rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-15
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-15
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1961/18
KIO 1961/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10
października 2018 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2018 r. przez
wykonawcę ELIT POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa z siedzibą w
Warszawie,
października 2018 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2018 r. przez
wykonawcę ELIT POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa z siedzibą w
Warszawie,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża ELIT POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ELIT POLSKA Sp. z o.o. z
siedzibą Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1961/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa w Warszawie (dalej też
„KOWR”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) (dalej „Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Serwis samochodów służbowych
Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa”, nr 861/2018/C (dalej „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 czerwca 2018 r. pod numerem 2018/S 103-235679.
Dnia 28
września 2018 roku wykonawca ELIT POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 26 ust 1 oraz art. 26 ust. 3 Pzp poprzez potraktowanie pisma KOWR z dnia 10
sierpnia 2018 roku jako wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, podczas gdy było to
pierwsze wezwanie KOWR do przedłożenia dokumentów pochodzących od
organów/sądów zagranicznych (wcześniej KOWR wzywał wyłącznie o
przedłożenie zaświadczeń z KRK, a więc rejestru polskiego), a tym samym
niezgodnie z Pzp.
Wykonawca nie mógł pozwolić sobie na jakąkolwiek nieścisłość
czy omyłkę w ramach dokumentów pochodzących od organów/sądów
zagranicznych, co było oczywiście sprzeczne z ustawą;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi
na niewykaz
anie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, podczas gdy
Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
3)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z § 14 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich moje żądać namawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie polegające na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania z uwagi na nieprzedłożenie dokumentów potwierdzających
niekaralność członków Zarządu, podczas gdy oryginały dokumentów zostały,
zgodnie z pismem Zamawi
ającego z dnia 10 sierpnia 2018 roku, wysłane drogą
pocztową niezwłocznie, a nadto skany tychże dokumentów zostały wysłane drogą
elektroniczną;
4)
art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie
polegające na uznaniu oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo
iż wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
5) art. 24 ust. 1 pkt 12 w. zw. z art. 26 ust. 3
Pzp poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie polegające na uznaniu, iż Odwołujący nie uzupełnił aktualnych na
dzień złożenia informacji dotyczących członków Zarządu Spółki, podczas gdy
Odwołujący przekazał Zamawiającemu w odpowiedniej formie wszystkie
niezbędne informacje oraz dokumenty, w związku z czym Zamawiający dokonał
wykluczenia Odwołującego, mimo iż posiada wszystkie aktualne informacje,
których zażądał od Odwołującego;
6)
art. 46 ust. 4a Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na
zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami, podczas gdy niezłożenie przez
Odwołującego dokumentów, do których wezwał go Zamawiający w dniu 10
sierpnia 2018 roku na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, nie miało miejsca z przyczyn
leżących po stronie Odwołującego;
7)
art. 46 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj.: niezwrócenie Odwołującemu
wadium wraz z odsetkami, podczas gdy niezłożenie przez Odwołującego
dokumentów, do których wezwał go Zamawiający w dniu 10 sierpnia 2018 roku na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, nie miało miejsca z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego, w związku z czym wadium wraz z odsetkami powinno zostać
zwrócone Odwołującemu.
Ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów, Odwołujący zarzucił
naruszenie:
8) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 85 ust. 1 w zw. art. 85 ust. 4 Pzp poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie polegające na wykluczeniu Odwołującego w dniu 20
września 2018 roku z niewłaściwych przyczyn, podczas gdy Odwołujący nie
wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, w związku z czym
wykluczenie powinno nastąpić z innego powodu;
9) art. 85 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji gdy Wykonawca nie
wyraził w sposób skuteczny zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a tym
samym wadium podlega zwrotowi (brak podstaw do zatrzymania wadium).
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 20 września 2018 roku
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz unieważnienie
czynności Zamawiającego z dnia 20 września 2018 roku polegającej na uznaniu
oferty Odwołującego za odrzuconą,
2)
zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności badania przedłożonych
przez Odwołującego dokumentów potwierdzających okoliczność, że Elit Polska sp.
z o.o., spełnia wymogi udziału w postępowaniu.
Ewentualnie,
w przypadku nieuwzględniania wniosku z punktu 2 powyżej, Odwołujący wniósł
o:
3)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na zatrzymaniu udzielonego
przez Odwołującego wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp,
4)
nakazanie Zamawiającemu zwrotu Odwołującemu zatrzymanego wadium wraz z
odsetkami w terminie 7 dni od ogłoszenia wyroku.
W każdym zaś przypadku, niniejszym Odwołujący wniósł o:
5)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, a to:
a)
informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS
Elit Polska sp. z o.o. na okoliczność osób upoważnionych do reprezentacji
Odwołującego,
b)
protokołu postępowania i załączników do niego, tj. pełnej dokumentacji
postępowania będącej w posiadaniu Zamawiającego,
c)
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ zamówienia na okoliczności wskazane w
uzasadnieniu niniejszego odwołania,
d) d
okumentów przedłożonych wraz z niniejszym odwołaniem.
6)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, według rachunków przedstawionych na rozprawie.
I.
Zarzuty podstawowe
Odwołujący przedstawiając argumentację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania podał,
że w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę, która następnie została oceniona
jako najkorzystniejsza.
W
dniu
26
lipca
2018
roku
KOWR
wezw
ał Odwołującego pismem znak:
CEN.BPZP.WZ.260.25.2018.EKA.27 wysłanym drogą elektroniczną (zgodnie z pkt. XIII.2
SIWZ wszelkie oświadczenia, pytania, wnioski, zawiadomienia oraz inne informacje
Zamawiający oraz Wykonawcy będę przekazywać sobie pisemnie lub droga elektroniczną)
do sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej oraz przedłożenia w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
m.in. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, w celu wykazania braku
podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 13,14 i 21 Pzp -
informacji z Krajowego Rejestru Karnego („KRK”).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący niezwłocznie przesłał (zarówno drogą
pocztową, jak i elektroniczną) Zamawiającemu — zgodnie z jego oczekiwaniami - aktualne
zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności: (i) podmiotu zbiorowego —
ELIT, oraz wszystkich ówczesnych członków zarządu, tj.: (ii) J. N., (iii) J. Q., (iv) A. C., (v) S.
G., (vi) D. C., (vii) P. S. oraz (viii) M. D. .
Następnie w dniu 10 sierpnia 2018 roku KOWR zwrócił się do ELIT w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
o uzupełnienie aktualnych na dzień złożenia informacji z odpowiedniego rejestru informacji
dotyczących J. N., J. Q. oraz A. C., iż nie zostali oni prawomocnie skazani za przestępstwo,
o którym mowa w art. 24 ust 1 pkt 14 Pzp.
Odwołujący podkreśla, iż wezwanie z 26 lipca 2018 roku dotyczyło jedynie informacji z KRK,
natomiast zgodnie z wezwaniem z dnia 10 sierpnia 2018 roku wymagano informacji z
odpowiedniego rejestru.
Odwołujący uznał zatem, iż poprzednie wskazywało jednoznacznie,
że wymagane są jedynie zaświadczenia z KRK. W związku z tym, iż Odwołujący prawidłowo
wykonał wezwanie z 26 lipca 2018 roku przedkładając wszystkie żądane przez
Zamawiającego dokumenty, pismo z dnia 10 sierpnia 2018 roku, w jego ocenie nie mogło
zostać potraktowane jako wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie zaszły żadne
wskazane tam okoliczności, ponieważ Wykonawca złożył kompletne, nie zawierające błędów
ani nie budzące wątpliwości dokumenty, których przedłożenia żądał Zamawiający.
W związku z powyższym pismo z dnia 10 sierpnia 2018 roku, w ocenie Odwołującego, mogło
zostać potraktowane jako wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp lub co najwyżej jako
uzupełnienie wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a kolejne pismo KOWR, tj. pismo z dnia
17 września 2018 roku (wskazujące jako podstawę prawną art. 26 ust 4 Pzp) powinno być
traktowane w rzeczywistości jako wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Dlatego też,
niezrozumiała dla Odwołującego była uwaga KOWR zawarta w piśmie z 10 sierpnia 2018
roku, gdzie wskazano, że: „Zamawiający wyjaśnia, że w odniesieniu do osób mających
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, informacje z polskiego
Krajowego Rejestru Karnego nie są dokumentami prawidłowymi” co stoi w oczywistej
sprzeczności z literalną treścią wezwania z 26 lipca 2018 roku. Powyższe rozbieżności
postawiły Wykonawcę w niekorzystnej sytuacji, gdyż po pierwsze, skrócono o blisko 3
tygodnie postępowanie uzupełniające, a po drugie - co istotniejsze - Wykonawca nie mógł
pozwolić sobie na jakikolwiek błąd w zakresie dokumentacji pochodzącej od zagranicznych
organów, ponieważ nie było trybu do uzupełnienia ewentualnej pomyłki - taki tryb
procedowania był oczywiście sprzeczny z art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 Pzp.
Do dnia 12
września 2018 roku Odwołujący wykonał wezwanie z 10 sierpnia 2018 roku
przedkładając informacje z odpowiednich rejestrów dotyczące członków zarządu ELIT w
osobach J. N. oraz A. C.
. Natomiast, z uwagi na trudności z uzyskaniem odpowiednich
dokumentów w przypadku J. Q. do dnia 12 września 2018 roku przedstawił zaświadczenie
wydane przez ASURINT
— podmiot gromadzący takie informacje. Żądane informacje
przekazał wraz z tłumaczeniem.
W dniu 17 września 2018 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień,
powołując się na art. 26 ust. 4 Pzp w sprawie przedłożonych dokumentów J. Q. w terminie
do dnia 18 wrze
śnia 2018 roku. Wątpliwości Zamawiającego dotyczyły tego, czy przedłożone
dokumenty pochodziły z odpowiedniego rejestru. To wezwanie Zamawiającego z dnia 17
września 2018 roku powinno być, zdaniem Odwołującego, w rzeczywistości traktowane jako
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Pismem z dnia 18 września 2018 roku, a więc w
zakreślonym terminie (w rzeczywistości będącym terminem, o którym mowa w art. 26 ust. 3
Pzp), Wykonawca poinformował, iż w dniu 11 września 2018 roku J. Q. złożył rezygnację z
pe
łnienia funkcji członka Zarządu ELIT (oświadczenie o rezygnacji dotarło do Spółki w dniu
18 września 2018 roku). W związku z tym, w dniu 18 września 2018 roku J. Q. nie był już
członkiem Zarządu, a więc nie było potrzeby przedkładania dokumentów dotyczących p. J.
Q. .
Tym samym, w dniu 18 września 2018 roku Zamawiający dysponował wszystkimi
aktualnym dokumentami dotyczącymi wszystkich członków Zarządu Odwołującego.
Dnia 20 września 2018 roku Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na
podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp argumentując, iż Wykonawca nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp odnośnie członków
Zarządu mających miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, czyli A.
C., J. N. i J. Q. .
Wskazano również, że Wykonawca nieprawidłowo wykonał wezwanie w
trybie art.
26 ust 1 Pzp z dnia 26 lipca 2018 roku, gdyż przedłożył informacje z KRK, mimo że
do przedłożenia właśnie tych dokumentów wezwał go Zamawiający. Wskazano też, że nie
przedłożono dokumentów w odpowiedniej formie, mimo iż, tak jak w całej dotychczasowej
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą (która obejmowała również inne
wezwania) dokumenty zostały przesłane drogą elektroniczną i pocztową. Kolejną
okolicznością determinującą wykluczenie było nie przedłożenie dokumentów dotyczących J.
Q., co -
jak podkreślono powyżej - było całkowicie zbędne z uwagi na złożoną przez niego
rezygnację. Argument jest niezrozumiały dla Odwołującego, gdyż wykonując prawidłowo
wezwanie (tj. przedkładając zaświadczenie o niekaralności J. Q.) Wykonawca przekazałby
nieaktualne informacje na temat członków Zarządu, co w jego opinii, stoi w całkowitej
sprzeczności z założeniami ustawodawcy, który wymaga możliwie jak najbardziej aktualnych
informacji, o czym szczegółowo poniżej.
Podsumowując, Odwołujący uznał, iż nie zaszły żadne podstawy wskazane przez
Zamawiającego, które mogłyby uzasadniać wykluczenie Wykonawcy z postępowania, co
sprawia, iż czynności podjęte przez Zamawiającego są niezgodne z przepisami Pzp.
Odwołujący zarzucił w szczególności, że:
1.
brak było podstaw do wykluczenia Wykonawcy, albowiem na chwilę wykluczenia nie
było konieczne uzyskanie dokumentów dot. niekaralności J. Q., albowiem nie pełnił On
już funkcji członka zarządu Elit Polska sp. z o. o. po złożonej rezygnacji,
2.
w terminie do dnia 18 września 2018 roku, który powinien być traktowany jako termin
wynikający z art. 26 ust. 3 Pzp przedłożono dokumenty dotyczące wszystkich
urzędujących członków zarządu Elit Polska sp. z o.o. (J. Q. złożył rezygnację z dniem 18
września 2018 roku),
3.
wszelkie dokumenty przesyłane w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego zostały
wysłane pocztą niezwłocznie - brak było określonego terminu na wysłanie dokumentów,
a pojęcie „niezwłocznie” oznacza bez zbędnej zwłoki, zazwyczaj jest to ok. 14 dni,
4.
nawet gdyby wykluczenie Odwołującego było uzasadnione, to inna powinna być
podstawa wykluczenia i brak jest podstaw do zatrzymania wadium, a to szcze
gólnie mając
na uwadze, że Odwołujący czynił starania celem pozyskania wymaganych dokumentów (co
było niemożliwe w tak krótkim czasie), a ponadto w przypadku nieprzedłużenia okresu
związania ofertą nie istnieje możliwość zatrzymania wadium.
