rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-02
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-02
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1860/18
KIO 1860/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka, Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Anna Osiecka, Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
27 września 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2018 r. przez
wykonawcę INTOP Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe spółka
akcyjna w Warszawie
27 września 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2018 r. przez
wykonawcę INTOP Warszawa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe spółka
akcyjna w Warszawie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - PKP Polskie Linie Kolejowe
spółka akcyjna w Warszawie, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy
INTOP Warszawa
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, oraz
powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy INTOP
Warszawa
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie;
2.
Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna
w Warszawie i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez INTOP
Warszawa
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna w Warszawie na rzecz
INTOP Warszawa
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
……………….
……………….
Sygn. akt KIO 1860/18
U z a s a d n i e n i e
I.
PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym),
prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa przejścia
pod torami wraz z
przebudową peronu nr 2 w stacji Jaworzyna Śląska” w ramach projektu:
„Prace na linii kolejowej nr 274 Wrocław-Zgorzelec na odcinku Wrocław-Jelenia Góra oraz
przyległych łącznicach”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych).
W dniu 17 września 2018 r. wykonawca INTOP Warszawa spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
(i)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 87 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie, pomimo że
oferta złożona przez Odwołującego jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, a:
(a)
Zamawiający nie określił minimalnych terminów realizacji zamówienia;
(b)
termin realizacji zamówienia zaoferowany przez Odwołującego (w tym termin
na realizację Etapu II) jest w pełni realny, co potwierdzają szczegółowe
i
wyczerpujące wyjaśnienia złożone na żądanie Zamawiającego;
(c)
Zamawiający nie wykluczył możliwości korzystania z transportu kołowego na
etapie realizacji zamówienia;
(ii)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 2 pkt 7 Prawa zamówień
publicznych poprzez niezasadne uznanie, że przedłożone przez Odwołującego
wyjaśniania wprowadzają odmienne od określonych w dokumentacji przetargowej
warianty wykonania zamówienia publicznego, gdy tymczasem wyjaśnienia te w
żaden sposób nie modyfikują oczekiwanego przez Zamawiającego zamówienia, ani
sposobu jego wykonania określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(tj. nie prowadzą do złożenia oferty wariantowej w rozumieniu art. 2 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych);
(iii)
art. 89 ust. 1 pkt
3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie i błędne uznanie, że skrócenie terminu
realizacji zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i skutkować powinno
odrzuceniem oferty Odwołującego, gdy tymczasem działaniu Odwołującego nie
sposób przypisać cechy sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami;
a w konsekwencji powyższego,
(iv)
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie Postępowania
w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zarzut dotyczący wyjaśnień w zakresie terminu realizacji etapu 2 (niezgodność oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia)
Odwołujący podnosił, że uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego jako
niezgodnej z SIWZ Zamawiający wskazywał rzekomą niedopuszczalność uwzględnienia
w
założeniach na etapie ofertowania transportu kołowego, z którego mieliby korzystać
wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem Zamawiającego niemożność korzystania
z
transportu kołowego wynikać ma z pkt. 7 Projektu budowlanego branży torowej. W pierwszej
kolejności Odwołujący wykazywał zatem, że nie jest prawdą, jakoby z treści dokumentacji
przetargowej wynikały jakiekolwiek jednoznaczne wytyczne w zakresie środków transportu, w
tym w szczególności wymóg korzystania jedynie z transportu kolejowego.
Przywołane powyżej postanowienie projektu budowlanego w zakresie branży torowej formułuje
następujący wymóg: ,,Faza I - przebudowa peronu nr 2. Tory nr 4 i 6 są obecnie zamknięte dla
ruchu. Dostawa materiałów wagonami z rozładunkiem na peronie nr 2 w części nie objętej
przebudową. Na koniec fazy i należy oddać do eksploatacji cały peron nr 2 wraz z torami nr 4 i
6.”
Z powyższego fragmentu Zamawiający wywodził wniosek o jednoznacznym zakazie
korzystania przez wykonawców z transportu kołowego. Tymczasem, nawet abstrahując od
innych postanowień dokumentacji, z których wynikają wnioski zupełnie odmienne (o czym
w
dalszej części odwołania), nie ulega wątpliwości, że wykładnia Zamawiającego nie znajduje
potwierdzenia w treści przytoczonego fragmentu. Zamawiający stwierdził w nim jedynie
bowiem, że:
a)
tory 4 i 6 są zamknięte dla ruchu;
b)
dostawa materiałów, która odbywać się będzie wagonami uwzględniać musi rozładunek
w
części nieobjętej przebudową;
c)
oddanie do eksploatacji peronu 2 odbywać się musi wraz z torami 4 i 6.
Tymczasem na podstawie tego postanowienia Zamawiający formułuje nieuzasadniony
wniosek. Co więcej stanowisko Zamawiającego ewoluowało, co zdaniem Odwołującego
dowo
dzi, że jest ono podyktowane jedynie próbą dostosowania go do decyzji o odrzuceniu
oferty. Jak dotychczas Zamawiający twierdził bowiem jedynie, że uzgodnienia w zakresie
organizacji przejazdu kolejowego (co jest niezbędne dla skorzystania z transportu kołowego)
może być czasochłonne. Zresztą na stronie 5 Zawiadomienia o odrzuceniu oferty argument ten
ponownie się pojawia (Odwołujący odniesie się do niego w dalszej części odwołania).
Natomiast dopiero w tym zawiadomieniu pojawia się teza niedopuszczalności transportu
kołowego (str. 1 i 4 Zawiadomienia).
Odwołujący zwracał uwagę, że nie jest obowiązkiem wykonawców poddawanie
dokumentacji przetargowej zabiegom interpretacyjnym. Dlatego też na etapie formułowania
oferty założył on, iż skoro transport kołowy nie został przez Zamawiającego wykluczony, to
może on być wzięty pod uwagę jako jedna z możliwości dostawy materiałów na plac budowy.
Tym bardziej, że ewentualne wątpliwości w tym zakresie rozwiewane są przez inne materiały
wchodzące w skład dokumentacji przetargowej.
W STWiORB (tory wraz z peronem), pkt 4, Zamawiający wskazał:
4. TRANSPORT.
Dobór środków transportu Wykonawca przedstawia do akceptacji Inspektorowi Nadzoru.
Postanowienie to jednoznacznie wskazuje, że kwestie doboru środków transportu rozstrzygane
będą na etapie następującym po wyborze wykonawcy. Pozostaje to zresztą w pełni zgodne z
formułą niniejszego zamówienia, zgodnie z którą projekty wykonawcze dla każdej z branż
opracowywane będą przez wybranego wykonawcę.
Okoliczność tę doprecyzowują postanowienia ujęte w Warunkach umowy (TOM II
SIWZ), § 1 pkt 2: ,,Szczegółowe rozwiązanie techniczno - materiałowe, w zgodności odrębnymi
przepisami i normami, określone będą w projekcie budowlanym/projekcie wykonawczym
sporządzonym przez Wykonawcę.
Nie budzi wątpliwości Odwołującego, że „rozwiązania techniczno-materiałowe”, o których mowa
w tym postanowieniu obejmować będą właśnie m. in. takie aspekty jak dobór środków
transportu.
Przywołane przez Odwołującego postanowienia jednoznacznie jego zdaniem dowodzą, że etap
przygotowywania i składania ofert nie jest właściwym dla opracowywania szczegółowych
założeń dla transportu materiałów na plac budowy. Tym samym nie istniały powody, dla których
akurat transport kołowy nie mógł być jednym z tych, które weźmie pod uwagę wykonawca.
Znajduje to ostateczne potwierdzenie w postanowieniach dokumentacji przetargowej, w
których sam Zamawiający wskazuje na możliwość korzystania z transportu kołowego. I tak w
Warunkach umowy (§ 12 pkt 16) rozstrzygnięto kwestię ponoszenia kosztów utrzymania
obiektów tymczasowych: ,,Koszty wykonania i utrzymania obiektów tymczasowych na terenie
budowy wraz z wykonaniem, utrzymaniem, konserwacją dróg dojazdowych I ogrodzeń,
rozprowadzeniem wody, energii elektrycznej, łączności itp. po terenie budowy ponosi
wykonawca w całości.”
Odwołujący zauważa, że Zamawiający wprost wskazuje tu na możliwość posługiwania się
drogami dojazdowymi (zorganizowania właśnie takiej drogi wymagać będzie transport kołowy).
Dodatkowo w pkt. 8.6.2 IDW ppkt b) Zamawiający wymagał, aby każdy z wykonawców w celu
realizacji zamówienia wykazał się dostępnością m.in. żurawia drogowego lub kolejowego,
a
więc w gestii wykonawcy było przyjęcie dźwigów kolejowych do rozładunku lub przy
wykorzystaniu dźwigu drogowego wraz z zapewnieniem mu odpowiedniego dojazdu (m.in.
drogi tymczasowe, przejazdy tymczasowe itp.) w miejsce pracy m.in. przy rozładunku
materiałów przywiezionych koleją oraz rozbiórek itp. Zamawiający nie może żądać od
wykonawców dysponowaniem sprzętem na etapie procedury przetargowej, którym de facto
wykonawcy nie mogliby się posłużyć na etapie realizacji zamówienia. Także pkt 4.7 ppkt 9)
PFU mówi o konieczności wykonywania robót przy użyciu sprzętu co najmniej wymienionego w
ofercie.
Z kolei w STWiORB (tory wraz z peronem), pkt 4.2 (str. 14), Zamawiający wskazał:
4.2.
Transport sprzętu i materiałów: Samochód dostawczy.
Podobnie w pkt 4.2 (str. 26):
4.2.
Transport sprzętu i materiałów.
Transport kołowy: samochód samowyładowczy dla transportu kruszywa na terenie budowy.
Nie jest więc prawdą, jakoby transport kołowy był niedopuszczalny w oparciu
o
postanowienia dokumentacji przetargowej. Wykonawcy ubiegający się o niniejsze
zamówienia mieli prawo, wobec przywołanych postanowień, wysnuć wnioski zupełnie
odmienne od aktualnie formułowanych przez Zamawiającego. Brak jednoznacznych wymogów
w postaci zakazu uwzględnienia w ofercie transportu kołowego (a wręcz wskazanie na
możliwość jego zastosowania) czyni korzystanie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych nieuzasadnionym. Wielokrotnie na temat braku podstaw do odrzucenia oferty na
skutek nieprecyzyjnych postanowień dokumentacji przetargowej wypowiadała się Izba:
„Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) może mieć miejsce tytko i
wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest
niezgo
dna z SIWZ, przy czym, postanowienia SIWZ powinny być jasne i klarowne, w tym co do
sposobu realizacji zamówienia w przyszłości, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji
postawień zawartych w SIWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść
wyk
onawcy”.
Zdaniem Odwołującego, działania Zamawiającego ewidentnie pozbawione są
konsekwencji. Jeśliby bowiem prawdą było, że z dokumentacji przetargowej wynika zakaz
korzystania z transportu kołowego, to już po złożeniu Wyjaśnień 2 (gdzie wprost jest mowa
o
tym rodzaju transportu) oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona. Tymczasem
Zamawiający kontynuował procedurę wyjaśnień. Świadczy to tym, że aktualne twierdzenia
Zamawiającego na temat środków transportu są jedynie konsekwencją przyjętej taktyki
pr
ocesowej (której założeniem jest rozbudowanie podstaw uzasadniających odrzucenie oferty
Odwołującego).
Odwołujący podnosił, że zastosowanie transportu kołowego nie musi się bezwzględnie
wiązać z wybudowaniem w tym celu przejazdu kolejowego. Możliwe (i niejednokrotnie
praktykowane) jest korzystanie przez wykonawców realizujących kontrakty kolejowe z
rozwiązań łączonych, tj. kolejowo - samochodowych. Nic bowiem nie stoi na przeszkodzie, aby
materiał dowożony był samochodami do miejsca przeładunku znajdującego się w pobliżu placu
budowy, po czym torami (np. drezyną) dowożony byłby do samego placu budowy.
Prezentowana na obecnym etapie przez Zamawiającego wykładnia powodowałaby niemożność
korzystania z takiego rozwiązania, a rozładunek materiałów bez wykorzystania np. dźwigów
samochodowych uniemożliwiałby rozładunek niektórych materiałów.
Wszystkie powyższe okoliczności zostały wzięte pod uwagę przez Odwołującego na
etapie opracowywania oferty. Odwołujący podkreślał, że w Wyjaśnieniach 2 (w których widnieje
o
dniesienie do transportu kołowego) oraz w kolejnych, transport kołowy pojawia się jako
uzupełniająca (a nie główna i zasadnicza) forma transportu. Co więcej, dwie spośród
równoważnych wersji opisanych w Wyjaśnieniach 2 w ogóle nie uwzględniają transportu
k
ołowego (wersja 2A oraz wersja 5).
Powyższe oznacza, że niezależnie od tego czy Zamawiający zgodzi się na
wybudowanie przejazdu kolejowego, Odwołujący będzie w stanie zagwarantować wywiązanie
się z zaoferowanego terminu realizacji Etapu 2 i całego zamówienia.
Odwołujący nie zgadzał się z Zamawiającym, że w realiach czasowych zamówienia
stanowiącego przedmiot Postępowania nie będzie możliwe podjęcie wszelkich niezbędnych
ustaleń w związku z budową przejazdu i to niezależnie od tego czy, jak twierdził Zamawiający,
procedura trwała będzie kilkadziesiąt dni. Odwołujący przypominał, że w Harmonogramie
Fazowania Robót (załącznik 1 do Wyjaśnień 1) przewidział liczący kilkadziesiąt dni (szczegóły
w tym zakresie nie są podawane w odwołaniu z uwagi na objęcie wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa) okres przeznaczony na prace przygotowawcze. W tym czasie podejmowane
będą właśnie takie działania jak uzgodnienia z Zamawiającym optymalnego rozwiązania w
zakresie środków transportu.
Co więcej, nawet jeśli do pierwszego dnia realizacji Etapu 2 nie uda się wypracować
porozumienia oraz wybudować przejazdu, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby nastąpiło to w
późniejszym okresie. Zgodnie z treścią Wyjaśnień 1 materiały i urządzenia niezbędne do
wykonania zamówienia dostarczane będą sukcesywnie (szczegóły w tym zakresie w pkt. 5
Wyjaśnień 1).
Odwołujący podkreślał również, że już na etapie opracowywania oferty porozumiał się z
podwykonawcą w sprawie organizacji przejazdu kolejowego. W przypadku wyboru oferty
Odwołującego podwykonawca ten niezwłocznie przystąpi do opracowania projektu przejazdu
na stacji Jaworzyna Śląska oraz wypracowania niezbędnych uzgodnień.
Odnosząc się do rzekomej niemożliwości zorganizowania przejazdu na stacji objętej
przedmiotem Postępowania, Odwołujący podkreśla, że przeczy temu realizacja poprzednich
inwestycji prowadzonych w jej obszarze. W 2016 r. udzielone zostało zamówienie, którego
przedmiotem była modernizacja peronów, wiat peronowych oraz przejścia pod torami w st.
Jaworzyna Śląska, w ramach projektu inwestycyjnego „Prace na linii kolejowej nr 274 Wrocław -
Zgorzelec na odcinku Wrocław - Jelenia Góra oraz przyległych łącznicach”. W materiałach
przetargowych zamieszczonych dla tego zadania nie było wskazania wykonania przejazdu
kolejowego techn
ologicznego (podobniej jak w przypadku Postępowania były zastosowane
analogiczne postanowienia wskazujące na transport kolejowy lub samochodowy). Opracowanie
i fazowanie powyższego zadania obejmowało peron nr 2 i tor 4 i 6. Pomimo to wybrany
wykonawca zorg
anizował i wykorzystywał przejazd kolejowy. Na dowód powyższego
Odwołujący przedkładał materiał zdjęciowy obrazujący przebieg realizacji przywołanego
postępowania dotyczącego zadania na linii kolejowej nr 274. Zawiera on poszczególne klatki
wycięte z ogólnodostępnego filmu pn. „Remont stacji kolejowej Jaworzyna Śląska".
Odwołujący podnosił, że zastosowany przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych przewiduje, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Odwołujący podkreśla, że
szanuje prawo Zamawiającego do ustalenia ponad wszelką wątpliwość wszelkich okoliczności
mających znaczenie z punktu widzenia realizacji zamówienia, dlatego też udzielał rzeczowych i
wyczerpujących wyjaśnień w odpowiedzi na każde skierowane do niego wezwanie.
Art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych służy do „wyjaśniania”, a więc
doprowadzenia niezrozumiałej treści oferty wykonawcy w konkretnym zakresie do znaczenia
zrozumiałego i niebudzącego wątpliwości. Trudno zgodzić się z Zamawiającym, że
oświadczenie Odwołującego może być odczytywane jako niezrozumiałe - Odwołujący w sposób
jednoznaczny wskazał terminy realizacji poszczególnych Etapów. Terminy te nie wykraczały
poza określone w dokumentacji limity. W również jednoznaczny sposób terminy te zostały
potwierdzone w złożonych wyjaśnieniach.
Przyczyn rzekomej niezgodności Zamawiający dopatruje się w treści złożonych
wyjaśnień. Po pierwsze jednak (abstrahując od oceny samych wyjaśnień, o czym w dalszej
części odwołania), wyjaśnienia nie zmieniają oświadczenia zawartego w ofercie co do terminów
realizacji poszczególnych Etapów. Nie sposób więc ustalić na czym polegać miałaby rzekoma
niezgodność z SIWZ. Po drugie - skoro Zamawiający nie postawił dolnego limitu w zakresie
czasu trwania Etapów (nic nie stało na przeszkodzie, aby to uczynił, tym bardziej, że w
przetargach organizowanych przez PKP PLK zdarza się to dosyć często), to ewentualna ocena
zasadności odrzucenia oferty nie powinna odbywać się przez pryzmat art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych.
Jak wskazuje Izba w jednej z analizowan
ych spraw, również dotyczących rzekomej
niezgodności ze specyfikacją zaoferowanego (skróconego) terminu realizacji zamówienia:
„W przypadku zarzutów dot. niezgodności treści oferty z SIWZ, konieczne jest jednoznaczne
ustalenie, iż dany wykonawca złożył oświadczenie sprzeczne z konkretnymi wymogami SIWZ”.
Tymczasem w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazano na jedną tylko
podstawę niezgodności (przejazd kolejowy), co zostało już dostatecznie wyjaśnione powyżej.
