rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-27
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-27
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1759/18
KIO 1759/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
24 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: KenBIT K. i Wspólnicy Spółka Jawna
z siedzibą w Warszawie, S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Transition
Technologies-
Managed Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy Enamor
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
24 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: KenBIT K. i Wspólnicy Spółka Jawna
z siedzibą w Warszawie, S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Transition
Technologies-
Managed Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy Enamor
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: KenBIT K. i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, S&T Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Transition Technologies-Managed Services Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KenBIT K. i Wspólnicy
Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz Transition Technologies-
Managed Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j
. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1759/18
U z a s a d n i e n i e
Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych
z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”,
prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
Zaprojektowanie, wykonanie oraz dostarczenie środowiska teleinformatycznego
spełniającego wymagania określone w przepisach o ochronie informacji niejawnych pozwalające
na akredytację do poziomu NATO SECRET dla dwóch miejsc instalacji na terenie siedziby
Z
amawiającego: Laboratorium Integracji Oprogramowania (ang. SIL - Software Integration
Laboratory)
oraz kontenerów wykonanych w klasie TEMPEST B. Postępowanie prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej
„ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 lutego 2018 r. pod numerem 2018/S 034-075039.
W dniu 3 września 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
KenBIT K.
i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz Transition Technologies-
Managed Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Enamor
Sp. z o.o. z si
edzibą w Gdyni, dalej „Enamor”, pomimo jej niezgodności z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”;
2.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze
względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp;
3.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty Enamor jako oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi w
postępowaniu za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty Enamor; przeprowadzenie ponownej czynności oceny ofert w postępowaniu
oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
O
dwołujący wskazywał, że zaoferowany przez Enamor monitor „Fujitsu E24-8 TS Pro" ma
przekątną 23,8 cala. Tym samym nie spełnia wymagań SIWZ, gdyż Zamawiający wielkość
minimalną określił na 24 cale, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ Formularz Techniczny
Przedmiotu Zamówienia w tabeli nr 13 poz. II pkt 1, Załącznikiem nr 3B do SIWZ (Wymagania
techniczne na sprzęt i oprogramowanie, strona 23, ppkt 4.2.1) oraz Załącznikiem nr 6a do OWU
(str. 23). Ponadto,
Enamor zaoferował oprogramowanie „VMware VSphare Enterprise Plus", a w
każdym zestawie w tabeli nr 4 jeden serwer czteroprocesorowy - pozycja 4, natomiast w tabeli nr
5 trzy serwery dwuprocesorowe na każdy zestaw. Tym samym oferta Enamor zawiera liczbę
dziesięciu procesorów w każdym zestawie. Oznacza to, że wykonawca zaoferował co najmniej o
9 sztuk licencji za mało na każdy zestaw. Nie zaoferował bowiem oprogramowania VMware
VSphare Enterprise Plus dla wszystkich procesorów, tj. w wymaganej przez Zamawiającego
liczbie. Przyjmując sposób wyliczenia oferowanych sztuk produktów wykonawca Enamor
zaoferował tylko jedną sztukę licencji zamiast 60 licencji (po 10 dla każdego zestawu).
Następnie Odwołujący wskazywał, że Enamor zaoferował przełącznik sieciowy „Juniper
EX4600", który występuje w czterech różnych konfiguracjach, więc nie sposób stwierdzić, który
konkretnie został zaoferowany i czy spełnia on wymagania SIWZ. Podobna argumentacja
dotyczy
ła monitorów marki „iiyama”, które także występują w dużej liczbie konfiguracji. Producent
posiada w swojej ofercie 29 monitorów wielkoekranowych (tylko w zakresie konfiguracji publicznie
dostępnych na stronie internetowej). Wskazanie wyłącznie oznaczenia producenta/marki nie
pozwala Zamawiającemu stwierdzić, co konkretnie zostało zaoferowane i czy spełnia wymagania
SIWZ.
Odwołujący podnosił, że w wyniku odpowiedzi na pytania stało się oczywistym, że
Zamawiający oczekuje dwóch portów mikrofonowych i dwóch portów słuchawkowych bądź
dwóch portów Combo (tj. łączących w sobie funkcje portu słuchawkowego i mikrofonowego).
Wykonawca Enamor
zaoferował urządzenie „Fujistu Futro S940”, które nie spełnia wymagania
SIWZ, bowiem
posiada wyłącznie jeden port mikrofonowy i jeden port słuchawkowy. Następnie
Odwołujący kwestionował wypełniony przez Enamor formularz, gdzie w pewnych pozycjach
wprowadzono
samą nazwę producenta bez żadnej szczegółowej specyfikacji, w szczególności
nazwy, parametrów technicznych, numeru katalogowego, która była wymagana przez
Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Enamor
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, dalej również „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Wskazywał, że parametr 23,8 cala nie odnosi się do przekątnej monitora,
a do przekątnej matrycy. Podnosił, że Odwołujący błędnie utożsamia oprogramowanie (utwór w
rozumieniu prawnoautorskim) z lic
encją do korzystania z oprogramowania, a więc prawem do
korzystania z danego utworu. Zauważał, że Zamawiający w żadnym punkcie SIWZ, w tym w
Formularzu Technicznym, nie wymagał zadeklarowania przez wykonawcę liczby licencji, które
zostaną udzielone w ramach realizacji zamówienia. Odwołujący nie wskazał, z którym
postanowieniem
SIWZ oferowany przełącznik miałby być niezgodny. Podobna argumentacja
została zaprezentowana w odniesieniu do monitorów wizyjnych. W ocenie Przystępującego
wymóg łącznie 4 wyjść nie wynikał z treści SIWZ, niemniej potwierdził, że zaoferowany terminal
dostępowy posiada 2 wejścia mikrofonowe i 2 wyjścia słuchawkowe. W zakresie zaś zarzutu
opisanego w pkt 6 odwołania nie podano, które elementy oferty są rzekomo niezgodne z SIWZ.