Przedstawiając stan prawny, Odwołujący sformułował ocenę, że od momentu wyboru oferty
ELIT jako najkorzystniejszej Zamawiający dopuścił się szeregu naruszeń ustawy Pzp, czego
skutkiem było bezpodstawne wykluczenie Wykonawcy z postępowania oraz bezpodstawne
zatrzymanie wadium.
Odnośnie wykonania wezwania do przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust 1 Pzp,
Odwołujący zauważył, iż zgodnie ze znowelizowanymi przepisami ustawy Zamawiający jest
zobligowany wezwać wykonawcę którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Ustawodawca przewidział jednak możliwość ponownego wezwania do ich złożenia,
uzupe
łnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień, jeśli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Samo
postępowanie uzupełniające ma zatem dwuetapowy charakter, przy czym pierwszy etap jest
obligatoryjny (art. 26 ust. 1), natomiast drugi - z uwagi na jego sanacyjny charakter
— jest
fakultatywny i może zostać zastosowany wyłącznie, jeżeli wykonawca nie wykona
nałożonych na niego przez Zamawiającego obowiązków (art. 26 ust. 3).
W opinii Odwołującego, powyższe uwagi są istotne, gdyż w realiach niniejszej sprawy
Odwołujący przedłożył dokumenty, których przedłożenia wymagał Zamawiający w trybie art.
26 ust. 1 Pzp, a w związku z tym - biorąc pod uwagę subsydiarny charakter trybu z art. 26
ust. 3 Pzp -
należy rozważyć, jaki charakter miały kolejne pisma w sprawie, które dotyczyły
uzupełnienia lub wyjaśnień.
Odwołujący wskazał, że w dniu 26 lipca 2018 roku KOWR wezwał ELIT pismem m.in. do
przedłożenia w trybie art. 26 ust. 1 Pzp aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i
dokum
entów, w celu wykazania raku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia, o których mowa w art. 24 ust 1 pkt. 13, 14 i 21 Pzp - informacji z Krajowego
Rejestru Karnego
dotyczących członków organu zarządzającego, co Wykonawca
niezwłocznie uczynił. Tym samym, wezwanie KOWR z 26 lipca 2018 roku zostało w całości
prawidłowo wykonane, ponieważ przedłożone dokumenty odpowiadały tym, których
przedłożenia wymagał Zamawiający. Czynności podjęte przez ELIT odpowiadały zatem w
100% temu, czego wymagał KOWR jako Zamawiający. Należy zatem uznać, iż nie było
podstaw do ewentualnego zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp w celu sprostowania,
uzupełnienia czy złożenia jakichkolwiek wyjaśnień.
W ocenie Odwołującego, o ile Zamawiający żądał innych dokumentów niż jednoznacznie
wskazane przez siebie w piśmie z dnia 26 lipca 2018 roku, należało ponowić lub
przynajmniej uzupełnić wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a nie stosować trybu
wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, albowiem pozbawiało to Odwołującego możliwości
skor
zystania z prawa do uzupełnienia przedłożonych dokumentów.
Odnośnie niewłaściwego zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp, Odwołujący podniósł, że wezwanie
w trybie art. 26 ust. 1 Pzp zostało prawidłowo wykonane, następne pismo KOWR, a więc
pismo z dnia 10 sierpni
a 2018 roku może zostać potraktowane wyłącznie jako wezwanie w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp lub co najwyżej jako uzupełnienie wezwania w trybie art. 26 ust. 1
Pzp,
a kolejne pismo KOWR, tj. pismo z dnia 17 września 2018 roku (wskazujące jako
podstawę prawną błędnie art. 26 ust. 4 Pzp) powinno być traktowane w rzeczywistości jako
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Z powyższego Odwołujący wywiódł, że dopiero pismo z dnia 17 września 2018 r., będzie
mogło zostać uznane za wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji termin na
przedłożenie odpowiednich dokumentów (bądź udzielenia informacji dotyczących aktualnego
składu Zarządu) wyznaczony w trybie art. 26 ust. 3 Pzp upływał w dniu 18 września 2018
roku.
Odwołujący wskazał ponadto, że wezwanie dotyczące przedłożenia odpowiednich
dokumentów dotyczących J. N. oraz A. C. zostało wykonane w dniu 12 września 2018 roku,
w związku z czym powyższy problem dotyczy wyłącznie J. Q. .
Odwołujący przedstawił również argumentację dot. interpretacji pojęcie „aktualność” w
kontekście żądanych informacji i dokumentów, wskazując, że zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wzywa
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów.
Przedkładane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp (lub ewentualnie ust. 3, który jest trybem
„uzupełniającym” do trybu z ust. 1) dokument powinny być zatem aktualne (odpowiadać
rzeczywistemu stanowi faktycznemu) na dzień ich składania, a nie żądania ich złożenia.
Odwołujący podniósł, że powyższe stanowisko jest powszechnie aprobowane zarówno przez
doktrynę, Urząd Zamówień Publicznych („UZP”), jak i sądownictwo. W pierwszej kolejności
Odwołujący szeroko przytoczył stanowisko UZP, z publikacji „Dokumenty na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia.
Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”. Następnie Odwołujący przywołał
stanowisko doktryny, gdzie -
w ślad za orzecznictwem KIO — zauważa się, że: „Krajowa
Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że sytuację, w której Zamawiający otrzymał
dokumenty bardziej aktualne niż których żądał (oczekiwanie Zamawiającego wyrażone w
wezwaniu z 16 marca 2017 r. sprowadzało się bowiem do konieczności przedstawienia
zaświadczeń stwierdzających stan sprzed prawie miesiąca) - należy ocenić pozytywnie, jako
odpowiadającą wymogowi oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy w oparciu o możliwie
najnowsze informacje” (za Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. III, por. też wyrok KIO z 9.05.2017 r., sygn. 785/17, LEX nr 2312290).
Powyższe, zdaniem Odwołującego potwierdza, iż dla oceny prawidłowości działań
wykonawcy, kluczowe są dwie okoliczności: założenie ustawodawcy, który wymaga
przedkładania możliwie jak najbardziej aktualnych informacji oraz moment „aktualności”
oświadczenia (właściwym jest moment złożenia, a nie żądania jego złożenia). Odwołujący
przyjął, że w niniejszej sprawie miarodajną datą, w przypadku J. Q., będzie 18 września
2018 roku, bo to właśnie wtedy złożył oświadczenie w jego sprawie, w którym wskazał, iż
osoba ta nie jest już członkiem Zarządu. Odwołujący zauważył, że dosłowne wykonanie
wezwania do przedłożenia zaświadczenia z odpowiedniego rejestru o niekaralności J. Q.
oznaczałoby przedłożenie nieaktualnej informacji, co całkowicie przeczy idei aktualizacji
danych dotyczących Wykonawcy. Po otrzymaniu pisma ELIT z dnia 18 września 2018 roku
Zamawiający posiadał wszystkie AKTUALNE dokumenty oraz informacje na temat
wszystkich członków Zarządu Spółki, co czyni późniejsze wykluczenie całkowicie
bezpodstawnym.
W zakresie zachowania
odpowiedniej formy dokumentów, Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z
wszystkimi pismami (w tym wezwaniami) Zamawiający żądał przesłania dokumentów na
adres e-mail:zamowienia.publiczne@kowr.gov.pl
a następnie niezwłocznego nadania w
oryginale pocztą na adres KOWR. Dokumenty z odpowiednich rejestrów dotyczące J. N. i A.
C.
zostały wysłane drogą elektroniczną oraz drogą pocztową (sposób przekazania
dokumentów były taki sam, jak w poprzednich przypadkach, odpowiadał sposobowi
prowadzonej dotychczas korespondencji i czynił zadość wymaganiom stawianym przez
Zamawiającego w wezwaniu). W związku z powyższym, wykluczenie ELIT z powodu
niezachowania odpowiedniej formy do
kumentów, w ocenie Odwołującego, jest całkowicie
bezpodstawne.
II.
Zarzuty ewentualne
Odwołujący zauważył, że nawet przyjmując, iż wykluczenie ELIT przez Zamawiającego było
prawidłowe, w piśmie z 20 września 2018 roku KOWR wskazał, że zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami na podstawie art.
46 ust. 4a Pzp, tj. z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
gdyż nie złożył on dokumentów potwierdzających niekaralność członków Zarządu mających
miejsce zamieszkania poza terytorium RP, natomiast
zgodnie z powszechnie przyjętym
stanowiskiem art.
46 ust 4a Pzp odnosi się do zawinionego działania wykonawcy,
sankcjonując przede wszystkim bierność, co jest odzwierciedleniem intencji ustawodawcy,
który chciał przeciwdziałać zmowom przetargowym (a nie sankcjonować wszelkie
naruszenia).
Odwołujący przywołał następującą tezę, z komentarza M. Jaworskiej - „Cel
wprowadzenia komentowanego przypisu, tj. potrzebę, wyeliminowania zmów przetargowych
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego odzwierciedla uzasadnienie do
projektu ówczesnej nowelizacji: „obecna regulacja sprzyja sytuacji, w której grupa będących
w porozumieniu wykonawców może powodować, że zamówienie jest udzielane temu
spośród nich, który zaoferował najwyższą, cenę. Wykonawcy ci mogą celowo składać oferty
bez wymagan
ych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po zapoznaniu się z
ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w
postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp. Mając to na uwadze, celowe jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie
przedstawił dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, z sytuacją wykonawcy uchylającego się od
zawarcia umowy lub nie wnoszącego wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Przyczyni się to do zracjonalizowania wydatkowania środków publicznych”
(uzasadnienie do projektu ustany o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw z 24.4.2008 r., druk sejmowy Nr 471, Sejm VI kadencji)”— por. Art.
46 PZP red. Jaworska 2018, wyd. 6/M. Jaworska.
Odwołujący przywołał również wyrok Sądu Najwyższego, z dnia 7 lipca 2011 roku, sygn. akt:
II CSK 675/10 oraz stanowisko UZP, wyrażone w opinii „Zatrzymanie wadium na podstawie
art. 46 ust. 4a ustany -
Prawo zamówień publicznych”.
Odwołujący argumentował, że w niniejszej sprawie nie sposób zarzucić winy, a tym bardziej
bierności Wykonawcy, który na bieżąco korespondował z Zamawiającym, a nie przedłożenie
zaświadczenia z odpowiedniego rejestru J. Q. wynikało z przyczyn obiektywnych, gdyż
jedynym uprawnionym do złożenia wniosku o wydanie takiego zaświadczenia był właśnie —
były już członek Zarządu — J. Q., a dodatkową trudnością było (ewentualne) zachowanie
wyznaczonych terminów, gdyż pozyskanie dokumentów ze Stanów Zjednoczonych wymaga
zdecydowanie więcej czasu niż w przypadku innych członków Zarządu z Europy. Nie sposób
zatem przypisać Wykonawcy złej woli, a w konsekwencji winy. Wykonawca uzyskał taki
d
okument (ASURIN) jaki był dostępny, zaś następnie dokumenty dot. J. Q. okazały się
zbędne z uwagi na złożoną rezygnację. W związku z powyższym, zatrzymanie wadium na
podstawie art.
46 ust. 4a, w ocenie Odwołującego, było niezasadne, gdyż nie wystąpiły po
jego stronie jakiekolwiek okoliczności, które uzasadniałaby zatrzymanie wadium. A zatem
Zamawiający zobowiązany jest zwrócić Wykonawcy wadium na podstawie art. 46 ust. 1 Pzp.
Ponadto, z najdalej posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. XVI.6
SIWZ oferta musiała być sporządzona w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Jako że
SIWZ nie przewidywał żadnych postanowień dotyczących zmiany umowy, w tym zakresie
zastosowanie znajdą przepisy kodeksu cywilnego, a dokładniej art. 77 § 1 k.c., zgodnie z
którym uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub
strony przewidziały w celu jej zawarcia. W związku z tym, jakakolwiek zmiana oferty winna
być sporządzona w formie pisemnej. Jednym z elementów oferty jest termin związania.
Zgodnie z art.
85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może
przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3
dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody
na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Biorąc pod
uwagę rozważania dotyczące formy zmiany oferty, Odwołujący uznał, że ewentualna
samodzielna zmiana lub wniosek Zamawiającego powinien przybrać formę pisemną pod
rygorem nieważności.
W niniejszej sprawie Odwołujący był związany ofertą przez 60 dni, przy czym bieg terminu
rozpoczął się wraz z upływem terminu składania ofert (tj. 10 lipca 2018 roku). W dniu 29
sierpnia 2018 roku Zamawiający drogą elektroniczną przesłał do ELIT pismo z prośbą o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 06 listopada 2018 roku.
Wskazano przy tym, iż odmowa wyrażenia takiej zgody nie powoduje utraty wadium.
Wykonawca zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, jednak również zrobił to w
formie elektronicznej. W związku z powyższym, Odwołujący uznał, iż oświadczenia obydwu
stron w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą były nieważne i nie wywołały
żadnych skutków prawnych. ELIT powinno było być wykluczone z postępowania w związku z
nieprzedłużeniem terminu związania ofertą, a Zamawiający powinien zwrócić Spółce wadium
albowiem powodem wykluczenia powinno być nieprzedłużenie terminu związania ofertą.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania i
szeroko przedstawiając własną argumentację.
Do postępowania odwoławczego, nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
Izb
a,
uwzględniając
całość
dokumentacji
przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy
zamawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego,
złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła
Izba na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego i
potwierdzonej za zgodność z oryginałem ustaliła co następuje:
Odwołujący, w terminie składania ofert, złożył ofertę najkorzystniejszą we wszystkich
częściach postępowania. W ofercie wykonawca oświadczył, że zapoznał się ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) oraz Istotnymi Postanowieniami Umowy i nie
wnosi do nich zastrzeżeń.