Skoro więc Zamawiający nie zdecydował się na określenie minimalnych terminów realizacji
poszczególnych Etapów, to nie sposób zgodzić się, że oświadczenie wykonawcy w tym
zakresie może prowadzić do skorzystania przez Zamawiającego z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych. Weryfikacja zgodności oferty ze specyfikacją nie może opierać się
wyłącznie na subiektywnej ocenie czy też swoistym domniemaniu wysnutym przez
Zamawiającego6. Aby stwierdzona została przesłanka niezgodności ze specyfikacją niezbędne
jest ustalenie, że złożona oferta nie odpowiada wymaganiom co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia7.
Skoro takie wymagania nie zostały sprecyzowane (a więc nie jest również możliwe
stwierdzenie, że złożona oferta im nie odpowiada), to Zamawiający nie ma podstaw do
korzystania z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, czego dowodzi również to, że
Zamawiający nie wskazał, który z wymogów specyfikacji został naruszony.
Zamawiający nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie podjął próby wskazania, na czym polega
niezgodność oferty Odwołującego ze specyfikacją, stosując więc przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych naruszył jego dyspozycję.
Niezależnie od braku podstaw do skorzystania przez Zamawiającego z art. 89 ust. 1 pkt
2 Prawa zamówień publicznych, Odwołujący podkreślał, że, odpowiadając na wezwania
Zamawiającego, udzielał wyjaśnień szczegółowych i wyczerpujących, a w treści składanych
pism nie ograniczał się jedynie do zakresu informacji żądanego przez Zamawiającego:
(a)
Wyjaśnienia 1 odnoszą się szczegółowo, na 18 stronach, do wszystkich sześciu
okoliczności, które wskazał Zamawiający;
(b)
Wyjaśnienia 2 zawierają wieloaspektowe omówienie możliwych do wykorzystania sposobów
transportu materiałów do miejsca wykonywania robót w ramach realizacji Etapu 2 w
zaoferowanym przez Odwołującego terminie;
(c)
z kolei Wyjaśnienia 3 uszczegóławiają przyszłą realizację Etapu 2, w kontekście zasobów
kadrowych i sprzętowych.
Żadna z wątpliwości podniesionych w toku postępowania wyjaśniającego przez Zamawiającego
nie pozostała bez odpowiedzi, na każde pytanie Odwołujący prezentował nie tylko szczegółowe
wyjaśnienia, ale i odpowiedni materiał dowodowy (złożonych zostało łącznie jedenaście
dowodów).
W treści Zawiadomienia Zamawiający stwierdza, że udzielane przez Odwołującego
informacje odnośnie fazowania robót ewoluowało i podlegało modyfikacjom (str. 3). Odwołujący
nie może zgodzić się z takim twierdzeniem. Wszystkie informacje na temat fazowania, które
ujęte zostały w poszczególnych wyjaśnieniach mają jeden wspólny mianownik, którym jest
możliwość wywiązania się z terminu realizacji Etapu 2 w trzy miesiące.
46.
Jaskrawym przykładem obrazującym zaistniałą sytuację jest rzekoma ewolucja czasu prac
peronowych. Zam
awiający zwrócił uwagę, że zgodnie z Wyjaśnieniami 2 miały one trwać
określoną liczbę dni (Odwołujący nie wskazuje szczegółów ze względu na objęcie wyjaśnień
tajemnicą przedsiębiorstwa), a Wyjaśnienia 3 wskazują na okres o kilkanaście dni krótszy.
Zupełnie pomija jednak Zamawiający, że wzywając Odwołującego do złożenia Wyjaśnień 3
Zamawiający podzielił się informacją (brak możliwości korzystania z transportu kołowego), która
nie była wcześniej znana wykonawcom.
Twierdzenia Zamawiającego o rzekomym wydłużeniu w Wyjaśnieniach 2 czasu
w
zakresie prac w ramach Etapu 2 jest nieprawdziwe. Zamawiający pomija, że do Wyjaśnień 1
poza tabelą przedstawiającą ogólne założenia fazowania dla wszystkich etapów (załącznik 1)
została załączona również tabela szczegółowa dla Etapu 2 i 3. Liczby dni tam wskazane są
identyczne z tymi, które podane zostały w Wyjaśnieniach 2 (z wyjątkiem omyłki, o której
poniżej), co zupełnie pomija Zamawiający.
Z podobnym nadużyciem interpretacyjnym ze strony Zamawiającego mamy do czynienia,
zd
aniem Odwołującego, w przypadku twierdzenia na temat rzekomego skrócenia prac na
peronie w Wyjaśnieniach 2 o kilkadziesiąt dni. Informacje na temat czasu wykonywania
poszczególnych prac zostały przedstawione przez Odwołującego na wykresach, gdzie obok linii
na osi czasu widniała informacja o liczbie dni. Rzeczywiście przy pracach peronowych pojawia
się przywołana przez Zamawiającego liczba. Jest ona jednak oczywistą omyłką wynikającą z
wadliwego sumowania się poszczególnych dni harmonogramu (przedstawionego na wykresie
Gantta), o czym świadczy zaznaczenie na osi czasu (odpowiadające właściwej, zgodnej z
pozostałym wersjami, liczbie) oraz uszczegółowione na tym samym wykresie rodzaje prac na
peronie.
Wykonawca, uszczegóławiając Wyjaśnienia nr 1 podawał terminy, które również ulegały
uszczegółowieniu pod względem ilości robót, konsekwencją było zaprezentowaniu ich w
rozbiciu dziennym. W związku z powyższym Zamawiający niesłusznie porównywał dane
wyrażone w miesiącach z danymi wyrażonymi w dniach (rozbicie dziennie zawiera informacje o
wyższym poziomie szczegółowości, np. pół roboczego tygodnia - 2,5 dnia, przy braku
posłużenia się rozbiciem dziennym może być rozumiane jako 2 lub 3 dni).
Odwołujący podkreślał, że składając Wyjaśnienia niezmienna pozostawała deklaracja
w
zakresie utrzymania dla Etapu 2 terminu trzech miesięcy. Kolejne Wyjaśnienia
doprecyzowywały jedynie przebieg prac, zgodnie z kolejnymi pytaniami formułowanymi przez
Zamawiającego. W treści dokumentacji przetargowej Zamawiający nie postawił żadnych
wymogów odnośnie fazowania poszczególnych etapów, twierdzenia o niezgodności oferty
z
SIWZ w tym zakresie są więc nieuzasadnione.
Niezrozumiałe dla Odwołującego są również twierdzenia Zamawiającego o nieuwzględnieniu w
opisie fazowania niektórych prac, takich jak np. rewitalizacja wiaty oraz infrastruktury peronowej
(str. 3 Zawiadomienia). Jest dokładanie odwrotnie - Odwołujący, zgodnie z opisem projektu
budowlanego oraz STWiORB remont/rewitalizację istniejących wiat musiał uwzględnić w
robotach należących do obiektu mostowego, tj. w robotach przynależnych do budowy i
przebudowy przejścia podziemnego i tak zostały wskazane w harmonogramie robót. Prace te
będą wykonywane przez cały okres związany z przebudową przejścia Etapu 2. Znamienne jest
przy tym, że Zamawiający nie określił żadnych wymogów w zakresie treści harmonogramów
fazowania (w tym nie narzucił ich poziomu szczegółowości), a jednocześnie podaje jako
podstawę odrzucenia oferty rzekome nieuwzględnienie w ofercie określonych prac.
Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że w harmonogramie w części dot. Etapu 2 ujęto
pozycję „czynności odbiorowe oraz wszelkie inne nieprzewidziane roboty”, co powinno
jednoznacznie przekonać Zamawiającego, że nawet jeżeli dane prace nie zostały
wyszczególnione, to teza o ich pominięciu w kalkulacji ofertowej jest nieprawdziwa.
Nieuzasadnione są również wywody Zamawiającego odnośnie założeń, które przyjął
Odwołujący w kontekście zamknięć torowych (str. 3 i 4 Zawiadomienia). Standardem jest, że
szczegóły w tym zakresie określa regulamin opracowany przez wybranego wykonawcę
wspólnie z Zamawiającym. Potwierdza to zresztą przywołany już powyżej projekt w zakresie
branży torowej, gdzie w pkt. 7 (str. 23) przeczytać można: „Roboty natęży realizować przy
zamknięciach torów dla ruchu pociągów po uprzednim spisaniu regulaminu tymczasowego
ruchu pociągów na czas trwania robót”. Potwierdzają to również Warunki umowy, gdzie wśród
obowiązków wybranego wykonawcy wymienia się uczestnictwo w opracowaniu Regulaminu
tymczasowego prowadzenia ruchu
w czasie wykonywania robót (§ 15 ust. 1 pkt 4 lit. c). Na
marginesie -
kwestie zamknięć torowych regulowane są w wiążącej wszystkich wykonawców
instrukcji „Zasady organizacji i udzielania zamknięć torowych lr-19".
Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego o braku zapewnienia zmian zgodnie z
regulacjami Kodeksu pracy (str. 4 Zawiadomienia) Odwołujący oświadcza, że są one niczym
niepoparte. Normy kodeksowe są przez Odwołującego przestrzegane restrykcyjnie w toku
wszystkich realizowanych inwestycji, nie ina
czej będzie w przypadku zamówienia stanowiącego
przedmiot Postępowania.
Odwołujący podtrzymywał dotychczasowe twierdzenia o analogii przedmiotu
Postępowania z pracami realizowanymi w ramach zadania „Rewitalizacja linii kolejowych nr 139
na odcinku Bielsk
o Biała - Lipnik - Wilkowice Bystra” (które realizowane jest przed
Odwołującego). Podobieństwo pomiędzy obiema inwestycjami jest aż nadto widoczne – w obu
przypadkach mamy do czynienia z pracami na dwukrawędziowym peronie o długości 150 m
oraz podobnym zakresem prac torowych. W obu przypadkach prace torowe i peronowe
prowadzone były lub mają być prowadzone jednocześnie. To, co różni inwestycję w zakresie
linii kolejowej 139 od przedmiotu Postępowania, to zakres prac związanych z zabudową
nawierzchni. O ile
w przypadku linii 139 Odwołujący musiał wykonać ok. 7 000 m nawierzchni, o
tyle w Postępowaniu zakres tych prac wynosi 995 m (a więc jest ponad siedmiokrotnie
mniejszy). Dla powyższych prac w zakresie linii 139 termin realizacji wynosił trzy i pół miesiąca,
co oznacza, że każdego dnia wykonywane było ok. 66 mb nawierzchni, w przypadku
Postępowania (okres realizacji - trzy miesiące) Odwołujący będzie musiał wykonać dziennie ok.
13,3 mb nawierzchni (a więc prawie pięć razy mniej).
Odwołujący podkreślał, że w przetargu dot. linii kolejowej nr 139 Zamawiający na
żadnym etapie nie kwestionował możliwości zrealizowania podobnego (a w zakresie prac
nawierzchniowych wręcz znacznie większego) zakresu prac. Co więcej - prace te, o zakresie
znacząco większym (dodatkowo do wykonania była sieć trakcyjna) zostały zrealizowane w
terminie 3,5 miesiąca i odebrane przez Zamawiającego. Stanowisko Zamawiającego, który nie
tylko ma świadomość, że wykonanie obszerniejszego niż ten określony w Postępowaniu
zakresu prac jest możliwe w zakładanym terminie, ale wie również, że konkretny wykonawca
jest w stanie temu podołać, budzi daleko idące wątpliwości.
Bez znaczenia dla oceny podobieństw pomiędzy pracami dot. linii kolejowej nr 139
a
przedmiotem Postępowania jest możliwość korzystania z transportu kołowego w przypadku
linii kolejowej nr 139. Transport samochodami nie jest obiektywnie szybszy i nie daje
wykonawcy, korzystającemu z niego istotnej przewagi nad tym, który realizuje zamówienie przy
pomocy transportu kolejowego. Na fakty
czną szybkość prowadzonych prac wpływają raczej
takie czynniki jak zasób sprzętowy czy ludzki zgromadzony w ramach inwestycji, dostęp do
materiałów czy też doświadczenie wykonawcy.
Na dowód powyższego, Odwołujący przedkładał graficzne porównanie zakresu prac
wykonywanych w ramach zadania dot. linii 139 oraz planowanych dla Postępowania. Pierwszy
wykres pokazuje, że biorąc pod uwagę zakres prac w zakresie zabudowy nawierzchni oraz
układu torowego, jaki wykonywany był w ramach zadania dot. linii 139 {7 000 m) i
uwzględniając wydajność, którą zagwarantował w tamtym postępowaniu Odwołujący (66
mb/dzień) możliwe byłoby wykonanie w planowanym dla Etapu 2 terminie zakresu prac
pięciokrotnie większego (4 950 m) od tego, który faktycznie będzie realizowany (995 m). Z kolei
drugi wykres pokazuje, że przy wydajności z tamtego postępowania zakres prac wchodzących
w Etap 2 zostałby zrealizowany już po ok. 15 dniach.
Niezasadne zdaniem Odwołującego są również dalsze twierdzenia Zamawiającego
w zakresie rzekomych zmian li
czby brygad i pracowników (str. 4 Zawiadomienia). Jeszcze raz
podkreślić należy, że udzielane przez Odwołującego wyjaśnienia były konsekwencją
uszczegóławiających pytań Zamawiającego. Nawet bowiem, gdyby uszczegółowienia
w
wyjaśnieniach Odwołującego były niczym nieuzasadnione (a tak nie jest), to Odwołujący nie
dopuszcza się zmian w złożonej ofercie, gdyż ta w żaden sposób nie odnosi się do kwestii
liczby brygad i pracowników. Z niedozwoloną zmianą oferty w drodze wyjaśnień mielibyśmy do
czynienia jedynie w
tedy, gdy udzielane przez wykonawcę wyjaśnienia ingerowałyby w treść
zobowiązania ofertowego. Okoliczność ta nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Izby: „W
przeciwieństwie do treści oferty wyjaśnieniom treści oferty nie nadano rygoru niezmienności, tak
jak
zrobiono to w stosunku do samej oferty (art. 87 ust. 1 p.z.p.). Nie oznacza to oczywiście, że
wykonawca w ramach wyjaśnień może dowolnie zmieniać swoje oświadczenia lub składać
oświadczenia z sobą całkowicie sprzeczne - świadczyłoby to bowiem o tym, że jego oferta nie
jest "poważna". Może jednak wyjaśnienia korygować, doprecyzowywać itd.”.
Jeśli chodzi o alokację sprzętu (str. 4 Zawiadomienia, ad. 3) to Odwołujący przedstawił,
jaki sprzęt będzie dostępny na budowie oraz w harmonogramie zaznaczył (poprzez
pogrubienie), w jakim okresie sprzęt będzie wykorzystywany w Etapie 2. Po stronie wykonawcy
jest dysponowanie odpowiednim sprzętem oraz jego obciążają przestoje tego sprzętu, z czego
Odwołujący składając ofertę zdawał sobie sprawę. Po raz kolejny Zamawiający, posługując się
danym argumentem, nie wskazuje, na czym polegać ma rzekoma niezgodność oferty z SIWZ.
Za zupełnie nietrafione Odwołujący uznawał twierdzenia Zamawiającego w zakresie
rzekomo nierealnych założeń realizacyjnych. Na dowód tego Odwołujący ponownie przywołuje
poprzednie zamówienie, które realizowane było na stacji Jaworzyna Śląska (wskazywane już w
kontekście przejazdu kolejowego).
Wydajno
ść zakładana przez Odwołującego w Postępowaniu wynosząca: 2x1,67 m krawędzi
peronowej/dzień jest mniejsza od wydajności, którą bazowo określił Zamawiający w poprzednim
postępowaniu na stacji Jaworzyna Śląska, tj.: 2x1,73 m krawędzi peronowej/dzień. Należy
nadmienić, że w poprzednim postępowaniu termin 173 dni można było dodatkowo skrócić o 30
dni, co za tym idzie wydajność musiałaby być jeszcze dodatkowo zwiększona od bazowych
Zamawiającego.
Podsumowując, Odwołujący podtrzymywał w całości swoje twierdzenia o braku podstaw
do uznania, że realizacja prac składających się na Etap 2 jest niemożliwa w terminie trzech
miesięcy. Już w Wyjaśnieniach 1 wykazano, że termin ten zostanie zachowany. W załączniku 1
(harmonogram fazowania) do Wyjaśnień 1 zaprezentowane zostały szczegółowe założenia w
tym zakresie. Z kolei załącznik 2 przedstawiał rozwiązania technologiczne. Wyjaśnienia 2
odnoszą się do wątpliwości Zamawiającego związanych z transportem materiałów do miejsca
wykonania robót. Aby zaprezentować pełną gamę możliwości Odwołujący posłużył się opisem
pięciu możliwych sposobów realizacji prac (związanych z różnymi metodami transportu
materiałów), które były rozpatrywane przez Odwołującego na etapie składania oferty. Z kolei w
Wyjaśnieniach 3, z uwagi na twierdzenia Zamawiającego zawarte w wezwaniu co do
ewentualnego braku akceptacji i możliwości zrealizowania tymczasowego przejazdu
kolejowego, Odwołujący wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego, przedstawił
dalsze szczegóły w odniesieniu do rozwiązania przewidującego jedynie transport kolejowy (w
tym omówiono zagadnienia kadrowe i sprzętowe z tym związane).
Zamawiający nie wykazał, w ocenie Odwołującego, na czym polegać miałaby
niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ. Przedstawiona w Zawiadomieniu argumentacja ma
charakter ogólny, nie jest poparta nie tylko rzetelną analizą, ale wręcz nie wskazuje
postanowień SIWZ, które miałyby zostać przez Odwołującego naruszone (poza tym dot.
transportu kołowego). Odwołujący stoi na stanowisku, że skoro Zamawiający decyduje się na
tak radykalny środek, jakim jest odrzucenie oferty wykonawcy, to nie powinno ono bazować na
niedopowiedzeniach i domysłach Zamawiającego, powinno być bezsporne i jednoznaczne.
Próba pozbawienia Odwołującego dostępu do zamówienia publicznego w oparciu o
zaprezentowaną przez Zamawiającego argumentację nie może więc zasługiwać na
uwzględnienie.
W treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazywał również na
wprowadzenie przez Odwołującego rzekomych wariantów, co ma pozostawać w sprzeczności z
postanowieniem pkt. 5 IDW. W tym miejscu Odwołujący oświadcza, że miał i ma pełną
świadomość, iż Zamawiający w treści IDW nie dopuścił składania ofert wariantowych.
