczywistością,
a zamawiający uznał doświadczenie tej osoby przyjmując, że zajmował on stanowisko takie,
jakie wskazał odwołujący w formularzu „Kryteria pozacenowe”.
W zakresie,
w jakim odwołujący oświadczył, że pan
ArturA.
FurtakF.
pełnił wskazaną funkcję
od rozpocz
ęcia robót do wykonania zadania, w ocenie Izby, z treści złożonych przez
odwołującego wyjaśnień i przedłożonych dowodów (oświadczenie Inżyniera Kontraktu z dnia
30 sierpnia 2018 r.)
nie wynika, jakie stanowisko zajmował pan
ArturA.
FurtakF.
w okresie
od lutego 2008 r.
(rozpoczęcie robót nastąpiło 19 lutego 2018 r., co nie było sporne między
stronami) do sierpnia 2009 r. (a więc do dnia, kiedy
rozpoczął
pełn
ienie
ił swoją
funkcję jako
zgłoszony asystent inspektora ds. rozliczeń). Nawet gdyby uznać argumentację
odwołującego w zakresie, w jakim podnosił on, że z treści warunku nie wynikało, że osoba
wskazana na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń na poprzednio realizowanym zadaniu
musiała zajmować tożsame stanowisko, a z treści oświadczenia złożonego przez Inżyniera
Kontraktu wynika zakres obowiązków wykonywanych przez pana
ArturaA.
FurtakaF.
na
inwestycji, nie zmienia to faktu, że dokument ten nie potwierdza, że pełnił on swoją funkcję tj.
asystenta inspektora ds. rozliczeń od dnia rozpoczęcia robót (zgodnie z informacjami i
dowodami złożonymi przez zamawiającego dzień rozpoczęcia robót to 19 luty 2008 r.).
Załączone do pisma odwołującego oświadczenie Inżyniera Kontraktu potwierdza jedynie, że
w tym okresie był on członkiem zespołu ds. rozliczeń i wykonywał szereg zadań związanych
z rozliczaniem inwestycji. Tymczasem z informacji, którymi dysponował zamawiający
już w dacie, w której skierował do odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień
w przedmiotowym zakresie, co zostało potwierdzone na rozprawie (dowody w postaci
korespondencji mailowej
zamawiającego z oddziałem GDDKiA w Warszawie) wynika, że pan
ArturA.
FurtakF.
na wskazanym przez odwołującego kontrakcie pełnił swoją funkcję
asystenta inspektora ds. rozliczeń od sierpnia 2009 r., a zatem nie od daty rozpoczęcia robót,
które miało miejsce w dniu 19 lutego 2008 r.
Z powyższych powodów Izba uznała, że składając oświadczenie w treści Formularza
„Kryteria cenowe” co do doświadczenia posiadanego przez pana
ArturaA.
FurtakaF.
odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd co do faktu, że swoje doświadczenie nabył na
wskazanej inwestycji na stanowisku specjalisty ds. rozliczeń
i miało to miejsce
od daty
rozpoczęcia robót budowlanych w przedmiotowym zadaniu.
W odniesieniu do doświadczenia osoby proponowanej na stanowisko specjalisty
ds. roszczeń, na które to wskazany został pan
PiotrP.
RzewuskiRz.
,
Izba miała na uwadze
oświadczenie złożone przez odwołującego w formularzu „Kryteri
aum
pozacenowe”,
w podkryterium 2.4. specjalista ds. roszcze
ń, zgodnie z którym na potwierdzenie
posiadanego przez niego doświadczenia, zgodnie z podkryterium zawartym w pkt 19 IDW –
tom I SIWZ przedstawiono informacje i złożono oświadczenie, że na zadaniu nr 1 pn.
„Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku Wiśniewo – Mężenin”, polegającym na pełnieniu
nadzoru nad budową obiektu budowlanego o wartości robót ponad 200 mln zł, zajmował
stanowisko specjalisty
ds. roszczeń, od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.
Jednocześnie, zgodnie z informacją zawartą w „Wykazie osób” okres sprawowania funkcji
przez pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
przypadał na okres od stycznia 2015 r. do września
2017 r.
Na skutek wezwania zamawiającegoZmawiający, pismem
z dnia 28 sierpnia 2018 r.
(znak O.KA.D-3.2413.76.2017.942),
wezwał odwołującego
d
o złożenia wyjaśnień w oparciu o
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
,
w którym
wskaz
ującano
, że z informacji uzyskanych z oddziału
GDDKiA w
Białymstoku wynika, że umowa dla wymienionego w formularzu zadania została
zawarta w dniu 7 sierpnia 2014 r., data przekazania placu budowy to
5 września 2014 r., a
świadectwo przejęcia dla realizowanego obiektu budowlanego zostało wystawione 1
września 2017 r., tymczasem pan
PiotrP.
RzewuskiRz.
przy wymienionym przez
odwołującego zadaniu zajmował stanowisko specjalisty ds. roszczeń od 15 grudnia 2014 r.
do sierpnia 2017 r. Wyjaśniając wątpliwości w tym zakresie (pismo z dnia 4 września 2018 r.,
sygn.
TPF/2017/SR/426/294)
odwołujący
wskazał,
że rozpoczęcie pełnienia funkcji przez pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
nastąpiło po
podpisaniu umowy z k
onsultantem świadczącym usługi nadzoru nad realizowaną inwestycją.
Skoro pan
PiotrP.
RzewuskiRz.
pełnił swoją funkcję od początku świadczenia usług, to bez
znaczenia, w jego ocenie, pozostaje fakt, że realizacja robót budowlanych rozpoczęła się
wcześniej. Dodatkowo na rozprawie podkreślał, że skoro był on jedyną osobą pełniącą na
kontrakcie funkcję specjalisty ds. roszczeń należy uznać, że nabyła ona doświadczenie na
tym stanowisku od początku trwania robót budowlanych do ich zakończenia. Ponadto, w jego
ocenie, nie doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, gdyż z załączonego do oferty
„Wykazu osób” wynika jednoznacznie, jaki był okres pełnienia funkcji przez pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
.
Izba, w powyższym zakresie, przychyliła się do oceny dokonanej przez zamawiającego
stwierdzając, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd składając oświadczenie
w formularzu „Kryteria pozacenowe”, że pan
PiotrP.
RzewuskiRz.
nabył doświadczenie
na wskazanym kontrakcie „od rozpoczęcia robót”. Zamawiający nie zdefiniował wprawdzie
w treści SIWZ pojęcia „rozpoczęcie robót”, jednakże pojęcie to w nomenklaturze budowlanej
jest jednoznaczne. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(tj. Dz. U. z 2006 r. Nr 106, poz. 1126 ze zm.)
rozpoczęcie budowy następuje z chwilą
podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy. Z kolei w ustępie drugim zdefiniowano
co ustawodawca rozumie pod pojęciem prac przygotowawczych, precyzując ich zakres.
Ponadto normą zawartą w ustępie czwartym zobowiązano inwestora do zawiadomienia,
co najmniej na 7 dni przed ro
zpoczęciem robót budowlanych, na które jest wymagane
pozwolenie na budowę, właściwego organu nadzoru budowlanego, o terminie
ich rozpoczęcia. Tym samym twierdzenia odwołującego, że termin „rozpoczęcia robót” użyty
w treści SIWZ odnosić można do terminu rozpoczęcia świadczenia usług przez osobę, która
przy realizacji danego zadania budowlanego pełni funkcję specjalisty ds. roszczeń nie może
znaleźć aprobaty przy ocenie czy mogło dojść do sytuacji, w której odwołujący przekazał
zamawiającemu określoną informację, pozostając w przekonaniu o prawdziwości złożonego
przez siebie oświadczenia.
Należy również podkreślić, że nN
ie można w niniejszym przypadku
odnieść terminu
„rozpoczęcia robót” do daty rozpoczęcia świadczenia usługi przez konsultanta
, jak tego chce
odwołujący,
odnieść terminu „rozpoczęcia robót” do daty rozpoczęcia świadczenia usługi
przez
konsultanta.
również
z
tego
powodu,
że z Z
treści SIWZ (TOM I IDW pkt 19.1.3.2 – podkryterium 2.4 specjalista ds. roszczeń)
jednoznacznie
wynika, że osoba wskazana na ww. stanowisko
posiadała winna legitymować
się
doświadczenie
m
przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub
remont lub nadzór nad budową lub przebudową lub remontem obiektu budowlanego (…)
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. Jednoznacznie zatem doświadczenie nabyte
przez wskazaną osobę odniesiono do terminu rozpoczęcia robót budow
l
anych.
Nie ulega zatem wątpliwości, że skoro rozpoczęcie robót budowlanych, których przedmiotem
była budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku Wi
sśniewo -
Mężenin nastąpiło we wrześniu
2014 r.
,
zaś umowa pomiędzy konsultantem a panem
PiotrP.em
RzewuskiRz.m
, na mocy
której powierzono mu pełnienie funkcji ekspert ds. rozliczeń, została zawarta na okres od
dnia
1 stycznia 2015 r., osoba ta nie pełniła swojej funkcji od „rozpoczęcia robót”.