W związku z tym Zamawiający w dniu 26.07.2018 r. wystosował do Odwołującego, na
podstawie art. 26 ust. 1 Pzp,
wezwanie do złożenia aktualnych na dzień złożenia
dokumentów, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia o których mowa w art. 24 Pzp, m.in. na podstawie ust. 1 pkt.13, 14 i 21 tego
przepisu
– tj. do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w ww. określonym
zakresie. Zamawiający na złożenie m.in. ww. dokumentów wyznaczył termin 6.08.2018 r.,
określając również formę w jakiej dokumenty te mają być złożone.
Zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia przedmiotowych dokumentów
powtórzył brzmienie pkt. XI.B.18 SIWZ. Sposób składania dokumentów przez wykonawców
mających siedzibę na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, w odniesieniu do osoby mającej
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej został określony przez
Zamawi
ającego w pkt. XI.B.23 SIWZ i stanowi odzwierciedlenie regulacji § 8 ust.1
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dn. 26.07.2018 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U. poz.1126).
Odwołujący w dn. 1.08.2018 r. wystąpił do Zamawiającego drogą elektroniczną o
wydłużenie terminu złożenia zaświadczeń o niekaralności członków zarządu, argumentując,
że w zarządzie Elit Polska są również obcokrajowcy i z racji tego wydłuża się czas na
uzyskanie wymaganych dokumentów. Jednocześnie zaproponował termin złożenia ww.
dokumentów na dzień 17.8.2018r.
Zamawiający w dniu 3.08.2018 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu złożenia
dokumentów do dnia 17.8.2018r., o czy poinformował Odwołującego drogę elektroniczną,
przesyłając mu stosowne pismo.
W dniu 8.08.2018 r. Odwołujący przesłał drogą elektroniczną (a następnie przesyłką
kurierską w dniu 9.08.2018r. doręczył oryginały) Zamawiającemu skany zaświadczeń o
niekaralności członków zarządu wystawione w dn. 8.08.2018r. przez Krajowy Rejestr Karny,
w tym dla członków zarządu dla których wskazano jako miejsce zamieszkania miejsca poza
terytorium Rzeczpospolitej Polskiej.
W dniu 10.08.2018 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3
P
zp do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia, informacji z odpowiedniego rejestru lub w
przypadku braku takiego rejestru innych równoważnych dokumentów wydanych przez
właściwe organy sądowe lub administracyjne krajów, w których miejsce zamieszkania mają
członkowie zarządu Odwołującego – A. C., J. N., J. Q., potwierdzających, że ww. nie zostali
prawomocnie skazani za przestępstwo w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy
Pzp, jednocześnie wyznaczając termin na złożenie przedmiotowych dokumentów na dzień
12.09.2018 r. Ponadto w ramach treści pisma Zamawiający pouczył Odwołującego o
wymaganej formie, w jakiej mają zostać złożone dokumenty
W dniu 29.08.2018 r. Zamawiający działając na podstawie art. 85 ust. 2 i 4 Pzp,
wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie do dnia 06.11.2018 r. terminu
związania ofertą na wykonanie zamówienia w częściach 1-18 oraz na przedłużenie okresu
ważności wadiów wniesionych do częściach nr 1-18 zamówienia. W odpowiedzi na ww.
pismo Odwołujący przesłał drogą elektroniczną skan pisma datowanego na dzień
05.09.2018 r. podpisanego przez dwóch członków zarządu w osobach P. S. Prezes Zarządu
oraz S. G.
Dyrektor Finansowy Członek Zarządu, tj. zgodnie z zasadami reprezentacji
ujawnionymi w aktualnym odpisie
z KRS, w którym wyraził zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą do dnia 06.11.2018 r.
W dniu 07.09.2018 r. Odwołujący przesłał drogą elektroniczną Zamawiającemu
zaświadczenie o niekaralności członków zarządu w osobach A. C., J. N. pochodzące z
właściwych rejestrów państw ich zamieszkania. Jednocześnie wystąpił do zamawiającego o
przedłużenie terminu do złożenia dokumentów do dnia 28.09.2018 r.
Następnie w dniu 10.09.2018 r. Odwołujący ponownie przesłał drogą elektroniczną
ww. dokumenty oraz dokument pochodzący z firmy „ASURINT", który stanowił, w ocenie
Odwołującego, zaświadczenie o niekaralności J. Q., bez tłumaczenia na język polski.
W dniu 11.09.2018 r. drogą elektroniczną Odwołujący zwrócił się ponownie do
Zamawiającego z prośbą o przedłużeniu terminu na uzupełnienie dokumentów
argumentując, że „brakuje nam tylko tłumaczenia zaświadczenia o niekaralności Pana J. Q.
które jest już przesłane do tłumaczenia. Proponuję termin 21 wrzesień 2018".
W d
niu 12.09.2018 r. Odwołujący drogą elektroniczną przesłał skan tłumaczenia
dokumentów pochodzących z firmy „ASURINT" oraz oświadczył: „W załączniku przysyłam
brakujące tłumaczenia zaświadczenia o niekaralności Pana J. Q. . Oryginały oczywiście
niezwłocznie przesyłam kurierem. Bardzo proszę o potwierdzenie odbioru oraz informację,
że wszystkie wskazane przez Państwa dokumenty zostały dostarczone".
W dniu 17.09.2018 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentu przesłanego w dniu
10.09.2018 r., wskazując, że pierwotnie we wniosku do Krajowego Rejestru Karnego miejsce
zamieszkania J. Q.
zostało określone jako Londyn, Wielka Brytania (wniosek do KRK),
natomiast w treści uzupełnianego w trybie 26 ust. 3 Pzp dokumentu pochodzącego z firmy
„ASURINT" zawarto informację o miejscu zamieszkania w Scottsdale (Arizona) Stany
Zjednoczone. Jednocześnie Zamawiający wezwał do udzielenia odpowiedzi w
nieprzekraczalnym terminie do 18.09.
2018 r. wraz z zobowiązaniem do złożenia wyjaśnień w
zakresie rozbieżności związanych z miejscem zamieszkania J. Q. oraz z zapytaniem czy
firma „ASURINT" jest organem sądowym lub administracyjnym odpowiednio w Wielkiej
Brytanii lub Stanach Zjednoczonych.
W dniu 18.09.2018 r. drogą elektroniczną Odwołujący przesłał Zamawiającemu
pismo, w ramach którego złożył wyjaśnienia oraz poinformował o otrzymaniu rezygnacji z
funkcji członka zarządu Pana J. Q. skutecznie złożonej z dniem 18.09.2018 r. W ramach
wyjaśnień Odwołujący wskazał, że wcześniej nie weryfikował miejsca zamieszkania Pana J.
Q.
, a kolejne informacje były przekazywane Odwołującemu przez tego członka zarządu.
Ponadto Odwołujący oświadczył, że wedle jego wiedzy firma „ASURINT" nie jest organem
sądowym, ani administracyjnym w Stanach Zjednoczonych. Ponadto Odwołujący oświadczył,
że na dzień złożenia wyjaśnień kwestia ta, nie ma już znaczenia z uwagi na skuteczne z
chwilą jego złożenia Spółce oświadczenie Pana J. Q. o złożeniu rezygnacji z funkcji członka
zarządu w dniu 18.09.2018 r.
W dniu 20.09.2018 r. Zamawiający działając na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp wykluczył Odwołującego z postępowania, a na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp, jego ofertę uznał za odrzuconą. Zamawiający poinformował Odwołującego o
zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4 ustawy Pzp. W treści
pisma Zamawiający wskazał jakie były przyczyny zastosowania ww. przepisów Pzp,
podkreślając niewykazanie przez niego braku podstaw do wykluczenia, w tym złożenie
dokumentów dot. zagranicznych członków zarządu w niewłaściwej formie (brak doręczenia
Zamawiającemu oryginałów lub kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem
przesłanych uprzednio drogą elektroniczną dokumentów). Zamawiający podkreślił, że J. Q.,
wobec którego nie zostały wykazane ww. przesłanki, pozostawał w okresie od dnia złożenia
oferty przez Odwołującego do dnia upływu terminu na złożenie dokumentów, tj. 12.09.2018 r.
urzędującym członkiem zarządu Odwołującego, czego Odwołujący na żadnym etapie
postępowania nie kwestionował. Zamawiający wskazał również, że przedłożony przez
Odwołującego dokument z firmy ASURINT stanowiący raport o osobie J. Q. nie może być
uznany z
a informację z odpowiedniego rejestru lub inny równoważny dokument wydany
przez właściwy organ sądowy lub administracyjny Stanów Zjednoczonych.
W dniu 01.10.2018 r. (data nadania kurierem wskazuje dzień 28.09.2018 r.), tj. po
dniu złożenia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Zamawiającego
wpłynęły oryginały dokumentów przesłane drogę elektroniczną przez Odwołującego w dniu
7.09.2018
r., tj. zaświadczenia o niekaralności członków zarządu w osobach A. C. i J. N.
pochodzące z właściwych rejestrów państw ich zamieszkania wraz z tłumaczeniem na język
polski oraz
tłumaczenie dokumentu pochodzącego z firmy „ASURINT” dotyczący członka
zarządu Odwołującego J. Q. (brak oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem dokumentu wystawionego w języku angielskim).
Mając powyższe na uwadze Izba zważyła, co następuje.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów Pzp powołanych w odwołaniu. Odnosząc
się zaś szczegółowo do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, co następuje.
Odnośnie zarzutów „podstawowych” odwołania dot. niewłaściwego wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz zatrzymania wadium na podstawie
art. 46 ust. 4a Pzp i wskazanych w odwołaniu związanych z tym naruszeń, Izba uznała je za
bezzasadne. Izba, w tym zakresie,
w pełni podziela argumentację Zamawiającego wyrażoną
w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy.
Odwołujący przedmiotowe zarzuty w głównej mierze oparł na własnej interpretacji
czynności Zamawiającego, w ocenie Izby odmiennej od faktycznie podjętych. Izba nie
pod
ziela stanowiska Odwołującego, jakoby pismo z dn. 10.08.2018 r. wystosowane do
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp stanowiło de facto wezwanie w trybie art. 26
ust.
1 Pzp lub co najwyżej uzupełnienie wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a dopiero
pismo z dn.
17.09.2018 r. wystosowane na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w, którym
Zamawiający wnosi o udzielenie wyjaśnień w terminie do 18.09.2018 r. powinno być
traktowane w rzeczywistości jako wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Oceniając stan faktyczny zaistniały w niniejszym postępowaniu, Izba stwierdza, że
Odwołujący jako podmiot profesjonalny działający na rynku części samochodowych (w tym
również serwisu) – co sam podkreśla w odwołaniu, podjął decyzję o złożeniu oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. I chociaż, jak sam stwierdził podczas
rozprawy,
nie często ubiega się o zamówienia w tym reżimie, to jest uczestnikiem tego rynku
np. poprzez dotychczasową realizację zamówienia na rzecz Zamawiającego, pozyskanego
również w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając powyższe na
uwadze,
Izba zauważa, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego,
jak każdy podmiot działający profesjonalnie zobowiązany jest do dokładania należytej
staranności w podejmowanych działaniach. Od Odwołującego jako profesjonalisty
wymagany jest nawet podwyższony stopień staranności, na co wskazuje przepis art. 355 § 2
Kodeksu cywilnego
, który precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego dzi
ałalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest
bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne
kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone
zwyczajowo standardy postępowania.
Zamawiający wystosowując wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp nie powtarzał w
wezwaniu wszystkich
wariantów dot. składanych dokumentów które zostały jednoznacznie
określone w SIWZ oraz przepisach przywołanego wcześniej rozporządzenia w sprawie
dokumentów (…) jako przepisach prawa powszechnie obowiązującego, wobec których
istnieje domniemanie ich znajomości, w szczególności przez podmioty prowadzące
profesjonalną działalność gospodarczą. Dlatego też, w ocenie Izby za chybiony należy uznać
argument, że Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia zaświadczeń z polskiego KRK w
stosunku do wszystkich członków zarządu Odowłującego, a dopiero w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Odwołujący powziął wiadomość o
rzeczywistym zakresie żądanych dokumentów. W ocenie Izby, Odwołujący przy dołożeniu
należytej staranności, biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ oraz
rozporządzenia w sprawie dokumentów (…) miał możliwość faktycznego zidentyfikowania
treści wezwania do złożenia dokumentów nie opierając się tylko na jego literalnym brzmieniu,
które nie było do końca adekwatne do jego sytuacji (nie uwzględniało sytuacji gdy w skład
organu zar
ządzającego wchodzą osoby mające miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej).
Na fakt, iż Odwołujący miał świadomość co do zakresu jego
obowiązków, wskazuje również wniosek Odwołującego z dn. 1.08.2018 r. o przedłużenie
terminu na złożenie zaświadczeń o niekaralności członków zarządu. W którym argumentuje
on, że ze względu na fakt iż w skład tego organu wchodzą również obcokrajowcy wydłuża
się czas na uzyskanie wymaganych dokumentów. Jak wynika z przedłożonych dokumentów
tj. zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego, czas niezbędny na uzyskanie zaświadczenia
dla
osoby zamieszkującej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jak i osoby zamieszkującej
poza jej terytorium jest tożsamy (w każdym przypadku Odwołujący złożył wniosek w dn.
8.8.201
8 r. i w tym samym dniu uzyskał poświadczenie z Krajowego Rejestry Karnego).
Natomiast w wezwaniu z dn.