Okoliczność ta pozostaje jednak bez znaczenia, gdyż oferta złożona przez Odwołującego była i
pozostaje w pełni jednoznaczna i przewidująca sposób wykonania zamówienia zgodnie z
oczekiwaniami Zamawiającego.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że pojęcie oferty wariantowej zostało
zdefiniowane w art. 2 pkt 7 Prawa zamówień publicznych: „należy przez to rozumieć ofertę
przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
publicznego". Już pobieżna analiza tej definicji pozwala ustalić, że z wariantowością ofert
będziemy mieli do czynienia jedynie, gdy w treści dokumentacji zamawiający przewidzi sposób
wykonania zamówienia. Jak wskazuje Izba „ofertę wariantową charakteryzuje odmienny sposób
wykonania zamówienia, tj. prezentuje ona inną niż przyjęta przez zamawiającego koncepcję
uzyskania tego samego efektu za pomocą innych rozwiązań technicznych, zaś o możliwości
składania ofert wariantowych decyduje zamawiający” .
Aby więc złożoną ofertę można było rozpatrywać w kategoriach wariantu, o którym
mowa w art. 2 pkt 7 Prawa zamówień publicznych konieczne jest, by zamawiający w sposób
jednoznaczny ustalił sposób / metodę / technologię wykonania zamówienia: „Nawet w sytuacji,
gdy ulotka lub katalog, a więc dokumenty pochodzące od producenta i często niezależne od
wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu, przewidują kilka wariantów części danego
urządzenia, nie oznacza to, że wykonawca ten złożył ofertę wariantową. Przy analizie treści
oferty należy analizować wszystkie oświadczenia i dokumenty składające się na treść oferty, a
więc także brać pod uwagę złożone w ofercie oświadczenie wykonawcy. Brak wymagań
zamawiającego w treści SIWZ w określonym zakresie nie stanowi o wariantowości oferty” .
Za wariantowością oferty nie może przemawiać również użycie przez wykonawcę słowa
„wariant". Odwołujący podkreśla, że pojęcie to na stałe weszło do języka polskiego na długo
zanim jeszcze „oferta wariantowa” została zdefiniowana w przepisach Prawa zamówień
publicznych. Fakt więc posłużenia się w składanych przez Odwołującego wyjaśnieniach tym
słowem nie ma wpływu na zaistnienie samej wariantowości (na marginesie Odwołujący
podkreśla, że w wyjaśnieniach nigdy nie użył określenia „oferta wariantowa”, lecz posługiwał się
jedynie pojęciem „wariant”). Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Izby: „Użycie wyrażenia
"wariant'' nie czyni jeszcze oferty ofertą wariantową, który to rodzaj oferty został zdefiniowany w
art. 2 pkt 7 p.z.p.” .
W wezwaniu do złożenia Wyjaśnień 2 Zamawiający poprosił o wskazanie założeń
technologicznych, dotyczących transportu materiałów do miejsca wykonania robót przy
uwzględnieniu jednoczesnego wykonywania prac peronowych oraz torowych.
Ustosunkowując się do wezwania Odwołujący przedstawił Zamawiającemu kilka wersji /
sposo
bów / wariantów transportu materiałów, które brał pod uwagę już na etapie
opracowywania oferty (co zresztą jest zrozumiałe z uwagi na to, że już wtedy musiał złożyć
deklarację odnośnie terminu realizacji Etapu 2). Nie można tej deklaracji zrównywać
z waria
ntowością oferty. Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie określił bowiem
bezwzględnych wymagań w zakresie sposobu wykonania zamówienia odnośnie tych
elementów, które omawiane są przez Odwołującego w poszczególnych wersjach
zaprezentowanych w Wyjaśnieniach 2 (takich jak dostawa materiałów, czy przebieg realizacji
prac).
Celem, który przyświecał Odwołującemu prezentującemu poszczególne wersje było
wykazanie Zamawiającemu, że istnieje co najmniej kilka metod pozwalających poradzić sobie z
transportem ma
teriałów do miejsca wykonania robót, a wszystkie one pozwalają zachować
wskazany w ofercie trzymiesięczny termin realizacji Etapu 2.
Twierdzenia Zamawiającego, zgodnie z którym mamy tu do czynienia z różnymi
sposobami wykonania zamówienia są zdaniem Odwołującego nieuzasadnione - Zamawiający
nie określił bowiem szczegółów w tym zakresie w dokumentacji przetargowej. Taka sytuacja w
pełni odpowiada powszechnej praktyce. Trudno bowiem oczekiwać, aby Zamawiający w treści
dokumentacji przetargowej ingerował w takie detale, jak transport materiałów na plac budowy i
narzucał wykonawcom określone rozwiązania w tym zakresie. Takie rozwiązanie byłoby
niecelowe i pozbawione logiki. Zamawiający błędnie utożsamia więc metody transportu ze
sposobem wykonania robót; pojęcia te nie mają ze sobą wiele wspólnego.
Odwołujący ponownie odwoływał się do postanowień dokumentacji technicznej oraz
Warunków umowy opracowanych przez Zamawiającego na potrzeby Postępowania, z których
jednoznacznie wynika, że transport kołowy może być brany pod uwagę na etapie składania
oferty, a szczegóły w tym zakresie zostaną doprecyzowane przez wybranego wykonawcę.
Odwołujący wykazał, że umieszczona w projekcie budowlanym wzmianka o transporcie
kolejowym nie może być traktowana jako definitywne wykluczenie transportu samochodowego.
Obowiązkiem wykonawców było natomiast uwzględnienie specyfiki zamówienia, tj. np. tego, że
Zamawiający może (acz nie musi) wyrazić zgody na uruchomienie tymczasowego przejazdu
kolejowego. Odwołujący nie podporządkował transportowi kołowemu swojej koncepcji, nie
sposób więc mówić, że ewentualny brak zgody w tym zakresie będzie negatywnie oddziaływać
na możliwość wywiązania się przez Odwołującego z zobowiązania.
Jednocześnie, abstrahując od braku postawienia przez Zamawiającego jakichkolwiek
wymogów w zakresie aspektów podnoszonych w wyjaśnieniach, Odwołujący podkreśla, że
przedstawione wersje nie różnią się pomiędzy sobą w kwestiach planowanego do
wykorzystania potencjału osobowego i sprzętowego. Wszystkie, co warto ponownie podkreślić,
gwarantują również zachowanie zadeklarowanego terminu.
Jako odrębną podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
wskazywał art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10
ust. 1 Uznk. W
opinii Zamawiającego fakt zaoferowania skróconego terminu realizacji jest
czynem nieuczciwej konkurencji i, jak rozumie Odwołujący, zdaniem Zamawiającego zmierza
jedynie do eliminacji z postępowania firm konkurencyjnych. Argumentacja Zamawiającego jest
zd
aniem Odwołującego błędna. Już samo wykazanie, że Odwołujący zaoferował realne,
możliwe do dochowania terminy wykonania poszczególnych Etapów stanowi o niezasadności
postawienia zarzutu w postaci czynu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto, na uwagę zasługuje również fakt, iż to właśnie Zamawiający dążył do tego,
aby przedmiotową inwestycję zakończyć jak najszybciej, w celu jak najszybszego oddania jej
do użytkowania. Wskazują na to chociażby kryteria oceny ofert postawione przez
Zamawiającego - kryterium termin realizacji Zamawiający przyznał aż 40 % wagi. Zauważyć
należy, iż Zamawiający, jakim jest spółka PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. rzadko nadaje tak
duże wagi w kryteriach pozacenowych. Zasadne wydaje się więc twierdzenie, że jest to zawsze
uwarunkowane u
zasadnionym oczekiwaniem co do możliwie szybkiego terminu realizacji
zamówienia.
W pierwszej kolejności Odwołujący podkreśla, że immanentną cechą każdego czynu
nieuczciwej konkurencji jest jego sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami. Po spełnieniu
t
ej przesłanki niezbędne jest dodatkowo wykazanie, że zagraża to lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący kwestionuje wystąpienie kluczowej z punktu widzenia
art. 3 Uznk przesłanki w postaci sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami. Po pierwsze
przepisy prawa nie ingerują w kwestie terminów realizacji zobowiązań umownych. Po drugie
również dobre obyczaje nie uniemożliwiają deklarowania wykonania zamówienia w terminie,
który ustalony został w oparciu o wiedzę i doświadczenie wykonawcy.
W orzecznictwie zwraca się uwagę na zobiektywizowany miernik oceny pojęcia „dobre
obyczaje”. Gdyby bowiem uznać, że każde działanie, które rodzi potencjalne ryzyko zagrożenia
dla interesów konkurencyjnego wykonawcy jest czynem nieuczciwej konkurencji, to można by
dojść do absurdalnego wniosku, ze przez pryzmat tego pojęcia należy rozpatrywać już sam fakt
złożenia konkurencyjnej (cenowo czy też w zakresie innych aspektów) oferty. Jak słusznie
podniesiono w doktrynie, do naruszenia interesów gospodarczych podmiotu działającego na
rynku, włącznie z jego wyeliminowaniem, może dojść w wyniku uczciwej gry rynkowej, a więc
walki jakością, ceną i skutecznymi akcjami promocyjnymi .
Dlatego też dobre obyczaje, o których mowa w art. 3 Uznk odnosić należy do norm
moralnych czy też innych, zwyczajowo mających zastosowanie w zakresie działalności
gospodarczej. Niejednokrotnie naruszenie dobrych obyczajów bywa zrównywane
z
naruszeniem zasad współżycia społecznego. Jak wskazuje w jednym ze swoich orzeczeń
Sąd Najwyższy: „Pojawienie się na rynku konkurenta z reguły wiąże się z poniesieniem przez
innego przedsiębiorcę uszczerbku w postaci mniejszego zysku, a w każdym razie - ryzyka
utraty dotychczasowej pozycji, i jest to wpisane w samą zasadę konkurencyjności. Zatem, nie
sam fakt zagrożenia lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób
realizacji mechanizmu rywalizacji między konkurentami podlegać musi rozważeniu przy
ocenianiu działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1
u.z.n.k.). Sposób ten powinien być weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego
miejsca i czasu przy uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych,
zwyczajów dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych”.
Odwołujący podnosił, że zagadnienie czynu nieuczciwej konkurencji w kontekście
złożenia konkurencyjnej oferty było wielokrotnie przedmiotem orzeczeń Izby. W wyroku z dnia
22 listopada 2011 r. stwierdza ona: „Utrudnienie dostępu do rynku to utrudnianie
w
prowadzeniu działalności gospodarczej, ale tylko takie utrudnienie, które nie wynika
z prowadzonej dozwolonymi metodami walki konkurencyjnej. Niemniej jednak samo
konkurowanie w postępowaniu o zamówienie publiczne, w tym takimi elementami jak cena,
termin wykonania, okres gwarancji itp. nie oznacza jeszcze, że doszło do utrudnienia dostępu
do rynku innym przedsiębiorcom”. Odwołujący podkreślał, że wyrok ten zapadł na gruncie
sprawy, gdzie zarzut odwoławczy odnosił się właśnie do skrócenia przez wykonawcę terminu
realizacji umowy.
Podobnie zresztą jak w wyroku z dnia 1 grudnia 2017 r. : „W ocenie izby zaoferowanie
terminu realizacji zamówienia nawet znacząco krótszego od tych wskazanych przez
konkurentów nie przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Zaoferowanie
tak krótkiego terminu realizacji zamówienia nie świadczy wprost o celu, jakim jest eliminowanie
innych wykonawców z rynku". Odwołujący podkreślał, iż to właśnie Zamawiającemu zależało na
jak najkrótszym terminie realizacji zamówienia określając wagę w kryterium termin realizacji aż
na 40%, nie wyznaczając przy tym terminu minimalnego, a jedynie termin maksymalny w jakim
Wykonawcy mogą zrealizować zadanie.
Zamawiający w żaden sposób nie rozwinął postawionego przez siebie zarzutu przez co
nie sposób uznać jego zasadności. Izba wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że
formułowanie zarzutów w zakresie popełnienia przez wykonawcę rywalizującego o zamówienie
publiczne czynu stanowiącego nieuczciwą konkurencję, a w szczególności jeżeli budowany jest
on w oparciu o klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
powinno być poparte dowodami i nie może opierać się wyłącznie na hipotezach nie
znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości.
Nietrafne jest również, w ocenie Odwołującego, odwołanie się przez Zamawiającego do
dyspozycji art. 10 ust. 1 Uznk. Przepis ten co do zasady chroni przed wprowadzającym w błąd
oznaczeniem towarów lub usług. Po pierwsze już samo powołanie się na ten przepis budzi
daleko idące wątpliwości, wszak zdaje się być oczywiste, że intencją ustawodawcy było, aby
znajdował on zastosowanie wobec wprowadzanych na rynek towarów lub usług. Trudno więc
wytłumaczyć jego zastosowanie do nieoferowanych masowo (lecz skompilowanych w
kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) świadczeń. Po drugie,
nawet, gdyby przepis ów stosować wobec ofert przetargowych, nie jest dla Odwołującego
jasne, na czym owo wprowadzenie w błąd miałoby polegać. Oświadczenie Odwołującego jest
bowiem prawdziwe, nie wprowadza w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników,
sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych
istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z
nich.
Do podobnego wniosku doszła zresztą Izba w poprzednim wyroku w niniejszym
Postępowaniu, gdzie na str. 17 (wyrok z dnia 14 sierpnia 2018 r. sygn. KIO 1541/18)
uzasadnienia stwierdza: „W tym miejscu zauważenia dodatkowo wymaga, że powołanie się
przez Zamawiającego na art. 10 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza
wobec braku przedstawienia jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie, jest całkowicie
niezrozumiałe, przepisy zamieszczone w art. 10 tej ustawy dotyczą bowiem wprowadzającego
klientów w błąd oznaczenia towarów lub usług. W ocenie Izby nie sposób powiązać tych
przepisów ze stanem faktycznym, do którego Zamawiający próbował je zastosować.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
(i)
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
(a)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
(b)
przeprowadzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
(c)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, złożonej
w
Postępowaniu;
(ii)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym
bądź ustnym.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania.
II.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Zamawiający na posiedzeniu wnosił o odrzucenie odwołania. Wniosek uzasadniał
twierdząc, że Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania,
ponieważ nie zakwestionował wszystkich przesłanek odrzucenia oferty, o których
Zamawiający zawiadomił go pismem z 5 września 2018. Zamawiający precyzował, że w
odwołaniu nie zakwestionowano w zarzutach naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z pkt
7 dokumentacji budowlanej -
projektu budowlanego branży torowej oraz w związku z pkt
20.7.2.5 tiret 5 IDW. Wykonawca nie podniósł także zarzutu odnośnie negocjowania treści
oferty.
W ocenie składu orzekającego, powyżej przytoczony wniosek Zamawiającego nie
prowadzi do odrzucenia odwołania, a ewentualnie – w razie braku zakwestionowania
wszystkich przesłanek odrzucenia oferty – do oddalenia odwołania ze względu na brak
interesu w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zdaniem Izby,
Odwołujący zakwestionował wszystkie przesłanki odrzucenia oferty, w tym wymienione przez
Zamawiającego we wniosku o odrzucenie odwołania. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
w
związku z pkt 7 dokumentacji budowlanej - projektu budowlanego branży torowej oraz
w
związku z pkt 20.7.2.5 tiret 5 IDW były szeroko przedstawiane w odwołaniu: stanowią
zasadniczą treść odwołania.
Odnośnie braku podniesienia w odwołaniu zarzutu dotyczącego negocjowania treści
oferty
– to Zamawiający w piśmie informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał,
że „Dodatkowo dochodzi w wyjaśnieniach do zaoferowania wariantowego sposobu
wykonania robót oraz faktycznego negocjowania treści oferty”. Zamawiający w żaden sposób
nie rozwinął tak sformułowanego, w piśmie opisującym podstawy odrzucenia oferty,
zastrzeżenia – nie powiązał go z żadnym przepisem Prawa zamówień publicznych, który
miałby zostać naruszony, ani ze skonkretyzowaniem, w którym miejscu których wyjaśnień
,,dochodzi do negocjowania treści oferty”. W rezultacie z takim stwierdzeniem
Zamawiającego trudno polemizować w odwołaniu. W ocenie składu orzekającego zarzuty
podniesione w odwołaniu skorelowane są z informacją o odrzuceniu oferty w zakresie
podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia oferty.
Materialną przesłankę skuteczności wniesienia odwołania Izba bada z urzędu.
Izba w wyniku tego badania stwierdziła, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia
odw
ołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes
w
uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia
przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty
by s
ię potwierdziły – wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
W zakres przedmiotem zamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie,
jest wykonanie dokumentacji wykonawczej, powykonawczej (w tym geodezyjnej), certyfikacji
oraz realizacja robót w zakresie obiektów inżynieryjnych, peronów z infrastrukturą
pa
sażerską, nawierzchni i podtorza, urządzeń sterowania ruchem kolejowym,
elektroenergetyki w zakresie prac na linii kolejowej nr 274 Wrocław - Zgorzelec na odcinku
Wrocław - Jelenia Góra.
Zamawiający ustalił następujące kryteria ocen ofert:
(a)
całkowita cena brutto - 60%:
(b)
termin realizacji - 40%.
Ocena punktowa w ramach kryterium „Termin realizacji” miała zostać przyznana poprzez
porównanie sumy miesięcy, o którą ulegają skróceniu terminy na wykonanie poszczególnych
Etapów w badanej ofercie z największą sumą miesięcy, o którą zostaną skrócone terminy na
wykonanie poszczególnych Etapów względem terminów określonych przez Zamawiającego
jako maksymalne.
Zamawiający, w treści Instrukcji dla Wykonawców (dalej jako „IDW”) przewidział, że
maksymalna liczba miesięcy (Czas na Ukończenie) wynosić może 17 miesięcy (pkt 20.7.2.5
IDW). Załącznikiem nr 5 do IDW był Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego (dalej
jako „HRZZ”). HRZZ (sporządzony na wykresie Gantta) przewidywał pięć Etapów realizacji
zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy było opracowanie Harmonogramu Realizacji Zadania
Wykonawcy (dalej jako „HRZW”) poprzez nałożenie terminów realizacji poszczególnych
Etapów na HRZZ (co miało pozwolić Zamawiającemu w sposób przejrzysty zapoznać się
z
proponowanymi przez wykonawców terminami realizacji poszczególnych Etapów).
W pkt. 20.7.2.5 IDW Zamawiający opisał procedurę weryfikacji poprawności
skrócenia przez wykonawców czasu na wykonanie zamówienia poprzez zaoferowanie
termin
ów realizacji poszczególnych Etapów krótszych o co najmniej 30% wobec średniej
arytmetycznej skrócenia terminu na wykonanie danego Etapu przez wykonawców
składających wszystkie oferty niepodlegające odrzuceniu. Zaistnienie takiej sytuacji
spowodować miało wszczęcie procedury wyjaśniającej prowadzonej w oparciu o art. 87 ust.
1 Prawa zamówień publicznych.
W pkt. V IDW Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert wariantowych.