Dla okoliczności niniejszej sprawy nie ma również znaczenia fakt, że był on jedyną osobą
wykonującą zadania na tym stanowisku. Nie przesądza to bowiem o tym, że posiada on
doświadczenie od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. Nie każdy bowiem fakt pełnienia
danej funkcji jako część personelu Inżyniera Kontraktu, nawet przez cały okres trwania
umowy na pełnienie nadzoru nad robotami, musi jednocześnie powodować spełnienie
postawionego przez z
amawiającego wymogu.
Z powyższych powodów Izba uznała, że składając oświadczenie w treści Formularza
„Kryteria cenowe” co do doświadczenia posiadanego przez pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd, co do faktu, że swoje doświadczenie nabył na
wskazanej inwestycji na stanowisku specjalisty ds. roszcz
eń od rozpoczęcia robót
budowlanych w przedmiotowym zadaniu.
W zakresie,
w jakim przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że wykluczenie
wykonawcy z post
ępowania następuje w przypadku, gdy przedstawiane informacje mogą
mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu,
Izba pragnie zwrócić uwagę, iż kwestia oceny ofert, zgodnie z przyjętymi kryteriami
określonymi przez zamawiającego w SIWZ jest, obok oceny spełnienia przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu, jednym z najistotniejszych elementów, albowiem
w wyniku tej czynności dochodzi do wyboru oferty najkorzystniejszej w danym postępowaniu.
Po jej
dokonaniu, w procedurze odwróconej, jaką zastosował zamawiający, zgodnie z art.
24aa ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca,
który uzyskał najwyższą liczbę punktów zostaje
wezwany do złożenia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 1 lub art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.
W nin
iejszej sprawie bezspornym jest, iż oferta odwołującego w niniejszym
postępowaniu, oceniona zostałaby jako najkorzystniejsza w oparciu o przekazane przez
niego informacje, a ocena dokonana w kryterium
„doświadczenie personelu konsultanta”
miała wpływ na ranking ofert. Dopiero w związku pozyskaniem informacji z innych oddziałów
zamawiającego i w wyniku wezwania odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień
uzyskał on potwierdzenie, że przekazane w formularzu „Kryteria pozacenowe” informacje są
w pewnym zakresie nierzetelne
i wprowadzające w błąd, zamawiający miał możliwość
zweryfikowania przedstawionych w JEDZ i formularzu informacji.
N
ależy również wskazać, że ustawodawca przewidział w art. 24 ust. 1 dwie przesłanki
dla wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku wprowadzenia w błąd
zamawiającego, przy czym przesłanka wykluczenia zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp, które określić można jako kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd
(w przepisie jest bowiem mowa o zamierzonym działaniu wykonawcy i rażącym
niedbalstwie). Tymczasem dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 wystarczającym jest
stwierdzenie lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy i przez pryzmat tego
należy oceniać jego działania. Mając na uwadze przedstawione dowody, jak też łatwość
pozyskania informacji wskazujących na prawdziwy stan rzeczy, Izba uznała,
że odwołującemu można przypisać choćby niedbalstwo lub brak dołożenia należytej
staranności. Wpisując określone informacje w formularzu „Kryteria pozacenowe” odwołujący
był świadom, w jakim celu są one składane, oraz tego, że konsekwencją uznania ich za
prawdziwe będzie przyznanie lub brak przyznania punktów w kryterium oceny ofert. Tym
samym
twierdzenia, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień przedstawił on
zamawiającemu informacje zgodne ze stanem rzeczywistym (w zakresie w jakim oświadczył,
że pan
ArturA.
FurtakF.
nie pełnił funkcji specjalisty ds. rozliczeń, lecz został zgłoszony jako
asystent inspektora ds. rozliczeń), czy też jego wyjaśnienia, że inaczej rozumiał zapisy SIWZ
i dla
tego podał określone informacje, nie mogą znaleźć aprobaty na tym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli bowiem jakieś zapisy były dla odwołującego
niejasne lub też ich rozumienie budziło jego wątpliwości (np. w zakresie w jakim dawniej
stanowisko nosiło nazwę inspektor ds. rozliczeń a obecnie nosi nazwę specjalista ds.
rozliczeń, a zatem wpisanie w formularzu nazwy stanowiska w brzmieniu obecnym, zamiast
dawniej używanego jest bez znaczenia dla oceny potwierdzenia posiadania doświadczenia
przez daną osobę) winien to wyjaśnić kierując do zamawiającego zapytanie w trybie art. 38
ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do trzeciego z elementów wskazanych w hipotezie normy prawnej art.
24 ust 1 pkt 17, a zatem czy przedstawienie
przez odwołującego powyższych informacji
nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, Izba wskazuje, że zgodnie
z art. 14 ustawy Pzp do
oceny czynności dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego – dalej kc, a zgodnie z jego
art. 355 § 1 dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (nal
eżyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony
sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy
wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny – komentarz;
red. E. Gniewek, p. Machnikowski C
H BECK Warszawa 2017 r.) Przypisanie określonej
osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym
miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności
(tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym
wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkretnych okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn.
akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega
podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 §2 kc należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując wzorzec należytej staranności
przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod
uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między
innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy
i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone
oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego
taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK
Warszawa 2017 r.). Za
takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady,
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec
należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia
we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada
rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia
publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego. Zatem jeżeli odwołujący przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu
informacje odnośnie osób którymi dysponuje, pozostające w sprzeczności z faktami, zaś
zamawiający z łatwością dotarł do właściwych informacji uznać należy, że wykazał się on co
najmniej niedbalstwe
m wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Za bezzasadny
Izba uznała również zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W tym zakresie odwołujący podnosił, że naruszenie cytowanego wyżej artykułu 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp nastąpiło przez fakt wykluczenia go z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sytuacji, gdy w innych prowadzonych przez zamawiającego
post
ępowaniach (na co przedłożył dowód w postaci pisma GDDKiA oddziału w Olsztynie
z dnia 23 marca 2018 r.) pozytywnie zweryfikowano oświadczenie wykonawcy, powołującego
się w swojej ofercie na doświadczenie posiadane przez pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
i przy
sformułowanych przez zamawiającego tożsamych warunkach udziału w postępowaniu nie
podjęto decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania.
Izba w tym zakresie uznała, że dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie bez znaczenia
pozostaje treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, wydanego w tym postępowaniu w dniu
20 lipca 20
18 r. (sygn. akt KIO 1319/ 18). Cytowane orzeczenie zostało wydane w związku
z odwołaniem wniesionym w dniu 5 lipca 2018 r. przez TPF Sp. z o.o., a przedmiotem sporu
były kwestie dotyczące dat związanych z rozpoczęciem robót oraz wskazywaniem przez
wykona
wców stanowisk o określonych nazwach, niezgodnie z rzeczywiście przez te osoby
zajmowanymi. Izba, w sentencji nakazała wykluczenie z postępowania sześciu wykonawców
w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Mając na uwadze treść uzasadnienia wyroku Izby w poprzednio rozstrzyganej sprawie
zamawiający dokonał również weryfikacji prawdziwości oświadczenia złożonego przez
odwołującego, podejmując również w stosunku do niego decyzję o wykluczeniu go
z przedmiotowego postępowania. W tym zakresie Izba podziela stanowisko zamawiającego
w zakresie w jakim podnosił on, że w świetle dokonanych przez niego czynności wykluczenia
z postepowania innych wykonawców, mając na uwadze wydany w tym postępowaniu
wcześniej wyrok KIO, podjęcie innej decyzji w odniesieniu do odwołującego stanowiłoby
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nakazującego równe traktowanie wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego TPF Sp. z o.o. 03-236
Warszawa, ul. Annopol 22, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – TPF Sp. z o.o.
03-236 Warszawa, ul. Annopol 22,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego – TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa, ul. Annopol 22
na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad 00-874 Warszawa, ul. Wronia 53
kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z ty
tułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..……
………………………….….
………………………….….
Sygn. akt: KIO 1983/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa autostrady A1 koniec obw. Częstochowy -Tuszyn,
odcinek E gr. woj. łódzkiego –węzeł Rząsawa (bez węzła)”, Numer referencyjny: O.KA.D-
3.2413.76.2017
(dalej „Postępowanie” lub „Zamówienie”) zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2017/S 208-430692 w dniu
28
października 2018 r. przez: Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad 00-874 Warszawa, ul. Wronia 53
, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Katowicach 40-017 Katowice, ul.
Myśliwska 5 (zwane dalej: „zamawiającym”).
W dniu 1
października 2018 r. wykonawca TPF Sp. z o.o. 03-236 Warszawa,
ul. Annopol 22 (zwany
dalej „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych
z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2018 r., poz. 1986)
– dalej „ustawa Pzp” czynności podjętych w Postępowaniu
polegających na: niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wykluczenia odwołującego
z postępowania, pomimo iż odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa nie
przedstawił informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, mogących mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku
z naruszeniem w/w przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania,
pomimo iż odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa nie przedstawił
informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, mogących mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego;
2.