Pismem z
dnia 17 września 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego odrzucenie z uwagi wygaśnięcie pełnomocnictwa załączonego do odwołania oraz
brak interesu w uzyskaniu zamówienia, ewentualnie oddalenie odwołania w całości. Wskazywał,
że
w
pkt 3.2 Załącznika nr 3b do SIWZ określił wielkość monitora jako całości, nie podając celowo
obszaru roboczego, czyli tzw. przekątnej matrycy. Nie wymagał zadeklarowania przez
wykonawcę liczby licencji, które zostaną udzielone w ramach realizacji zamówienia, tylko liczby
oprogramowania. Następnie ocenił, że oferowany przez Przystępującego przełącznik Juniper
EX4600 w każdej konfiguracji, która istnieje na rynku spełnia wymagania funkcjonalne
w
yszczególnione w SIWZ. Ponadto, monitor „iiyama” bez wskazania konkretnego modelu, nie
stanowi niezgodności z SIWZ. Zamawiający ustalił bowiem, że został mu zaoferowany monitor
zgodny z jego oczekiwaniami funkcjonalnymi i technicznymi. Nie podzielał argumentacji
Odwołującego że wyspecyfikował typ portów terminali dostępowych, zaoferowane zaś
urządzenie posiada 2 wejścia mikrofonowe i 2 wyjścia słuchawkowe frontowego portu
mikrofonowego i słuchawkowego oraz tylnego portu liniowego, który jest wykorzystywany jako
mikrofonowy i słuchawkowy.
W dniu
24 września 2018 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, wskazując że cofa zarzut
opisany w pkt 6 uzasadnienia odwołania, a podtrzymuje odwołanie w pozostałym zakresie.
Podnosił, że stosowanie oznaczenia wielkości monitora poprzez wskazanie podanej w calach
długości przekątnej matrycy, jest powszechną praktyką rynkową. Tym samym dane dotyczące
wielkości monitora wyrażone w calach dotyczą zawsze przekątnej matrycy. Uznał za absurdalną
tezę, że wymaganie dotyczące wielkości monitora wraz z obudową (ramką) ma uzasadnienie
funkcjonalne. Wskazywa
ł, że rozumienie wymagania podania liczby oferowanych produktów nie
ma żadnego uzasadnienia celowościowego, bowiem podanie „liczby oprogramowania” nie ma z
pu
nktu widzenia Zamawiającego jakiegokolwiek znaczenia. Stwierdzał, że oferta Enamor jest
sprzeczna z SIWZ nie dlatego, że oferowane urządzenia (przełącznik sieciowy, monitor) nie
posiadają wymaganych funkcjonalności (ponieważ nie można ustalić, jakie urządzenie jest
oferowane), lecz dlatego że nie zawierają wymaganych przez Zamawiającego informacji.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej
przez Przystępującego, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba
wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym
Odwołującego, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego oraz
dowodach złożonych na rozprawie, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 18
i 24
września 2018 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, wykonanie oraz dostarczenie
środowiska teleinformatycznego spełniającego wymagania określone w przepisach o ochronie
informacji niejawnych pozwalające na akredytację do poziomu NATO SECRET dla dwóch
miejsc instalacji na terenie siedziby Z
amawiającego: Laboratorium Integracji Oprogramowania
(ang. SIL - Software Integration Laboratory)
oraz kontenerów wykonanych w klasie TEMPEST
B. Zgodnie z pkt 9.3 SIWZ
oferta winna zawierać m.in. wypełniony Formularz oferty,
stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ, oraz wypełniony Formularz Techniczny, stanowiący
załącznik nr 2 do SIWZ.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 18 000 000,00 zł. Według
informacji zamieszczonej w protokole postępowania, podstawą ustalenia wartości zamówienia
była analiza rynku oraz planowany koszt prac. Podana przez Zamawiającego przed otwarciem
ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 22 140 000,00 zł.
W wyznaczonym terminie złożono 3 oferty: wykonawców wspólnie ubiegających się o
udziele
nie zamówienia: KenBIT K. i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, S&T
Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Transition Technologies-Managed Services
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na kwotę 25 943 305,26 zł, wykonawcy Asseco Poland S.A.
z siedzibą w Rzeszowie na kwotę 31 781 983,60 zł oraz wykonawcy Enamor Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni na kwotę 21 771 520,29 zł.
W dniu 24 sierpnia
2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Enamor S
p. z o.o. z siedzibą w Gdyni.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Chybiony był wniosek o
odrzucenie odwołania z uwagi na brak stosownego umocowania do jego złożenia. Izba
podziela pogląd Zamawiającego oraz Przystępującego, że z treści pełnomocnictw udzielonych
przez konsorcjantów liderowi konsorcjum wynika, iż przedmiotowe pełnomocnictwa wygasły,
z dniem poinformowania Odwołującego przez Zamawiającego o niewybraniu wspólnie
złożonej oferty przez konsorcjum, tj. w dniu 24 sierpnia 2018 r. Niemniej powyższe okoliczności
nie stanowią podstawy do odrzucenia odwołania, co podkreślał Zamawiający, uzasadniając
przedmiotowy wniosek.
Powyższe należy poczytywać za uchybienie formalne podlegające
poprawieniu, o czym poniżej, i obarczone, w razie jego nieusunięcia, sankcją inną niż
odrzucenie odwołania.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący załączył do odwołania następujące
pełnomocnictwa:
1.
pełnomocnictwo z dnia 30 sierpnia 2018 r. udzielone p. P.N., p. K.G., p. M.B. przez p.
D.K.
, działającego w imieniu KenBIT K. i Wspólnicy Spólka Jawna, jako lidera
konsorcjum
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KenBIT
K.
i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz Transition Technologies-
Managed Services Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
, na podstawie pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum udzielonego przez
członków konsorcjum do reprezentowania w postępowaniu, obejmujące, w zakresie
istotnym dla rozstrzygnięcia wniosku Zamawiającego oraz Przystępującego,
uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej na podstawie przepisów ustawy
Pzp i reprezentowania prze
d Izbą.
2.
pełnomocnictwo z dnia 16 marca 2018 r. udzielone KenBIT K. i Wspólnicy Spólka
Jawna przez p. P. S. oraz p. G. G.,
reprezentujących S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
, uprawniające, w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia wniosku
Zamawiającego oraz Przystępującego, do samodzielnego występowania przed Izbą
oraz składania w imieniu konsorcjum odwołań. Z treści pełnomocnictwa wynikało, że
jest ważne na czas nieoznaczony z zastrzeżeniem, iż wygasa z dniem poinformowania
przez Zamawiającego o niewybraniu wspólnie złożonej oferty przez konsorcjum.
3.
pełnomocnictwo z dnia 16 marca 2018 r. udzielone KenBIT K. i Wspólnicy Spólka
Jawna przez p. S.S.
, reprezentującego Transition Technologies-Managed Services Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, uprawniające, w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia
wniosku Zamawiającego oraz Przystępującego, do samodzielnego występowania
przed Izbą oraz składania w imieniu konsorcjum odwołań. Z treści pełnomocnictwa
wyn
ikało, że jest ważne na czas nieoznaczony z zastrzeżeniem, iż wygasa z dniem
poinformowania przez Zamawiającego o niewybraniu wspólnie złożonej oferty przez
konsorcjum.