W terminie wyznaczonym w IDW złożonych zostało pięć ofert. Najkorzystniejszy
bilans ceny i pozostałych kryteriów przedstawiała oferta Odwołującego (z ceną 29 950
500,00 zł brutto).
Odwołujący przewidział następujące terminy realizacji poszczególnych Etapów:
(a)
Etap 1 -
1 miesiąc;
(b)
Etap 2 -
3 miesiące (wobec maksymalnych 7 przewidzianych przez Zamawiającego);
(c)
Etap 3 -
3 miesiące (wobec maksymalnych 7 przewidzianych przez Zamawiającego);
(d)
Etap 4 -
3 miesiące (wobec maksymalnych 5 przewidzianych przez Zamawiającego);
(e)
Etap 5 -
2 miesiące (wobec maksymalnych 6 przewidzianych przez Zamawiającego).
Pismem z dnia 7 czerwca 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści złożonej oferty. Wyjaśnienia te miały odnosić się do Etapów 2, 3, 4 i 5
i
wskazywać na następujące aspekty realizacji zamówienia:
(a)
fa
zowanie robót;
(b)
metody, jakimi wykonawca planuje wykonać roboty;
(c)
zasoby ludzkie i sprzętowe konieczne do zrealizowania robót w zaproponowanym
rozwiązaniu technicznym;
(d)
zakładana wydajność zasobów;
(e)
plan dostaw materiałów i urządzeń;
(f)
ocena ryzyka i jego ewentualna mitygacja.
Pismem z dnia 13 czerwca 2018 r. (dalej jako „Wyjaśnienia 1”) Odwołujący
przedstawił wyjaśnienia w zakresie wskazywanych przez Zamawiającego okoliczności.
Następnie, pismem z dnia 5 lipca 2018 r., Zamawiający zwrócił się do Odwołującego
z
wnioskiem o uszczegółowienie informacji odnośnie Etapu 2. Wniosek sprowadzał się do
wskazania szczegółowych założeń technologicznych wraz z przyjętymi rozwiązaniami
dotyczącymi transportu materiałów do miejsca wykonania robót. Zamawiający poinformował
Odwołującego, iż ocena wyjaśnień złożonych w nawiązaniu do czasu realizacji Etapu 2
odbędzie się w kontekście świadczenia niemożliwego do spełnienia w rozumieniu art. 387
k.c. w zw. z art. 58 k.c. Pismem z dnia 9 lipca 2018 r. (dalej jako „Wyjaśnienia 2”)
Odwołujący ustosunkował się do wezwania, przedstawiając m. in. analizowane przez
Odwołującego (na etapie składania oferty) możliwości realizacji jednoczesnych prac na
peronie oraz wykonywania robót torowych (różniących się głównie metodami transportu
materiałów do placu budowy).
W wyjaśnieniach Odwołujący opisał ,,możliwości wykonania, jakie brał pod uwagę na
etapie składania oferty”:
Wersja 1, 2, 3 i 4 -
transport kolejowy z częściowym wykorzystaniem transportu
samochodowego po wykonaniu tym
czasowego przejazdu kolejowego (,,lub z częściowym
wykorzystaniem istniejącego”
Wersja 5
– całość prac prowadzona transportem kolejowym.
Odwołujący w wyjaśnieniach podał, że jako najkorzystniejszy założył wariant 4,
,,jednocześnie w/w warianty realizacji są w naszej opinii jak najbardziej do wykorzystania
w
przypadku wystąpienia nieprzewidzianych (a możliwych do przewidzenia przez
Zamawiający na tym etapie postępowania lub Wykonawcę w późniejszym etapie
postępowania) okoliczności, które mogą wpłynąć na zastosowanie innej wersji wykonani
robót”.
Dnia 17 lipca 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia kolejnych
wyjaśnień. Wszystkie postawione (cztery) pytania sprowadzały się do sposobu realizacji prac
w ramach Etapu 2 (dot. potencjału kadrowego, sprzętowego oraz wykorzystania przejazdu
kolejowego). Do tego wezwania Odwołujący ustosunkował się pismem z dnia 19 lipca 2018
r. (dalej jako „Wyjaśnienia 3").
Dnia 24 lipca 2018 r Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
jako
niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (tj. w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówień publicznych). Jako pierwszą z przyczyn wskazał brak wykazania, że
realizacja prac z Etapu 2 może być wykonana w terminie 3 miesięcy. Zdaniem
Zama
wiającego przedłożone wyjaśnienia przedstawiają warianty, a Zamawiający nie
przewidział możliwości składania ofert wariantowych. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że
udzielając wyjaśnień Odwołujący „zaczął negocjować sposób wykonania zamówienia”. Jako
pods
tawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał także art. 89 ust. 1
pkt 3 Prawa zamówień publicznych (w zw. z art. 3 i 10 Uznk), stwierdzając, że celem
przyświecającym Odwołującemu była eliminacja konkurencyjnych wykonawców.
Dnia 3 sierpni
a 2018 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego,
wskazując, poza brakiem podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rzekomą niezgodność
z SIWZ, na wadliwe uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o odrzuceniu oferty. W wyroku
z dnia 14 sierpni
a 2018 r. (sprawa o sygn. KIO 1541/18). Izba uwzględniła odwołanie
i
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Pismem z dnia 5 września 2018 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o
unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie, tego samego dnia
zawiadomił o ponownym odrzuceniu jego oferty, jako podstawę prawną wskazując: art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt. 20.7.2.5 tiret
5 IDW oraz pkt 7 Projektu budowlanego branży
torowej, art. 87 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 i art. 10 ust. 1 Uznk
(dalej jako „Zawiadomienie”).
Uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ
Za
mawiający wskazał niedopuszczalność uwzględnienia w założeniach na etapie
ofertowania transportu kołowego, z którego mieliby korzystać wykonawcy na etapie realizacji
zamówienia. Zdaniem Zamawiającego niemożność korzystania z transportu kołowego
wynikać ma z pkt. 7 Projektu budowlanego branży torowej.
W treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał również na wprowadzenie
przez Odwołującego wariantów, co ma pozostawać w sprzeczności z postanowieniem pkt. 5
IDW.
Jako odrębną podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał art.
89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Zamawiającego, fakt zaoferowania
przez Odwołującego skróconego terminu realizacji Etapu 2 zamówienia jest czynem
nieuczciwej konkurencji i, według Zamawiającego zmierza jedynie do eliminacji z
postępowania firm konkurencyjnych.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że wszystkie zarzuty
podniesion
e przez Odwołującego w odwołaniu są uzasadnione.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 87 ust. 1
Prawa zamówień publicznych poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie, pomimo że oferta
złożona przez Odwołującego jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego, zgodnie z pismem informującym o podstawach odrzucenia
oferty Odwołującego, ,,wyniki badania i oceny wiarygodności modyfikacji terminu realizacji
Etapu 2, stosownie do pkt 20.72
5. tiret 5 jednoznacznie wskazują, że oferta Wykonawcy
wraz z przedłożonymi wyjaśnieniami, dowodzą braku możliwości wykonania Etapu 2
zastosowanymi przez Wykonawcę technologiami w zakresie Robót przewidzianych dla tego
Etapu”.
Po pierwsze, Izba zauważyła, że Zamawiający swoją decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego oparł na porównywaniu wyjaśnień złożonych przez Odwołującego
(porównywał wyjaśnienia z innymi wyjaśnieniami), a nie z treścią oferty. Nieścisłości w
samych wyjaśnieniach, jako takie, nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty jako
niezgodnej z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Aby można
było brać pod uwagę ewentualną przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówień publicznych, wynikającą z wyjaśnień, to wyjaśnienia musiałyby
wprost ingerować w treść oferty – w zakres zobowiązania określonego ofertą. W ocenie
składu orzekającego takie ingerencje – zmiany oferty – w wyjaśnieniach nie miały miejsca.
Po drugie, Zamawiający nie określił minimalnych terminów realizacji zamówienia
poszczególnych etapów – terminy realizacji zamówienia były jednym z kryteriów oceny ofert
i
Odwołujący deklarował określony termin w ofercie, termin ten nie był zmieniany w toku
wyjaśnień. Wobec tego brak zaistnienia przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych w związku z terminem realizacji poszczególnych etapów.
Co do rodzaju transportu
– nie był on treścią oferty. Dobór środków transportu należy
do wykonawcy na etapie wykonania zamówienia. Nawet, jeżeli ten dobór podlega
ograniczeniom technicznym
– to w zakresie realizacji etapu 2 nie wynikają one wprost z
treści SIWZ. Zamawiający nie zawarł w SIWZ wyraźnego zakazu korzystania z transportu
kołowego. Wobec tego okoliczność, że w wyjaśnieniach treści oferty Odwołujący, wskazując
na realność wykonania etapu 2 w zadeklarowanym przez siebie terminie, opisał wszystkie
opcje transportu, które brał pod uwagę, nie ma znaczenia dla oceny zgodności treści oferty z
treścią SIWZ. Według Odwołującego, wszystkie opcje transportu pozwalają na wykonanie
etapu 2 w zaoferowanym przez niego terminie
– a Zamawiający nie zakwestionował
skutecznie takiego twierdzenia.
Nawet, jeżeli zaakceptować wywód Zamawiającego o braku możliwości zastosowania
transportu kołowego, co miałoby wynikać ze SIWZ, co prawda nie wprost – to wśród opcji
transportu branych pod uwagę przez Odwołującego był transport wyłącznie kolejowy
(wyjaśnienia nr 2, opcja 5). W takich okolicznościach brak podstaw do stwierdzenia
niezgodności oferty Odwołującego ze SIWZ, biorąc pod uwagę zarówno treść oferty, jak i
treść wyjaśnień. Nie ma znaczenia również to, że jedną z możliwości transportu Odwołujący
mógł oprzeć na błędnych założeniach (brak istniejącego przejazdu kolejowego), skoro co
najmniej jedna była możliwa (transport kolejowy), i zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego.
Na marginesie trzeba zauważyć, że Zamawiający dopiero na rozprawie stanowczo
oświadczył, że budowa przejazdu tymczasowego nie jest w ogóle możliwa (co wykluczać ma
transport kołowy). W piśmie informującym o podstawach odrzucenia oferty Zamawiający
podawał jedynie, że budowa przejazdu tymczasowego wymaga przeprowadzenia procedury
związanej z bezpieczeństwem prowadzenia ruchu kolejowego, a ,,Z doświadczenia
Zamawiającego wynika, że taka procedura może potrwać kilkadziesiąt dni, co nie pozwoli
zachować oferowanego zmian terminu dla Etapu 2, a nadto stanowi zagrożenie dla
bezpieczeństwa w ruchu”.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 2 pkt
7 Prawa
zamówień publicznych poprzez uznanie, że przedłożone przez Odwołującego
wyjaśniania wprowadzają odmienne od określonych w dokumentacji przetargowej warianty
wykonania zamówienia publicznego, gdy wyjaśnienia te w żaden sposób nie modyfikują
oczekiwanego prz
ez Zamawiającego zamówienia, ani sposobu jego wykonania określonego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tj. nie prowadzą do złożenia oferty
wariantowej w rozumieniu art. 2 pkt 7 Prawa zamówień publicznych).
Zgodnie z art. 2 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, oferta wariantowa to oferta
przewidująca, zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, odmienny, niż określony przez
zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Nie było sporne, że
Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie dopuścił składania ofert
wariantowych.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 2 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, co uzasadniał tym,
że w złożonych wyjaśnieniach doszło ,,do zaoferowania wariantowego sposobu wykonania
robót oraz faktycznego negocjowania treści oferty”. Jak już wyżej w uzasadnieniu opisano,
w
wyjaśnieniach nr 2 Odwołujący podał analizowane przez siebie, przy sporządzaniu oferty,
m
ożliwości transportu. Niezależnie od tego, w jaki sposób możliwości te zostały nazwane
przez Odwołującego czy Zamawiającego – wersje czy warianty transportu – użyta nazwa nie
ma znaczenia dla oceny zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ i badanie, czy
zaoferował ofertę wariantową. Dobór środków transportu należy do wykonawcy i nawet jeśli
podlega ograniczeniom, to opisanie możliwości transportu, które Odwołujący brał pod
uwagę, ustalając termin realizacji etapu 2, nie może ani stanowić podstawy odrzucenia
oferty, ani przesądzać o złożeniu oferty wariantowej.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i 2
oraz art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego nieuzasadnione
zasto
sowanie i błędne uznanie, że skrócenie terminu realizacji zamówienia stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji i
skutkować powinno odrzuceniem oferty Odwołującego, gdy
tymczasem działaniu Odwołującego nie sposób przypisać cechy sprzeczności z prawem lub
dobrymi obyczajami.
W wyroku sygn. akt KIO 1541/18 (dokumentację tego postępowania skład orzekający
w niniejszym postepowaniu dopuścił jako dowód z urzędu) Izba nakazała powtórzenie
badania i oceny ofert i uszczegółowienie powodów odrzucenia oferty Odwołującego, m.in.
ponieważ ,,Na koniec Zamawiający stwierdza, że skrócenie terminu realizacji i niewykazanie
możliwości jego dokonania stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3
oraz art. 10 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający, nie dość że nie
podał nawet, o które ustępy ww. artykułów mu chodzi, to przede wszystkim nie przedstawił
żadnego uzasadnienia faktycznego, podczas gdy uznanie oferty za stanowiącą czyn
uczciwej konkurencji wymaga wykazania, że wyczerpane zostały wszystkie znamiona
określonego przepisu przywołanej wyżej ustawy. W tym miejscu zauważenia dodatkowo
wymaga, że powołanie się przez Zamawiającego na art. 10 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zwłaszcza wobec braku przedstawienia jakiejkolwiek argumentacji w tym
zakresie, jest całkowicie niezrozumiałe, przepisy zamieszczone w art. 10 tej ustawy dotyczą
bowiem wprowadzającego klientów w błąd oznaczania towarów lub usług.” (sygn. akt KIO
1641/18).
Wobec powyższego, Zamawiający uściślił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego,
wskazując ,,art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawa zamówień publicznych. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2
i
art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuc
zciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z ust 2 tegoż
artykułu, czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd
ozna
czenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie dzia
łalności w systemie konsorcyjnym. Natomiast zgodnie z art. 10 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest takie
oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do
pochodzenia
, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości
zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także
zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający nadal, podając podstawy faktyczne
odrzucenia oferty, nie uzasadnił, na czym miałby polegać czyn nieuczciwej konkurencji, który
miałby popełnić Odwołujący.
Izba podzieliła w całości stanowisko Odwołującego w tym zakresie. Nie można się
zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, że fakt zaoferowania skróconego terminu realizacji jest
czynem nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący trafnie zauważał, że immanentną cechą każdego czynu nieuczciwej
konkurencji jest jego sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami. Po spełnieniu tej
przesłanki niezbędne jest dodatkowo wykazanie, że zagraża to lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący słusznie kwestionuje wystąpienie kluczowej z punktu
widzenia art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesłanki w postaci sprzeczności
z prawem lub dobrymi obyczajami. Po pierwsze przepisy prawa nie ingerują w kwestie
terminów realizacji zobowiązań umownych. Po drugie również dobre obyczaje nie
uniemożliwiają deklarowania wykonania zamówienia w terminie, który ustalony został w oparciu
o wiedzę i doświadczenie wykonawcy.
Odwołujący również trafnie podnosił, że w orzecznictwie zwraca się uwagę na
zobiektywizowany miernik oceny pojęcia „dobre obyczaje”. Gdyby bowiem uznać, że każde
działanie, które rodzi potencjalne ryzyko zagrożenia dla interesów konkurencyjnego wykonawcy
jest czynem nieuczciwej konkurencji, to można by dojść do absurdalnego wniosku, ze przez
pryzmat tego pojęcia należy rozpatrywać już sam fakt złożenia konkurencyjnej (cenowo czy też
w z
akresie innych aspektów) oferty: do naruszenia interesów gospodarczych podmiotu
działającego na rynku, włącznie z jego wyeliminowaniem, może dojść w wyniku uczciwej gry
rynkowej, a więc walki jakością, ceną i skutecznymi akcjami promocyjnymi .
Dlatego te
ż dobre obyczaje, o których mowa w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
jak słusznie zauważał Odwołujący, odnosić należy do norm moralnych, czy też
innych, zwyczajowo mających zastosowanie w zakresie działalności gospodarczej.
Niejednokrotni
e naruszenie dobrych obyczajów bywa zrównywane z naruszeniem zasad
współżycia społecznego. Jak wskazuje w jednym ze swoich orzeczeń Sąd Najwyższy:
„Pojawienie się na rynku konkurenta z reguły wiąże się z poniesieniem przez innego
przedsiębiorcę uszczerbku w postaci mniejszego zysku, a w każdym razie - ryzyka utraty
dotychczasowej pozycji, i jest to wpisane w samą zasadę konkurencyjności. Zatem, nie sam
fakt zagrożenia lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji
mechanizmu r
ywalizacji między konkurentami podlegać musi rozważeniu przy ocenianiu
działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.).
Sposób ten powinien być weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego miejsca i
cz
asu przy uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych, zwyczajów
dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych” (wyrok z dnia 2
stycznia 2007 r., sygn. V CSK 311/06).
Izba również podzieliła stanowisko wyrażane do tej pory w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. „Utrudnienie dostępu do rynku to utrudnianie w prowadzeniu działalności
gospodarczej, ale tylko takie utrudnienie, które nie wynika z prowadzonej dozwolonymi
metodami walki konkurencyjnej. Nie
mniej jednak samo konkurowanie w postępowaniu
o
zamówienie publiczne, w tym takimi elementami jak cena, termin wykonania, okres gwarancji
itp. nie oznacza jeszcze, że doszło do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom”
(sygn. akt KIO 2407/11). Po
dobnie innym orzeczeniu „W ocenie Izby zaoferowanie terminu
realizacji zamówienia nawet znacząco krótszego od tych wskazanych przez konkurentów nie
przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Zaoferowanie tak krótkiego
terminu realizacji
zamówienia nie świadczy wprost o celu, jakim jest eliminowanie innych
wykonawców z rynku" (sygn. akt KIO 2415/17). Odwołujący słusznie podkreślał, iż to właśnie
Zamawiającemu zależało na jak najkrótszym terminie realizacji zamówienia określając wagę w
kry
terium termin realizacji aż na 40%, nie wyznaczając przy tym terminu minimalnego, a jedynie
termin maksymalny w jakim wykonawcy mogą zrealizować zadanie. W konsekwencji, nie
stwierdzono podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu czynu nieuczciwej
konkurencji.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło naruszenia przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 2 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3
ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a w konsekwencji doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 ora
z art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - PKP Polskie Linie Kolejowe
spółka akcyjna w Warszawie, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy
INTOP Warszawa
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, oraz
powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy INTOP
Warszawa
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie;
2.
Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna
w Warszawie i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez INTOP
Warszawa
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna w Warszawie na rzecz
INTOP Warszawa
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
……………….
……………….
Sygn. akt KIO 1860/18
U z a s a d n i e n i e
I.
PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym),
prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa przejścia
pod torami wraz z
przebudową peronu nr 2 w stacji Jaworzyna Śląska” w ramach projektu:
„Prace na linii kolejowej nr 274 Wrocław-Zgorzelec na odcinku Wrocław-Jelenia Góra oraz
przyległych łącznicach”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych).
W dniu 17 września 2018 r. wykonawca INTOP Warszawa spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
(i)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 87 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie, pomimo że
oferta złożona przez Odwołującego jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, a:
(a)
Zamawiający nie określił minimalnych terminów realizacji zamówienia;
(b)
termin realizacji zamówienia zaoferowany przez Odwołującego (w tym termin
na realizację Etapu II) jest w pełni realny, co potwierdzają szczegółowe
i
wyczerpujące wyjaśnienia złożone na żądanie Zamawiającego;
(c)
Zamawiający nie wykluczył możliwości korzystania z transportu kołowego na
etapie realizacji zamówienia;
(ii)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 2 pkt 7 Prawa zamówień
publicznych poprzez niezasadne uznanie, że przedłożone przez Odwołującego
wyjaśniania wprowadzają odmienne od określonych w dokumentacji przetargowej
warianty wykonania zamówienia publicznego, gdy tymczasem wyjaśnienia te w
żaden sposób nie modyfikują oczekiwanego przez Zamawiającego zamówienia, ani
sposobu jego wykonania określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(tj. nie prowadzą do złożenia oferty wariantowej w rozumieniu art. 2 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych);
(iii)
art. 89 ust. 1 pkt
3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie i błędne uznanie, że skrócenie terminu
realizacji zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i skutkować powinno
odrzuceniem oferty Odwołującego, gdy tymczasem działaniu Odwołującego nie
sposób przypisać cechy sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami;
a w konsekwencji powyższego,
(iv)
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie Postępowania
w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zarzut dotyczący wyjaśnień w zakresie terminu realizacji etapu 2 (niezgodność oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia)
Odwołujący podnosił, że uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego jako
niezgodnej z SIWZ Zamawiający wskazywał rzekomą niedopuszczalność uwzględnienia
w
założeniach na etapie ofertowania transportu kołowego, z którego mieliby korzystać
wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem Zamawiającego niemożność korzystania
z
transportu kołowego wynikać ma z pkt. 7 Projektu budowlanego branży torowej. W pierwszej
kolejności Odwołujący wykazywał zatem, że nie jest prawdą, jakoby z treści dokumentacji
przetargowej wynikały jakiekolwiek jednoznaczne wytyczne w zakresie środków transportu, w
tym w szczególności wymóg korzystania jedynie z transportu kolejowego.
Przywołane powyżej postanowienie projektu budowlanego w zakresie branży torowej formułuje
następujący wymóg: ,,Faza I - przebudowa peronu nr 2. Tory nr 4 i 6 są obecnie zamknięte dla
ruchu. Dostawa materiałów wagonami z rozładunkiem na peronie nr 2 w części nie objętej
przebudową. Na koniec fazy i należy oddać do eksploatacji cały peron nr 2 wraz z torami nr 4 i
6.”
Z powyższego fragmentu Zamawiający wywodził wniosek o jednoznacznym zakazie
korzystania przez wykonawców z transportu kołowego. Tymczasem, nawet abstrahując od
innych postanowień dokumentacji, z których wynikają wnioski zupełnie odmienne (o czym
w
dalszej części odwołania), nie ulega wątpliwości, że wykładnia Zamawiającego nie znajduje
potwierdzenia w treści przytoczonego fragmentu. Zamawiający stwierdził w nim jedynie
bowiem, że:
a)
tory 4 i 6 są zamknięte dla ruchu;
b)
dostawa materiałów, która odbywać się będzie wagonami uwzględniać musi rozładunek
w
części nieobjętej przebudową;
c)
oddanie do eksploatacji peronu 2 odbywać się musi wraz z torami 4 i 6.
Tymczasem na podstawie tego postanowienia Zamawiający formułuje nieuzasadniony
wniosek. Co więcej stanowisko Zamawiającego ewoluowało, co zdaniem Odwołującego
dowo
dzi, że jest ono podyktowane jedynie próbą dostosowania go do decyzji o odrzuceniu
oferty. Jak dotychczas Zamawiający twierdził bowiem jedynie, że uzgodnienia w zakresie
organizacji przejazdu kolejowego (co jest niezbędne dla skorzystania z transportu kołowego)
może być czasochłonne. Zresztą na stronie 5 Zawiadomienia o odrzuceniu oferty argument ten
ponownie się pojawia (Odwołujący odniesie się do niego w dalszej części odwołania).
Natomiast dopiero w tym zawiadomieniu pojawia się teza niedopuszczalności transportu
kołowego (str. 1 i 4 Zawiadomienia).
Odwołujący zwracał uwagę, że nie jest obowiązkiem wykonawców poddawanie
dokumentacji przetargowej zabiegom interpretacyjnym. Dlatego też na etapie formułowania
oferty założył on, iż skoro transport kołowy nie został przez Zamawiającego wykluczony, to
może on być wzięty pod uwagę jako jedna z możliwości dostawy materiałów na plac budowy.
Tym bardziej, że ewentualne wątpliwości w tym zakresie rozwiewane są przez inne materiały
wchodzące w skład dokumentacji przetargowej.
W STWiORB (tory wraz z peronem), pkt 4, Zamawiający wskazał:
4. TRANSPORT.
Dobór środków transportu Wykonawca przedstawia do akceptacji Inspektorowi Nadzoru.
Postanowienie to jednoznacznie wskazuje, że kwestie doboru środków transportu rozstrzygane
będą na etapie następującym po wyborze wykonawcy. Pozostaje to zresztą w pełni zgodne z
formułą niniejszego zamówienia, zgodnie z którą projekty wykonawcze dla każdej z branż
opracowywane będą przez wybranego wykonawcę.
Okoliczność tę doprecyzowują postanowienia ujęte w Warunkach umowy (TOM II
SIWZ), § 1 pkt 2: ,,Szczegółowe rozwiązanie techniczno - materiałowe, w zgodności odrębnymi
przepisami i normami, określone będą w projekcie budowlanym/projekcie wykonawczym
sporządzonym przez Wykonawcę.
Nie budzi wątpliwości Odwołującego, że „rozwiązania techniczno-materiałowe”, o których mowa
w tym postanowieniu obejmować będą właśnie m. in. takie aspekty jak dobór środków
transportu.
Przywołane przez Odwołującego postanowienia jednoznacznie jego zdaniem dowodzą, że etap
przygotowywania i składania ofert nie jest właściwym dla opracowywania szczegółowych
założeń dla transportu materiałów na plac budowy. Tym samym nie istniały powody, dla których
akurat transport kołowy nie mógł być jednym z tych, które weźmie pod uwagę wykonawca.
Znajduje to ostateczne potwierdzenie w postanowieniach dokumentacji przetargowej, w
których sam Zamawiający wskazuje na możliwość korzystania z transportu kołowego. I tak w
Warunkach umowy (§ 12 pkt 16) rozstrzygnięto kwestię ponoszenia kosztów utrzymania
obiektów tymczasowych: ,,Koszty wykonania i utrzymania obiektów tymczasowych na terenie
budowy wraz z wykonaniem, utrzymaniem, konserwacją dróg dojazdowych I ogrodzeń,
rozprowadzeniem wody, energii elektrycznej, łączności itp. po terenie budowy ponosi
wykonawca w całości.”
Odwołujący zauważa, że Zamawiający wprost wskazuje tu na możliwość posługiwania się
drogami dojazdowymi (zorganizowania właśnie takiej drogi wymagać będzie transport kołowy).
Dodatkowo w pkt. 8.6.2 IDW ppkt b) Zamawiający wymagał, aby każdy z wykonawców w celu
realizacji zamówienia wykazał się dostępnością m.in. żurawia drogowego lub kolejowego,
a
więc w gestii wykonawcy było przyjęcie dźwigów kolejowych do rozładunku lub przy
wykorzystaniu dźwigu drogowego wraz z zapewnieniem mu odpowiedniego dojazdu (m.in.
drogi tymczasowe, przejazdy tymczasowe itp.) w miejsce pracy m.in. przy rozładunku
materiałów przywiezionych koleją oraz rozbiórek itp. Zamawiający nie może żądać od
wykonawców dysponowaniem sprzętem na etapie procedury przetargowej, którym de facto
wykonawcy nie mogliby się posłużyć na etapie realizacji zamówienia. Także pkt 4.7 ppkt 9)
PFU mówi o konieczności wykonywania robót przy użyciu sprzętu co najmniej wymienionego w
ofercie.
Z kolei w STWiORB (tory wraz z peronem), pkt 4.2 (str. 14), Zamawiający wskazał:
4.2.
Transport sprzętu i materiałów: Samochód dostawczy.
Podobnie w pkt 4.2 (str. 26):
4.2.
Transport sprzętu i materiałów.
Transport kołowy: samochód samowyładowczy dla transportu kruszywa na terenie budowy.
Nie jest więc prawdą, jakoby transport kołowy był niedopuszczalny w oparciu
o
postanowienia dokumentacji przetargowej. Wykonawcy ubiegający się o niniejsze
zamówienia mieli prawo, wobec przywołanych postanowień, wysnuć wnioski zupełnie
odmienne od aktualnie formułowanych przez Zamawiającego. Brak jednoznacznych wymogów
w postaci zakazu uwzględnienia w ofercie transportu kołowego (a wręcz wskazanie na
możliwość jego zastosowania) czyni korzystanie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych nieuzasadnionym. Wielokrotnie na temat braku podstaw do odrzucenia oferty na
skutek nieprecyzyjnych postanowień dokumentacji przetargowej wypowiadała się Izba:
„Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) może mieć miejsce tytko i
wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest
niezgo
dna z SIWZ, przy czym, postanowienia SIWZ powinny być jasne i klarowne, w tym co do
sposobu realizacji zamówienia w przyszłości, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji
postawień zawartych w SIWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść
wyk
onawcy”.
Zdaniem Odwołującego, działania Zamawiającego ewidentnie pozbawione są
konsekwencji. Jeśliby bowiem prawdą było, że z dokumentacji przetargowej wynika zakaz
korzystania z transportu kołowego, to już po złożeniu Wyjaśnień 2 (gdzie wprost jest mowa
o
tym rodzaju transportu) oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona. Tymczasem
Zamawiający kontynuował procedurę wyjaśnień. Świadczy to tym, że aktualne twierdzenia
Zamawiającego na temat środków transportu są jedynie konsekwencją przyjętej taktyki
pr
ocesowej (której założeniem jest rozbudowanie podstaw uzasadniających odrzucenie oferty
Odwołującego).
Odwołujący podnosił, że zastosowanie transportu kołowego nie musi się bezwzględnie
wiązać z wybudowaniem w tym celu przejazdu kolejowego. Możliwe (i niejednokrotnie
praktykowane) jest korzystanie przez wykonawców realizujących kontrakty kolejowe z
rozwiązań łączonych, tj. kolejowo - samochodowych. Nic bowiem nie stoi na przeszkodzie, aby
materiał dowożony był samochodami do miejsca przeładunku znajdującego się w pobliżu placu
budowy, po czym torami (np. drezyną) dowożony byłby do samego placu budowy.
Prezentowana na obecnym etapie przez Zamawiającego wykładnia powodowałaby niemożność
korzystania z takiego rozwiązania, a rozładunek materiałów bez wykorzystania np. dźwigów
samochodowych uniemożliwiałby rozładunek niektórych materiałów.
Wszystkie powyższe okoliczności zostały wzięte pod uwagę przez Odwołującego na
etapie opracowywania oferty. Odwołujący podkreślał, że w Wyjaśnieniach 2 (w których widnieje
o
dniesienie do transportu kołowego) oraz w kolejnych, transport kołowy pojawia się jako
uzupełniająca (a nie główna i zasadnicza) forma transportu. Co więcej, dwie spośród
równoważnych wersji opisanych w Wyjaśnieniach 2 w ogóle nie uwzględniają transportu
k
ołowego (wersja 2A oraz wersja 5).
Powyższe oznacza, że niezależnie od tego czy Zamawiający zgodzi się na
wybudowanie przejazdu kolejowego, Odwołujący będzie w stanie zagwarantować wywiązanie
się z zaoferowanego terminu realizacji Etapu 2 i całego zamówienia.
Odwołujący nie zgadzał się z Zamawiającym, że w realiach czasowych zamówienia
stanowiącego przedmiot Postępowania nie będzie możliwe podjęcie wszelkich niezbędnych
ustaleń w związku z budową przejazdu i to niezależnie od tego czy, jak twierdził Zamawiający,
procedura trwała będzie kilkadziesiąt dni. Odwołujący przypominał, że w Harmonogramie
Fazowania Robót (załącznik 1 do Wyjaśnień 1) przewidział liczący kilkadziesiąt dni (szczegóły
w tym zakresie nie są podawane w odwołaniu z uwagi na objęcie wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa) okres przeznaczony na prace przygotowawcze. W tym czasie podejmowane
będą właśnie takie działania jak uzgodnienia z Zamawiającym optymalnego rozwiązania w
zakresie środków transportu.
Co więcej, nawet jeśli do pierwszego dnia realizacji Etapu 2 nie uda się wypracować
porozumienia oraz wybudować przejazdu, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby nastąpiło to w
późniejszym okresie. Zgodnie z treścią Wyjaśnień 1 materiały i urządzenia niezbędne do
wykonania zamówienia dostarczane będą sukcesywnie (szczegóły w tym zakresie w pkt. 5
Wyjaśnień 1).
Odwołujący podkreślał również, że już na etapie opracowywania oferty porozumiał się z
podwykonawcą w sprawie organizacji przejazdu kolejowego. W przypadku wyboru oferty
Odwołującego podwykonawca ten niezwłocznie przystąpi do opracowania projektu przejazdu
na stacji Jaworzyna Śląska oraz wypracowania niezbędnych uzgodnień.
Odnosząc się do rzekomej niemożliwości zorganizowania przejazdu na stacji objętej
przedmiotem Postępowania, Odwołujący podkreśla, że przeczy temu realizacja poprzednich
inwestycji prowadzonych w jej obszarze. W 2016 r. udzielone zostało zamówienie, którego
przedmiotem była modernizacja peronów, wiat peronowych oraz przejścia pod torami w st.
Jaworzyna Śląska, w ramach projektu inwestycyjnego „Prace na linii kolejowej nr 274 Wrocław -
Zgorzelec na odcinku Wrocław - Jelenia Góra oraz przyległych łącznicach”. W materiałach
przetargowych zamieszczonych dla tego zadania nie było wskazania wykonania przejazdu
kolejowego techn
ologicznego (podobniej jak w przypadku Postępowania były zastosowane
analogiczne postanowienia wskazujące na transport kolejowy lub samochodowy). Opracowanie
i fazowanie powyższego zadania obejmowało peron nr 2 i tor 4 i 6. Pomimo to wybrany
wykonawca zorg
anizował i wykorzystywał przejazd kolejowy. Na dowód powyższego
Odwołujący przedkładał materiał zdjęciowy obrazujący przebieg realizacji przywołanego
postępowania dotyczącego zadania na linii kolejowej nr 274. Zawiera on poszczególne klatki
wycięte z ogólnodostępnego filmu pn. „Remont stacji kolejowej Jaworzyna Śląska".
Odwołujący podnosił, że zastosowany przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych przewiduje, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Odwołujący podkreśla, że
szanuje prawo Zamawiającego do ustalenia ponad wszelką wątpliwość wszelkich okoliczności
mających znaczenie z punktu widzenia realizacji zamówienia, dlatego też udzielał rzeczowych i
wyczerpujących wyjaśnień w odpowiedzi na każde skierowane do niego wezwanie.
Art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych służy do „wyjaśniania”, a więc
doprowadzenia niezrozumiałej treści oferty wykonawcy w konkretnym zakresie do znaczenia
zrozumiałego i niebudzącego wątpliwości. Trudno zgodzić się z Zamawiającym, że
oświadczenie Odwołującego może być odczytywane jako niezrozumiałe - Odwołujący w sposób
jednoznaczny wskazał terminy realizacji poszczególnych Etapów. Terminy te nie wykraczały
poza określone w dokumentacji limity. W również jednoznaczny sposób terminy te zostały
potwierdzone w złożonych wyjaśnieniach.
Przyczyn rzekomej niezgodności Zamawiający dopatruje się w treści złożonych
wyjaśnień. Po pierwsze jednak (abstrahując od oceny samych wyjaśnień, o czym w dalszej
części odwołania), wyjaśnienia nie zmieniają oświadczenia zawartego w ofercie co do terminów
realizacji poszczególnych Etapów. Nie sposób więc ustalić na czym polegać miałaby rzekoma
niezgodność z SIWZ. Po drugie - skoro Zamawiający nie postawił dolnego limitu w zakresie
czasu trwania Etapów (nic nie stało na przeszkodzie, aby to uczynił, tym bardziej, że w
przetargach organizowanych przez PKP PLK zdarza się to dosyć często), to ewentualna ocena
zasadności odrzucenia oferty nie powinna odbywać się przez pryzmat art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych.
Jak wskazuje Izba w jednej z analizowan
ych spraw, również dotyczących rzekomej
niezgodności ze specyfikacją zaoferowanego (skróconego) terminu realizacji zamówienia:
„W przypadku zarzutów dot. niezgodności treści oferty z SIWZ, konieczne jest jednoznaczne
ustalenie, iż dany wykonawca złożył oświadczenie sprzeczne z konkretnymi wymogami SIWZ”.
Tymczasem w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazano na jedną tylko
podstawę niezgodności (przejazd kolejowy), co zostało już dostatecznie wyjaśnione powyżej.
Skoro więc Zamawiający nie zdecydował się na określenie minimalnych terminów realizacji
poszczególnych Etapów, to nie sposób zgodzić się, że oświadczenie wykonawcy w tym
zakresie może prowadzić do skorzystania przez Zamawiającego z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych. Weryfikacja zgodności oferty ze specyfikacją nie może opierać się
wyłącznie na subiektywnej ocenie czy też swoistym domniemaniu wysnutym przez
Zamawiającego6. Aby stwierdzona została przesłanka niezgodności ze specyfikacją niezbędne
jest ustalenie, że złożona oferta nie odpowiada wymaganiom co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia7.