10.08.2018 r. Zamawiający wprost przywołał jako podstawę
wezwania art. 26 ust. 3 Pzp
i wskazał, że wzywa Odwołującego do uzupełnienia określonych
dokume
ntów. Wezwanie to, w tym jego podstawa, nie było w żaden sposób kwestionowane
przez Odwołującego na etapie przedkładania dokumentów. Dlatego też, nie można nadać
temu wezwaniu innej treści niż ono faktycznie miało. Odwołujący nie miał podstaw do tego
aby t
raktować to wezwanie jako uzupełnienie wezwania z art. 26 ust. 1 Pzp czy też w ogóle
kolejne wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp. Takiego stanowiska nie przedstawiał on
również na etapie składania tych dokumentów. Izba nie podziela również stanowiska
Odwołującego co do treści wezwania z dn. 17.9.2018 r., które Odwołujący traktuje jako
wezwanie do uzupełnienia dokumentów, a termin w nim wskazany jako ostateczny termin na
ich złożenie. Z treści tego pisma wynika, że Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust.
4 Pzp, domaga się od wykonawcy tylko i wyłącznie wyjaśnień w zakresie powstałych w
związku ze złożonymi dokumentami dot. osoby p. J. Q. wątpliwościami. Brak w nim
jakichkolwiek treści wskazujących na żądanie uzupełnienia dokumentów wobec których
wątpliwości są zgłaszane. Jednocześnie Zamawiający wyznacza bardzo krótki termin
(jednodniowy)
na złożenie tych wyjaśnień. Powyższe, w ocenie Izby świadczy o błędnym
przypisaniu
przez Odwołującego znaczenia temu wezwaniu i traktowaniu go jako wezwania
d
o uzupełnienia, gdy jest ono wezwaniem do wyjaśnień.
W związku z powyższym stwierdzić należy, iż Zamawiający nie naruszył przepisów
art. 26 ust.
1 oraz art. 26 ust.3 Pzp, gdyż prawidłowo wykonał obowiązki nałożone na niego
ww. przepisami.
Odwołujący był zobowiązany do złożenia aktualnych dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia najpóźniej na dzień wyznaczonym przez Zamawiającego jako
dzień złożenia dokumentów uzupełnianych. Izba podziela w zakresie interpretacji
„aktualności” dokumentów argumentację przywołaną przez Odwołującego i Zamawiającego,
gdyż jest ona zgodna ze stanowiskiem doktryny oraz orzecznictwem. Strony, różnią się
jedynie w kwestii zastosowania tych wykładni, do sytuacji zaistniałej w niniejszej sprawie. Jak
już wskazano powyżej, Odwołujący nadaje czynnościom Zamawiającego błędne znaczenie,
co rodzi również błędne wnioski. Bezsporne jest, że
brak podstaw do wykluczenia
wykonawcy musi istnieć na dzień składania ofert. Natomiast dokumenty składane na
potwierdzenie
tych okoliczności mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, iż
mają odnosić się do aktualnego stanu faktycznego. Zgodnie zatem z konstrukcją przyjętą
przez ustawodawcę wystarczające jest złożenie przez wykonawcę dokumentu
aktualnego na dzień jego składania, albowiem ma on potwierdzać brak podstaw do
wykluczenia który ma zostać spełniony nie tylko na dzień składania ofert - ale przez cały
czas od momentu złożenia oferty aż do momentu zakończenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że dopuszczalne jest wykazywanie
braku podstaw do wykluczenia za pomocą zaświadczeń opatrzonych późniejszą datą niż
data składania ofert. W świetle obowiązujących przepisów nie ma przeciwwskazań, aby
dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, na podstawie art. 26
ust. 1 Pzp
były wystawione po upływie terminu składania ofert, np. w dniu realizacji
przedmiotowego wezwania, o ile tylko dokumentują brak podstaw wykluczenia wstępnie
potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych z ofertą i pozostają aktualne w
momencie ich składania.
Z
ustaleń poczynionych powyżej, wynika, że datą w której ostatecznie Odwołujący
powinien złożyć dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia go z
postępowania, był dzień wyznaczony przez Zamawiającego na uzupełnienie dokumentów, tj.
12.09.2018 r. Data ta jest datą, na którą Zamawiający na podstawie posiadanych
dokumentów oceniał czy wobec Odwołującego zachodzi i zachodził w momencie składania
ofert brak podstaw do wykluczenia. Odwołujący na tę datę nie przedstawił Zamawiającemu
właściwych dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, w szczególności
poprzez nie przedstawienie właściwego zaświadczenia o niekaralności dla p. J. Q. .
Przekazane Zamawiającemu zaświadczenie nie zostało wydane przez organ sądowy lub
administracyjny
kraju w którym osoba ta ma miejsce zamieszkania, czego nie kwestionuje
również Odwołujący, wskazując w składanych w dn. 18.09.2018 r. wyjaśnieniach, że wedle
jego wiedzy ASURINT (tj. firma wystawiająca dokument) nie jest organem sądowym lub
administracyjnym Stanów Zjednoczonych. W ocenie Izby, bez znaczenia dla oceny braku
podstaw do wykluczenia jest fakt, iż w terminie późniejszym niż wymagany termin na
złożenie uzupełnianych dokumentów p. J. Q. złożył rezygnację z pełnienia funkcji członka
zarządu Odwołującego. Wykonawca nie może podlegać wykluczeniu przez cały okres
prowadzenia postępowania. Na moment składania ofert oraz na moment złożenia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, a także na moment złożenia dokumentów w
odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp p. J. Q. b
ył członkiem zarządu Odwołującego,
dlatego też konieczne było przedstawienie dla tej osoby właściwego zaświadczenia o
niekaralności i wykazanie w tym kontekście braku podstaw do wykluczenia. Nie przedłożenie
tego dokumentu
z właściwego organu oraz nie dochowanie wymaganej formy stanowi
podstawę do wykluczenia Odwołującego z postępowania tak jak uczynił to Zamawiający na
podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12 Pzp, a w konsekwencji uznanie jego oferty za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Dodatkowo należy wskazać, iż Zamawiający słusznie podniósł w uzasadnieniu
wykluczenia wykonawcy, że przedłożone przez Odwołującego dokumenty dot. niekaralności
jego członków organu zarządzającego zamieszkałych poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej nie zostały złożone we właściwej formie wymaganej § 14 rozporządzenia w sprawie
dokumentów (…) - zgodnie z pouczeniem Zamawiającego zawartym w wystosowanym
wezwaniu.
Zgodnie z § 14 ust. 2 ww. rozporządzenia dokumenty o których mowa w
rozporządzeniu (w tym zaświadczenia o niekaralności) należy składać w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność oryginałem. Odwołujący przekazał dokumenty dot. p. A. C., J.
N. oraz J.Q.
w terminie na uzupełnienie dokumentów w drogą elektroniczną w formie
skanów. Zamawiający, co prawda dopuszczał takie rozwiązanie, lecz jednocześnie wymagał
aby wykonawca,
oryginały dokumentów lub ich kopie poświadczone za zgodność z
oryginałem, niezwłocznie przesłał lub doręczył na adres Zamawiającego. Do momentu
wykluczenia tj. do dn. 20.09.2018 r. dokumenty w takiej formie do Zamawiającego nie
dotarły. Odwołujący przekazał je Zamawiającemu (bez oryginału dokumentu dot. J. Q.
wystawionego w języku angielskim lub jego kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem)
dopiero w dniu 1.10.2018 r. tj. już po złożeniu odwołania przez Odwołującego. Przekazanie
dokumentów po 19 dniach od wyznaczonego terminu trudno uznać za niezwłoczne, tym
bardziej, iż Odwołujący nie wskazał okoliczności uniemożliwiających mu wcześniejsze
przesłanie dokumentów - za taką trudno bowiem uznać, przygotowywanie się Odwołującego
do złożenia odwołania.
Zamawiający swoimi czynnościami nie naruszył również podnoszonego przez
Odwołującego art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 14 Pzp, gdyż przywołane
podstawy prawne wykluczenia
są od siebie niezależne. Zamawiający nie twierdził, że
wyklucza wykonawcę, gdyż urzędującego członka jego organu zarządzającego prawomocnie
skazano za przestępstwo, co materializuje przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt. 14
Pzp, lecz dokonał wykluczenia w związku z niewykazaniem przez Odwołującego, iż taka
sytuacja nie miała miejsca (podstawa prawna art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp.)
W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp,
również w tym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego, wyrażone w
szczególności poprzez przywołanie treści uchwały a dn. 22.06.2017 r. Izby Cywilnej Sądu
Najwyższego, sygn. akt III CZP 27/17. Izba stwierdziła, iż wobec powyższych ustaleń zaszły
przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4a Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1
, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. W ocenie Izby
nie możliwe jest uznanie, że Odwołujący jako podmiot nie ponosi odpowiedzialności za
działania członka jej organu zarządzającego. Osoba taka zobowiązana jest to prowadzenia
spraw spółki i jest zobowiązana do starannego działania na jej rzecz, a jej działania mają
bezpośredni wpływa na działalność spółki.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że żaden z zarzutów „podstawowych”
nie potwierdził się.
Bezpodstawne są również zarzuty ewentualne dot. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w
zw. z art. 85 ust. 1 w zw. z art. 85 ust. 4 Pzp.
Odwołujący argumentował, że nie złożył
wiążącego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, gdyż złożone
oświadczenie nie zachowywało wymaganej formy, z którą uznawał w zw. z brzmieniem art.
77 § 1 KC formę pisemną tożsamą z formą złożonej oferty. W związku z tym, złożone
oświadczenie nie powinno wywoływać żadnych skutków prawnych i należy je traktować jako
nieważne. Tym samym Odwołujący powinien zostać wykluczony z postępowania w związku
z nieprzedłużeniem terminu związania ofertą, a Zamawiający powinien zwrócić Spółce
wadium albowiem powodem wykluczenia powinno być nieprzedłużenie terminu związania
ofertą.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, iż Zamawiający w pkt XIII.2 SIWZ określił
sposób porozumiewania się w niniejszym postępowaniu, i wskazał, że „wszelkie
oświadczenia, pytania, wnioski, zawiadomienia oraz inne informacje Zamawiający oraz
Wykonawcy będą przekazywać sobie pisemnie lub drogą elektroniczna (adres e-mail:
zamówienia.publiczne@kowr.gov.pl). W przypadku przekazania przez Zamawiającego
dokumentu zawierającego oświadczenie, pytanie, wniosek, zawiadomienie czy inną
informację faksem lub drogą elektroniczną, Zamawiający wymaga od Wykonawcy
niezwłocznego potwierdzenia otrzymania przedmiotowych dokumentów również za
pośrednictwem faksu lub drogą elektroniczną. Zamawiający na żądanie Wykonawcy będzie
dokonywał analogicznych potwierdzeń.". Ponadto Zamawiający w dn. 29.08.2018 r.
wnioskował do Odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą do dn. 6.11.2018 r.
(pismo przesłane drogą elektroniczną). Wykonawca w dn. 5.09.2018 r. przesłał
Zamawiającemu drogą elektroniczną skan pisma podpisanego przez dwóch członków
zarządu (zgodnie z zasadami reprezentacji) Odwołującego, w którym złożyli oni
oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dn. 6.11.2018
r. Izba w tym zakresie
podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dn. 18.2.2015 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 217/15
iż możliwość wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą należy analizować w świetle norm Kodeksu cywilnego w związku z
odesłaniem zawartym w art. 14 Pzp. Znajduje tu zastosowanie art. 60 Kodeksu cywilnego,
który pozwala wyrazić wolę osoby dokonującej czynności prawnej w każdy sposób
uzewnętrzniający ją w sposób dostateczny, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w
ustawie. Wyjątki te odnoszą się do formy czynności prawnej. W kontekście czynności
przedłużenia terminu związania ofertą ustawodawca nie zastrzegł szczególnej formy pod
rygorem nieważności. Tym samym, czynność ta może być dokonana w każdej formie.
Jednakże wola wykonawcy przedłużenia terminu związania ofertą musi być wyrażona w
sposób dostateczny i jednoznaczny zamawiającemu. Zamawiający musi mieć bowiem
pewność, iż wykonawca chce nadal być związany ofertą oraz na jaki okres owe związanie
ofertą następuje. W ocenie Izby, wobec powyższego oraz wobec jednoznacznie wyrażonej
woli
Odwołującego przedłużenia terminu związania ofertą, podnoszony zarzut nie potwierdził
się, złożone oświadczenie woli jest wiążące dla Odwołującego, a co za tym idzie brak jest
podstaw do zwrotu wadium.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). Izba nie
uwzględniła wniosku Zamawiającego o
zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą
na kwotę 3 600 złotych, złożonego na podstawie art. 22
4
ustawy o radcach prawnych w zw. z
§ 3 ust. 2 litera b) rozporządzenia sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu (…) oraz
art. 46 ust. 2 ustawy przepisy wprowadzające do ustawy o Krajowym Ośrodku Wsparcia
Rolnictwa.
Zamawiający argumentował, że zgodnie z tymi przepisami nie może przedłożyć
rachunku, gdyż zgodnie z wyżej przywołaną ustawą o radcach prawnych rachunek może być
wystawiony przez radcę prawnego zatrudnionego przez zleceniodawcę dopiero w momencie
ściągnięcia kosztów od strony przeciwnej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba wobec
brzmienia § 3 pkt. 2 ww. rozporządzenia w sprawie wysokości pobierania wpisu (…), zgodnie
z którym Izba zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków
p
rzedłożonych do akt sprawy, oraz brakiem złożenia takich rachunków przez
Zamawiającego, stwierdziła brak podstaw do uwzględnienia wniosku w sprawie zasądzenia
kosztów zastępstwa procesowego. Za rachunek nie może być uznana złożona do akt sprawy
umowa nr 4/2017
regulująca zasady wypłacania dodatkowego wynagrodzenia z tytułu
zastępstwa procesowego w sytuacji ściągnięcia tych kosztów od strony przeciwnej.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża ELIT POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ELIT POLSKA Sp. z o.o. z
siedzibą Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1961/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa w Warszawie (dalej też
„KOWR”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) (dalej „Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Serwis samochodów służbowych
Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa”, nr 861/2018/C (dalej „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 czerwca 2018 r. pod numerem 2018/S 103-235679.