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Sformatowano: Wcięcie: Pierwszy wiersz: 1,25 cm
Wskazując powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
poprzez nakazanie zamawiającemu, w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1.
unieważnienia czynności oceny ofert,
2.
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
3. dokonania ponownej oceny ofert,
4.
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Podnosząc powyższe odwołujący wskazał, że zamawiający wykluczył odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp gdyż, w jego ocenie,
przedstawił on w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym podniósł zarzuty
w odniesieniu do dwóch członków personelu odwołującego: pana
Artura FurtakaA. F.
i pana
Piotra RzewuskiegoP. Rz
.
W odniesieniu do osoby proponowan
ej na stanowisko Specjalisty ds. rozliczeń
odwołujący podnosił, że w złożonej w Postępowaniu ofercie, w formularzu w pkt 2.2. Kryteria
pozacenowe, podkryterium 2.
4 specjalista ds. rozliczeń wskazał pana
Artura FurtakaA. F.
pełniącego tę funkcję od początku realizacji robót do wykonania zadania pn. Budowa drogi
ekspresowej S
8 na odcinku Konotopa (bez węzła) - Prymasa Tysiąclecia (z węzłem).
Zamawiający pismem z dnia 14.03.2018 r., w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wystąpił do
o
dwołującego o wyjaśnienie rozbieżności w nomenklaturze wskazanego stanowiska,
zajmowanego przez pana
Artura FurtakaA. F.
, albowiem w ofercie o
dwołujący wskazał,
iż zajmował on stanowisko Specjalisty ds. rozliczeń, tymczasem zamawiający posiadał
informacje, że pełnił on funkcję asystenta inspektora ds. rozliczeń. Odwołujący, pismem
z dnia 21.03.2018 r.,
wyjaśnił przedmiotową rozbieżność wskazując, iż była to omyłka, zaś
pan
Artur FurtakA. F.
pełnił funkcję asystenta Inspektora ds. rozliczeń. Następnie, pismem z
dnia 28.08.2018 r., za
mawiający na podstawie art. 26. ust 3 ustawy Pzp wezwał
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dat pełnienia funkcji przez pana
Artura
FurtakaA. F
. Odwołujący pismem z dnia 4.09.2018 r. potwierdził pełnienie przez pana
Artura
FurtakaA.
F.
funkcji
n
a stanowisku ds. rozliczeń przy realizacji przedmiotowego zadania, początkowo z ramienia
k
onsultanta, a następnie już jako zgłoszony do zamawiającego asystent Inspektora
ds. rozliczeń. Na potwierdzenie powyższego (z braku innych dostępnych dokumentów)
odw
ołujący przedstawił oświadczenie Inżyniera Kontraktu (osoby posiadającej stosowne
pełnomocnictwa do reprezentowania konsultanta na przedmiotowej inwestycji),
potwierdzające, iż pan
Artur FurtakA. F.
pełnił przedmiotową funkcję od lutego 2008 r.
do 15.12.2010
r. Odwołujący wskazał też, iż zamawiający nie postawił w Specyfikacji
Istotnych W
arunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) dodatkowego wymagania, aby wykonawcy
wskazywali wyłącznie personel zgłoszony do zamawiającego. Wymogiem postawionym
przez z
amawiającego w SIWZ było tylko posiadanie przez danego specjalistę odpowiedniego
doświadczenia.
Następnie zamawiający, pismem z dnia 19.09.2018 r., wykluczył odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt. 17 ustawy Pzp wskazując, iż: z jego ustaleń
wynika,
że przekazanie placu budowy na ww. zadaniu nastąpiło w dniu 18.02.2008 r.,
a rozpoczęcie Robót w dniu 19.02.2008 r. Natomiast pan
ArturA.
FurtakF.
przy realizacji ww.
zadania pełnił funkcję Asystenta Inspektora ds. rozliczeń od 08.2009 r. Tym samym pan
ArturA.
FurtakF.
nie zajmował stanowiska specjalisty ds. rozliczeń, jak oświadczył to
wykonawca
w Formularzu
„Kryteria pozacenowe”, lecz pełnił funkcję asystenta Inspektora ds. rozliczeń,
jak również funkcja ta nie była pełniona „od rozpoczęcia robót” na przedmiotowym zadaniu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że odnosząc się do wymogu dotyczącego posiadania
doświadczenia na stanowisku/ stanowiskach wskazanych precyzyjnie w SIWZ przez
zamawiającego zakres obowiązków wpisujący się niejako w pełnienie funkcji na danym
stanowisku nie oznacza,
że wskazana osoba piastowała dane konkretne stanowisko.
Zgodnie bowiem z opisem podkryterium zawartym w pkt 19 IDW - Tom I SIWZ
Zamawiający
wymagał: ,,Podkryterium 2.3. Specjalista ds. rozliczeń - max. ilość punktów - 3.
Doświadczenie przy rozliczaniu zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont
Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 7.2.3) b) 4) IDW - Tom I SIWZ)
o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto od rozpoczęcia robót do wykonania zadania
(zgodn
ie z definicją wskazaną w pkt 19.1.3.3. IDW - Tom I SIWZ) na stanowisku/
stanowiskach ds. rozliczeń”. Odwołujący wskazał w złożonych wyjaśnieniach, iż pan
ArturA.
FurtakF.
z ramienia k
onsultanta wykonywał obowiązki na stanowisku ds. rozliczeń
we wskazanym
kontrakcie, nadzorując ich rozliczanie. Następnie zaś został zgłoszony
i zaakceptowany na przedmiotowe stanowisko jako asystent Inspektora ds. rozliczeń.
Zamawiający nie zakwestionował powyższego stanu faktycznego, a zatem należy uznać,
że jest on bezsporny pomiędzy stronami. Zamawiający jako podstawę wykluczenia wskazał
zarówno pełnioną funkcję, jak i okres pełnienia tej funkcji. Odnośnie pełnionej funkcji
o
dwołujący wskazuje, że wymóg SIWZ brzmiał: na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń,
a zatem sam z
amawiający nie wymagał w SIWZ, aby było to akurat wyłącznie stanowisko
specjalisty
ds. rozliczeń i żadne inne. Zamawiający opisał stanowisko nie przez jego nazwę,
ale przez zakres obowiązków, określając je jako „stanowisko ds. rozliczeń". Tak bowiem
nale
ży rozumieć użycie sformułowania „stanowisko/stanowiska ds. rozliczeń". Tymczasem
jako podstawy wykluczenia z
amawiający nie wskazał, że pan
ArturA.
FurtakF.
nie pełnił
obowiązków związanych z rozliczaniem. Zarzuty zamawiającego w tym zakresie ograniczyły
s
ię jedynie do nazwy stanowiska, a nie do zakresu obowiązków - a zatem także do zakresu
nabytego doświadczenia. Odwołujący uważa, że wobec takiego a nie innego brzmienia
SIWZ,
miał pełne prawo powołać się w przedmiotowym zakresie na doświadczenie nabyte
przez pana
ArturaA.
FurtakaF.
a
to ze względu na fakt, że pan
ArturA.
FurtakF.
wykonywał
obowiązki związane z rozliczeniem projektu. Odwołujący nie mógł przypuszczać, że
z
amawiający oczekuje wskazywania wyłącznie osób zatrudnionych na stanowisku specjalista
ds.
rozliczeń a nie na żadnych innym - a to dlatego, że zamawiający nie postawił takiego
wymogu w SIWZ. Przedmiotowe postanowienie SIWZ jest jasne i warunek w nim postawiony
spełnia każda osoba, która realizowała obowiązki związane z rozliczaniem kontraktu,
niezależnie od nazwy pełnionego stanowiska. Tym samym należy przyjąć, że zamawiający
dokonał wykluczenia odwołującego na podstawie nieistniejącej treści SIWZ. Być może wolą
z
amawiającego było, aby wykonawcy wskazywali wyłącznie osoby pełniące swoje obowiązki
na stanowisku specjalista ds. rozliczeń, jednakże woli takiej nie wyraził w SIWZ. Tymczasem
podstawą wykluczenia może być tylko brzmienie SIWZ, a nie wola zamawiającego, która nie
została
w SIWZ należycie jasno i wyraźnie zaprezentowana.
Z kolei odno
śnie czasu pełnienia funkcji należy wskazać, iż zamawiający nie wymagał
w SIWZ, aby przedstawiony specjalista był osobą zatrudnioną i zgłoszoną jako członek
personelu konsultanta - wymogu takiego nie postawiono w SIWZ dla Podkryterium 2.3.
Podkreślić należy, że w przypadku Podkryterium 2.4 zamawiający wyraźnie wskazał,
że specjalista ma być „zgłoszony do zamawiającego“. Różnica w brzmieniu SIWZ pomiędzy
Podkryterium 2.3 i 2.4. wprost wskazuje, że zamawiający inaczej sformułował warunki dla
każdej z wymaganych osób. Wobec braku takiego wymogu w SIWZ nie ma znaczenia,
w jakiej formie pan
ArturA.