Skoro takie wymagania nie zostały sprecyzowane (a więc nie jest również możliwe
stwierdzenie, że złożona oferta im nie odpowiada), to Zamawiający nie ma podstaw do
korzystania z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, czego dowodzi również to, że
Zamawiający nie wskazał, który z wymogów specyfikacji został naruszony.
Zamawiający nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie podjął próby wskazania, na czym polega
niezgodność oferty Odwołującego ze specyfikacją, stosując więc przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych naruszył jego dyspozycję.
Niezależnie od braku podstaw do skorzystania przez Zamawiającego z art. 89 ust. 1 pkt
2 Prawa zamówień publicznych, Odwołujący podkreślał, że, odpowiadając na wezwania
Zamawiającego, udzielał wyjaśnień szczegółowych i wyczerpujących, a w treści składanych
pism nie ograniczał się jedynie do zakresu informacji żądanego przez Zamawiającego:
(a)
Wyjaśnienia 1 odnoszą się szczegółowo, na 18 stronach, do wszystkich sześciu
okoliczności, które wskazał Zamawiający;
(b)
Wyjaśnienia 2 zawierają wieloaspektowe omówienie możliwych do wykorzystania sposobów
transportu materiałów do miejsca wykonywania robót w ramach realizacji Etapu 2 w
zaoferowanym przez Odwołującego terminie;
(c)
z kolei Wyjaśnienia 3 uszczegóławiają przyszłą realizację Etapu 2, w kontekście zasobów
kadrowych i sprzętowych.
Żadna z wątpliwości podniesionych w toku postępowania wyjaśniającego przez Zamawiającego
nie pozostała bez odpowiedzi, na każde pytanie Odwołujący prezentował nie tylko szczegółowe
wyjaśnienia, ale i odpowiedni materiał dowodowy (złożonych zostało łącznie jedenaście
dowodów).
W treści Zawiadomienia Zamawiający stwierdza, że udzielane przez Odwołującego
informacje odnośnie fazowania robót ewoluowało i podlegało modyfikacjom (str. 3). Odwołujący
nie może zgodzić się z takim twierdzeniem. Wszystkie informacje na temat fazowania, które
ujęte zostały w poszczególnych wyjaśnieniach mają jeden wspólny mianownik, którym jest
możliwość wywiązania się z terminu realizacji Etapu 2 w trzy miesiące.
46.
Jaskrawym przykładem obrazującym zaistniałą sytuację jest rzekoma ewolucja czasu prac
peronowych. Zam
awiający zwrócił uwagę, że zgodnie z Wyjaśnieniami 2 miały one trwać
określoną liczbę dni (Odwołujący nie wskazuje szczegółów ze względu na objęcie wyjaśnień
tajemnicą przedsiębiorstwa), a Wyjaśnienia 3 wskazują na okres o kilkanaście dni krótszy.
Zupełnie pomija jednak Zamawiający, że wzywając Odwołującego do złożenia Wyjaśnień 3
Zamawiający podzielił się informacją (brak możliwości korzystania z transportu kołowego), która
nie była wcześniej znana wykonawcom.
Twierdzenia Zamawiającego o rzekomym wydłużeniu w Wyjaśnieniach 2 czasu
w
zakresie prac w ramach Etapu 2 jest nieprawdziwe. Zamawiający pomija, że do Wyjaśnień 1
poza tabelą przedstawiającą ogólne założenia fazowania dla wszystkich etapów (załącznik 1)
została załączona również tabela szczegółowa dla Etapu 2 i 3. Liczby dni tam wskazane są
identyczne z tymi, które podane zostały w Wyjaśnieniach 2 (z wyjątkiem omyłki, o której
poniżej), co zupełnie pomija Zamawiający.
Z podobnym nadużyciem interpretacyjnym ze strony Zamawiającego mamy do czynienia,
zd
aniem Odwołującego, w przypadku twierdzenia na temat rzekomego skrócenia prac na
peronie w Wyjaśnieniach 2 o kilkadziesiąt dni. Informacje na temat czasu wykonywania
poszczególnych prac zostały przedstawione przez Odwołującego na wykresach, gdzie obok linii
na osi czasu widniała informacja o liczbie dni. Rzeczywiście przy pracach peronowych pojawia
się przywołana przez Zamawiającego liczba. Jest ona jednak oczywistą omyłką wynikającą z
wadliwego sumowania się poszczególnych dni harmonogramu (przedstawionego na wykresie
Gantta), o czym świadczy zaznaczenie na osi czasu (odpowiadające właściwej, zgodnej z
pozostałym wersjami, liczbie) oraz uszczegółowione na tym samym wykresie rodzaje prac na
peronie.
Wykonawca, uszczegóławiając Wyjaśnienia nr 1 podawał terminy, które również ulegały
uszczegółowieniu pod względem ilości robót, konsekwencją było zaprezentowaniu ich w
rozbiciu dziennym. W związku z powyższym Zamawiający niesłusznie porównywał dane
wyrażone w miesiącach z danymi wyrażonymi w dniach (rozbicie dziennie zawiera informacje o
wyższym poziomie szczegółowości, np. pół roboczego tygodnia - 2,5 dnia, przy braku
posłużenia się rozbiciem dziennym może być rozumiane jako 2 lub 3 dni).
Odwołujący podkreślał, że składając Wyjaśnienia niezmienna pozostawała deklaracja
w
zakresie utrzymania dla Etapu 2 terminu trzech miesięcy. Kolejne Wyjaśnienia
doprecyzowywały jedynie przebieg prac, zgodnie z kolejnymi pytaniami formułowanymi przez
Zamawiającego. W treści dokumentacji przetargowej Zamawiający nie postawił żadnych
wymogów odnośnie fazowania poszczególnych etapów, twierdzenia o niezgodności oferty
z
SIWZ w tym zakresie są więc nieuzasadnione.
Niezrozumiałe dla Odwołującego są również twierdzenia Zamawiającego o nieuwzględnieniu w
opisie fazowania niektórych prac, takich jak np. rewitalizacja wiaty oraz infrastruktury peronowej
(str. 3 Zawiadomienia). Jest dokładanie odwrotnie - Odwołujący, zgodnie z opisem projektu
budowlanego oraz STWiORB remont/rewitalizację istniejących wiat musiał uwzględnić w
robotach należących do obiektu mostowego, tj. w robotach przynależnych do budowy i
przebudowy przejścia podziemnego i tak zostały wskazane w harmonogramie robót. Prace te
będą wykonywane przez cały okres związany z przebudową przejścia Etapu 2. Znamienne jest
przy tym, że Zamawiający nie określił żadnych wymogów w zakresie treści harmonogramów
fazowania (w tym nie narzucił ich poziomu szczegółowości), a jednocześnie podaje jako
podstawę odrzucenia oferty rzekome nieuwzględnienie w ofercie określonych prac.
Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że w harmonogramie w części dot. Etapu 2 ujęto
pozycję „czynności odbiorowe oraz wszelkie inne nieprzewidziane roboty”, co powinno
jednoznacznie przekonać Zamawiającego, że nawet jeżeli dane prace nie zostały
wyszczególnione, to teza o ich pominięciu w kalkulacji ofertowej jest nieprawdziwa.
Nieuzasadnione są również wywody Zamawiającego odnośnie założeń, które przyjął
Odwołujący w kontekście zamknięć torowych (str. 3 i 4 Zawiadomienia). Standardem jest, że
szczegóły w tym zakresie określa regulamin opracowany przez wybranego wykonawcę
wspólnie z Zamawiającym. Potwierdza to zresztą przywołany już powyżej projekt w zakresie
branży torowej, gdzie w pkt. 7 (str. 23) przeczytać można: „Roboty natęży realizować przy
zamknięciach torów dla ruchu pociągów po uprzednim spisaniu regulaminu tymczasowego
ruchu pociągów na czas trwania robót”. Potwierdzają to również Warunki umowy, gdzie wśród
obowiązków wybranego wykonawcy wymienia się uczestnictwo w opracowaniu Regulaminu
tymczasowego prowadzenia ruchu
w czasie wykonywania robót (§ 15 ust. 1 pkt 4 lit. c). Na
marginesie -
kwestie zamknięć torowych regulowane są w wiążącej wszystkich wykonawców
instrukcji „Zasady organizacji i udzielania zamknięć torowych lr-19".
Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego o braku zapewnienia zmian zgodnie z
regulacjami Kodeksu pracy (str. 4 Zawiadomienia) Odwołujący oświadcza, że są one niczym
niepoparte. Normy kodeksowe są przez Odwołującego przestrzegane restrykcyjnie w toku
wszystkich realizowanych inwestycji, nie ina
czej będzie w przypadku zamówienia stanowiącego
przedmiot Postępowania.
Odwołujący podtrzymywał dotychczasowe twierdzenia o analogii przedmiotu
Postępowania z pracami realizowanymi w ramach zadania „Rewitalizacja linii kolejowych nr 139
na odcinku Bielsk
o Biała - Lipnik - Wilkowice Bystra” (które realizowane jest przed
Odwołującego). Podobieństwo pomiędzy obiema inwestycjami jest aż nadto widoczne – w obu
przypadkach mamy do czynienia z pracami na dwukrawędziowym peronie o długości 150 m
oraz podobnym zakresem prac torowych. W obu przypadkach prace torowe i peronowe
prowadzone były lub mają być prowadzone jednocześnie. To, co różni inwestycję w zakresie
linii kolejowej 139 od przedmiotu Postępowania, to zakres prac związanych z zabudową
nawierzchni. O ile
w przypadku linii 139 Odwołujący musiał wykonać ok. 7 000 m nawierzchni, o
tyle w Postępowaniu zakres tych prac wynosi 995 m (a więc jest ponad siedmiokrotnie
mniejszy). Dla powyższych prac w zakresie linii 139 termin realizacji wynosił trzy i pół miesiąca,
co oznacza, że każdego dnia wykonywane było ok. 66 mb nawierzchni, w przypadku
Postępowania (okres realizacji - trzy miesiące) Odwołujący będzie musiał wykonać dziennie ok.
13,3 mb nawierzchni (a więc prawie pięć razy mniej).
Odwołujący podkreślał, że w przetargu dot. linii kolejowej nr 139 Zamawiający na
żadnym etapie nie kwestionował możliwości zrealizowania podobnego (a w zakresie prac
nawierzchniowych wręcz znacznie większego) zakresu prac. Co więcej - prace te, o zakresie
znacząco większym (dodatkowo do wykonania była sieć trakcyjna) zostały zrealizowane w
terminie 3,5 miesiąca i odebrane przez Zamawiającego. Stanowisko Zamawiającego, który nie
tylko ma świadomość, że wykonanie obszerniejszego niż ten określony w Postępowaniu
zakresu prac jest możliwe w zakładanym terminie, ale wie również, że konkretny wykonawca
jest w stanie temu podołać, budzi daleko idące wątpliwości.
Bez znaczenia dla oceny podobieństw pomiędzy pracami dot. linii kolejowej nr 139
a
przedmiotem Postępowania jest możliwość korzystania z transportu kołowego w przypadku
linii kolejowej nr 139. Transport samochodami nie jest obiektywnie szybszy i nie daje
wykonawcy, korzystającemu z niego istotnej przewagi nad tym, który realizuje zamówienie przy
pomocy transportu kolejowego. Na fakty
czną szybkość prowadzonych prac wpływają raczej
takie czynniki jak zasób sprzętowy czy ludzki zgromadzony w ramach inwestycji, dostęp do
materiałów czy też doświadczenie wykonawcy.
Na dowód powyższego, Odwołujący przedkładał graficzne porównanie zakresu prac
wykonywanych w ramach zadania dot. linii 139 oraz planowanych dla Postępowania. Pierwszy
wykres pokazuje, że biorąc pod uwagę zakres prac w zakresie zabudowy nawierzchni oraz
układu torowego, jaki wykonywany był w ramach zadania dot. linii 139 {7 000 m) i
uwzględniając wydajność, którą zagwarantował w tamtym postępowaniu Odwołujący (66
mb/dzień) możliwe byłoby wykonanie w planowanym dla Etapu 2 terminie zakresu prac
pięciokrotnie większego (4 950 m) od tego, który faktycznie będzie realizowany (995 m). Z kolei
drugi wykres pokazuje, że przy wydajności z tamtego postępowania zakres prac wchodzących
w Etap 2 zostałby zrealizowany już po ok. 15 dniach.
Niezasadne zdaniem Odwołującego są również dalsze twierdzenia Zamawiającego
w zakresie rzekomych zmian li
czby brygad i pracowników (str. 4 Zawiadomienia). Jeszcze raz
podkreślić należy, że udzielane przez Odwołującego wyjaśnienia były konsekwencją
uszczegóławiających pytań Zamawiającego. Nawet bowiem, gdyby uszczegółowienia
w
wyjaśnieniach Odwołującego były niczym nieuzasadnione (a tak nie jest), to Odwołujący nie
dopuszcza się zmian w złożonej ofercie, gdyż ta w żaden sposób nie odnosi się do kwestii
liczby brygad i pracowników. Z niedozwoloną zmianą oferty w drodze wyjaśnień mielibyśmy do
czynienia jedynie w
tedy, gdy udzielane przez wykonawcę wyjaśnienia ingerowałyby w treść
zobowiązania ofertowego. Okoliczność ta nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Izby: „W
przeciwieństwie do treści oferty wyjaśnieniom treści oferty nie nadano rygoru niezmienności, tak
jak
zrobiono to w stosunku do samej oferty (art. 87 ust. 1 p.z.p.). Nie oznacza to oczywiście, że
wykonawca w ramach wyjaśnień może dowolnie zmieniać swoje oświadczenia lub składać
oświadczenia z sobą całkowicie sprzeczne - świadczyłoby to bowiem o tym, że jego oferta nie
jest "poważna". Może jednak wyjaśnienia korygować, doprecyzowywać itd.”.
Jeśli chodzi o alokację sprzętu (str. 4 Zawiadomienia, ad. 3) to Odwołujący przedstawił,
jaki sprzęt będzie dostępny na budowie oraz w harmonogramie zaznaczył (poprzez
pogrubienie), w jakim okresie sprzęt będzie wykorzystywany w Etapie 2. Po stronie wykonawcy
jest dysponowanie odpowiednim sprzętem oraz jego obciążają przestoje tego sprzętu, z czego
Odwołujący składając ofertę zdawał sobie sprawę. Po raz kolejny Zamawiający, posługując się
danym argumentem, nie wskazuje, na czym polegać ma rzekoma niezgodność oferty z SIWZ.
Za zupełnie nietrafione Odwołujący uznawał twierdzenia Zamawiającego w zakresie
rzekomo nierealnych założeń realizacyjnych. Na dowód tego Odwołujący ponownie przywołuje
poprzednie zamówienie, które realizowane było na stacji Jaworzyna Śląska (wskazywane już w
kontekście przejazdu kolejowego).
Wydajno
ść zakładana przez Odwołującego w Postępowaniu wynosząca: 2x1,67 m krawędzi
peronowej/dzień jest mniejsza od wydajności, którą bazowo określił Zamawiający w poprzednim
postępowaniu na stacji Jaworzyna Śląska, tj.: 2x1,73 m krawędzi peronowej/dzień. Należy
nadmienić, że w poprzednim postępowaniu termin 173 dni można było dodatkowo skrócić o 30
dni, co za tym idzie wydajność musiałaby być jeszcze dodatkowo zwiększona od bazowych
Zamawiającego.
Podsumowując, Odwołujący podtrzymywał w całości swoje twierdzenia o braku podstaw
do uznania, że realizacja prac składających się na Etap 2 jest niemożliwa w terminie trzech
miesięcy. Już w Wyjaśnieniach 1 wykazano, że termin ten zostanie zachowany. W załączniku 1
(harmonogram fazowania) do Wyjaśnień 1 zaprezentowane zostały szczegółowe założenia w
tym zakresie. Z kolei załącznik 2 przedstawiał rozwiązania technologiczne. Wyjaśnienia 2
odnoszą się do wątpliwości Zamawiającego związanych z transportem materiałów do miejsca
wykonania robót. Aby zaprezentować pełną gamę możliwości Odwołujący posłużył się opisem
pięciu możliwych sposobów realizacji prac (związanych z różnymi metodami transportu
materiałów), które były rozpatrywane przez Odwołującego na etapie składania oferty. Z kolei w
Wyjaśnieniach 3, z uwagi na twierdzenia Zamawiającego zawarte w wezwaniu co do
ewentualnego braku akceptacji i możliwości zrealizowania tymczasowego przejazdu
kolejowego, Odwołujący wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego, przedstawił
dalsze szczegóły w odniesieniu do rozwiązania przewidującego jedynie transport kolejowy (w
tym omówiono zagadnienia kadrowe i sprzętowe z tym związane).
Zamawiający nie wykazał, w ocenie Odwołującego, na czym polegać miałaby
niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ. Przedstawiona w Zawiadomieniu argumentacja ma
charakter ogólny, nie jest poparta nie tylko rzetelną analizą, ale wręcz nie wskazuje
postanowień SIWZ, które miałyby zostać przez Odwołującego naruszone (poza tym dot.
transportu kołowego). Odwołujący stoi na stanowisku, że skoro Zamawiający decyduje się na
tak radykalny środek, jakim jest odrzucenie oferty wykonawcy, to nie powinno ono bazować na
niedopowiedzeniach i domysłach Zamawiającego, powinno być bezsporne i jednoznaczne.
Próba pozbawienia Odwołującego dostępu do zamówienia publicznego w oparciu o
zaprezentowaną przez Zamawiającego argumentację nie może więc zasługiwać na
uwzględnienie.
W treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazywał również na
wprowadzenie przez Odwołującego rzekomych wariantów, co ma pozostawać w sprzeczności z
postanowieniem pkt. 5 IDW. W tym miejscu Odwołujący oświadcza, że miał i ma pełną
świadomość, iż Zamawiający w treści IDW nie dopuścił składania ofert wariantowych.
Okoliczność ta pozostaje jednak bez znaczenia, gdyż oferta złożona przez Odwołującego była i
pozostaje w pełni jednoznaczna i przewidująca sposób wykonania zamówienia zgodnie z
oczekiwaniami Zamawiającego.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że pojęcie oferty wariantowej zostało
zdefiniowane w art. 2 pkt 7 Prawa zamówień publicznych: „należy przez to rozumieć ofertę
przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
publicznego". Już pobieżna analiza tej definicji pozwala ustalić, że z wariantowością ofert
będziemy mieli do czynienia jedynie, gdy w treści dokumentacji zamawiający przewidzi sposób
wykonania zamówienia. Jak wskazuje Izba „ofertę wariantową charakteryzuje odmienny sposób
wykonania zamówienia, tj. prezentuje ona inną niż przyjęta przez zamawiającego koncepcję
uzyskania tego samego efektu za pomocą innych rozwiązań technicznych, zaś o możliwości
składania ofert wariantowych decyduje zamawiający” .