Na posiedzeniu w dniu 18 września 2018 r. pełnomocnik Odwołującego twierdził, że
uprawn
ienie do wniesienia odwołania wynikać miało z pełnomocnictw wymienionych powyżej,
a poinformowanie przez Zamawiającego o niewybraniu wspólnie złożonej oferty przez
konsorcjum dotyczy decyzji prawomocnej, ostatecznej.
Powyższe okoliczności uzasadniały, zdaniem Izby, wniosek o przekroczeniu przez
osobę, która podpisała odwołanie, zakresu udzielonego jej pełnomocnictwa, jako że nie
dysponowała ona uprawnieniem do wniesienia odwołania, a jedynie uprawnieniem do
reprezentowania wykonawcy w postępowaniu aż do poinformowania wykonawcy o
niewybraniu jego oferty jako najkorzystniejszej
. Izba stoi na stanowisku, że pełnomocnictwo
jest oświadczeniem woli podlegającym wykładni, która ma zmierzać do ustalenia rzeczywistej
woli mocodawcy. Nie uzasadnia to jednak twierdzenia o istnieniu podstawy prawnej
odrzucenia odwołania, której zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący, nie wskazał.
W
przypadku braku pełnomocnictwa należy go traktować jako uchybienie formalne,
które może zostać usunięte w następstwie wezwania skierowanego do odwołującego przez
Prezesa Izby (§ 9 w zw. z § 4 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, t.j. Dz.U. z
2018 r. poz. 1092
), bądź przez skład orzekający (§ 13 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 i § 4 ust. 2 pkt 3
ww. rozporządzenia). Natomiast skutkiem nieuzupełnienia wspomnianego braku formalnego
jest zwrot odwołania, nie zaś jego odrzucenie, co wynika z § 9 ww. rozporządzenia. Z uwagi
na powyższe Izba uznała za zasadne wezwanie Odwołującego do złożenia pełnomocnictwa
(pełnomocnictw) uprawniającego (uprawniających) do wniesienia odwołania w terminie 3 dni
pod rygorem jego zwrotu. Reasumuj
ąc, wnioski o odrzucenie odwołania zostały przez Izbę
oddalone. Ponadto, wobec uzupełnienia przez Odwołującego stosownego pełnomocnictwa,
odwołanie podlegało rozpatrzeniu.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowanie
m przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła
argumentacji Zamawiającego jakoby Odwołujący nie posiadał interesu w uzyskaniu
zamówienia, bowiem cena jego oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a kwota ta, z przyczyn organizacyjno-
budżetowych, nie zostanie zwiększona. Zamawiający podnosił również, że w przypadku
uwzględnienia odwołania Zamawiający unieważniłby postępowanie, co stanowi także
przesłankę (brak interesu) do odrzucenia odwołania. W ocenie Izby takie stanowisko
Zamawiającego jest bezzasadne. Zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie, zarówno
Izby jak i sądów okręgowych, brak interesu w uzyskaniu danego zamówienia w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp ni
e stanowi podstawy do odrzucenia odwołania. Przesłanka ta jest
uznawana za materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania, której brak skutkuje
oddaleniem odwołania, a nie jego odrzuceniem.
Wymaga również podkreślenia, że stanowisko Zamawiającego nie znajduje oparcia w
art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia jeśli: cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. W
niniejszym stanie faktycznym
ofertą najkorzystniejszą i ofertą z najniższą ceną
jest oferta Przystępującego, zatem Zamawiający nie miał podstaw prawnych, aby rozważać
zastosowanie tego przepisu. Nadto, istnienie int
eresu w uzyskaniu zamówienia należy
oceniać na datę wniesienia odwołania. W tej dacie jak i na datę rozpoznania sprawy
Odwołujący nie był wykonawcą z najkorzystniejszą ofertą, ani wykonawcą z najniższą
ceną, tym samym wyeliminowanie konkurenta wybranego leżało jak najbardziej w jego
interesie w uzyskaniu zamówienia. Należy również wskazać, że w dacie wnoszenia odwołania
Odwołujący nie posiadał wiedzy o braku zamiaru Zamawiającego zwiększenia kwoty
finansowania
zamówienia do ceny jego oferty. Dodatkowo na datę wyrokowania nie
przedłożono, poza stanowiskiem pełnomocnika Zamawiającego, jakiegokolwiek dowodu
potwierdzającego, że Zamawiający podjął decyzję o niezwiększeniu kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie niniejszego zamówienia. Tym samym nie ma podstaw do uznania,
że Odwołujący w rzeczywistości zmierza do unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Ponadto,
wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę
skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem
uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania. W wyroku wydanym w sprawie
C-
689/13 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że wykonawcy są uprawnieni
do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego
środka miałoby być unieważnienia postępowania. Wówczas wykonawcy mogą ubiegać się o
to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z oferentów mógłby wziąć
udział i w ten sposób pośrednio je otrzymać. Z orzeczeń TSUE (np. wyrok w sprawie C-110/12
Fastweb, wyrok w sprawie C-131/16 Archus et Gama)
jasno wynika, że Trybunał rozumie
interes w uzyskaniu zamówienia szeroko, co na gruncie polskich przepisów przekłada się na
to, że interesu wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do danego
postępowania, ale do danego zamówienia. Pojęcie danego zamówienia jest więc pojęciem
szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamówienia bowiem
można udzielić nie tylko w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania, ale tych
postępowań może być więcej. W związku z powyższym wniosek Zamawiającego należało
uznać za chybiony.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu związanego z parametrami monitora Izba ustaliła, że zgodnie
z
Załącznikiem nr 2 do SIWZ - Formularz Techniczny Przedmiotu Zamówienia w tabeli nr 13
poz. II pkt 1, Załącznikiem nr 3B do SIWZ (Wymagania techniczne na sprzęt i
oprogramowanie, strona 23, ppkt 4.2.1) oraz Załącznikiem nr 6a do OWU (str. 23)
Zamawiający wymagał monitorów o parametrze minimum 24’’ w formacie 16:9. Wykonawcy
składając ofertę byli zobowiązani uzupełnić Załącznik nr 2 do SIWZ - Formularz Techniczny
Przedmiotu Zamówienia. Załącznik ten składał się z 13 tabeli, a każda z nich z 3 kolumn, gdzie
kolumna pierwsza
została nazwana lp, kolumna druga – charakterystyka, parametry
techniczne, cech funkcjonalne przedmiotu zamówienia i zamawiana ilość – zawierała dane
określone przez Zamawiającego oraz kolumna trzecia – specyfikacja oferowanego przedmiotu
z
amówienia lub specyfikacja oferowanego przedmiotu zamówienia i oferowana ilość. Zgodnie
z uwagami znajdującymi się pod formularzem wykonawca w kolumnie pt. „Specyfikacja
oferowanego przedmiotu zamówienia” lub „Specyfikacja oferowanego przedmiotu zamówienia
i oferowana ilość”, w Tabelach nr 1-13, obowiązany jest opisać oferowany przedmiot
zamówienia poprzez wskazanie odpowiednio: - parametrów technicznych, cech
funkcjonalnych, charakterystyki przedmiotu zamówienia oraz, - producenta, nazwy (marki),
numeru ka
talogowego przedmiotu zamówienia, jeśli jest znany.