FurtakF.
pełnił obowiązki, tj. czy był zgłoszony do zamawiającego,
czy też nie był zgłoszony. Istotne jest tylko, czy pełnił obowiązki na stanowisku ds. rozliczeń i
czy pełnił te obowiązki od rozpoczęcia robót. Zamawiający wskazał, że rozpoczęcie robót
miało miejsce w dniu 19 lutego 2018 r. i jest to okoliczność bezsporna. Z kolei odwołujący
przedstawił dowód, że pan
ArturA.
FurtakF.
pełnił swoje obowiązki od lutego 2008 roku.
Zamawiający nie zakwestionował tego dowodu, nie przedstawił też dowodu przeciwnego.
A zatem podana przez z
amawiającego podstawa wykluczenia jest sprzeczna z dokumentacją
postępowania. Zamawiający wykluczając wykonawcę zobowiązany jest udowodnić,
że istnieją podstawy wykluczenia, tymczasem nie przedstawił on żadnego dowodu,
a
jednocześnie nie próbował nawet podważyć dowodu przedstawionego przez odwołującego.
Zamawiający po prostu zignorował ten dowód. Odwołujący podkreśla, że już na etapie
postępowania wyjaśniającego przedstawił dowody i wykazał w możliwy po 10 latach sposób,
iż pan
ArturA.
FurtakF.
sprawował stanowisko związane z rozliczaniem przedmiotowego
kontraktu od początku jego realizacji do zakończenia i doświadczenie to było zdobyte na
konkretnym
wskazanym
przez
z
amawiającego
stanowisku.
Podkreślić
należy,
że zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia całkowicie zignorował treść obu złożonych
wyjaśnień, jak i złożone dowody, w ogóle nie odniósł się do tych dokumentów. Należy się
zatem zastan
owić, w jakim celu zamawiający dwukrotnie wystąpił do odwołującego o
wyjaśnienia. Brak odniesienia się do twierdzeń i dowodów przedstawionych przez
o
dwołującego wskazuje, że oba wystąpienia o wyjaśnienia były ze strony zamawiającego
czynnościami pozornymi. Stąd wykluczenie jest niezasadne. Odwołujący nie podał żadnych
informacji, które byłyby niezgodne ze stanem faktycznym i które mogłyby wprowadzić
z
amawiającego w błąd.
Odnosząc się do osoby proponowanej na stanowisko Specjalisty ds. roszczeń
odwołujący podnosił, że w złożonej w Postępowaniu ofercie, w Formularzu w pkt 2.2 Kryteria
pozacenowe,
podkryterium 2.4 specjalista ds. roszczeń wskazał pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
, oświadczając, że pełnił on funkcję od początku realizacji robót do
wykonania zadania,
którego przedmiotem była Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku
Wiśniewo – Mężenin. Zmawiający, pismem z dnia 28 sierpnia 2018 r., wezwał odwołującego
do udzielenia wyjaśnień w zakresie dat granicznych pełnienia funkcji na tym zadaniu przez
pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
. Odwołujący, w dniu 4 września 2018 r. złożył wyjaśnienia w
tym zakresie, wskazując, że pan
PiotrP.
RzewuskiRz.
pełnił funkcję specjalisty ds. roszczeń
od początku świadczenia usług w tym zakresie przez konsultanta, tj. od momentu zawarcia
u
mowy przez zamawiającego z konsultantem na świadczenie usług. Odwołujący wskazał
ponadto, że pan
PiotrP.
RzewuskiRz.
był pierwszą osobą, która pełniła taką funkcję w
ramach przedmiotowego projektu. Jednocześnie przywoływał w tym zakresie stanowisko
Krajowe
j Izby Odwoławczej, zgodnie z którym pierwszy ekspert zgłoszony, który podjął swoje
obowiązki na dane stanowisko zyskuje doświadczenie od rozpoczęcia robót. Pomimo tego
zamawiający wykluczył odwołującego z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy
Pzp,
a
to
z powodu, iż ekspert ten, zdaniem zamawiającego, nie pełnił przedmiotowej funkcji
„od rozpoczęcia robót". Zamawiający także w tym przypadku w ogóle nie odniósł się do treści
złożonych wyjaśnień. Odwołujący nie zna zatem powodów, dla których zamawiający nie
uznał wyjaśnień za wystarczające. W piśmie o wykluczeniu zamawiający jedynie powtórzył
swoje stanowisko z wezwania do złożenia wyjaśnień, tak jakby odwołujący nie złożył
wyjaśnień. Ponownie zatem pojawia się pytanie jaki w ogóle był cel wystąpienia o takie
wyjaśnienia, skoro zamawiający nie uwzględnił ich przy czynności wykluczenia. Odwołujący
wskazywał, że kalendarium dat związanych z kontraktem Budowa drogi ekspresowej S8 na
odcink
u Wiśniewo – Mężenin przedstawiało się w następujący sposób: 1) Podpisanie umowy
z wy
konawcą robót budowlanych: 7 sierpnia 2014 r., 2) Przekazanie placu budowy: 5
września 2014 r., 3) Podpisanie umowy na nadzór z Safege: 24 października 2014 r., 4)
Rozpoczęcie świadczenia usług pełnienia funkcji specjalisty ds. roszczeń na kontrakcie: 15
grudnia 2014 r. (przez pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
).
Odwołujący posiadał uzyskane od
pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
informacje, iż był on pierwszym zgłoszonym specjalistą na
przedmiotowe
stanowisko. Zgodnie z informacją uzyskaną od zamawiającego (GDDKIA
Oddział w Białymstoku) pan
PiotrP.
RzewuskiRz.
był pierwszym specjalistą ds. roszczeń,
który podjął obowiązki na przedmiotowym kontrakcie. Wcześniej w ofercie konsultanta -
konsorcjum firm SAFEGE z siedzibą we Francji oraz CERTUSVIA Sp. z o.o. (dalej
„Konsorcjum Safege") widniała osoba wskazana na to stanowisko - specjalisty ds. roszczeń,
jednakże nie podjęła ona obowiązków i nie były rozliczane za nią dniówki, zaś Konsorcjum
Safege nie otrzymywało w tym zakresie wynagrodzenia - stąd Konsorcjum Safege było
zmuszone dokonać jej zmiany. Zamawiający w SIWZ nie określił, jak należy rozumieć pojęcie
„od rozpoczęcia robót" - brak w SIWZ stosownej definicji. Zatem słusznym wydaje się tutaj
przyjęcie wykładni celowościowej. Należy się zastanowić, jaki cel przyświecał
z
amawiającemu przy takim a nie innym konstruowaniu wymogów w zakresie kryteriów
pozacenowych, w tym przypadku od początku robót do wykonania zadania. Zdaniem
o
dwołującego głównym celem było pozyskanie i punktowanie specjalistów mających
doświadczenie od początku kontraktu w danej dziedzinie do jego zakończenia - tzn.
specjalistów, którzy wykonywali na danym stanowisku całe spektrum czynności podczas
realizacji kontraktu na każdym jego etapie, odpowiednich dla danej funkcji. Zatem przy braku
w SIWZ innej definicji pojęcia „od rozpoczęcia robót", należy uznać, że zwrot „od początku
robót" należy rozumieć, jako „od rozpoczęcia świadczenia danej usługi". Zwłaszcza, że
z
amawiający nie wskazał, że odnosi się do robót budowlanych. Brak takiego wskazania
uprawniało odwołującego do rozumienia SIWZ w powyższy sposób. Należy podkreślić, iż
SIWZ ani żaden przepis obowiązującego prawa nie wskazują kolejności stosowania dyrektyw
wykładni - żaden przepis nie stanowi, że wykładnia literalna ma pierwszeństwo przed
celowościową. Tymczasem wydaje się, że zamawiający zastosował wykładnię literalną,
uznając, że pojęcie „roboty" oznacza „roboty budowlane". Z powyższych względów
stanowisko z
amawiającego w zakresie rozumienia zwrotu „od rozpoczęcia robót" -
przyznające prymat wykładni językowej i nakazujące poprzestać na niej, gdy rezultat
przeprowadzonej wykładni nie jest wystarczająco precyzyjny - w niniejszej sprawie nie jest
prawidłowe. Nie znajduje bowiem uzasadnienia następujący pogląd zamawiającego: „jeśli
zatem doświadczenie wymagane w ramach ww. podkryterium musi zostać zdobyte od
momentu rozpoczęcia robót, to nie został spełniony wymóg w tym zakresie opisany w SIWZ”.
Nie sposób bowiem przyjąć, iż pan
PiotrP.
RzewuskiRz.
,
rozpatrując wszystkie roszczenia
na przedmiotowym k
ontrakcie nie wypełnia zapisów kryteriów pozacenowych, z tego
powodu
, iż przed nim była wpisana na listę osoba z personelu konsultanta, która nie podjęła
obowiązków. Z kolei pan
PiotrP.
RzewuskiRz.
był jedynym specjalistą ds. rozliczeń, który
pełnił obowiązki na tym kontrakcie. Gdyby uznać, że nie nabył on doświadczenia dla okresu
całego projektu, to oznaczałoby, że żadna osoba w ogóle nie nabyła takiego doświadczenia.