Aby więc złożoną ofertę można było rozpatrywać w kategoriach wariantu, o którym
mowa w art. 2 pkt 7 Prawa zamówień publicznych konieczne jest, by zamawiający w sposób
jednoznaczny ustalił sposób / metodę / technologię wykonania zamówienia: „Nawet w sytuacji,
gdy ulotka lub katalog, a więc dokumenty pochodzące od producenta i często niezależne od
wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu, przewidują kilka wariantów części danego
urządzenia, nie oznacza to, że wykonawca ten złożył ofertę wariantową. Przy analizie treści
oferty należy analizować wszystkie oświadczenia i dokumenty składające się na treść oferty, a
więc także brać pod uwagę złożone w ofercie oświadczenie wykonawcy. Brak wymagań
zamawiającego w treści SIWZ w określonym zakresie nie stanowi o wariantowości oferty” .
Za wariantowością oferty nie może przemawiać również użycie przez wykonawcę słowa
„wariant". Odwołujący podkreśla, że pojęcie to na stałe weszło do języka polskiego na długo
zanim jeszcze „oferta wariantowa” została zdefiniowana w przepisach Prawa zamówień
publicznych. Fakt więc posłużenia się w składanych przez Odwołującego wyjaśnieniach tym
słowem nie ma wpływu na zaistnienie samej wariantowości (na marginesie Odwołujący
podkreśla, że w wyjaśnieniach nigdy nie użył określenia „oferta wariantowa”, lecz posługiwał się
jedynie pojęciem „wariant”). Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Izby: „Użycie wyrażenia
"wariant'' nie czyni jeszcze oferty ofertą wariantową, który to rodzaj oferty został zdefiniowany w
art. 2 pkt 7 p.z.p.” .
W wezwaniu do złożenia Wyjaśnień 2 Zamawiający poprosił o wskazanie założeń
technologicznych, dotyczących transportu materiałów do miejsca wykonania robót przy
uwzględnieniu jednoczesnego wykonywania prac peronowych oraz torowych.
Ustosunkowując się do wezwania Odwołujący przedstawił Zamawiającemu kilka wersji /
sposo
bów / wariantów transportu materiałów, które brał pod uwagę już na etapie
opracowywania oferty (co zresztą jest zrozumiałe z uwagi na to, że już wtedy musiał złożyć
deklarację odnośnie terminu realizacji Etapu 2). Nie można tej deklaracji zrównywać
z waria
ntowością oferty. Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie określił bowiem
bezwzględnych wymagań w zakresie sposobu wykonania zamówienia odnośnie tych
elementów, które omawiane są przez Odwołującego w poszczególnych wersjach
zaprezentowanych w Wyjaśnieniach 2 (takich jak dostawa materiałów, czy przebieg realizacji
prac).
Celem, który przyświecał Odwołującemu prezentującemu poszczególne wersje było
wykazanie Zamawiającemu, że istnieje co najmniej kilka metod pozwalających poradzić sobie z
transportem ma
teriałów do miejsca wykonania robót, a wszystkie one pozwalają zachować
wskazany w ofercie trzymiesięczny termin realizacji Etapu 2.
Twierdzenia Zamawiającego, zgodnie z którym mamy tu do czynienia z różnymi
sposobami wykonania zamówienia są zdaniem Odwołującego nieuzasadnione - Zamawiający
nie określił bowiem szczegółów w tym zakresie w dokumentacji przetargowej. Taka sytuacja w
pełni odpowiada powszechnej praktyce. Trudno bowiem oczekiwać, aby Zamawiający w treści
dokumentacji przetargowej ingerował w takie detale, jak transport materiałów na plac budowy i
narzucał wykonawcom określone rozwiązania w tym zakresie. Takie rozwiązanie byłoby
niecelowe i pozbawione logiki. Zamawiający błędnie utożsamia więc metody transportu ze
sposobem wykonania robót; pojęcia te nie mają ze sobą wiele wspólnego.
Odwołujący ponownie odwoływał się do postanowień dokumentacji technicznej oraz
Warunków umowy opracowanych przez Zamawiającego na potrzeby Postępowania, z których
jednoznacznie wynika, że transport kołowy może być brany pod uwagę na etapie składania
oferty, a szczegóły w tym zakresie zostaną doprecyzowane przez wybranego wykonawcę.
Odwołujący wykazał, że umieszczona w projekcie budowlanym wzmianka o transporcie
kolejowym nie może być traktowana jako definitywne wykluczenie transportu samochodowego.
Obowiązkiem wykonawców było natomiast uwzględnienie specyfiki zamówienia, tj. np. tego, że
Zamawiający może (acz nie musi) wyrazić zgody na uruchomienie tymczasowego przejazdu
kolejowego. Odwołujący nie podporządkował transportowi kołowemu swojej koncepcji, nie
sposób więc mówić, że ewentualny brak zgody w tym zakresie będzie negatywnie oddziaływać
na możliwość wywiązania się przez Odwołującego z zobowiązania.
Jednocześnie, abstrahując od braku postawienia przez Zamawiającego jakichkolwiek
wymogów w zakresie aspektów podnoszonych w wyjaśnieniach, Odwołujący podkreśla, że
przedstawione wersje nie różnią się pomiędzy sobą w kwestiach planowanego do
wykorzystania potencjału osobowego i sprzętowego. Wszystkie, co warto ponownie podkreślić,
gwarantują również zachowanie zadeklarowanego terminu.
Jako odrębną podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
wskazywał art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10
ust. 1 Uznk. W
opinii Zamawiającego fakt zaoferowania skróconego terminu realizacji jest
czynem nieuczciwej konkurencji i, jak rozumie Odwołujący, zdaniem Zamawiającego zmierza
jedynie do eliminacji z postępowania firm konkurencyjnych. Argumentacja Zamawiającego jest
zd
aniem Odwołującego błędna. Już samo wykazanie, że Odwołujący zaoferował realne,
możliwe do dochowania terminy wykonania poszczególnych Etapów stanowi o niezasadności
postawienia zarzutu w postaci czynu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto, na uwagę zasługuje również fakt, iż to właśnie Zamawiający dążył do tego,
aby przedmiotową inwestycję zakończyć jak najszybciej, w celu jak najszybszego oddania jej
do użytkowania. Wskazują na to chociażby kryteria oceny ofert postawione przez
Zamawiającego - kryterium termin realizacji Zamawiający przyznał aż 40 % wagi. Zauważyć
należy, iż Zamawiający, jakim jest spółka PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. rzadko nadaje tak
duże wagi w kryteriach pozacenowych. Zasadne wydaje się więc twierdzenie, że jest to zawsze
uwarunkowane u
zasadnionym oczekiwaniem co do możliwie szybkiego terminu realizacji
zamówienia.
W pierwszej kolejności Odwołujący podkreśla, że immanentną cechą każdego czynu
nieuczciwej konkurencji jest jego sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami. Po spełnieniu
t
ej przesłanki niezbędne jest dodatkowo wykazanie, że zagraża to lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący kwestionuje wystąpienie kluczowej z punktu widzenia
art. 3 Uznk przesłanki w postaci sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami. Po pierwsze
przepisy prawa nie ingerują w kwestie terminów realizacji zobowiązań umownych. Po drugie
również dobre obyczaje nie uniemożliwiają deklarowania wykonania zamówienia w terminie,
który ustalony został w oparciu o wiedzę i doświadczenie wykonawcy.
W orzecznictwie zwraca się uwagę na zobiektywizowany miernik oceny pojęcia „dobre
obyczaje”. Gdyby bowiem uznać, że każde działanie, które rodzi potencjalne ryzyko zagrożenia
dla interesów konkurencyjnego wykonawcy jest czynem nieuczciwej konkurencji, to można by
dojść do absurdalnego wniosku, ze przez pryzmat tego pojęcia należy rozpatrywać już sam fakt
złożenia konkurencyjnej (cenowo czy też w zakresie innych aspektów) oferty. Jak słusznie
podniesiono w doktrynie, do naruszenia interesów gospodarczych podmiotu działającego na
rynku, włącznie z jego wyeliminowaniem, może dojść w wyniku uczciwej gry rynkowej, a więc
walki jakością, ceną i skutecznymi akcjami promocyjnymi .
Dlatego też dobre obyczaje, o których mowa w art. 3 Uznk odnosić należy do norm
moralnych czy też innych, zwyczajowo mających zastosowanie w zakresie działalności
gospodarczej. Niejednokrotnie naruszenie dobrych obyczajów bywa zrównywane
z
naruszeniem zasad współżycia społecznego. Jak wskazuje w jednym ze swoich orzeczeń
Sąd Najwyższy: „Pojawienie się na rynku konkurenta z reguły wiąże się z poniesieniem przez
innego przedsiębiorcę uszczerbku w postaci mniejszego zysku, a w każdym razie - ryzyka
utraty dotychczasowej pozycji, i jest to wpisane w samą zasadę konkurencyjności. Zatem, nie
sam fakt zagrożenia lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób
realizacji mechanizmu rywalizacji między konkurentami podlegać musi rozważeniu przy
ocenianiu działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1
u.z.n.k.). Sposób ten powinien być weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego
miejsca i czasu przy uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych,
zwyczajów dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych”.
Odwołujący podnosił, że zagadnienie czynu nieuczciwej konkurencji w kontekście
złożenia konkurencyjnej oferty było wielokrotnie przedmiotem orzeczeń Izby. W wyroku z dnia
22 listopada 2011 r. stwierdza ona: „Utrudnienie dostępu do rynku to utrudnianie
w
prowadzeniu działalności gospodarczej, ale tylko takie utrudnienie, które nie wynika
z prowadzonej dozwolonymi metodami walki konkurencyjnej. Niemniej jednak samo
konkurowanie w postępowaniu o zamówienie publiczne, w tym takimi elementami jak cena,
termin wykonania, okres gwarancji itp. nie oznacza jeszcze, że doszło do utrudnienia dostępu
do rynku innym przedsiębiorcom”. Odwołujący podkreślał, że wyrok ten zapadł na gruncie
sprawy, gdzie zarzut odwoławczy odnosił się właśnie do skrócenia przez wykonawcę terminu
realizacji umowy.
Podobnie zresztą jak w wyroku z dnia 1 grudnia 2017 r. : „W ocenie izby zaoferowanie
terminu realizacji zamówienia nawet znacząco krótszego od tych wskazanych przez
konkurentów nie przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Zaoferowanie
tak krótkiego terminu realizacji zamówienia nie świadczy wprost o celu, jakim jest eliminowanie
innych wykonawców z rynku". Odwołujący podkreślał, iż to właśnie Zamawiającemu zależało na
jak najkrótszym terminie realizacji zamówienia określając wagę w kryterium termin realizacji aż
na 40%, nie wyznaczając przy tym terminu minimalnego, a jedynie termin maksymalny w jakim
Wykonawcy mogą zrealizować zadanie.
Zamawiający w żaden sposób nie rozwinął postawionego przez siebie zarzutu przez co
nie sposób uznać jego zasadności. Izba wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że
formułowanie zarzutów w zakresie popełnienia przez wykonawcę rywalizującego o zamówienie
publiczne czynu stanowiącego nieuczciwą konkurencję, a w szczególności jeżeli budowany jest
on w oparciu o klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
powinno być poparte dowodami i nie może opierać się wyłącznie na hipotezach nie
znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości.
Nietrafne jest również, w ocenie Odwołującego, odwołanie się przez Zamawiającego do
dyspozycji art. 10 ust. 1 Uznk. Przepis ten co do zasady chroni przed wprowadzającym w błąd
oznaczeniem towarów lub usług. Po pierwsze już samo powołanie się na ten przepis budzi
daleko idące wątpliwości, wszak zdaje się być oczywiste, że intencją ustawodawcy było, aby
znajdował on zastosowanie wobec wprowadzanych na rynek towarów lub usług. Trudno więc
wytłumaczyć jego zastosowanie do nieoferowanych masowo (lecz skompilowanych w
kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) świadczeń. Po drugie,
nawet, gdyby przepis ów stosować wobec ofert przetargowych, nie jest dla Odwołującego
jasne, na czym owo wprowadzenie w błąd miałoby polegać. Oświadczenie Odwołującego jest
bowiem prawdziwe, nie wprowadza w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników,
sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych
istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z
nich.
Do podobnego wniosku doszła zresztą Izba w poprzednim wyroku w niniejszym
Postępowaniu, gdzie na str. 17 (wyrok z dnia 14 sierpnia 2018 r. sygn. KIO 1541/18)
uzasadnienia stwierdza: „W tym miejscu zauważenia dodatkowo wymaga, że powołanie się
przez Zamawiającego na art. 10 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza
wobec braku przedstawienia jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie, jest całkowicie
niezrozumiałe, przepisy zamieszczone w art. 10 tej ustawy dotyczą bowiem wprowadzającego
klientów w błąd oznaczenia towarów lub usług. W ocenie Izby nie sposób powiązać tych
przepisów ze stanem faktycznym, do którego Zamawiający próbował je zastosować.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
(i)
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
(a)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
(b)
przeprowadzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
(c)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, złożonej
w
Postępowaniu;
(ii)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym
bądź ustnym.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania.
II.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Zamawiający na posiedzeniu wnosił o odrzucenie odwołania. Wniosek uzasadniał
twierdząc, że Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania,
ponieważ nie zakwestionował wszystkich przesłanek odrzucenia oferty, o których
Zamawiający zawiadomił go pismem z 5 września 2018. Zamawiający precyzował, że w
odwołaniu nie zakwestionowano w zarzutach naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z pkt
7 dokumentacji budowlanej -
projektu budowlanego branży torowej oraz w związku z pkt
20.7.2.5 tiret 5 IDW. Wykonawca nie podniósł także zarzutu odnośnie negocjowania treści
oferty.
W ocenie składu orzekającego, powyżej przytoczony wniosek Zamawiającego nie
prowadzi do odrzucenia odwołania, a ewentualnie – w razie braku zakwestionowania
wszystkich przesłanek odrzucenia oferty – do oddalenia odwołania ze względu na brak
interesu w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Zdaniem Izby,
Odwołujący zakwestionował wszystkie przesłanki odrzucenia oferty, w tym wymienione przez
Zamawiającego we wniosku o odrzucenie odwołania. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
w
związku z pkt 7 dokumentacji budowlanej - projektu budowlanego branży torowej oraz
w
związku z pkt 20.7.2.5 tiret 5 IDW były szeroko przedstawiane w odwołaniu: stanowią
zasadniczą treść odwołania.
Odnośnie braku podniesienia w odwołaniu zarzutu dotyczącego negocjowania treści
oferty
– to Zamawiający w piśmie informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał,
że „Dodatkowo dochodzi w wyjaśnieniach do zaoferowania wariantowego sposobu
wykonania robót oraz faktycznego negocjowania treści oferty”. Zamawiający w żaden sposób
nie rozwinął tak sformułowanego, w piśmie opisującym podstawy odrzucenia oferty,
zastrzeżenia – nie powiązał go z żadnym przepisem Prawa zamówień publicznych, który
miałby zostać naruszony, ani ze skonkretyzowaniem, w którym miejscu których wyjaśnień
,,dochodzi do negocjowania treści oferty”. W rezultacie z takim stwierdzeniem
Zamawiającego trudno polemizować w odwołaniu. W ocenie składu orzekającego zarzuty
podniesione w odwołaniu skorelowane są z informacją o odrzuceniu oferty w zakresie
podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia oferty.
Materialną przesłankę skuteczności wniesienia odwołania Izba bada z urzędu.
Izba w wyniku tego badania stwierdziła, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia
odw
ołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes
w
uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia
przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty
by s
ię potwierdziły – wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
W zakres przedmiotem zamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie,
jest wykonanie dokumentacji wykonawczej, powykonawczej (w tym geodezyjnej), certyfikacji
oraz realizacja robót w zakresie obiektów inżynieryjnych, peronów z infrastrukturą
pa
sażerską, nawierzchni i podtorza, urządzeń sterowania ruchem kolejowym,
elektroenergetyki w zakresie prac na linii kolejowej nr 274 Wrocław - Zgorzelec na odcinku
Wrocław - Jelenia Góra.
Zamawiający ustalił następujące kryteria ocen ofert:
(a)
całkowita cena brutto - 60%:
(b)
termin realizacji - 40%.
Ocena punktowa w ramach kryterium „Termin realizacji” miała zostać przyznana poprzez
porównanie sumy miesięcy, o którą ulegają skróceniu terminy na wykonanie poszczególnych
Etapów w badanej ofercie z największą sumą miesięcy, o którą zostaną skrócone terminy na
wykonanie poszczególnych Etapów względem terminów określonych przez Zamawiającego
jako maksymalne.
Zamawiający, w treści Instrukcji dla Wykonawców (dalej jako „IDW”) przewidział, że
maksymalna liczba miesięcy (Czas na Ukończenie) wynosić może 17 miesięcy (pkt 20.7.2.5
IDW). Załącznikiem nr 5 do IDW był Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego (dalej
jako „HRZZ”). HRZZ (sporządzony na wykresie Gantta) przewidywał pięć Etapów realizacji
zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy było opracowanie Harmonogramu Realizacji Zadania
Wykonawcy (dalej jako „HRZW”) poprzez nałożenie terminów realizacji poszczególnych
Etapów na HRZZ (co miało pozwolić Zamawiającemu w sposób przejrzysty zapoznać się
z
proponowanymi przez wykonawców terminami realizacji poszczególnych Etapów).
W pkt. 20.7.2.5 IDW Zamawiający opisał procedurę weryfikacji poprawności
skrócenia przez wykonawców czasu na wykonanie zamówienia poprzez zaoferowanie
termin
ów realizacji poszczególnych Etapów krótszych o co najmniej 30% wobec średniej
arytmetycznej skrócenia terminu na wykonanie danego Etapu przez wykonawców
składających wszystkie oferty niepodlegające odrzuceniu. Zaistnienie takiej sytuacji
spowodować miało wszczęcie procedury wyjaśniającej prowadzonej w oparciu o art. 87 ust.
1 Prawa zamówień publicznych.
W pkt. V IDW Zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert wariantowych.
W terminie wyznaczonym w IDW złożonych zostało pięć ofert. Najkorzystniejszy
bilans ceny i pozostałych kryteriów przedstawiała oferta Odwołującego (z ceną 29 950
500,00 zł brutto).