Wykonawca Enamor złożył wraz z ofertą wypełniony Formularz Techniczny Przedmiotu
Zamówienia, gdzie w tabeli nr 13 poz. II pkt 1 wskazał Oferta zawiera rozwiązanie spełniające
wymaganie
. Wielkość matrycy 23,8’’ w formacie 16:9. Oś sporu sprowadzała się do
rozstrzygnięcia kwestii czy długość przekątnej monitora wyrażona w calach dotyczy przekątnej
matrycy, czy też nie. Odwołujący argumentował, że wskazanie wartości w calach jest w
oczywisty sposób wskazaniem na wymaganą długość przekątnej wyświetlacza (matrycy).
Natomiast Zamawiający i Przystępujący twierdzili, że na przekątną monitora składa się
zarówno sama matryca monitora, jak i otaczająca ją ramka.
Izba podziela stanowisko, że wymóg Zamawiającego, czytając literalnie dotyczył
monitora.
Zamawiający wprost określił, aby długość przekątnej monitora wynosiła minimum
24’’, wymaganie to nie odnosiło się do długości przekątnej matrycy. Zatem nie sposób uznać,
że mniejsza przekątna matrycy powoduje niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Tym
bardziej, że wymiary ze specyfikacji technicznej oferowanego monitora (szerokość 553 mm,
wysokość 330,2 mm) potwierdzają jednoznacznie po przeprowadzeniu wyliczenia
mat
ematycznego, że długość przekątnej monitora wynosi ponad 25’’. Zaoferowany przez
Przystępującego monitor spełnia ww. parametr. Izba jako bezprzedmiotową uznała
argumentację stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego dotyczącą pomijalnych czy
też nieistotnych różnic w wymiarach przekątnej matrycy i monitora, bowiem postanowienie w
SIWZ dotyczyło monitora, a nie matrycy.
Niezgodność treści oferty z SWIZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny,
dotyczyć konkretnych, skwantyfikowanych i ustalonych poszczególnymi fragmentami
specyfikacji. W
ystępuje w sytuacji, gdy treść zobowiązania ofertowego pozostaje
merytorycznie niezgodna z wyartykułowanymi przez zamawiającego w SIWZ wymaganiami.
W ocenie
Izby wykonawca składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publiczne
go i posiadający doświadczenie w tej dziedzinie oraz znający przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych zdaje sobie sprawę, że oferta, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podlega odrzuceniu, a zatem umyślne działanie
polegające na przygotowaniu oferty niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia – ponosząc wysiłek i koszty sporządzenia tej oferty – jest nielogiczne i bezcelowe
(vide: wyrok KIO z 6 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1476/08).
W zakresie
zarzutów dotyczących przełącznika sieciowego oraz monitorów
wielkoekranowych, Izba
z uwagi na argumentację Odwołującego odniesie się do nich łącznie,
uznając, że podlegają one również oddaleniu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w
ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów
odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego
czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z
przepisami ustawy. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp I
zba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zakres rozstrzygnięcia wyznacza treść
odwołania - kwestionowana w nim czynność oraz podniesione zarzuty. Zaniechanie pełnego
przedstawienia zarzutu uniemożliwia Zamawiającemu analizę jego zasadności
i podjęcie ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu.
Stosownie do art. 180 ust. 3 ustawy Pzp (analogicznie stanowi
§ 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym określone w ww. przepisie wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie
do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również
okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji.
Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego
czynności lub zaniechań, czyli obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko
podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się
do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności
lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (vide: wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2018 r.,
sygn. akt KIO 17/18).
Izba wskazuje, że w części odwołania zawierającej uzasadnienie faktyczne
Odwołującego, brak jest jakiejkolwiek argumentacji, stanowiska faktycznego uzasadniającego
podnoszone przez Odwołującego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie
wskazał na czym miałoby polegać naruszenie wymienionego wyżej przepisu ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie nie wiadomym jest z którym postanowieniem SIWZ zaoferowany
przełącznik sieciowy, czy też monitor jest niezgodny, poza tym że Odwołujący wskazuje, iż nie
da się ustalić, jakie urządzenie zostało zaoferowane.
Jednakże mimo tych okoliczności, Izba przeanalizowała materiał dowodowy w sprawie
pod
kątem sformułowanych w odwołaniu zarzutów i stwierdziła, że Enamor w tabeli nr 11
Formularza Technicznego Przedmiotu Zamówienia wskazał, że oferuje przełącznik sieciowy
Juniper EX4600, a następnie uzupełnił każdy wiersz w tabeli odnoszący się do właściwości
technicznych
oferowanego urządzenia, potwierdzając że oferta zawiera rozwiązanie
spełniające wymaganie. W zakresie zaś monitora z tabeli nr 13 poz. III Formularza
Technicznego Przedmiotu Zamówienia Enamor podał, że oferuje monitor iiyama oraz uzupełnił
również każdy wiersz w tabeli odnoszący się do właściwości technicznych oferowanego
urządzenia, potwierdzając że oferta zawiera rozwiązanie spełniające wymaganie.
Izba ustaliła, że Zamawiający nie żądał podania modelu, typu, kodu produktu czy
marketingowego numeru, a jedynie producenta, nazwę oraz numer katalogowy, jeśli jest
znany. Dodatkowo żądał wypełnienia tabeli zawierającej opisane parametry oferowanego
przedmiotu zamówienia. Tym samym, w SIWZ nie znalazły się wyraźne wymagania, co do
wskazania jakie konkretnie urządzenie jest oferowane. Zamawiający w niniejszym
postępowaniu nie wymagał wskazania i podania (zaoferowania) jednego, skonkretyzowanego
co do marki, typu i modelu, urządzenia, którego parametry miały być dodatkowo opisane w
tabelach.