Dnia 28
września 2018 roku wykonawca ELIT POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 26 ust 1 oraz art. 26 ust. 3 Pzp poprzez potraktowanie pisma KOWR z dnia 10
sierpnia 2018 roku jako wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, podczas gdy było to
pierwsze wezwanie KOWR do przedłożenia dokumentów pochodzących od
organów/sądów zagranicznych (wcześniej KOWR wzywał wyłącznie o
przedłożenie zaświadczeń z KRK, a więc rejestru polskiego), a tym samym
niezgodnie z Pzp.
Wykonawca nie mógł pozwolić sobie na jakąkolwiek nieścisłość
czy omyłkę w ramach dokumentów pochodzących od organów/sądów
zagranicznych, co było oczywiście sprzeczne z ustawą;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi
na niewykaz
anie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, podczas gdy
Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
3)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z § 14 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich moje żądać namawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie polegające na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania z uwagi na nieprzedłożenie dokumentów potwierdzających
niekaralność członków Zarządu, podczas gdy oryginały dokumentów zostały,
zgodnie z pismem Zamawi
ającego z dnia 10 sierpnia 2018 roku, wysłane drogą
pocztową niezwłocznie, a nadto skany tychże dokumentów zostały wysłane drogą
elektroniczną;
4)
art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie
polegające na uznaniu oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo
iż wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
5) art. 24 ust. 1 pkt 12 w. zw. z art. 26 ust. 3
Pzp poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie polegające na uznaniu, iż Odwołujący nie uzupełnił aktualnych na
dzień złożenia informacji dotyczących członków Zarządu Spółki, podczas gdy
Odwołujący przekazał Zamawiającemu w odpowiedniej formie wszystkie
niezbędne informacje oraz dokumenty, w związku z czym Zamawiający dokonał
wykluczenia Odwołującego, mimo iż posiada wszystkie aktualne informacje,
których zażądał od Odwołującego;
6)
art. 46 ust. 4a Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na
zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami, podczas gdy niezłożenie przez
Odwołującego dokumentów, do których wezwał go Zamawiający w dniu 10
sierpnia 2018 roku na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, nie miało miejsca z przyczyn
leżących po stronie Odwołującego;
7)
art. 46 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj.: niezwrócenie Odwołującemu
wadium wraz z odsetkami, podczas gdy niezłożenie przez Odwołującego
dokumentów, do których wezwał go Zamawiający w dniu 10 sierpnia 2018 roku na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, nie miało miejsca z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego, w związku z czym wadium wraz z odsetkami powinno zostać
zwrócone Odwołującemu.
Ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów, Odwołujący zarzucił
naruszenie:
8) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 85 ust. 1 w zw. art. 85 ust. 4 Pzp poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie polegające na wykluczeniu Odwołującego w dniu 20
września 2018 roku z niewłaściwych przyczyn, podczas gdy Odwołujący nie
wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, w związku z czym
wykluczenie powinno nastąpić z innego powodu;
9) art. 85 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji gdy Wykonawca nie
wyraził w sposób skuteczny zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a tym
samym wadium podlega zwrotowi (brak podstaw do zatrzymania wadium).
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 20 września 2018 roku
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz unieważnienie
czynności Zamawiającego z dnia 20 września 2018 roku polegającej na uznaniu
oferty Odwołującego za odrzuconą,
2)
zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności badania przedłożonych
przez Odwołującego dokumentów potwierdzających okoliczność, że Elit Polska sp.
z o.o., spełnia wymogi udziału w postępowaniu.
Ewentualnie,
w przypadku nieuwzględniania wniosku z punktu 2 powyżej, Odwołujący wniósł
o:
3)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na zatrzymaniu udzielonego
przez Odwołującego wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp,
4)
nakazanie Zamawiającemu zwrotu Odwołującemu zatrzymanego wadium wraz z
odsetkami w terminie 7 dni od ogłoszenia wyroku.
W każdym zaś przypadku, niniejszym Odwołujący wniósł o:
5)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, a to:
a)
informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS
Elit Polska sp. z o.o. na okoliczność osób upoważnionych do reprezentacji
Odwołującego,
b)
protokołu postępowania i załączników do niego, tj. pełnej dokumentacji
postępowania będącej w posiadaniu Zamawiającego,
c)
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ zamówienia na okoliczności wskazane w
uzasadnieniu niniejszego odwołania,
d) d
okumentów przedłożonych wraz z niniejszym odwołaniem.
6)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, według rachunków przedstawionych na rozprawie.
I.
Zarzuty podstawowe
Odwołujący przedstawiając argumentację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania podał,
że w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę, która następnie została oceniona
jako najkorzystniejsza.
W
dniu
26
lipca
2018
roku
KOWR
wezw
ał Odwołującego pismem znak:
CEN.BPZP.WZ.260.25.2018.EKA.27 wysłanym drogą elektroniczną (zgodnie z pkt. XIII.2
SIWZ wszelkie oświadczenia, pytania, wnioski, zawiadomienia oraz inne informacje
Zamawiający oraz Wykonawcy będę przekazywać sobie pisemnie lub droga elektroniczną)
do sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej oraz przedłożenia w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
m.in. aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, w celu wykazania braku
podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 24
ust. 1 pkt 13,14 i 21 Pzp -
informacji z Krajowego Rejestru Karnego („KRK”).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący niezwłocznie przesłał (zarówno drogą
pocztową, jak i elektroniczną) Zamawiającemu — zgodnie z jego oczekiwaniami - aktualne
zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności: (i) podmiotu zbiorowego —
ELIT, oraz wszystkich ówczesnych członków zarządu, tj.: (ii) J. N., (iii) J. Q., (iv) A. C., (v) S.
G., (vi) D. C., (vii) P. S. oraz (viii) M. D. .
Następnie w dniu 10 sierpnia 2018 roku KOWR zwrócił się do ELIT w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
o uzupełnienie aktualnych na dzień złożenia informacji z odpowiedniego rejestru informacji
dotyczących J. N., J. Q. oraz A. C., iż nie zostali oni prawomocnie skazani za przestępstwo,
o którym mowa w art. 24 ust 1 pkt 14 Pzp.
Odwołujący podkreśla, iż wezwanie z 26 lipca 2018 roku dotyczyło jedynie informacji z KRK,
natomiast zgodnie z wezwaniem z dnia 10 sierpnia 2018 roku wymagano informacji z
odpowiedniego rejestru.
Odwołujący uznał zatem, iż poprzednie wskazywało jednoznacznie,
że wymagane są jedynie zaświadczenia z KRK. W związku z tym, iż Odwołujący prawidłowo
wykonał wezwanie z 26 lipca 2018 roku przedkładając wszystkie żądane przez
Zamawiającego dokumenty, pismo z dnia 10 sierpnia 2018 roku, w jego ocenie nie mogło
zostać potraktowane jako wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie zaszły żadne
wskazane tam okoliczności, ponieważ Wykonawca złożył kompletne, nie zawierające błędów
ani nie budzące wątpliwości dokumenty, których przedłożenia żądał Zamawiający.
W związku z powyższym pismo z dnia 10 sierpnia 2018 roku, w ocenie Odwołującego, mogło
zostać potraktowane jako wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp lub co najwyżej jako
uzupełnienie wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a kolejne pismo KOWR, tj. pismo z dnia
17 września 2018 roku (wskazujące jako podstawę prawną art. 26 ust 4 Pzp) powinno być
traktowane w rzeczywistości jako wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Dlatego też,
niezrozumiała dla Odwołującego była uwaga KOWR zawarta w piśmie z 10 sierpnia 2018
roku, gdzie wskazano, że: „Zamawiający wyjaśnia, że w odniesieniu do osób mających
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, informacje z polskiego
Krajowego Rejestru Karnego nie są dokumentami prawidłowymi” co stoi w oczywistej
sprzeczności z literalną treścią wezwania z 26 lipca 2018 roku. Powyższe rozbieżności
postawiły Wykonawcę w niekorzystnej sytuacji, gdyż po pierwsze, skrócono o blisko 3
tygodnie postępowanie uzupełniające, a po drugie - co istotniejsze - Wykonawca nie mógł
pozwolić sobie na jakikolwiek błąd w zakresie dokumentacji pochodzącej od zagranicznych
organów, ponieważ nie było trybu do uzupełnienia ewentualnej pomyłki - taki tryb
procedowania był oczywiście sprzeczny z art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 Pzp.
Do dnia 12
września 2018 roku Odwołujący wykonał wezwanie z 10 sierpnia 2018 roku
przedkładając informacje z odpowiednich rejestrów dotyczące członków zarządu ELIT w
osobach J. N. oraz A. C.
. Natomiast, z uwagi na trudności z uzyskaniem odpowiednich
dokumentów w przypadku J. Q. do dnia 12 września 2018 roku przedstawił zaświadczenie
wydane przez ASURINT
— podmiot gromadzący takie informacje. Żądane informacje
przekazał wraz z tłumaczeniem.
W dniu 17 września 2018 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień,
powołując się na art. 26 ust. 4 Pzp w sprawie przedłożonych dokumentów J. Q. w terminie
do dnia 18 wrze
śnia 2018 roku. Wątpliwości Zamawiającego dotyczyły tego, czy przedłożone
dokumenty pochodziły z odpowiedniego rejestru. To wezwanie Zamawiającego z dnia 17
września 2018 roku powinno być, zdaniem Odwołującego, w rzeczywistości traktowane jako
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Pismem z dnia 18 września 2018 roku, a więc w
zakreślonym terminie (w rzeczywistości będącym terminem, o którym mowa w art. 26 ust. 3
Pzp), Wykonawca poinformował, iż w dniu 11 września 2018 roku J. Q. złożył rezygnację z
pe
łnienia funkcji członka Zarządu ELIT (oświadczenie o rezygnacji dotarło do Spółki w dniu
18 września 2018 roku). W związku z tym, w dniu 18 września 2018 roku J. Q. nie był już
członkiem Zarządu, a więc nie było potrzeby przedkładania dokumentów dotyczących p. J.
Q. .
Tym samym, w dniu 18 września 2018 roku Zamawiający dysponował wszystkimi
aktualnym dokumentami dotyczącymi wszystkich członków Zarządu Odwołującego.
Dnia 20 września 2018 roku Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na
podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp argumentując, iż Wykonawca nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp odnośnie członków
Zarządu mających miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, czyli A.
C., J. N. i J. Q. .
Wskazano również, że Wykonawca nieprawidłowo wykonał wezwanie w
trybie art.
26 ust 1 Pzp z dnia 26 lipca 2018 roku, gdyż przedłożył informacje z KRK, mimo że
do przedłożenia właśnie tych dokumentów wezwał go Zamawiający. Wskazano też, że nie
przedłożono dokumentów w odpowiedniej formie, mimo iż, tak jak w całej dotychczasowej
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą (która obejmowała również inne
wezwania) dokumenty zostały przesłane drogą elektroniczną i pocztową. Kolejną
okolicznością determinującą wykluczenie było nie przedłożenie dokumentów dotyczących J.
Q., co -
jak podkreślono powyżej - było całkowicie zbędne z uwagi na złożoną przez niego
rezygnację. Argument jest niezrozumiały dla Odwołującego, gdyż wykonując prawidłowo
wezwanie (tj. przedkładając zaświadczenie o niekaralności J. Q.) Wykonawca przekazałby
nieaktualne informacje na temat członków Zarządu, co w jego opinii, stoi w całkowitej
sprzeczności z założeniami ustawodawcy, który wymaga możliwie jak najbardziej aktualnych
informacji, o czym szczegółowo poniżej.
Podsumowując, Odwołujący uznał, iż nie zaszły żadne podstawy wskazane przez
Zamawiającego, które mogłyby uzasadniać wykluczenie Wykonawcy z postępowania, co
sprawia, iż czynności podjęte przez Zamawiającego są niezgodne z przepisami Pzp.
Odwołujący zarzucił w szczególności, że:
1.
brak było podstaw do wykluczenia Wykonawcy, albowiem na chwilę wykluczenia nie
było konieczne uzyskanie dokumentów dot. niekaralności J. Q., albowiem nie pełnił On
już funkcji członka zarządu Elit Polska sp. z o. o. po złożonej rezygnacji,
2.
w terminie do dnia 18 września 2018 roku, który powinien być traktowany jako termin
wynikający z art. 26 ust. 3 Pzp przedłożono dokumenty dotyczące wszystkich
urzędujących członków zarządu Elit Polska sp. z o.o. (J. Q. złożył rezygnację z dniem 18
września 2018 roku),
3.
wszelkie dokumenty przesyłane w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego zostały
wysłane pocztą niezwłocznie - brak było określonego terminu na wysłanie dokumentów,
a pojęcie „niezwłocznie” oznacza bez zbędnej zwłoki, zazwyczaj jest to ok. 14 dni,
4.
nawet gdyby wykluczenie Odwołującego było uzasadnione, to inna powinna być
podstawa wykluczenia i brak jest podstaw do zatrzymania wadium, a to szcze
gólnie mając
na uwadze, że Odwołujący czynił starania celem pozyskania wymaganych dokumentów (co
było niemożliwe w tak krótkim czasie), a ponadto w przypadku nieprzedłużenia okresu
związania ofertą nie istnieje możliwość zatrzymania wadium.