Czyli,
że projekt był prowadzony przez zamawiającego nieprawidłowo, gdyż na pewnym
etapie jego realizacji nie były świadczone usługi związane z rozliczaniem kontraktu.
Tymczasem z
amawiający nie wystąpił do Konsorcjum Safege z roszczeniami w zakresie
nienależytego wykonania umowy w tym zakresie - należy zatem uznać, że zamawiający
uznał,
że Konsorcjum Safege świadczyło usługi należycie, a specjalista ds. rozliczeń pełnił swoje
obowiązki od początku do końca projektu. Powyższe stanowisko odwołującego potwierdza
ugruntowana linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, iż wszelkie nieścisłości czy
niejasności treści SIWZ należy wykładać na korzyść wykonawcy (tak w: Wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2018r., sygn. akt KIO 925/18; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 maja 2018r., sygn. akt KIO 845/18; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2018r., sygn. akt KIO 655/18; Wyrok Krajowej izby
Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2018r., sygn. akt KIO 598/18; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 lutego 2018r., sygn. akt KIO 148/18).
W konkluzji odwołujący podkreślił, że nie można postawić zarzutu podania w wyniku
niedbalstwa czy lekkomyślności informacji wprowadzających w błąd, które skutkowałoby
wykluczeniem o
dwołującego, w kontekście brzmienia SIWZ dla niniejszego Postepowania.
Ewentualne stwierdzenie n
ieprawdziwości informacji może nastąpić bowiem tylko w oparciu o
jednoznaczne postanowienia SIWZ i całej pozostałej dokumentacji postępowania. Takie
stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 sierpnia 2018
roku, sygn. akt 1542/18,
wskazując, że tylko w przypadku jednoznacznej treści SIWZ można
mówić o wynikającym z lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadzeniu w błąd.
Zamawiający w dniu 2 października 2018 r., zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 1
ustawy Pzp, poinformował o wniesieniu odwołania, przekazując za pomocą poczty
elektronicznej kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, oraz wezwał
uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Termin na
zgłoszenie przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął w dniu 5 października
2018 r. Do postępowania odwoławczego, w dniu 5 października 2018 r., przystąpił
wykonawca
ZBM Inwestor Zastępczy S.A. 02-315 Warszawa, ul. Jagiellońska 88 (dalej
„przystępujący”), zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Zamawiający, na posiedzeniu w dniu 15 października 2018 r., złożył odpowiedź na
odwołanie w której wniósł o jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego.
W odpowiedzi wskazał, że zamawiający w SIWZ – tom I, pkt 19 w ramach kryteriów
pozacenowych przewidział między innymi kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”.
Jednocześnie, celem dokonania oceny złożonych ofert, żądał złożenia następujących
dokumentów: formularza 2.2. „Kryteria pozacenowe” (SIWZ tom I IDW – pkt 14.5 ppkt 2) oraz
wykazu osób, o którym mowa w pkt 9.7.1) d) IDW. Odwołujący, w wyżej wymienionych
formularzach wpisał między innymi następujące osoby: pana
ArturaA.
FurtakaF.
–
proponowany na stanowisko specjalisty ds. rozlicze
ń (podkryterium 2.3.) oraz pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
– proponowany na stanowisko specjalisty ds. roszczeń (podkryterium 2.4).
Odnośnie osoby pana
ArturaA.
FurtakaF.
, w formularzu „Kryteria pozacenowe”
odwołujący oświadczył, że posiada on doświadczenie przy realizacji zadania pn. „Budowa
drogi ekspresowej S8 na odcinku Konotopa (bez węzła) – Prymasa Tysiąclecia (z węzłem)”,
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania i pełnił tam stanowisko „specjalista
ds. rozliczeń”. Tymczasem, z wyjaśnień złożonych przez odwołującego w piśmie z dnia 21
marca 2018 r. (sygn. TPF/ 2017/ SR/ 360/ 294/ 436) oraz w piśmie z dnia 4 września 2018 r.
(sygn. TPF/ 2017/ SR/ 425/ 294) wynika, że oświadczenie złożone w formularzu jest
niezgodne z rzeczywistością, gdyż pan
ArturA.
FurtakF.
na wskazanej inwestycji pełnił
funkcję asystenta inspektora ds. rozliczeń i został zgłoszony do zamawiającego, jako
pełniący ją od sierpnia 2009 r. Tymczasem przekazanie placu budowy dla tej inwestycji
nastąpiło 18 lutego 2008 r., a rozpoczęcie robót 19 lutego 2008 r. a zatem wcześniej niż pan
ArturA.
FurtakF.
został oficjalnie zgłoszony na funkcję asystenta inspektora ds. rozliczeń.
Zamawiający
stoi
na stanowisku, że przedstawienie niezgodnych ze stanem faktycznym informacji, w zakresie
w jakim od
noszą się one do kryteriów oceny ofert i mających wpływ na tą ocenę, należy
zakwalifikować jako mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazywał ponadto,
że posiada informacje i dowody, które załączył do odpowiedzi na odwołanie, które
potwierdzają że informacje podane przez odwołującego w ofercie są niezgodne ze stanem
faktycznym.
W odniesieniu do osoby wskazanej na stanowisko specjalisty ds. roszczeń – pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
podnosił, że odwołujący w formularzu „Kryteria pozacenowe”
na potwierdzenie posiadania doświadczenia zgodnego z opisem podkryterium zawartym
w pkt 19 IDW oświadczył, że na zadaniu pn. „Budowa drogi ekspresowej S8 na odc.
Wiśniewo – Mężenin” zajmował on stanowisko specjalisty ds. roszczeń od rozpoczęcia robót
do wykonania zadania. Tymczasem zamawiający dysponuje informacjami i posiada dowody,
że pan
PiotrP.
RzewuskiRz.
, w ramach nadzoru nad realizacją ww. zadania, pełnił funkcję
specjalisty
ds. roszczeń w okresie od stycznia 2015 r. do września 2017 r., umowa na
wykonanie robót w tym zadaniu została podpisana w dniu 7 sierpnia 2014 r. a przekazanie
placu budowy miało miejsce w dniu 5 września 2014 r. Oznacza to, że nie pełnił on swojej
funkcj
i od rozpoczęcia robót na przedmiotowym zadaniu. Sam odwołujący potwierdził,
w piśmie z dnia 4 września 2018 r. (sygn. TPF/ 2017/ SR/ 425/ 294), że umowa
z konsultantem została zawarta 24 października 2014 r. a zatem po zawarciu umowy
na roboty budowlan
e. Pojęcie „rozpoczęcia robót” jest, zdaniem zamawiającego, dość
jednoznaczne w nomenklaturze budowlanej i oznacza dzień, w którym nastąpiło przekazanie
placu budowy. Nie ulega też wątpliwości, że odwołujący działając z należytą starannością
i składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu, miał świadomość tego, że doświadczenie
wymagane w ramach wyżej wymienionego podkryterium musi być zdobyte od rozpoczęcia
robót. Oświadczając w formularzu „Kryteria pozacenowe”, że pan
PiotrP.
RzewuskiRz.
posiada doświadczenie zgodne z opisem w tym podkryterium, świadomie przedstawił
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd.
Zamawiający podnosił również, że nie bez znaczenia dla oceny Izby w niniejszej
sprawie pozostaje także rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia
20 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1319/18) wydanym w niniejszym postępowaniu, nakazała
wykluczenie
z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, sześciu
wykonawców, którzy w formularzu „Kryteria pozacenowe” złożyli oświadczenia dotyczące
posiadanego doświadczenia niezgodne z rzeczywistością. Zamawiający, mając na względzie
wydany wcześniej w sprawie wyrok KIO, dokonał szczegółowej weryfikacji oświadczenia
odwołującego, pod kątem jego prawdziwości stwierdzając, że również wobec niego zachodzą
okoliczności opisane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, skutkujące wykluczeniem tego
wykonawcy z postępowania.
Przystępujący, na posiedzeniu w dniu 15 października 2018 r., złożył pismo
procesowe w którym wskazał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i przedstawił
argumentację, popartą orzeczeniami wydanymi przez Krajową Izbę Odwoławczą wskazującą,
iż w odniesieniu do odwołującego zaszła w niniejszym postępowaniu przesłanka skutkująca
wykluczeniem go z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
ofertą złożoną przez odwołującego, korespondencją prowadzoną pomiędzy
zamawiającym a odwołującym, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w
toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jed
nocześnie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
z
e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody przez o
dwołującego, będącą konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu
czynności. Wnoszący odwołanie jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp oraz
złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wykluczył odwołującego
z postępowania na podstawie przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, czym
pozbawił odwołującego możliwości uzyskania zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, oferty odwołującego złożonej
w postępowaniu, treści pism kierowanych przez zamawiającego do odwołującego,
wzywających do udzielenia wyjaśnień i odpowiedzi na nie, treści wyroku Krajowej Izby
odwoławczej z dnia 20 lipca 2018 r. o sygn. akt KIO 1319/18 wydanego w niniejszym
postepowaniu. Izba dopuściła i poddała ocenie również dowody zawnioskowane
i przedłożone przez strony.