Zamawiający poprzestał de facto na żądaniu podania w ofercie jedynie parametrów
oferowanego przedmiotu zamówienia wraz z producentem/marką i numerem katalogowym, o
ile jest znany. Takie działanie jest dopuszczalne, a skonkretyzowanie przedmiotu dostawy
nastąpić może na etapie zawierania umowy albo nawet na etapie dostawy. Przedmiotem
zobowiązania ofertowego jest w takim wypadku dostawa urządzenia o określonych
parametrach czy funkcjach. Wykonawca może wówczas dostarczać dowolne urządzenia,
które spełniają określone parametry, zmieniając ich typ czy model w trakcie dostawy, co jest
często praktykowane w trakcie zamówień długookresowych czy realizowanych sukcesywnie,
dotyczących rynków na których dokonuje się szybki postęp techniczny, w celu uniknięcia
konieczności dostarczania i odbierania urządzeń przestarzałych (vide: wyrok KIO z dnia 29
czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1292/11).
Bez znaczenia pozostaje argumentacja Odwołującego o występowaniu przełączników
sieciowych Juniper EX4600 w czterech różnych konfiguracjach, skoro zgodnie z
oświadczeniem Zamawiającego oraz Przystępującego przełącznik w każdej z dostępnych
konfiguracji spełnia wymagania określone w SIWZ, a Odwołujący nie udowodnił, że jest
przeciwnie. Tożsama argumentacja dotyczy monitorów iiyama. W tym miejscu pewną
niestaranność można przypisać zarówno Odwołującemu, jak i Przystępującemu.
Rzeczywiście rubryka w tabeli nr 13 zmieniła nazwę i Przystępujący winien ją uwzględnić,
wypełniając Formularz Techniczny Przedmiotu Zamówienia, aczkolwiek o przeznaczeniu
urządzenia decydują jego cechy techniczne, a nie umowne nazewnictwo. Faktycznie też oferta
Przystępującego wizualnie mogłaby zostać sporządzona lepiej, poprzez wskazanie
konkretnych parametrów, a nie powielanie w każdym wersie sformułowania „oferta zawiera
rozwiązanie spełniające wymaganie”. Nie zmienia to jednak faktu, że należy ją czytać logicznie
oraz przy uwzględnieniu zasad oświadczeń woli. Tym samym Izba uznała, że zaoferowane
przez Przystępującego urządzenia spełniają wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zatem oferta jest w tym zakresie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
zgodna.
W przypadku zaś uzasadnienia odwołania wypadałoby nie powielać fragmentów i
twierdzeń odnoszących się do innych zarzutów (zarzuty dotyczące monitora Odwołujący
odnosił do przełączników).
Kolejny zarzut Odwołującego w zakresie niezgodności oferty Enamor z
postanowieniami SIWZ dotyczył oprogramowania do wirtualizacji serwerów, a w zasadzie
zaniechania zaoferowania wymaganej liczby licencji oprogramowania VMware VSphare
Enterprise Plus dla ws
zystkich procesorów. Zgodnie z tabelą nr 3 Formularza Technicznego
Przedmiotu
Zamówienia należało zaoferować Oprogramowanie do wirtualizacji serwerów – 1
szt. Zgodnie z pkt 2 tabeli nr 3
Należało dostarczyć licencje, które będą umożliwiać
zainstalowaniena
wyspecyfikowanych w niniejszym postępowaniu serwerach oraz spełniać
wymagane funkcjonalności. Stosownie do §15 OWU, stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ,
w odniesieniu do przedmiotu Umowy do których nie jest właścicielem autorskich praw
majątkowych, udzieli Zamawiającemu na czas nieoznaczony, nieodwołalnej, niewyłącznej
nieograniczonej liczby użytkowników licencji na przedmiot Umowy i jego poszczególne
elementy, na polach eksploatacji odpowiednio opisanych w art. 50 i 74 ustawy z dnia 4 lutego
1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Przystępujący w załączonym do oferty
formularzu podał
VMware VSphare Enterprise Plus
– 1 szt., a w pkt 2 tabeli nr 3 wskazał m.in.
Oferta zawiera rozwiązanie spełniające wymaganie.
W
ocenie Izby z żadnego postanowienia SIWZ nie wynika, aby Zamawiający wymagał
zadeklarowania liczby licencji, które zostaną udzielone w ramach realizacji zamówienia. W
związku z powyższym brak wyszczególnienia dodatkowych informacji w treści formularza
ofe
rtowego, czy też technicznego, nie może skutkować zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp. Zamawiający nie określił jasnego i jednoznacznego wymogu, aby wykonawcy
wskazali liczbę licencji, zatem wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji braku
określenia takich danych. Co za tym idzie odrzucenie oferty Przystępującego byłoby
bezpodstawne.
W odniesieniu zaś do terminali dostępowych w porty mikrofonowe i słuchawkowe Izba
ustaliła, że zgodnie z tabelą nr 13, poz. I pkt 2 lit. d Formularza Technicznego Przedmiotu
Zamówienia Zamawiający wymagał, aby urządzenie było wyposażone w porty wejście
mikrofonowe/wyjście słuchawkowe. Następnie pismem z dnia 24 lipca 2018 r. udzielił
następujących odpowiedzi na pytania: Ad 6): Dwa porty służą do podłączenia dwóch zestawów
słuchawek z mikrofonami jednocześnie. Ad 76): Zgodnie ze zmianą treści SIWZ. Zamawiający,
na podstawie art.
38 ust. 4 ustawy Pzp zmienia treść Załącznika nr 2 do SIWZ, w Części 1,
Tabeli nr 2, poz. I, pkt.
1, ppkt. i) oraz treść Załączników nr 3a do SIWZ i 6a do OWU, w pkt.