Przedstawiając stan prawny, Odwołujący sformułował ocenę, że od momentu wyboru oferty
ELIT jako najkorzystniejszej Zamawiający dopuścił się szeregu naruszeń ustawy Pzp, czego
skutkiem było bezpodstawne wykluczenie Wykonawcy z postępowania oraz bezpodstawne
zatrzymanie wadium.
Odnośnie wykonania wezwania do przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust 1 Pzp,
Odwołujący zauważył, iż zgodnie ze znowelizowanymi przepisami ustawy Zamawiający jest
zobligowany wezwać wykonawcę którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Ustawodawca przewidział jednak możliwość ponownego wezwania do ich złożenia,
uzupe
łnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień, jeśli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Samo
postępowanie uzupełniające ma zatem dwuetapowy charakter, przy czym pierwszy etap jest
obligatoryjny (art. 26 ust. 1), natomiast drugi - z uwagi na jego sanacyjny charakter
— jest
fakultatywny i może zostać zastosowany wyłącznie, jeżeli wykonawca nie wykona
nałożonych na niego przez Zamawiającego obowiązków (art. 26 ust. 3).
W opinii Odwołującego, powyższe uwagi są istotne, gdyż w realiach niniejszej sprawy
Odwołujący przedłożył dokumenty, których przedłożenia wymagał Zamawiający w trybie art.
26 ust. 1 Pzp, a w związku z tym - biorąc pod uwagę subsydiarny charakter trybu z art. 26
ust. 3 Pzp -
należy rozważyć, jaki charakter miały kolejne pisma w sprawie, które dotyczyły
uzupełnienia lub wyjaśnień.
Odwołujący wskazał, że w dniu 26 lipca 2018 roku KOWR wezwał ELIT pismem m.in. do
przedłożenia w trybie art. 26 ust. 1 Pzp aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i
dokum
entów, w celu wykazania raku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia, o których mowa w art. 24 ust 1 pkt. 13, 14 i 21 Pzp - informacji z Krajowego
Rejestru Karnego
dotyczących członków organu zarządzającego, co Wykonawca
niezwłocznie uczynił. Tym samym, wezwanie KOWR z 26 lipca 2018 roku zostało w całości
prawidłowo wykonane, ponieważ przedłożone dokumenty odpowiadały tym, których
przedłożenia wymagał Zamawiający. Czynności podjęte przez ELIT odpowiadały zatem w
100% temu, czego wymagał KOWR jako Zamawiający. Należy zatem uznać, iż nie było
podstaw do ewentualnego zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp w celu sprostowania,
uzupełnienia czy złożenia jakichkolwiek wyjaśnień.
W ocenie Odwołującego, o ile Zamawiający żądał innych dokumentów niż jednoznacznie
wskazane przez siebie w piśmie z dnia 26 lipca 2018 roku, należało ponowić lub
przynajmniej uzupełnić wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a nie stosować trybu
wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, albowiem pozbawiało to Odwołującego możliwości
skor
zystania z prawa do uzupełnienia przedłożonych dokumentów.
Odnośnie niewłaściwego zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp, Odwołujący podniósł, że wezwanie
w trybie art. 26 ust. 1 Pzp zostało prawidłowo wykonane, następne pismo KOWR, a więc
pismo z dnia 10 sierpni
a 2018 roku może zostać potraktowane wyłącznie jako wezwanie w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp lub co najwyżej jako uzupełnienie wezwania w trybie art. 26 ust. 1
Pzp,
a kolejne pismo KOWR, tj. pismo z dnia 17 września 2018 roku (wskazujące jako
podstawę prawną błędnie art. 26 ust. 4 Pzp) powinno być traktowane w rzeczywistości jako
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Z powyższego Odwołujący wywiódł, że dopiero pismo z dnia 17 września 2018 r., będzie
mogło zostać uznane za wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji termin na
przedłożenie odpowiednich dokumentów (bądź udzielenia informacji dotyczących aktualnego
składu Zarządu) wyznaczony w trybie art. 26 ust. 3 Pzp upływał w dniu 18 września 2018
roku.
Odwołujący wskazał ponadto, że wezwanie dotyczące przedłożenia odpowiednich
dokumentów dotyczących J. N. oraz A. C. zostało wykonane w dniu 12 września 2018 roku,
w związku z czym powyższy problem dotyczy wyłącznie J. Q. .
Odwołujący przedstawił również argumentację dot. interpretacji pojęcie „aktualność” w
kontekście żądanych informacji i dokumentów, wskazując, że zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wzywa
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów.
Przedkładane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp (lub ewentualnie ust. 3, który jest trybem
„uzupełniającym” do trybu z ust. 1) dokument powinny być zatem aktualne (odpowiadać
rzeczywistemu stanowi faktycznemu) na dzień ich składania, a nie żądania ich złożenia.
Odwołujący podniósł, że powyższe stanowisko jest powszechnie aprobowane zarówno przez
doktrynę, Urząd Zamówień Publicznych („UZP”), jak i sądownictwo. W pierwszej kolejności
Odwołujący szeroko przytoczył stanowisko UZP, z publikacji „Dokumenty na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia.
Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”. Następnie Odwołujący przywołał
stanowisko doktryny, gdzie -
w ślad za orzecznictwem KIO — zauważa się, że: „Krajowa
Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że sytuację, w której Zamawiający otrzymał
dokumenty bardziej aktualne niż których żądał (oczekiwanie Zamawiającego wyrażone w
wezwaniu z 16 marca 2017 r. sprowadzało się bowiem do konieczności przedstawienia
zaświadczeń stwierdzających stan sprzed prawie miesiąca) - należy ocenić pozytywnie, jako
odpowiadającą wymogowi oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy w oparciu o możliwie
najnowsze informacje” (za Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. III, por. też wyrok KIO z 9.05.2017 r., sygn. 785/17, LEX nr 2312290).
Powyższe, zdaniem Odwołującego potwierdza, iż dla oceny prawidłowości działań
wykonawcy, kluczowe są dwie okoliczności: założenie ustawodawcy, który wymaga
przedkładania możliwie jak najbardziej aktualnych informacji oraz moment „aktualności”
oświadczenia (właściwym jest moment złożenia, a nie żądania jego złożenia). Odwołujący
przyjął, że w niniejszej sprawie miarodajną datą, w przypadku J. Q., będzie 18 września
2018 roku, bo to właśnie wtedy złożył oświadczenie w jego sprawie, w którym wskazał, iż
osoba ta nie jest już członkiem Zarządu. Odwołujący zauważył, że dosłowne wykonanie
wezwania do przedłożenia zaświadczenia z odpowiedniego rejestru o niekaralności J. Q.
oznaczałoby przedłożenie nieaktualnej informacji, co całkowicie przeczy idei aktualizacji
danych dotyczących Wykonawcy. Po otrzymaniu pisma ELIT z dnia 18 września 2018 roku
Zamawiający posiadał wszystkie AKTUALNE dokumenty oraz informacje na temat
wszystkich członków Zarządu Spółki, co czyni późniejsze wykluczenie całkowicie
bezpodstawnym.
W zakresie zachowania
odpowiedniej formy dokumentów, Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z
wszystkimi pismami (w tym wezwaniami) Zamawiający żądał przesłania dokumentów na
adres e-mail:zamowienia.publiczne@kowr.gov.pl
a następnie niezwłocznego nadania w
oryginale pocztą na adres KOWR. Dokumenty z odpowiednich rejestrów dotyczące J. N. i A.
C.
zostały wysłane drogą elektroniczną oraz drogą pocztową (sposób przekazania
dokumentów były taki sam, jak w poprzednich przypadkach, odpowiadał sposobowi
prowadzonej dotychczas korespondencji i czynił zadość wymaganiom stawianym przez
Zamawiającego w wezwaniu). W związku z powyższym, wykluczenie ELIT z powodu
niezachowania odpowiedniej formy do
kumentów, w ocenie Odwołującego, jest całkowicie
bezpodstawne.
II.
Zarzuty ewentualne
Odwołujący zauważył, że nawet przyjmując, iż wykluczenie ELIT przez Zamawiającego było
prawidłowe, w piśmie z 20 września 2018 roku KOWR wskazał, że zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami na podstawie art.
46 ust. 4a Pzp, tj. z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
gdyż nie złożył on dokumentów potwierdzających niekaralność członków Zarządu mających
miejsce zamieszkania poza terytorium RP, natomiast
zgodnie z powszechnie przyjętym
stanowiskiem art.
46 ust 4a Pzp odnosi się do zawinionego działania wykonawcy,
sankcjonując przede wszystkim bierność, co jest odzwierciedleniem intencji ustawodawcy,
który chciał przeciwdziałać zmowom przetargowym (a nie sankcjonować wszelkie
naruszenia).
Odwołujący przywołał następującą tezę, z komentarza M. Jaworskiej - „Cel
wprowadzenia komentowanego przypisu, tj. potrzebę, wyeliminowania zmów przetargowych
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego odzwierciedla uzasadnienie do
projektu ówczesnej nowelizacji: „obecna regulacja sprzyja sytuacji, w której grupa będących
w porozumieniu wykonawców może powodować, że zamówienie jest udzielane temu
spośród nich, który zaoferował najwyższą, cenę. Wykonawcy ci mogą celowo składać oferty
bez wymagan
ych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po zapoznaniu się z
ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w
postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp. Mając to na uwadze, celowe jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie
przedstawił dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, z sytuacją wykonawcy uchylającego się od
zawarcia umowy lub nie wnoszącego wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Przyczyni się to do zracjonalizowania wydatkowania środków publicznych”
(uzasadnienie do projektu ustany o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw z 24.4.2008 r., druk sejmowy Nr 471, Sejm VI kadencji)”— por. Art.
46 PZP red. Jaworska 2018, wyd. 6/M. Jaworska.
Odwołujący przywołał również wyrok Sądu Najwyższego, z dnia 7 lipca 2011 roku, sygn. akt:
II CSK 675/10 oraz stanowisko UZP, wyrażone w opinii „Zatrzymanie wadium na podstawie
art. 46 ust. 4a ustany -
Prawo zamówień publicznych”.
Odwołujący argumentował, że w niniejszej sprawie nie sposób zarzucić winy, a tym bardziej
bierności Wykonawcy, który na bieżąco korespondował z Zamawiającym, a nie przedłożenie
zaświadczenia z odpowiedniego rejestru J. Q. wynikało z przyczyn obiektywnych, gdyż
jedynym uprawnionym do złożenia wniosku o wydanie takiego zaświadczenia był właśnie —
były już członek Zarządu — J. Q., a dodatkową trudnością było (ewentualne) zachowanie
wyznaczonych terminów, gdyż pozyskanie dokumentów ze Stanów Zjednoczonych wymaga
zdecydowanie więcej czasu niż w przypadku innych członków Zarządu z Europy. Nie sposób
zatem przypisać Wykonawcy złej woli, a w konsekwencji winy. Wykonawca uzyskał taki
d
okument (ASURIN) jaki był dostępny, zaś następnie dokumenty dot. J. Q. okazały się
zbędne z uwagi na złożoną rezygnację. W związku z powyższym, zatrzymanie wadium na
podstawie art.
46 ust. 4a, w ocenie Odwołującego, było niezasadne, gdyż nie wystąpiły po
jego stronie jakiekolwiek okoliczności, które uzasadniałaby zatrzymanie wadium. A zatem
Zamawiający zobowiązany jest zwrócić Wykonawcy wadium na podstawie art. 46 ust. 1 Pzp.
Ponadto, z najdalej posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. XVI.6
SIWZ oferta musiała być sporządzona w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Jako że
SIWZ nie przewidywał żadnych postanowień dotyczących zmiany umowy, w tym zakresie
zastosowanie znajdą przepisy kodeksu cywilnego, a dokładniej art. 77 § 1 k.c., zgodnie z
którym uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub
strony przewidziały w celu jej zawarcia. W związku z tym, jakakolwiek zmiana oferty winna
być sporządzona w formie pisemnej. Jednym z elementów oferty jest termin związania.
Zgodnie z art.
85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może
przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3
dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody
na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Biorąc pod
uwagę rozważania dotyczące formy zmiany oferty, Odwołujący uznał, że ewentualna
samodzielna zmiana lub wniosek Zamawiającego powinien przybrać formę pisemną pod
rygorem nieważności.
W niniejszej sprawie Odwołujący był związany ofertą przez 60 dni, przy czym bieg terminu
rozpoczął się wraz z upływem terminu składania ofert (tj. 10 lipca 2018 roku). W dniu 29
sierpnia 2018 roku Zamawiający drogą elektroniczną przesłał do ELIT pismo z prośbą o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 06 listopada 2018 roku.
Wskazano przy tym, iż odmowa wyrażenia takiej zgody nie powoduje utraty wadium.
Wykonawca zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, jednak również zrobił to w
formie elektronicznej. W związku z powyższym, Odwołujący uznał, iż oświadczenia obydwu
stron w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą były nieważne i nie wywołały
żadnych skutków prawnych. ELIT powinno było być wykluczone z postępowania w związku z
nieprzedłużeniem terminu związania ofertą, a Zamawiający powinien zwrócić Spółce wadium
albowiem powodem wykluczenia powinno być nieprzedłużenie terminu związania ofertą.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania i
szeroko przedstawiając własną argumentację.
Do postępowania odwoławczego, nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
Izb
a,
uwzględniając
całość
dokumentacji
przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy
zamawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego,
złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła
Izba na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego i
potwierdzonej za zgodność z oryginałem ustaliła co następuje:
Odwołujący, w terminie składania ofert, złożył ofertę najkorzystniejszą we wszystkich
częściach postępowania. W ofercie wykonawca oświadczył, że zapoznał się ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) oraz Istotnymi Postanowieniami Umowy i nie
wnosi do nich zastrzeżeń.