Kr
ajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Zgodnie z zapisem w pkt 19.1.3. SIWZ z
amawiający opisał kryterium "Doświadczenie
personelu k
onsultanta" oraz podkryteriów i sposobem przyznawania punktów (pkt 19.1.3
SIWZ) w następujący sposób:
2.3. Specjalista ds. rozliczeń - max. ilość punktów 3. Doświadczenie przy rozliczaniu zadania
obejmującego budowę, przebudowę lub remont Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją
wskazaną w pkt 7.2.3)b)4) IDW Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 19.1.3.
IDW -
Tom I SIWZ) na stanowisku/stanowiskach ds. rozliczeń.
z
a 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt,
z
a 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
3 punkty.
z
a niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
0 punktów.
z
a zadanie, które nie potwierdzą w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
2.4. Specjalista ds. roszczeń - max. ilość punktów - 3. Doświadczenie przy realizacji zadania
obejmującego budowę lub przebudowę lub remont lub nadzór nad budową lub przebudową
lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją wskazaną w pkt 7.2.3)b)5) IDW
-
-
Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto od rozpoczęcia robót
do wykonania zadania (zgodnie z definicją wskazaną w pkt IDW Tom I SIWZ)
na stanowisku/stanowiskach: stanowisku ds. roszczeń lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera
Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/lnżyniera Rezydenta, który był zgłoszony
do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania
Inżyniera.
za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 1 punkt.
za
2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
3 punkty.
za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
0 punktów.
za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
Następnie Izba ustaliła, że Formularz "Kryteria pozacenowe" zawierał postanowienie:
Na potwierdzenie posiadania przez p. ............................. (imię i nazwisko) doświadczenia
zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 19 IDW - Tom I SIWZ przedstawiam
informacje i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego
zadania/zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.
Informacja o wy
kluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp,
została przekazana w dniu 19 września 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W zakresie zarzutu związanego z wykluczeniem odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
Izba wskazuje, że zarzut ten nie znajduje uzasadnienia
w treści złożonego odwołania.
Na wstępie, biorąc pod uwagę charakter sporu pomiędzy stronami postępowania,
odnoszący się do kwestii prawnych, Izba pragnie wskazać, iż w związku z wejściem w życie z
dniem 28 lipca 2016 r. ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), w zakresie
dotyczącym dokumentów składanych przez wykonawców oraz formy w jakiej te dokumenty
Sformatowano: Wcięcie: Z lewej: 0,75 cm, Bez
punktorów lub numeracji
mają być składane zaszły liczne zmiany. Ustawodawca krajowy przewidział, za prawodawcą
unijnym, że głównym źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak
też związanych z przedmiotem zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy.
Odzwierciedleniem tego podejścia jest przepis art. 24 aa ustawy Pzp, zgodnie z którym
zamawiający, opierając się na oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny
złożonych ofert, ograniczając się następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą.
Tym samym
szczególnego znaczenia nabierają kwestie prawdziwości oświadczeń
składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak też rzetelność przekazywanych
informacji. Skutkiem bowiem prezentowanych przez wykonawcę danych jest nie tylko kwestia
oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SIWZ, spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, ale też uzyskanie określonej pozycji w rankingu ofert, a w rezultacie
uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia stwierdzając, że wcześniej złożone przez niego
oświadczenia, odnoszące się do doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia,
były nieprawdziwe i nierzetelne. Dokonując weryfikacji oświadczenia złożonego przez
odwołującego w odniesieniu do osób wskazanych na niektóre stanowiska, zamawiający
uzyskał informacje, z innych oddziałów zamawiającego, realizujących zamówienia publiczne,
iż w formularzu „Kryteria pozacenowe” odwołujący podał dane niezgodne ze stanem
faktycznym. W związku z powyższym zwrócił się do odwołującego pismem z dnia 28 sierpnia
2018 r. (znak O.KA.D-
3.2413.76.2017.942), wzywając do złożenia stosownych wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odpowiadając na powyższe wezwanie odwołujący
potwierdził, że w zakresie niektórych z podanych przez niego informacji, przekazał
zamawiającemu błędne dane. Zarówno w treści pisma kierowanego do zamawiającego
z dnia 4 września 2018 r. (sygn. TPF/2017/SR/426/294), jak też w toku rozprawy dowodził,
że podanie w ofercie niezgodnych z prawdą informacji było jedynie wynikiem omyłki
i skutkiem innego rozumienia zapisów SIWZ przez zamawiającego i odwołującego, a zatem
nie doszło, w jego ocenie, do świadomego wprowadzenia zamawiającego w błąd, a tym
samym nie wypełniły się wszystkie przesłanki skutkujące koniecznością wykluczenia
o
dwołującego z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W tym miejscu z
auważyć należy, że wykluczenie wykonawcy z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przesłankę art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp następuje w sytuacji łącznego wystąpienia następujących elementów:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego;
2. p
rzedstawiane informacje mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w prowadzonym postępowaniu;
3. przed
stawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy.
W ocenie Izby wszystkie one wystąpiły w niniejszym postępowaniu w odniesieniu
do
odwołującego, a zatem zamawiający zobligowany był do zastosowania wobec niego
cytowanego przepisu ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba poddała ocenie, czy doszło do przedstawienia w ofercie
odwołującego informacji wprowadzających w błąd zamawiającego. W tym zakresie zauważyć
należy, że najistotniejszym elementem stanu faktycznego, jest złożone przez odwołującego
w ofercie oświadczenie wiedzy w odniesieniu do pana
ArturaA.
FurtakaF.
, wskazanego
w formularzu „Kryteria pozacenowe” na stanowisko ds. rozliczeń oraz w zakresie
doświadczenia pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
, wyznaczonego do pełnienia funkcji
specjalisty ds. roszczeń.
Z formularza „Kryterium pozacenowe”, złożonego przez odwołującego wraz z ofertą
wynika, że w podkryterium 2.3. specjalista ds. rozliczeń wskazano pana
ArturaA.
FurtakaF.
, a
na potwierdzenie posiadanego przez niego
doświadczenia, zgodnie z podkryterium zawartym
w pkt 19 IDW
– tom I SIWZ przedstawiono informacje i złożono oświadczenie, że na zadaniu
nr 2 pn. „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku Konotopa (bez węzła) – Prymasa
Tysiąclecia (z węzłem)”, polegając
ymego
na budowie obiektu budowlanego o wartości robót
ponad 200 mln zł., zajmował stanowisko specjalisty ds. rozliczeń, przy czym funkcję swoją
pełnił od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.
Z
amawiający, pismem z 28 sierpnia 2018 r. (znak O.KA.D-3.2413.76.2017.942) wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazał,
że z informacji uzyskanych z oddziału GDDKiA w Warszawie wynika, że pan
ArturA.
FurtakF.
był zatrudniony na tym kontrakcie na stanowisku asystenta inspektora ds. rozliczeń i pełnił
tę funkcję od sierpnia 2009 r., natomiast przekazanie placu budowy w tym zadaniu nastąpiło
w dniu 18 lutego 2008 r.,
a rozpoczęcie robót następnego dnia. Okoliczność, że pan
ArturA.
FurtakF.
zajmował na tym zadaniu stanowisko asystenta inspektora ds. rozliczeń została
przez odwołującego przyznana w piśmie z dnia 4 września 2018 r. (sygn.
TPF/2017/SR/426/294). Dodatkowo odwołujący wskazał, że pełnił on tę funkcję z ramienia
firmy
TPF
Sp.
z
o.o.
od początku, tj. od rozpoczęcia robót, przy czym został zgłoszony do zamawiającego w
sierpniu 2009 r.
Na potwierdzenie, że rozpoczęcie pełnienia funkcji nastąpiło w lutym 2008 r.
przedłożył oświadczenie Inżyniera Kontraktu z dnia 30 sierpnia 2018 r. Jednocześnie
podkreślał, że z treści SIWZ w niniejszym postępowaniu nie wynikało, że można było
wskazać jedynie osoby, które zostały zgłoszone do zamawiającego. Niezgodność z treścią
tego oświadczenia w zakresie, w jakim odwołujący w formularzu „Kryteria pozacenowe”
wskazał inną nazwę stanowiska zajmowanego przez pana
ArturaA.
FurtakaF.
, nie była zatem
sporna, gdyż została przyznana przez odwołującego w piśmie, jak też nie była
kwestionowana na etapie rozprawy. W ramach sporu powstało jednak zagadnienie, czy
odwołujący wpisując inną nazwę stanowiska, gdyż, jak twierdził, uczynił to omyłkowo
sugerując się nazewnictwem stanowiska na kontrakcie będącym przedmiotem zamówienia,
wprowadził zamawiającego w błąd oraz czy fakt jej samoistnej weryfikacji miał wpływ
na wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W niniejszym stanie faktycznym sprawy,
nawet gdyby przyjąć wyjaśnienia odwołującego,
że treść warunku w odniesieniu do osoby tego specjalisty interpretował w taki sposób, że nie
jest wymagane doświadczenie wyłącznie na stanowisku o określonej w SIWZ nazwie,
tożsamej do stanowiska zajmowanego na tym kontrakcie, a znaczenie ma zakres zadań
wskazanej osoby, nie zmienia to faktu, iż wpisał on stanowisko niezgodnie z rzeczywiście
zajmowanym przez pana
ArturaA.