3.1.1.9, które otrzymują brzmienie: BŚT powinno zawierać terminale umożliwiające prace
zarówno z wirtualnymi maszynami jak i maszynami fizycznymi. Terminale powinny być
wyposażone w dwa porty do podłączenia słuchawek wraz z mikrofonem umożliwiające
komunikację operatorów w standardzie VOIP. Zamawiający dopuści zastosowanie portu
Combo pod warunkiem, że terminal będzie wyposażony w dwa takie porty. Wykonawca
Enamor
zaoferował urządzenie Fujistu Futro S940 (wskazując że przedmiotowy terminal
posiada 2x Microphone, 2xHeadphone
), które w ocenie Odwołującego nie spełniało
wymagania SIWZ, bowiem posiada wyłącznie jeden port mikrofonowy i jeden port
słuchawkowy. Równocześnie Odwołujący podnosił, że w wyniku udzielonych odpowiedzi
Zamawiający oczekuje dwóch portów mikrofonowych i dwóch portów słuchawkowych bądź
dwóch portów Combo, tj. łączących w sobie funkcje portu słuchawkowego i mikrofonowego.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego, że nie wymagano,
a
by terminale były wyposażone w dwa wejścia mikrofonowe oraz dwa wyjścia słuchawkowe.
Zamawiający wymagał dla terminala dostępowego wejście mikrofonowe/wyjście
słuchawkowe. Następnie zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego terminale powinny być
wyposażone w dwa porty do podłączenia słuchawek wraz z mikrofonem. Z cytowanej treści
odpowiedzi na pytanie nie sposób wywnioskować, że Zamawiający żądał dwóch wejść
mikrofonowych i
dwóch wyjść słuchawkowych. Nie wyspecyfikował też, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, typów tych portów. Zatem rozważania odnośnie różnicy między portami
mikrofonowymi i słuchawkowymi a portami line in i line out pozostają bezprzedmiotowe. Izba
uznała więc, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenia spełniają wymagania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem oferta wykonawcy Enamor jest w tym
zakresie zgoda
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Uwzględniając powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp oraz zasad Prawa zamówień publicznych opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający prawidłowo dokonał oceny i wyboru oferty wykonawcy Enamor, czym
potwierdził, że równo traktuje wykonawców w postępowaniu. W zakresie naruszenia przez
Zamawiającego zasady udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie
z art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
oraz racjonalność przepisów, zasada ta dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia
długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu
o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia
zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy, a więc w niniejszym stanie
faktycznym nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego wskazanej zasady.
Z uwagi na fakt, że Odwołujący złożył na posiedzeniu w dniu 24 września 2018 r.
oświadczenie o wycofaniu zarzutu nr 6 z uzasadnienia odwołania, nie podlegało ono
rozpoznaniu przez Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa
zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15 000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: KenBIT K. i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, S&T Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Transition Technologies-Managed Services Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KenBIT K. i Wspólnicy
Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz Transition Technologies-
Managed Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j
. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1759/18
U z a s a d n i e n i e
Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych
z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”,
prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
Zaprojektowanie, wykonanie oraz dostarczenie środowiska teleinformatycznego
spełniającego wymagania określone w przepisach o ochronie informacji niejawnych pozwalające
na akredytację do poziomu NATO SECRET dla dwóch miejsc instalacji na terenie siedziby
Z
amawiającego: Laboratorium Integracji Oprogramowania (ang. SIL - Software Integration
Laboratory)
oraz kontenerów wykonanych w klasie TEMPEST B. Postępowanie prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej
„ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 lutego 2018 r. pod numerem 2018/S 034-075039.
W dniu 3 września 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
KenBIT K.
i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz Transition Technologies-
Managed Services Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Enamor
Sp. z o.o. z si
edzibą w Gdyni, dalej „Enamor”, pomimo jej niezgodności z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”;
2.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze
względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp;
3.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty Enamor jako oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert obowiązującymi w
postępowaniu za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty Enamor; przeprowadzenie ponownej czynności oceny ofert w postępowaniu
oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
O
dwołujący wskazywał, że zaoferowany przez Enamor monitor „Fujitsu E24-8 TS Pro" ma
przekątną 23,8 cala. Tym samym nie spełnia wymagań SIWZ, gdyż Zamawiający wielkość
minimalną określił na 24 cale, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ Formularz Techniczny
Przedmiotu Zamówienia w tabeli nr 13 poz. II pkt 1, Załącznikiem nr 3B do SIWZ (Wymagania
techniczne na sprzęt i oprogramowanie, strona 23, ppkt 4.2.1) oraz Załącznikiem nr 6a do OWU
(str. 23). Ponadto,
Enamor zaoferował oprogramowanie „VMware VSphare Enterprise Plus", a w
każdym zestawie w tabeli nr 4 jeden serwer czteroprocesorowy - pozycja 4, natomiast w tabeli nr
5 trzy serwery dwuprocesorowe na każdy zestaw. Tym samym oferta Enamor zawiera liczbę
dziesięciu procesorów w każdym zestawie. Oznacza to, że wykonawca zaoferował co najmniej o
9 sztuk licencji za mało na każdy zestaw. Nie zaoferował bowiem oprogramowania VMware
VSphare Enterprise Plus dla wszystkich procesorów, tj. w wymaganej przez Zamawiającego
liczbie. Przyjmując sposób wyliczenia oferowanych sztuk produktów wykonawca Enamor
zaoferował tylko jedną sztukę licencji zamiast 60 licencji (po 10 dla każdego zestawu).
Następnie Odwołujący wskazywał, że Enamor zaoferował przełącznik sieciowy „Juniper
EX4600", który występuje w czterech różnych konfiguracjach, więc nie sposób stwierdzić, który
konkretnie został zaoferowany i czy spełnia on wymagania SIWZ. Podobna argumentacja
dotyczy
ła monitorów marki „iiyama”, które także występują w dużej liczbie konfiguracji. Producent
posiada w swojej ofercie 29 monitorów wielkoekranowych (tylko w zakresie konfiguracji publicznie
dostępnych na stronie internetowej). Wskazanie wyłącznie oznaczenia producenta/marki nie
pozwala Zamawiającemu stwierdzić, co konkretnie zostało zaoferowane i czy spełnia wymagania
SIWZ.
Odwołujący podnosił, że w wyniku odpowiedzi na pytania stało się oczywistym, że
Zamawiający oczekuje dwóch portów mikrofonowych i dwóch portów słuchawkowych bądź
dwóch portów Combo (tj. łączących w sobie funkcje portu słuchawkowego i mikrofonowego).