W związku z tym Zamawiający w dniu 26.07.2018 r. wystosował do Odwołującego, na
podstawie art. 26 ust. 1 Pzp,
wezwanie do złożenia aktualnych na dzień złożenia
dokumentów, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia o których mowa w art. 24 Pzp, m.in. na podstawie ust. 1 pkt.13, 14 i 21 tego
przepisu
– tj. do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w ww. określonym
zakresie. Zamawiający na złożenie m.in. ww. dokumentów wyznaczył termin 6.08.2018 r.,
określając również formę w jakiej dokumenty te mają być złożone.
Zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia przedmiotowych dokumentów
powtórzył brzmienie pkt. XI.B.18 SIWZ. Sposób składania dokumentów przez wykonawców
mających siedzibę na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, w odniesieniu do osoby mającej
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej został określony przez
Zamawi
ającego w pkt. XI.B.23 SIWZ i stanowi odzwierciedlenie regulacji § 8 ust.1
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dn. 26.07.2018 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U. poz.1126).
Odwołujący w dn. 1.08.2018 r. wystąpił do Zamawiającego drogą elektroniczną o
wydłużenie terminu złożenia zaświadczeń o niekaralności członków zarządu, argumentując,
że w zarządzie Elit Polska są również obcokrajowcy i z racji tego wydłuża się czas na
uzyskanie wymaganych dokumentów. Jednocześnie zaproponował termin złożenia ww.
dokumentów na dzień 17.8.2018r.
Zamawiający w dniu 3.08.2018 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu złożenia
dokumentów do dnia 17.8.2018r., o czy poinformował Odwołującego drogę elektroniczną,
przesyłając mu stosowne pismo.
W dniu 8.08.2018 r. Odwołujący przesłał drogą elektroniczną (a następnie przesyłką
kurierską w dniu 9.08.2018r. doręczył oryginały) Zamawiającemu skany zaświadczeń o
niekaralności członków zarządu wystawione w dn. 8.08.2018r. przez Krajowy Rejestr Karny,
w tym dla członków zarządu dla których wskazano jako miejsce zamieszkania miejsca poza
terytorium Rzeczpospolitej Polskiej.
W dniu 10.08.2018 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3
P
zp do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia, informacji z odpowiedniego rejestru lub w
przypadku braku takiego rejestru innych równoważnych dokumentów wydanych przez
właściwe organy sądowe lub administracyjne krajów, w których miejsce zamieszkania mają
członkowie zarządu Odwołującego – A. C., J. N., J. Q., potwierdzających, że ww. nie zostali
prawomocnie skazani za przestępstwo w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy
Pzp, jednocześnie wyznaczając termin na złożenie przedmiotowych dokumentów na dzień
12.09.2018 r. Ponadto w ramach treści pisma Zamawiający pouczył Odwołującego o
wymaganej formie, w jakiej mają zostać złożone dokumenty
W dniu 29.08.2018 r. Zamawiający działając na podstawie art. 85 ust. 2 i 4 Pzp,
wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie do dnia 06.11.2018 r. terminu
związania ofertą na wykonanie zamówienia w częściach 1-18 oraz na przedłużenie okresu
ważności wadiów wniesionych do częściach nr 1-18 zamówienia. W odpowiedzi na ww.
pismo Odwołujący przesłał drogą elektroniczną skan pisma datowanego na dzień
05.09.2018 r. podpisanego przez dwóch członków zarządu w osobach P. S. Prezes Zarządu
oraz S. G.
Dyrektor Finansowy Członek Zarządu, tj. zgodnie z zasadami reprezentacji
ujawnionymi w aktualnym odpisie
z KRS, w którym wyraził zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą do dnia 06.11.2018 r.
W dniu 07.09.2018 r. Odwołujący przesłał drogą elektroniczną Zamawiającemu
zaświadczenie o niekaralności członków zarządu w osobach A. C., J. N. pochodzące z
właściwych rejestrów państw ich zamieszkania. Jednocześnie wystąpił do zamawiającego o
przedłużenie terminu do złożenia dokumentów do dnia 28.09.2018 r.
Następnie w dniu 10.09.2018 r. Odwołujący ponownie przesłał drogą elektroniczną
ww. dokumenty oraz dokument pochodzący z firmy „ASURINT", który stanowił, w ocenie
Odwołującego, zaświadczenie o niekaralności J. Q., bez tłumaczenia na język polski.
W dniu 11.09.2018 r. drogą elektroniczną Odwołujący zwrócił się ponownie do
Zamawiającego z prośbą o przedłużeniu terminu na uzupełnienie dokumentów
argumentując, że „brakuje nam tylko tłumaczenia zaświadczenia o niekaralności Pana J. Q.
które jest już przesłane do tłumaczenia. Proponuję termin 21 wrzesień 2018".
W d
niu 12.09.2018 r. Odwołujący drogą elektroniczną przesłał skan tłumaczenia
dokumentów pochodzących z firmy „ASURINT" oraz oświadczył: „W załączniku przysyłam
brakujące tłumaczenia zaświadczenia o niekaralności Pana J. Q. . Oryginały oczywiście
niezwłocznie przesyłam kurierem. Bardzo proszę o potwierdzenie odbioru oraz informację,
że wszystkie wskazane przez Państwa dokumenty zostały dostarczone".
W dniu 17.09.2018 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentu przesłanego w dniu
10.09.2018 r., wskazując, że pierwotnie we wniosku do Krajowego Rejestru Karnego miejsce
zamieszkania J. Q.
zostało określone jako Londyn, Wielka Brytania (wniosek do KRK),
natomiast w treści uzupełnianego w trybie 26 ust. 3 Pzp dokumentu pochodzącego z firmy
„ASURINT" zawarto informację o miejscu zamieszkania w Scottsdale (Arizona) Stany
Zjednoczone. Jednocześnie Zamawiający wezwał do udzielenia odpowiedzi w
nieprzekraczalnym terminie do 18.09.
2018 r. wraz z zobowiązaniem do złożenia wyjaśnień w
zakresie rozbieżności związanych z miejscem zamieszkania J. Q. oraz z zapytaniem czy
firma „ASURINT" jest organem sądowym lub administracyjnym odpowiednio w Wielkiej
Brytanii lub Stanach Zjednoczonych.
W dniu 18.09.2018 r. drogą elektroniczną Odwołujący przesłał Zamawiającemu
pismo, w ramach którego złożył wyjaśnienia oraz poinformował o otrzymaniu rezygnacji z
funkcji członka zarządu Pana J. Q. skutecznie złożonej z dniem 18.09.2018 r. W ramach
wyjaśnień Odwołujący wskazał, że wcześniej nie weryfikował miejsca zamieszkania Pana J.
Q.
, a kolejne informacje były przekazywane Odwołującemu przez tego członka zarządu.
Ponadto Odwołujący oświadczył, że wedle jego wiedzy firma „ASURINT" nie jest organem
sądowym, ani administracyjnym w Stanach Zjednoczonych. Ponadto Odwołujący oświadczył,
że na dzień złożenia wyjaśnień kwestia ta, nie ma już znaczenia z uwagi na skuteczne z
chwilą jego złożenia Spółce oświadczenie Pana J. Q. o złożeniu rezygnacji z funkcji członka
zarządu w dniu 18.09.2018 r.
W dniu 20.09.2018 r. Zamawiający działając na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp wykluczył Odwołującego z postępowania, a na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp, jego ofertę uznał za odrzuconą. Zamawiający poinformował Odwołującego o
zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4 ustawy Pzp. W treści
pisma Zamawiający wskazał jakie były przyczyny zastosowania ww. przepisów Pzp,
podkreślając niewykazanie przez niego braku podstaw do wykluczenia, w tym złożenie
dokumentów dot. zagranicznych członków zarządu w niewłaściwej formie (brak doręczenia
Zamawiającemu oryginałów lub kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem
przesłanych uprzednio drogą elektroniczną dokumentów). Zamawiający podkreślił, że J. Q.,
wobec którego nie zostały wykazane ww. przesłanki, pozostawał w okresie od dnia złożenia
oferty przez Odwołującego do dnia upływu terminu na złożenie dokumentów, tj. 12.09.2018 r.
urzędującym członkiem zarządu Odwołującego, czego Odwołujący na żadnym etapie
postępowania nie kwestionował. Zamawiający wskazał również, że przedłożony przez
Odwołującego dokument z firmy ASURINT stanowiący raport o osobie J. Q. nie może być
uznany z
a informację z odpowiedniego rejestru lub inny równoważny dokument wydany
przez właściwy organ sądowy lub administracyjny Stanów Zjednoczonych.
W dniu 01.10.2018 r. (data nadania kurierem wskazuje dzień 28.09.2018 r.), tj. po
dniu złożenia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Zamawiającego
wpłynęły oryginały dokumentów przesłane drogę elektroniczną przez Odwołującego w dniu
7.09.2018
r., tj. zaświadczenia o niekaralności członków zarządu w osobach A. C. i J. N.
pochodzące z właściwych rejestrów państw ich zamieszkania wraz z tłumaczeniem na język
polski oraz
tłumaczenie dokumentu pochodzącego z firmy „ASURINT” dotyczący członka
zarządu Odwołującego J. Q. (brak oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem dokumentu wystawionego w języku angielskim).
Mając powyższe na uwadze Izba zważyła, co następuje.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów Pzp powołanych w odwołaniu. Odnosząc
się zaś szczegółowo do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, co następuje.
Odnośnie zarzutów „podstawowych” odwołania dot. niewłaściwego wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz zatrzymania wadium na podstawie
art. 46 ust. 4a Pzp i wskazanych w odwołaniu związanych z tym naruszeń, Izba uznała je za
bezzasadne. Izba, w tym zakresie,
w pełni podziela argumentację Zamawiającego wyrażoną
w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy.
Odwołujący przedmiotowe zarzuty w głównej mierze oparł na własnej interpretacji
czynności Zamawiającego, w ocenie Izby odmiennej od faktycznie podjętych. Izba nie
pod
ziela stanowiska Odwołującego, jakoby pismo z dn. 10.08.2018 r. wystosowane do
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp stanowiło de facto wezwanie w trybie art. 26
ust.
1 Pzp lub co najwyżej uzupełnienie wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a dopiero
pismo z dn.
17.09.2018 r. wystosowane na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w, którym
Zamawiający wnosi o udzielenie wyjaśnień w terminie do 18.09.2018 r. powinno być
traktowane w rzeczywistości jako wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Oceniając stan faktyczny zaistniały w niniejszym postępowaniu, Izba stwierdza, że
Odwołujący jako podmiot profesjonalny działający na rynku części samochodowych (w tym
również serwisu) – co sam podkreśla w odwołaniu, podjął decyzję o złożeniu oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. I chociaż, jak sam stwierdził podczas
rozprawy,
nie często ubiega się o zamówienia w tym reżimie, to jest uczestnikiem tego rynku
np. poprzez dotychczasową realizację zamówienia na rzecz Zamawiającego, pozyskanego
również w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając powyższe na
uwadze,
Izba zauważa, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego,
jak każdy podmiot działający profesjonalnie zobowiązany jest do dokładania należytej
staranności w podejmowanych działaniach. Od Odwołującego jako profesjonalisty
wymagany jest nawet podwyższony stopień staranności, na co wskazuje przepis art. 355 § 2
Kodeksu cywilnego
, który precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego dzi
ałalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest
bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne
kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone
zwyczajowo standardy postępowania.
Zamawiający wystosowując wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp nie powtarzał w
wezwaniu wszystkich
wariantów dot. składanych dokumentów które zostały jednoznacznie
określone w SIWZ oraz przepisach przywołanego wcześniej rozporządzenia w sprawie
dokumentów (…) jako przepisach prawa powszechnie obowiązującego, wobec których
istnieje domniemanie ich znajomości, w szczególności przez podmioty prowadzące
profesjonalną działalność gospodarczą. Dlatego też, w ocenie Izby za chybiony należy uznać
argument, że Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia zaświadczeń z polskiego KRK w
stosunku do wszystkich członków zarządu Odowłującego, a dopiero w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Odwołujący powziął wiadomość o
rzeczywistym zakresie żądanych dokumentów. W ocenie Izby, Odwołujący przy dołożeniu
należytej staranności, biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ oraz
rozporządzenia w sprawie dokumentów (…) miał możliwość faktycznego zidentyfikowania
treści wezwania do złożenia dokumentów nie opierając się tylko na jego literalnym brzmieniu,
które nie było do końca adekwatne do jego sytuacji (nie uwzględniało sytuacji gdy w skład
organu zar
ządzającego wchodzą osoby mające miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej).
Na fakt, iż Odwołujący miał świadomość co do zakresu jego
obowiązków, wskazuje również wniosek Odwołującego z dn. 1.08.2018 r. o przedłużenie
terminu na złożenie zaświadczeń o niekaralności członków zarządu. W którym argumentuje
on, że ze względu na fakt iż w skład tego organu wchodzą również obcokrajowcy wydłuża
się czas na uzyskanie wymaganych dokumentów. Jak wynika z przedłożonych dokumentów
tj. zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego, czas niezbędny na uzyskanie zaświadczenia
dla
osoby zamieszkującej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jak i osoby zamieszkującej
poza jej terytorium jest tożsamy (w każdym przypadku Odwołujący złożył wniosek w dn.
8.8.201
8 r. i w tym samym dniu uzyskał poświadczenie z Krajowego Rejestry Karnego).
Natomiast w wezwaniu z dn.