Odwołujący przewidział następujące terminy realizacji poszczególnych Etapów:
(a)
Etap 1 -
1 miesiąc;
(b)
Etap 2 -
3 miesiące (wobec maksymalnych 7 przewidzianych przez Zamawiającego);
(c)
Etap 3 -
3 miesiące (wobec maksymalnych 7 przewidzianych przez Zamawiającego);
(d)
Etap 4 -
3 miesiące (wobec maksymalnych 5 przewidzianych przez Zamawiającego);
(e)
Etap 5 -
2 miesiące (wobec maksymalnych 6 przewidzianych przez Zamawiającego).
Pismem z dnia 7 czerwca 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści złożonej oferty. Wyjaśnienia te miały odnosić się do Etapów 2, 3, 4 i 5
i
wskazywać na następujące aspekty realizacji zamówienia:
(a)
fa
zowanie robót;
(b)
metody, jakimi wykonawca planuje wykonać roboty;
(c)
zasoby ludzkie i sprzętowe konieczne do zrealizowania robót w zaproponowanym
rozwiązaniu technicznym;
(d)
zakładana wydajność zasobów;
(e)
plan dostaw materiałów i urządzeń;
(f)
ocena ryzyka i jego ewentualna mitygacja.
Pismem z dnia 13 czerwca 2018 r. (dalej jako „Wyjaśnienia 1”) Odwołujący
przedstawił wyjaśnienia w zakresie wskazywanych przez Zamawiającego okoliczności.
Następnie, pismem z dnia 5 lipca 2018 r., Zamawiający zwrócił się do Odwołującego
z
wnioskiem o uszczegółowienie informacji odnośnie Etapu 2. Wniosek sprowadzał się do
wskazania szczegółowych założeń technologicznych wraz z przyjętymi rozwiązaniami
dotyczącymi transportu materiałów do miejsca wykonania robót. Zamawiający poinformował
Odwołującego, iż ocena wyjaśnień złożonych w nawiązaniu do czasu realizacji Etapu 2
odbędzie się w kontekście świadczenia niemożliwego do spełnienia w rozumieniu art. 387
k.c. w zw. z art. 58 k.c. Pismem z dnia 9 lipca 2018 r. (dalej jako „Wyjaśnienia 2”)
Odwołujący ustosunkował się do wezwania, przedstawiając m. in. analizowane przez
Odwołującego (na etapie składania oferty) możliwości realizacji jednoczesnych prac na
peronie oraz wykonywania robót torowych (różniących się głównie metodami transportu
materiałów do placu budowy).
W wyjaśnieniach Odwołujący opisał ,,możliwości wykonania, jakie brał pod uwagę na
etapie składania oferty”:
Wersja 1, 2, 3 i 4 -
transport kolejowy z częściowym wykorzystaniem transportu
samochodowego po wykonaniu tym
czasowego przejazdu kolejowego (,,lub z częściowym
wykorzystaniem istniejącego”
Wersja 5
– całość prac prowadzona transportem kolejowym.
Odwołujący w wyjaśnieniach podał, że jako najkorzystniejszy założył wariant 4,
,,jednocześnie w/w warianty realizacji są w naszej opinii jak najbardziej do wykorzystania
w
przypadku wystąpienia nieprzewidzianych (a możliwych do przewidzenia przez
Zamawiający na tym etapie postępowania lub Wykonawcę w późniejszym etapie
postępowania) okoliczności, które mogą wpłynąć na zastosowanie innej wersji wykonani
robót”.
Dnia 17 lipca 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia kolejnych
wyjaśnień. Wszystkie postawione (cztery) pytania sprowadzały się do sposobu realizacji prac
w ramach Etapu 2 (dot. potencjału kadrowego, sprzętowego oraz wykorzystania przejazdu
kolejowego). Do tego wezwania Odwołujący ustosunkował się pismem z dnia 19 lipca 2018
r. (dalej jako „Wyjaśnienia 3").
Dnia 24 lipca 2018 r Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
jako
niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (tj. w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówień publicznych). Jako pierwszą z przyczyn wskazał brak wykazania, że
realizacja prac z Etapu 2 może być wykonana w terminie 3 miesięcy. Zdaniem
Zama
wiającego przedłożone wyjaśnienia przedstawiają warianty, a Zamawiający nie
przewidział możliwości składania ofert wariantowych. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że
udzielając wyjaśnień Odwołujący „zaczął negocjować sposób wykonania zamówienia”. Jako
pods
tawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał także art. 89 ust. 1
pkt 3 Prawa zamówień publicznych (w zw. z art. 3 i 10 Uznk), stwierdzając, że celem
przyświecającym Odwołującemu była eliminacja konkurencyjnych wykonawców.
Dnia 3 sierpni
a 2018 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego,
wskazując, poza brakiem podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rzekomą niezgodność
z SIWZ, na wadliwe uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o odrzuceniu oferty. W wyroku
z dnia 14 sierpni
a 2018 r. (sprawa o sygn. KIO 1541/18). Izba uwzględniła odwołanie
i
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Pismem z dnia 5 września 2018 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o
unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie, tego samego dnia
zawiadomił o ponownym odrzuceniu jego oferty, jako podstawę prawną wskazując: art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt. 20.7.2.5 tiret
5 IDW oraz pkt 7 Projektu budowlanego branży
torowej, art. 87 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 i art. 10 ust. 1 Uznk
(dalej jako „Zawiadomienie”).
Uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ
Za
mawiający wskazał niedopuszczalność uwzględnienia w założeniach na etapie
ofertowania transportu kołowego, z którego mieliby korzystać wykonawcy na etapie realizacji
zamówienia. Zdaniem Zamawiającego niemożność korzystania z transportu kołowego
wynikać ma z pkt. 7 Projektu budowlanego branży torowej.
W treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał również na wprowadzenie
przez Odwołującego wariantów, co ma pozostawać w sprzeczności z postanowieniem pkt. 5
IDW.
Jako odrębną podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał art.
89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Zamawiającego, fakt zaoferowania
przez Odwołującego skróconego terminu realizacji Etapu 2 zamówienia jest czynem
nieuczciwej konkurencji i, według Zamawiającego zmierza jedynie do eliminacji z
postępowania firm konkurencyjnych.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że wszystkie zarzuty
podniesion
e przez Odwołującego w odwołaniu są uzasadnione.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 87 ust. 1
Prawa zamówień publicznych poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie, pomimo że oferta
złożona przez Odwołującego jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego, zgodnie z pismem informującym o podstawach odrzucenia
oferty Odwołującego, ,,wyniki badania i oceny wiarygodności modyfikacji terminu realizacji
Etapu 2, stosownie do pkt 20.72
5. tiret 5 jednoznacznie wskazują, że oferta Wykonawcy
wraz z przedłożonymi wyjaśnieniami, dowodzą braku możliwości wykonania Etapu 2
zastosowanymi przez Wykonawcę technologiami w zakresie Robót przewidzianych dla tego
Etapu”.
Po pierwsze, Izba zauważyła, że Zamawiający swoją decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego oparł na porównywaniu wyjaśnień złożonych przez Odwołującego
(porównywał wyjaśnienia z innymi wyjaśnieniami), a nie z treścią oferty. Nieścisłości w
samych wyjaśnieniach, jako takie, nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty jako
niezgodnej z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Aby można
było brać pod uwagę ewentualną przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówień publicznych, wynikającą z wyjaśnień, to wyjaśnienia musiałyby
wprost ingerować w treść oferty – w zakres zobowiązania określonego ofertą. W ocenie
składu orzekającego takie ingerencje – zmiany oferty – w wyjaśnieniach nie miały miejsca.
Po drugie, Zamawiający nie określił minimalnych terminów realizacji zamówienia
poszczególnych etapów – terminy realizacji zamówienia były jednym z kryteriów oceny ofert
i
Odwołujący deklarował określony termin w ofercie, termin ten nie był zmieniany w toku
wyjaśnień. Wobec tego brak zaistnienia przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych w związku z terminem realizacji poszczególnych etapów.
Co do rodzaju transportu
– nie był on treścią oferty. Dobór środków transportu należy
do wykonawcy na etapie wykonania zamówienia. Nawet, jeżeli ten dobór podlega
ograniczeniom technicznym
– to w zakresie realizacji etapu 2 nie wynikają one wprost z
treści SIWZ. Zamawiający nie zawarł w SIWZ wyraźnego zakazu korzystania z transportu
kołowego. Wobec tego okoliczność, że w wyjaśnieniach treści oferty Odwołujący, wskazując
na realność wykonania etapu 2 w zadeklarowanym przez siebie terminie, opisał wszystkie
opcje transportu, które brał pod uwagę, nie ma znaczenia dla oceny zgodności treści oferty z
treścią SIWZ. Według Odwołującego, wszystkie opcje transportu pozwalają na wykonanie
etapu 2 w zaoferowanym przez niego terminie
– a Zamawiający nie zakwestionował
skutecznie takiego twierdzenia.
Nawet, jeżeli zaakceptować wywód Zamawiającego o braku możliwości zastosowania
transportu kołowego, co miałoby wynikać ze SIWZ, co prawda nie wprost – to wśród opcji
transportu branych pod uwagę przez Odwołującego był transport wyłącznie kolejowy
(wyjaśnienia nr 2, opcja 5). W takich okolicznościach brak podstaw do stwierdzenia
niezgodności oferty Odwołującego ze SIWZ, biorąc pod uwagę zarówno treść oferty, jak i
treść wyjaśnień. Nie ma znaczenia również to, że jedną z możliwości transportu Odwołujący
mógł oprzeć na błędnych założeniach (brak istniejącego przejazdu kolejowego), skoro co
najmniej jedna była możliwa (transport kolejowy), i zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego.
Na marginesie trzeba zauważyć, że Zamawiający dopiero na rozprawie stanowczo
oświadczył, że budowa przejazdu tymczasowego nie jest w ogóle możliwa (co wykluczać ma
transport kołowy). W piśmie informującym o podstawach odrzucenia oferty Zamawiający
podawał jedynie, że budowa przejazdu tymczasowego wymaga przeprowadzenia procedury
związanej z bezpieczeństwem prowadzenia ruchu kolejowego, a ,,Z doświadczenia
Zamawiającego wynika, że taka procedura może potrwać kilkadziesiąt dni, co nie pozwoli
zachować oferowanego zmian terminu dla Etapu 2, a nadto stanowi zagrożenie dla
bezpieczeństwa w ruchu”.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 2 pkt
7 Prawa
zamówień publicznych poprzez uznanie, że przedłożone przez Odwołującego
wyjaśniania wprowadzają odmienne od określonych w dokumentacji przetargowej warianty
wykonania zamówienia publicznego, gdy wyjaśnienia te w żaden sposób nie modyfikują
oczekiwanego prz
ez Zamawiającego zamówienia, ani sposobu jego wykonania określonego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (tj. nie prowadzą do złożenia oferty
wariantowej w rozumieniu art. 2 pkt 7 Prawa zamówień publicznych).
Zgodnie z art. 2 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, oferta wariantowa to oferta
przewidująca, zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, odmienny, niż określony przez
zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Nie było sporne, że
Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie dopuścił składania ofert
wariantowych.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 2 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, co uzasadniał tym,
że w złożonych wyjaśnieniach doszło ,,do zaoferowania wariantowego sposobu wykonania
robót oraz faktycznego negocjowania treści oferty”. Jak już wyżej w uzasadnieniu opisano,
w
wyjaśnieniach nr 2 Odwołujący podał analizowane przez siebie, przy sporządzaniu oferty,
m
ożliwości transportu. Niezależnie od tego, w jaki sposób możliwości te zostały nazwane
przez Odwołującego czy Zamawiającego – wersje czy warianty transportu – użyta nazwa nie
ma znaczenia dla oceny zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ i badanie, czy
zaoferował ofertę wariantową. Dobór środków transportu należy do wykonawcy i nawet jeśli
podlega ograniczeniom, to opisanie możliwości transportu, które Odwołujący brał pod
uwagę, ustalając termin realizacji etapu 2, nie może ani stanowić podstawy odrzucenia
oferty, ani przesądzać o złożeniu oferty wariantowej.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i 2
oraz art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego nieuzasadnione
zasto
sowanie i błędne uznanie, że skrócenie terminu realizacji zamówienia stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji i
skutkować powinno odrzuceniem oferty Odwołującego, gdy
tymczasem działaniu Odwołującego nie sposób przypisać cechy sprzeczności z prawem lub
dobrymi obyczajami.
W wyroku sygn. akt KIO 1541/18 (dokumentację tego postępowania skład orzekający
w niniejszym postepowaniu dopuścił jako dowód z urzędu) Izba nakazała powtórzenie
badania i oceny ofert i uszczegółowienie powodów odrzucenia oferty Odwołującego, m.in.
ponieważ ,,Na koniec Zamawiający stwierdza, że skrócenie terminu realizacji i niewykazanie
możliwości jego dokonania stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3
oraz art. 10 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający, nie dość że nie
podał nawet, o które ustępy ww. artykułów mu chodzi, to przede wszystkim nie przedstawił
żadnego uzasadnienia faktycznego, podczas gdy uznanie oferty za stanowiącą czyn
uczciwej konkurencji wymaga wykazania, że wyczerpane zostały wszystkie znamiona
określonego przepisu przywołanej wyżej ustawy. W tym miejscu zauważenia dodatkowo
wymaga, że powołanie się przez Zamawiającego na art. 10 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zwłaszcza wobec braku przedstawienia jakiejkolwiek argumentacji w tym
zakresie, jest całkowicie niezrozumiałe, przepisy zamieszczone w art. 10 tej ustawy dotyczą
bowiem wprowadzającego klientów w błąd oznaczania towarów lub usług.” (sygn. akt KIO
1641/18).
Wobec powyższego, Zamawiający uściślił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego,
wskazując ,,art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawa zamówień publicznych. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2
i
art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuc
zciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z ust 2 tegoż
artykułu, czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd
ozna
czenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie dzia
łalności w systemie konsorcyjnym. Natomiast zgodnie z art. 10 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest takie
oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do
pochodzenia
, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości
zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także
zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający nadal, podając podstawy faktyczne
odrzucenia oferty, nie uzasadnił, na czym miałby polegać czyn nieuczciwej konkurencji, który
miałby popełnić Odwołujący.
Izba podzieliła w całości stanowisko Odwołującego w tym zakresie. Nie można się
zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, że fakt zaoferowania skróconego terminu realizacji jest
czynem nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący trafnie zauważał, że immanentną cechą każdego czynu nieuczciwej
konkurencji jest jego sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami. Po spełnieniu tej
przesłanki niezbędne jest dodatkowo wykazanie, że zagraża to lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący słusznie kwestionuje wystąpienie kluczowej z punktu
widzenia art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesłanki w postaci sprzeczności
z prawem lub dobrymi obyczajami. Po pierwsze przepisy prawa nie ingerują w kwestie
terminów realizacji zobowiązań umownych. Po drugie również dobre obyczaje nie
uniemożliwiają deklarowania wykonania zamówienia w terminie, który ustalony został w oparciu
o wiedzę i doświadczenie wykonawcy.
Odwołujący również trafnie podnosił, że w orzecznictwie zwraca się uwagę na
zobiektywizowany miernik oceny pojęcia „dobre obyczaje”. Gdyby bowiem uznać, że każde
działanie, które rodzi potencjalne ryzyko zagrożenia dla interesów konkurencyjnego wykonawcy
jest czynem nieuczciwej konkurencji, to można by dojść do absurdalnego wniosku, ze przez
pryzmat tego pojęcia należy rozpatrywać już sam fakt złożenia konkurencyjnej (cenowo czy też
w z
akresie innych aspektów) oferty: do naruszenia interesów gospodarczych podmiotu
działającego na rynku, włącznie z jego wyeliminowaniem, może dojść w wyniku uczciwej gry
rynkowej, a więc walki jakością, ceną i skutecznymi akcjami promocyjnymi .
Dlatego te
ż dobre obyczaje, o których mowa w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
jak słusznie zauważał Odwołujący, odnosić należy do norm moralnych, czy też
innych, zwyczajowo mających zastosowanie w zakresie działalności gospodarczej.
Niejednokrotni
e naruszenie dobrych obyczajów bywa zrównywane z naruszeniem zasad
współżycia społecznego. Jak wskazuje w jednym ze swoich orzeczeń Sąd Najwyższy:
„Pojawienie się na rynku konkurenta z reguły wiąże się z poniesieniem przez innego
przedsiębiorcę uszczerbku w postaci mniejszego zysku, a w każdym razie - ryzyka utraty
dotychczasowej pozycji, i jest to wpisane w samą zasadę konkurencyjności. Zatem, nie sam
fakt zagrożenia lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji
mechanizmu r
ywalizacji między konkurentami podlegać musi rozważeniu przy ocenianiu
działań konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.).
Sposób ten powinien być weryfikowany każdorazowo w okolicznościach konkretnego miejsca i
cz
asu przy uwzględnieniu, zasługujących na aprobatę w świetle norm moralnych, zwyczajów
dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych” (wyrok z dnia 2
stycznia 2007 r., sygn. V CSK 311/06).
Izba również podzieliła stanowisko wyrażane do tej pory w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. „Utrudnienie dostępu do rynku to utrudnianie w prowadzeniu działalności
gospodarczej, ale tylko takie utrudnienie, które nie wynika z prowadzonej dozwolonymi
metodami walki konkurencyjnej. Nie
mniej jednak samo konkurowanie w postępowaniu
o
zamówienie publiczne, w tym takimi elementami jak cena, termin wykonania, okres gwarancji
itp. nie oznacza jeszcze, że doszło do utrudnienia dostępu do rynku innym przedsiębiorcom”
(sygn. akt KIO 2407/11). Po
dobnie innym orzeczeniu „W ocenie Izby zaoferowanie terminu
realizacji zamówienia nawet znacząco krótszego od tych wskazanych przez konkurentów nie
przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Zaoferowanie tak krótkiego
terminu realizacji
zamówienia nie świadczy wprost o celu, jakim jest eliminowanie innych
wykonawców z rynku" (sygn. akt KIO 2415/17). Odwołujący słusznie podkreślał, iż to właśnie
Zamawiającemu zależało na jak najkrótszym terminie realizacji zamówienia określając wagę w
kry
terium termin realizacji aż na 40%, nie wyznaczając przy tym terminu minimalnego, a jedynie
termin maksymalny w jakim wykonawcy mogą zrealizować zadanie. W konsekwencji, nie
stwierdzono podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu czynu nieuczciwej
konkurencji.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło naruszenia przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 2 pkt 7 Prawa
zamówień publicznych oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 3
ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a w konsekwencji doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 ora
z art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