Wykonawca Enamor
zaoferował urządzenie „Fujistu Futro S940”, które nie spełnia wymagania
SIWZ, bowiem
posiada wyłącznie jeden port mikrofonowy i jeden port słuchawkowy. Następnie
Odwołujący kwestionował wypełniony przez Enamor formularz, gdzie w pewnych pozycjach
wprowadzono
samą nazwę producenta bez żadnej szczegółowej specyfikacji, w szczególności
nazwy, parametrów technicznych, numeru katalogowego, która była wymagana przez
Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Enamor
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, dalej również „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Wskazywał, że parametr 23,8 cala nie odnosi się do przekątnej monitora,
a do przekątnej matrycy. Podnosił, że Odwołujący błędnie utożsamia oprogramowanie (utwór w
rozumieniu prawnoautorskim) z lic
encją do korzystania z oprogramowania, a więc prawem do
korzystania z danego utworu. Zauważał, że Zamawiający w żadnym punkcie SIWZ, w tym w
Formularzu Technicznym, nie wymagał zadeklarowania przez wykonawcę liczby licencji, które
zostaną udzielone w ramach realizacji zamówienia. Odwołujący nie wskazał, z którym
postanowieniem
SIWZ oferowany przełącznik miałby być niezgodny. Podobna argumentacja
została zaprezentowana w odniesieniu do monitorów wizyjnych. W ocenie Przystępującego
wymóg łącznie 4 wyjść nie wynikał z treści SIWZ, niemniej potwierdził, że zaoferowany terminal
dostępowy posiada 2 wejścia mikrofonowe i 2 wyjścia słuchawkowe. W zakresie zaś zarzutu
opisanego w pkt 6 odwołania nie podano, które elementy oferty są rzekomo niezgodne z SIWZ.
Pismem z
dnia 17 września 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego odrzucenie z uwagi wygaśnięcie pełnomocnictwa załączonego do odwołania oraz
brak interesu w uzyskaniu zamówienia, ewentualnie oddalenie odwołania w całości. Wskazywał,
że
w
pkt 3.2 Załącznika nr 3b do SIWZ określił wielkość monitora jako całości, nie podając celowo
obszaru roboczego, czyli tzw. przekątnej matrycy. Nie wymagał zadeklarowania przez
wykonawcę liczby licencji, które zostaną udzielone w ramach realizacji zamówienia, tylko liczby
oprogramowania. Następnie ocenił, że oferowany przez Przystępującego przełącznik Juniper
EX4600 w każdej konfiguracji, która istnieje na rynku spełnia wymagania funkcjonalne
w
yszczególnione w SIWZ. Ponadto, monitor „iiyama” bez wskazania konkretnego modelu, nie
stanowi niezgodności z SIWZ. Zamawiający ustalił bowiem, że został mu zaoferowany monitor
zgodny z jego oczekiwaniami funkcjonalnymi i technicznymi. Nie podzielał argumentacji
Odwołującego że wyspecyfikował typ portów terminali dostępowych, zaoferowane zaś
urządzenie posiada 2 wejścia mikrofonowe i 2 wyjścia słuchawkowe frontowego portu
mikrofonowego i słuchawkowego oraz tylnego portu liniowego, który jest wykorzystywany jako
mikrofonowy i słuchawkowy.
W dniu
24 września 2018 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, wskazując że cofa zarzut
opisany w pkt 6 uzasadnienia odwołania, a podtrzymuje odwołanie w pozostałym zakresie.
Podnosił, że stosowanie oznaczenia wielkości monitora poprzez wskazanie podanej w calach
długości przekątnej matrycy, jest powszechną praktyką rynkową. Tym samym dane dotyczące
wielkości monitora wyrażone w calach dotyczą zawsze przekątnej matrycy. Uznał za absurdalną
tezę, że wymaganie dotyczące wielkości monitora wraz z obudową (ramką) ma uzasadnienie
funkcjonalne. Wskazywa
ł, że rozumienie wymagania podania liczby oferowanych produktów nie
ma żadnego uzasadnienia celowościowego, bowiem podanie „liczby oprogramowania” nie ma z
pu
nktu widzenia Zamawiającego jakiegokolwiek znaczenia. Stwierdzał, że oferta Enamor jest
sprzeczna z SIWZ nie dlatego, że oferowane urządzenia (przełącznik sieciowy, monitor) nie
posiadają wymaganych funkcjonalności (ponieważ nie można ustalić, jakie urządzenie jest
oferowane), lecz dlatego że nie zawierają wymaganych przez Zamawiającego informacji.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej
przez Przystępującego, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba
wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym
Odwołującego, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego oraz
dowodach złożonych na rozprawie, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 18
i 24
września 2018 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, wykonanie oraz dostarczenie
środowiska teleinformatycznego spełniającego wymagania określone w przepisach o ochronie
informacji niejawnych pozwalające na akredytację do poziomu NATO SECRET dla dwóch
miejsc instalacji na terenie siedziby Z
amawiającego: Laboratorium Integracji Oprogramowania
(ang. SIL - Software Integration Laboratory)
oraz kontenerów wykonanych w klasie TEMPEST
B. Zgodnie z pkt 9.3 SIWZ
oferta winna zawierać m.in. wypełniony Formularz oferty,
stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ, oraz wypełniony Formularz Techniczny, stanowiący
załącznik nr 2 do SIWZ.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 18 000 000,00 zł. Według
informacji zamieszczonej w protokole postępowania, podstawą ustalenia wartości zamówienia
była analiza rynku oraz planowany koszt prac. Podana przez Zamawiającego przed otwarciem
ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 22 140 000,00 zł.
W wyznaczonym terminie złożono 3 oferty: wykonawców wspólnie ubiegających się o
udziele
nie zamówienia: KenBIT K. i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, S&T
Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Transition Technologies-Managed Services
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na kwotę 25 943 305,26 zł, wykonawcy Asseco Poland S.A.
z siedzibą w Rzeszowie na kwotę 31 781 983,60 zł oraz wykonawcy Enamor Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni na kwotę 21 771 520,29 zł.
W dniu 24 sierpnia
2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Enamor S
p. z o.o. z siedzibą w Gdyni.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Chybiony był wniosek o
odrzucenie odwołania z uwagi na brak stosownego umocowania do jego złożenia. Izba
podziela pogląd Zamawiającego oraz Przystępującego, że z treści pełnomocnictw udzielonych
przez konsorcjantów liderowi konsorcjum wynika, iż przedmiotowe pełnomocnictwa wygasły,
z dniem poinformowania Odwołującego przez Zamawiającego o niewybraniu wspólnie
złożonej oferty przez konsorcjum, tj. w dniu 24 sierpnia 2018 r. Niemniej powyższe okoliczności
nie stanowią podstawy do odrzucenia odwołania, co podkreślał Zamawiający, uzasadniając
przedmiotowy wniosek.