10.08.2018 r. Zamawiający wprost przywołał jako podstawę
wezwania art. 26 ust. 3 Pzp
i wskazał, że wzywa Odwołującego do uzupełnienia określonych
dokume
ntów. Wezwanie to, w tym jego podstawa, nie było w żaden sposób kwestionowane
przez Odwołującego na etapie przedkładania dokumentów. Dlatego też, nie można nadać
temu wezwaniu innej treści niż ono faktycznie miało. Odwołujący nie miał podstaw do tego
aby t
raktować to wezwanie jako uzupełnienie wezwania z art. 26 ust. 1 Pzp czy też w ogóle
kolejne wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp. Takiego stanowiska nie przedstawiał on
również na etapie składania tych dokumentów. Izba nie podziela również stanowiska
Odwołującego co do treści wezwania z dn. 17.9.2018 r., które Odwołujący traktuje jako
wezwanie do uzupełnienia dokumentów, a termin w nim wskazany jako ostateczny termin na
ich złożenie. Z treści tego pisma wynika, że Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust.
4 Pzp, domaga się od wykonawcy tylko i wyłącznie wyjaśnień w zakresie powstałych w
związku ze złożonymi dokumentami dot. osoby p. J. Q. wątpliwościami. Brak w nim
jakichkolwiek treści wskazujących na żądanie uzupełnienia dokumentów wobec których
wątpliwości są zgłaszane. Jednocześnie Zamawiający wyznacza bardzo krótki termin
(jednodniowy)
na złożenie tych wyjaśnień. Powyższe, w ocenie Izby świadczy o błędnym
przypisaniu
przez Odwołującego znaczenia temu wezwaniu i traktowaniu go jako wezwania
d
o uzupełnienia, gdy jest ono wezwaniem do wyjaśnień.
W związku z powyższym stwierdzić należy, iż Zamawiający nie naruszył przepisów
art. 26 ust.
1 oraz art. 26 ust.3 Pzp, gdyż prawidłowo wykonał obowiązki nałożone na niego
ww. przepisami.
Odwołujący był zobowiązany do złożenia aktualnych dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia najpóźniej na dzień wyznaczonym przez Zamawiającego jako
dzień złożenia dokumentów uzupełnianych. Izba podziela w zakresie interpretacji
„aktualności” dokumentów argumentację przywołaną przez Odwołującego i Zamawiającego,
gdyż jest ona zgodna ze stanowiskiem doktryny oraz orzecznictwem. Strony, różnią się
jedynie w kwestii zastosowania tych wykładni, do sytuacji zaistniałej w niniejszej sprawie. Jak
już wskazano powyżej, Odwołujący nadaje czynnościom Zamawiającego błędne znaczenie,
co rodzi również błędne wnioski. Bezsporne jest, że
brak podstaw do wykluczenia
wykonawcy musi istnieć na dzień składania ofert. Natomiast dokumenty składane na
potwierdzenie
tych okoliczności mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, iż
mają odnosić się do aktualnego stanu faktycznego. Zgodnie zatem z konstrukcją przyjętą
przez ustawodawcę wystarczające jest złożenie przez wykonawcę dokumentu
aktualnego na dzień jego składania, albowiem ma on potwierdzać brak podstaw do
wykluczenia który ma zostać spełniony nie tylko na dzień składania ofert - ale przez cały
czas od momentu złożenia oferty aż do momentu zakończenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że dopuszczalne jest wykazywanie
braku podstaw do wykluczenia za pomocą zaświadczeń opatrzonych późniejszą datą niż
data składania ofert. W świetle obowiązujących przepisów nie ma przeciwwskazań, aby
dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, na podstawie art. 26
ust. 1 Pzp
były wystawione po upływie terminu składania ofert, np. w dniu realizacji
przedmiotowego wezwania, o ile tylko dokumentują brak podstaw wykluczenia wstępnie
potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych z ofertą i pozostają aktualne w
momencie ich składania.
Z
ustaleń poczynionych powyżej, wynika, że datą w której ostatecznie Odwołujący
powinien złożyć dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia go z
postępowania, był dzień wyznaczony przez Zamawiającego na uzupełnienie dokumentów, tj.
12.09.2018 r. Data ta jest datą, na którą Zamawiający na podstawie posiadanych
dokumentów oceniał czy wobec Odwołującego zachodzi i zachodził w momencie składania
ofert brak podstaw do wykluczenia. Odwołujący na tę datę nie przedstawił Zamawiającemu
właściwych dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, w szczególności
poprzez nie przedstawienie właściwego zaświadczenia o niekaralności dla p. J. Q. .
Przekazane Zamawiającemu zaświadczenie nie zostało wydane przez organ sądowy lub
administracyjny
kraju w którym osoba ta ma miejsce zamieszkania, czego nie kwestionuje
również Odwołujący, wskazując w składanych w dn. 18.09.2018 r. wyjaśnieniach, że wedle
jego wiedzy ASURINT (tj. firma wystawiająca dokument) nie jest organem sądowym lub
administracyjnym Stanów Zjednoczonych. W ocenie Izby, bez znaczenia dla oceny braku
podstaw do wykluczenia jest fakt, iż w terminie późniejszym niż wymagany termin na
złożenie uzupełnianych dokumentów p. J. Q. złożył rezygnację z pełnienia funkcji członka
zarządu Odwołującego. Wykonawca nie może podlegać wykluczeniu przez cały okres
prowadzenia postępowania. Na moment składania ofert oraz na moment złożenia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, a także na moment złożenia dokumentów w
odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp p. J. Q. b
ył członkiem zarządu Odwołującego,
dlatego też konieczne było przedstawienie dla tej osoby właściwego zaświadczenia o
niekaralności i wykazanie w tym kontekście braku podstaw do wykluczenia. Nie przedłożenie
tego dokumentu
z właściwego organu oraz nie dochowanie wymaganej formy stanowi
podstawę do wykluczenia Odwołującego z postępowania tak jak uczynił to Zamawiający na
podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12 Pzp, a w konsekwencji uznanie jego oferty za odrzuconą na
podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Dodatkowo należy wskazać, iż Zamawiający słusznie podniósł w uzasadnieniu
wykluczenia wykonawcy, że przedłożone przez Odwołującego dokumenty dot. niekaralności
jego członków organu zarządzającego zamieszkałych poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej nie zostały złożone we właściwej formie wymaganej § 14 rozporządzenia w sprawie
dokumentów (…) - zgodnie z pouczeniem Zamawiającego zawartym w wystosowanym
wezwaniu.
Zgodnie z § 14 ust. 2 ww. rozporządzenia dokumenty o których mowa w
rozporządzeniu (w tym zaświadczenia o niekaralności) należy składać w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność oryginałem. Odwołujący przekazał dokumenty dot. p. A. C., J.
N. oraz J.Q.
w terminie na uzupełnienie dokumentów w drogą elektroniczną w formie
skanów. Zamawiający, co prawda dopuszczał takie rozwiązanie, lecz jednocześnie wymagał
aby wykonawca,
oryginały dokumentów lub ich kopie poświadczone za zgodność z
oryginałem, niezwłocznie przesłał lub doręczył na adres Zamawiającego. Do momentu
wykluczenia tj. do dn. 20.09.2018 r. dokumenty w takiej formie do Zamawiającego nie
dotarły. Odwołujący przekazał je Zamawiającemu (bez oryginału dokumentu dot. J. Q.
wystawionego w języku angielskim lub jego kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem)
dopiero w dniu 1.10.2018 r. tj. już po złożeniu odwołania przez Odwołującego. Przekazanie
dokumentów po 19 dniach od wyznaczonego terminu trudno uznać za niezwłoczne, tym
bardziej, iż Odwołujący nie wskazał okoliczności uniemożliwiających mu wcześniejsze
przesłanie dokumentów - za taką trudno bowiem uznać, przygotowywanie się Odwołującego
do złożenia odwołania.
Zamawiający swoimi czynnościami nie naruszył również podnoszonego przez
Odwołującego art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 14 Pzp, gdyż przywołane
podstawy prawne wykluczenia
są od siebie niezależne. Zamawiający nie twierdził, że
wyklucza wykonawcę, gdyż urzędującego członka jego organu zarządzającego prawomocnie
skazano za przestępstwo, co materializuje przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt. 14
Pzp, lecz dokonał wykluczenia w związku z niewykazaniem przez Odwołującego, iż taka
sytuacja nie miała miejsca (podstawa prawna art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp.)
W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp,
również w tym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego, wyrażone w
szczególności poprzez przywołanie treści uchwały a dn. 22.06.2017 r. Izby Cywilnej Sądu
Najwyższego, sygn. akt III CZP 27/17. Izba stwierdziła, iż wobec powyższych ustaleń zaszły
przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4a Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1
, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. W ocenie Izby
nie możliwe jest uznanie, że Odwołujący jako podmiot nie ponosi odpowiedzialności za
działania członka jej organu zarządzającego. Osoba taka zobowiązana jest to prowadzenia
spraw spółki i jest zobowiązana do starannego działania na jej rzecz, a jej działania mają
bezpośredni wpływa na działalność spółki.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że żaden z zarzutów „podstawowych”
nie potwierdził się.
Bezpodstawne są również zarzuty ewentualne dot. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w
zw. z art. 85 ust. 1 w zw. z art. 85 ust. 4 Pzp.
Odwołujący argumentował, że nie złożył
wiążącego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, gdyż złożone
oświadczenie nie zachowywało wymaganej formy, z którą uznawał w zw. z brzmieniem art.
77 § 1 KC formę pisemną tożsamą z formą złożonej oferty. W związku z tym, złożone
oświadczenie nie powinno wywoływać żadnych skutków prawnych i należy je traktować jako
nieważne. Tym samym Odwołujący powinien zostać wykluczony z postępowania w związku
z nieprzedłużeniem terminu związania ofertą, a Zamawiający powinien zwrócić Spółce
wadium albowiem powodem wykluczenia powinno być nieprzedłużenie terminu związania
ofertą.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, iż Zamawiający w pkt XIII.2 SIWZ określił
sposób porozumiewania się w niniejszym postępowaniu, i wskazał, że „wszelkie
oświadczenia, pytania, wnioski, zawiadomienia oraz inne informacje Zamawiający oraz
Wykonawcy będą przekazywać sobie pisemnie lub drogą elektroniczna (adres e-mail:
zamówienia.publiczne@kowr.gov.pl). W przypadku przekazania przez Zamawiającego
dokumentu zawierającego oświadczenie, pytanie, wniosek, zawiadomienie czy inną
informację faksem lub drogą elektroniczną, Zamawiający wymaga od Wykonawcy
niezwłocznego potwierdzenia otrzymania przedmiotowych dokumentów również za
pośrednictwem faksu lub drogą elektroniczną. Zamawiający na żądanie Wykonawcy będzie
dokonywał analogicznych potwierdzeń.". Ponadto Zamawiający w dn. 29.08.2018 r.
wnioskował do Odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą do dn. 6.11.2018 r.
(pismo przesłane drogą elektroniczną). Wykonawca w dn. 5.09.2018 r. przesłał
Zamawiającemu drogą elektroniczną skan pisma podpisanego przez dwóch członków
zarządu (zgodnie z zasadami reprezentacji) Odwołującego, w którym złożyli oni
oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dn. 6.11.2018
r. Izba w tym zakresie
podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dn. 18.2.2015 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 217/15
iż możliwość wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą należy analizować w świetle norm Kodeksu cywilnego w związku z
odesłaniem zawartym w art. 14 Pzp. Znajduje tu zastosowanie art. 60 Kodeksu cywilnego,
który pozwala wyrazić wolę osoby dokonującej czynności prawnej w każdy sposób
uzewnętrzniający ją w sposób dostateczny, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w
ustawie. Wyjątki te odnoszą się do formy czynności prawnej. W kontekście czynności
przedłużenia terminu związania ofertą ustawodawca nie zastrzegł szczególnej formy pod
rygorem nieważności. Tym samym, czynność ta może być dokonana w każdej formie.
Jednakże wola wykonawcy przedłużenia terminu związania ofertą musi być wyrażona w
sposób dostateczny i jednoznaczny zamawiającemu. Zamawiający musi mieć bowiem
pewność, iż wykonawca chce nadal być związany ofertą oraz na jaki okres owe związanie
ofertą następuje. W ocenie Izby, wobec powyższego oraz wobec jednoznacznie wyrażonej
woli
Odwołującego przedłużenia terminu związania ofertą, podnoszony zarzut nie potwierdził
się, złożone oświadczenie woli jest wiążące dla Odwołującego, a co za tym idzie brak jest
podstaw do zwrotu wadium.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). Izba nie
uwzględniła wniosku Zamawiającego o
zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą
na kwotę 3 600 złotych, złożonego na podstawie art. 22
4
ustawy o radcach prawnych w zw. z
§ 3 ust. 2 litera b) rozporządzenia sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu (…) oraz
art. 46 ust. 2 ustawy przepisy wprowadzające do ustawy o Krajowym Ośrodku Wsparcia
Rolnictwa.
Zamawiający argumentował, że zgodnie z tymi przepisami nie może przedłożyć
rachunku, gdyż zgodnie z wyżej przywołaną ustawą o radcach prawnych rachunek może być
wystawiony przez radcę prawnego zatrudnionego przez zleceniodawcę dopiero w momencie
ściągnięcia kosztów od strony przeciwnej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba wobec
brzmienia § 3 pkt. 2 ww. rozporządzenia w sprawie wysokości pobierania wpisu (…), zgodnie
z którym Izba zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków
p
rzedłożonych do akt sprawy, oraz brakiem złożenia takich rachunków przez
Zamawiającego, stwierdziła brak podstaw do uwzględnienia wniosku w sprawie zasądzenia
kosztów zastępstwa procesowego. Za rachunek nie może być uznana złożona do akt sprawy
umowa nr 4/2017
regulująca zasady wypłacania dodatkowego wynagrodzenia z tytułu
zastępstwa procesowego w sytuacji ściągnięcia tych kosztów od strony przeciwnej.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