FurtakaF.
na w
ymienionym zadaniu. Nie ulega również
wątpliwości, że ocena w zakresie kryteriów oceny ofert, dokonywana przez zamawiającego
w postępowaniu, odbywa się na podstawie składanych przez wykonawców oświadczeń.
Istotnym jest zatem, aby wykonawca w sposób rzetelny, zgodny ze stanem faktycznym opisał
w składanych przez niego formularzach rzeczywisty stan rzeczy, w tym wypadku wskazał,
jakie stanowisko zajmowała dana osoba, aby umożliwić zamawiającemu ocenę,
czy w danych okolicznościach uprawnione jest przyznanie punktów w danym kryterium.
Odwołujący tymczasem zamiast wskazać, że pan
ArturA.
FurtakF.
zajmował stanowisko
asystenta inspektora ds. rozliczeń wpisał, że był on specjalistą ds. rozliczeń. Nie ulega zatem
wątpliwości, że oświadczenie przez niego złożone było niezgodne z rzeczywistością,
a zamawiający uznał doświadczenie tej osoby przyjmując, że zajmował on stanowisko takie,
jakie wskazał odwołujący w formularzu „Kryteria pozacenowe”.
W zakresie,
w jakim odwołujący oświadczył, że pan
ArturA.
FurtakF.
pełnił wskazaną funkcję
od rozpocz
ęcia robót do wykonania zadania, w ocenie Izby, z treści złożonych przez
odwołującego wyjaśnień i przedłożonych dowodów (oświadczenie Inżyniera Kontraktu z dnia
30 sierpnia 2018 r.)
nie wynika, jakie stanowisko zajmował pan
ArturA.
FurtakF.
w okresie
od lutego 2008 r.
(rozpoczęcie robót nastąpiło 19 lutego 2018 r., co nie było sporne między
stronami) do sierpnia 2009 r. (a więc do dnia, kiedy
rozpoczął
pełn
ienie
ił swoją
funkcję jako
zgłoszony asystent inspektora ds. rozliczeń). Nawet gdyby uznać argumentację
odwołującego w zakresie, w jakim podnosił on, że z treści warunku nie wynikało, że osoba
wskazana na stanowisko specjalisty ds. rozliczeń na poprzednio realizowanym zadaniu
musiała zajmować tożsame stanowisko, a z treści oświadczenia złożonego przez Inżyniera
Kontraktu wynika zakres obowiązków wykonywanych przez pana
ArturaA.
FurtakaF.
na
inwestycji, nie zmienia to faktu, że dokument ten nie potwierdza, że pełnił on swoją funkcję tj.
asystenta inspektora ds. rozliczeń od dnia rozpoczęcia robót (zgodnie z informacjami i
dowodami złożonymi przez zamawiającego dzień rozpoczęcia robót to 19 luty 2008 r.).
Załączone do pisma odwołującego oświadczenie Inżyniera Kontraktu potwierdza jedynie, że
w tym okresie był on członkiem zespołu ds. rozliczeń i wykonywał szereg zadań związanych
z rozliczaniem inwestycji. Tymczasem z informacji, którymi dysponował zamawiający
już w dacie, w której skierował do odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień
w przedmiotowym zakresie, co zostało potwierdzone na rozprawie (dowody w postaci
korespondencji mailowej
zamawiającego z oddziałem GDDKiA w Warszawie) wynika, że pan
ArturA.
FurtakF.
na wskazanym przez odwołującego kontrakcie pełnił swoją funkcję
asystenta inspektora ds. rozliczeń od sierpnia 2009 r., a zatem nie od daty rozpoczęcia robót,
które miało miejsce w dniu 19 lutego 2008 r.
Z powyższych powodów Izba uznała, że składając oświadczenie w treści Formularza
„Kryteria cenowe” co do doświadczenia posiadanego przez pana
ArturaA.
FurtakaF.
odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd co do faktu, że swoje doświadczenie nabył na
wskazanej inwestycji na stanowisku specjalisty ds. rozliczeń
i miało to miejsce
od daty
rozpoczęcia robót budowlanych w przedmiotowym zadaniu.
W odniesieniu do doświadczenia osoby proponowanej na stanowisko specjalisty
ds. roszczeń, na które to wskazany został pan
PiotrP.
RzewuskiRz.
,
Izba miała na uwadze
oświadczenie złożone przez odwołującego w formularzu „Kryteri
aum
pozacenowe”,
w podkryterium 2.4. specjalista ds. roszcze
ń, zgodnie z którym na potwierdzenie
posiadanego przez niego doświadczenia, zgodnie z podkryterium zawartym w pkt 19 IDW –
tom I SIWZ przedstawiono informacje i złożono oświadczenie, że na zadaniu nr 1 pn.
„Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku Wiśniewo – Mężenin”, polegającym na pełnieniu
nadzoru nad budową obiektu budowlanego o wartości robót ponad 200 mln zł, zajmował
stanowisko specjalisty
ds. roszczeń, od rozpoczęcia robót do wykonania zadania.
Jednocześnie, zgodnie z informacją zawartą w „Wykazie osób” okres sprawowania funkcji
przez pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
przypadał na okres od stycznia 2015 r. do września
2017 r.
Na skutek wezwania zamawiającegoZmawiający, pismem
z dnia 28 sierpnia 2018 r.
(znak O.KA.D-3.2413.76.2017.942),
wezwał odwołującego
d
o złożenia wyjaśnień w oparciu o
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
,
w którym
wskaz
ującano
, że z informacji uzyskanych z oddziału
GDDKiA w
Białymstoku wynika, że umowa dla wymienionego w formularzu zadania została
zawarta w dniu 7 sierpnia 2014 r., data przekazania placu budowy to
5 września 2014 r., a
świadectwo przejęcia dla realizowanego obiektu budowlanego zostało wystawione 1
września 2017 r., tymczasem pan
PiotrP.
RzewuskiRz.
przy wymienionym przez
odwołującego zadaniu zajmował stanowisko specjalisty ds. roszczeń od 15 grudnia 2014 r.
do sierpnia 2017 r. Wyjaśniając wątpliwości w tym zakresie (pismo z dnia 4 września 2018 r.,
sygn.
TPF/2017/SR/426/294)
odwołujący
wskazał,
że rozpoczęcie pełnienia funkcji przez pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
nastąpiło po
podpisaniu umowy z k
onsultantem świadczącym usługi nadzoru nad realizowaną inwestycją.
Skoro pan
PiotrP.
RzewuskiRz.
pełnił swoją funkcję od początku świadczenia usług, to bez
znaczenia, w jego ocenie, pozostaje fakt, że realizacja robót budowlanych rozpoczęła się
wcześniej. Dodatkowo na rozprawie podkreślał, że skoro był on jedyną osobą pełniącą na
kontrakcie funkcję specjalisty ds. roszczeń należy uznać, że nabyła ona doświadczenie na
tym stanowisku od początku trwania robót budowlanych do ich zakończenia. Ponadto, w jego
ocenie, nie doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, gdyż z załączonego do oferty
„Wykazu osób” wynika jednoznacznie, jaki był okres pełnienia funkcji przez pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
.
Izba, w powyższym zakresie, przychyliła się do oceny dokonanej przez zamawiającego
stwierdzając, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd składając oświadczenie
w formularzu „Kryteria pozacenowe”, że pan
PiotrP.
RzewuskiRz.
nabył doświadczenie
na wskazanym kontrakcie „od rozpoczęcia robót”. Zamawiający nie zdefiniował wprawdzie
w treści SIWZ pojęcia „rozpoczęcie robót”, jednakże pojęcie to w nomenklaturze budowlanej
jest jednoznaczne. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(tj. Dz. U. z 2006 r. Nr 106, poz. 1126 ze zm.)
rozpoczęcie budowy następuje z chwilą
podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy. Z kolei w ustępie drugim zdefiniowano
co ustawodawca rozumie pod pojęciem prac przygotowawczych, precyzując ich zakres.
Ponadto normą zawartą w ustępie czwartym zobowiązano inwestora do zawiadomienia,
co najmniej na 7 dni przed ro
zpoczęciem robót budowlanych, na które jest wymagane
pozwolenie na budowę, właściwego organu nadzoru budowlanego, o terminie
ich rozpoczęcia. Tym samym twierdzenia odwołującego, że termin „rozpoczęcia robót” użyty
w treści SIWZ odnosić można do terminu rozpoczęcia świadczenia usług przez osobę, która
przy realizacji danego zadania budowlanego pełni funkcję specjalisty ds. roszczeń nie może
znaleźć aprobaty przy ocenie czy mogło dojść do sytuacji, w której odwołujący przekazał
zamawiającemu określoną informację, pozostając w przekonaniu o prawdziwości złożonego
przez siebie oświadczenia.
Należy również podkreślić, że nN
ie można w niniejszym przypadku
odnieść terminu
„rozpoczęcia robót” do daty rozpoczęcia świadczenia usługi przez konsultanta
, jak tego chce
odwołujący,
odnieść terminu „rozpoczęcia robót” do daty rozpoczęcia świadczenia usługi
przez
konsultanta.
również
z
tego
powodu,
że z Z
treści SIWZ (TOM I IDW pkt 19.1.3.2 – podkryterium 2.4 specjalista ds. roszczeń)
jednoznacznie
wynika, że osoba wskazana na ww. stanowisko
posiadała winna legitymować
się
doświadczenie
m
przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub
remont lub nadzór nad budową lub przebudową lub remontem obiektu budowlanego (…)
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. Jednoznacznie zatem doświadczenie nabyte
przez wskazaną osobę odniesiono do terminu rozpoczęcia robót budow
l
anych.
Nie ulega zatem wątpliwości, że skoro rozpoczęcie robót budowlanych, których przedmiotem
była budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku Wi
sśniewo -
Mężenin nastąpiło we wrześniu
2014 r.
,
zaś umowa pomiędzy konsultantem a panem
PiotrP.em
RzewuskiRz.m
, na mocy
której powierzono mu pełnienie funkcji ekspert ds. rozliczeń, została zawarta na okres od
dnia
1 stycznia 2015 r., osoba ta nie pełniła swojej funkcji od „rozpoczęcia robót”.
Dla okoliczności niniejszej sprawy nie ma również znaczenia fakt, że był on jedyną osobą
wykonującą zadania na tym stanowisku. Nie przesądza to bowiem o tym, że posiada on
doświadczenie od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. Nie każdy bowiem fakt pełnienia
danej funkcji jako część personelu Inżyniera Kontraktu, nawet przez cały okres trwania
umowy na pełnienie nadzoru nad robotami, musi jednocześnie powodować spełnienie
postawionego przez z
amawiającego wymogu.
Z powyższych powodów Izba uznała, że składając oświadczenie w treści Formularza
„Kryteria cenowe” co do doświadczenia posiadanego przez pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd, co do faktu, że swoje doświadczenie nabył na
wskazanej inwestycji na stanowisku specjalisty ds. roszcz
eń od rozpoczęcia robót
budowlanych w przedmiotowym zadaniu.
W zakresie,
w jakim przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że wykluczenie
wykonawcy z post
ępowania następuje w przypadku, gdy przedstawiane informacje mogą
mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu,
Izba pragnie zwrócić uwagę, iż kwestia oceny ofert, zgodnie z przyjętymi kryteriami
określonymi przez zamawiającego w SIWZ jest, obok oceny spełnienia przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu, jednym z najistotniejszych elementów, albowiem
w wyniku tej czynności dochodzi do wyboru oferty najkorzystniejszej w danym postępowaniu.
Po jej
dokonaniu, w procedurze odwróconej, jaką zastosował zamawiający, zgodnie z art.
24aa ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca,
który uzyskał najwyższą liczbę punktów zostaje
wezwany do złożenia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 1 lub art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.
W nin
iejszej sprawie bezspornym jest, iż oferta odwołującego w niniejszym
postępowaniu, oceniona zostałaby jako najkorzystniejsza w oparciu o przekazane przez
niego informacje, a ocena dokonana w kryterium
„doświadczenie personelu konsultanta”
miała wpływ na ranking ofert. Dopiero w związku pozyskaniem informacji z innych oddziałów
zamawiającego i w wyniku wezwania odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień
uzyskał on potwierdzenie, że przekazane w formularzu „Kryteria pozacenowe” informacje są
w pewnym zakresie nierzetelne
i wprowadzające w błąd, zamawiający miał możliwość
zweryfikowania przedstawionych w JEDZ i formularzu informacji.
N
ależy również wskazać, że ustawodawca przewidział w art. 24 ust. 1 dwie przesłanki
dla wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku wprowadzenia w błąd
zamawiającego, przy czym przesłanka wykluczenia zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp, które określić można jako kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd
(w przepisie jest bowiem mowa o zamierzonym działaniu wykonawcy i rażącym
niedbalstwie). Tymczasem dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 wystarczającym jest
stwierdzenie lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy i przez pryzmat tego
należy oceniać jego działania. Mając na uwadze przedstawione dowody, jak też łatwość
pozyskania informacji wskazujących na prawdziwy stan rzeczy, Izba uznała,
że odwołującemu można przypisać choćby niedbalstwo lub brak dołożenia należytej
staranności. Wpisując określone informacje w formularzu „Kryteria pozacenowe” odwołujący
był świadom, w jakim celu są one składane, oraz tego, że konsekwencją uznania ich za
prawdziwe będzie przyznanie lub brak przyznania punktów w kryterium oceny ofert. Tym
samym
twierdzenia, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień przedstawił on
zamawiającemu informacje zgodne ze stanem rzeczywistym (w zakresie w jakim oświadczył,
że pan
ArturA.
FurtakF.
nie pełnił funkcji specjalisty ds. rozliczeń, lecz został zgłoszony jako
asystent inspektora ds. rozliczeń), czy też jego wyjaśnienia, że inaczej rozumiał zapisy SIWZ
i dla
tego podał określone informacje, nie mogą znaleźć aprobaty na tym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli bowiem jakieś zapisy były dla odwołującego
niejasne lub też ich rozumienie budziło jego wątpliwości (np. w zakresie w jakim dawniej
stanowisko nosiło nazwę inspektor ds. rozliczeń a obecnie nosi nazwę specjalista ds.
rozliczeń, a zatem wpisanie w formularzu nazwy stanowiska w brzmieniu obecnym, zamiast
dawniej używanego jest bez znaczenia dla oceny potwierdzenia posiadania doświadczenia
przez daną osobę) winien to wyjaśnić kierując do zamawiającego zapytanie w trybie art. 38
ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do trzeciego z elementów wskazanych w hipotezie normy prawnej art.
24 ust 1 pkt 17, a zatem czy przedstawienie
przez odwołującego powyższych informacji
nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, Izba wskazuje, że zgodnie
z art. 14 ustawy Pzp do
oceny czynności dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego – dalej kc, a zgodnie z jego
art. 355 § 1 dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (nal
eżyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony
sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy
wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny – komentarz;
red. E. Gniewek, p. Machnikowski C
H BECK Warszawa 2017 r.) Przypisanie określonej
osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym
miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności
(tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym
wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkretnych okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn.
akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega
podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 §2 kc należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując wzorzec należytej staranności
przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod
uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między
innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy
i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone
oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego
taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK
Warszawa 2017 r.). Za
takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady,
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec
należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia
we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada
rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia
publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego. Zatem jeżeli odwołujący przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu
informacje odnośnie osób którymi dysponuje, pozostające w sprzeczności z faktami, zaś
zamawiający z łatwością dotarł do właściwych informacji uznać należy, że wykazał się on co
najmniej niedbalstwe
m wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Za bezzasadny
Izba uznała również zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W tym zakresie odwołujący podnosił, że naruszenie cytowanego wyżej artykułu 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp nastąpiło przez fakt wykluczenia go z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sytuacji, gdy w innych prowadzonych przez zamawiającego
post
ępowaniach (na co przedłożył dowód w postaci pisma GDDKiA oddziału w Olsztynie
z dnia 23 marca 2018 r.) pozytywnie zweryfikowano oświadczenie wykonawcy, powołującego
się w swojej ofercie na doświadczenie posiadane przez pana
PiotraP.
RzewuskiegoRz.
i przy
sformułowanych przez zamawiającego tożsamych warunkach udziału w postępowaniu nie
podjęto decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania.
Izba w tym zakresie uznała, że dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie bez znaczenia
pozostaje treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, wydanego w tym postępowaniu w dniu
20 lipca 20
18 r. (sygn. akt KIO 1319/ 18). Cytowane orzeczenie zostało wydane w związku
z odwołaniem wniesionym w dniu 5 lipca 2018 r. przez TPF Sp. z o.o., a przedmiotem sporu
były kwestie dotyczące dat związanych z rozpoczęciem robót oraz wskazywaniem przez
wykona
wców stanowisk o określonych nazwach, niezgodnie z rzeczywiście przez te osoby
zajmowanymi. Izba, w sentencji nakazała wykluczenie z postępowania sześciu wykonawców
w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Mając na uwadze treść uzasadnienia wyroku Izby w poprzednio rozstrzyganej sprawie
zamawiający dokonał również weryfikacji prawdziwości oświadczenia złożonego przez
odwołującego, podejmując również w stosunku do niego decyzję o wykluczeniu go
z przedmiotowego postępowania. W tym zakresie Izba podziela stanowisko zamawiającego
w zakresie w jakim podnosił on, że w świetle dokonanych przez niego czynności wykluczenia
z postepowania innych wykonawców, mając na uwadze wydany w tym postępowaniu
wcześniej wyrok KIO, podjęcie innej decyzji w odniesieniu do odwołującego stanowiłoby
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nakazującego równe traktowanie wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