Powyższe należy poczytywać za uchybienie formalne podlegające
poprawieniu, o czym poniżej, i obarczone, w razie jego nieusunięcia, sankcją inną niż
odrzucenie odwołania.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący załączył do odwołania następujące
pełnomocnictwa:
1.
pełnomocnictwo z dnia 30 sierpnia 2018 r. udzielone p. P.N., p. K.G., p. M.B. przez p.
D.K.
, działającego w imieniu KenBIT K. i Wspólnicy Spólka Jawna, jako lidera
konsorcjum
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KenBIT
K.
i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz Transition Technologies-
Managed Services Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
, na podstawie pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum udzielonego przez
członków konsorcjum do reprezentowania w postępowaniu, obejmujące, w zakresie
istotnym dla rozstrzygnięcia wniosku Zamawiającego oraz Przystępującego,
uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej na podstawie przepisów ustawy
Pzp i reprezentowania prze
d Izbą.
2.
pełnomocnictwo z dnia 16 marca 2018 r. udzielone KenBIT K. i Wspólnicy Spólka
Jawna przez p. P. S. oraz p. G. G.,
reprezentujących S&T Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
, uprawniające, w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia wniosku
Zamawiającego oraz Przystępującego, do samodzielnego występowania przed Izbą
oraz składania w imieniu konsorcjum odwołań. Z treści pełnomocnictwa wynikało, że
jest ważne na czas nieoznaczony z zastrzeżeniem, iż wygasa z dniem poinformowania
przez Zamawiającego o niewybraniu wspólnie złożonej oferty przez konsorcjum.
3.
pełnomocnictwo z dnia 16 marca 2018 r. udzielone KenBIT K. i Wspólnicy Spólka
Jawna przez p. S.S.
, reprezentującego Transition Technologies-Managed Services Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, uprawniające, w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia
wniosku Zamawiającego oraz Przystępującego, do samodzielnego występowania
przed Izbą oraz składania w imieniu konsorcjum odwołań. Z treści pełnomocnictwa
wyn
ikało, że jest ważne na czas nieoznaczony z zastrzeżeniem, iż wygasa z dniem
poinformowania przez Zamawiającego o niewybraniu wspólnie złożonej oferty przez
konsorcjum.
Na posiedzeniu w dniu 18 września 2018 r. pełnomocnik Odwołującego twierdził, że
uprawn
ienie do wniesienia odwołania wynikać miało z pełnomocnictw wymienionych powyżej,
a poinformowanie przez Zamawiającego o niewybraniu wspólnie złożonej oferty przez
konsorcjum dotyczy decyzji prawomocnej, ostatecznej.
Powyższe okoliczności uzasadniały, zdaniem Izby, wniosek o przekroczeniu przez
osobę, która podpisała odwołanie, zakresu udzielonego jej pełnomocnictwa, jako że nie
dysponowała ona uprawnieniem do wniesienia odwołania, a jedynie uprawnieniem do
reprezentowania wykonawcy w postępowaniu aż do poinformowania wykonawcy o
niewybraniu jego oferty jako najkorzystniejszej
. Izba stoi na stanowisku, że pełnomocnictwo
jest oświadczeniem woli podlegającym wykładni, która ma zmierzać do ustalenia rzeczywistej
woli mocodawcy. Nie uzasadnia to jednak twierdzenia o istnieniu podstawy prawnej
odrzucenia odwołania, której zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący, nie wskazał.
W
przypadku braku pełnomocnictwa należy go traktować jako uchybienie formalne,
które może zostać usunięte w następstwie wezwania skierowanego do odwołującego przez
Prezesa Izby (§ 9 w zw. z § 4 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, t.j. Dz.U. z
2018 r. poz. 1092
), bądź przez skład orzekający (§ 13 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 i § 4 ust. 2 pkt 3
ww. rozporządzenia). Natomiast skutkiem nieuzupełnienia wspomnianego braku formalnego
jest zwrot odwołania, nie zaś jego odrzucenie, co wynika z § 9 ww. rozporządzenia. Z uwagi
na powyższe Izba uznała za zasadne wezwanie Odwołującego do złożenia pełnomocnictwa
(pełnomocnictw) uprawniającego (uprawniających) do wniesienia odwołania w terminie 3 dni
pod rygorem jego zwrotu. Reasumuj
ąc, wnioski o odrzucenie odwołania zostały przez Izbę
oddalone. Ponadto, wobec uzupełnienia przez Odwołującego stosownego pełnomocnictwa,
odwołanie podlegało rozpatrzeniu.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowanie
m przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła
argumentacji Zamawiającego jakoby Odwołujący nie posiadał interesu w uzyskaniu
zamówienia, bowiem cena jego oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a kwota ta, z przyczyn organizacyjno-
budżetowych, nie zostanie zwiększona. Zamawiający podnosił również, że w przypadku
uwzględnienia odwołania Zamawiający unieważniłby postępowanie, co stanowi także
przesłankę (brak interesu) do odrzucenia odwołania. W ocenie Izby takie stanowisko
Zamawiającego jest bezzasadne. Zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie, zarówno
Izby jak i sądów okręgowych, brak interesu w uzyskaniu danego zamówienia w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp ni
e stanowi podstawy do odrzucenia odwołania. Przesłanka ta jest
uznawana za materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania, której brak skutkuje
oddaleniem odwołania, a nie jego odrzuceniem.
Wymaga również podkreślenia, że stanowisko Zamawiającego nie znajduje oparcia w
art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia jeśli: cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. W
niniejszym stanie faktycznym
ofertą najkorzystniejszą i ofertą z najniższą ceną
jest oferta Przystępującego, zatem Zamawiający nie miał podstaw prawnych, aby rozważać
zastosowanie tego przepisu. Nadto, istnienie int
eresu w uzyskaniu zamówienia należy
oceniać na datę wniesienia odwołania. W tej dacie jak i na datę rozpoznania sprawy
Odwołujący nie był wykonawcą z najkorzystniejszą ofertą, ani wykonawcą z najniższą
ceną, tym samym wyeliminowanie konkurenta wybranego leżało jak najbardziej w jego
interesie w uzyskaniu zamówienia. Należy również wskazać, że w dacie wnoszenia odwołania
Odwołujący nie posiadał wiedzy o braku zamiaru Zamawiającego zwiększenia kwoty
finansowania
zamówienia do ceny jego oferty. Dodatkowo na datę wyrokowania nie
przedłożono, poza stanowiskiem pełnomocnika Zamawiającego, jakiegokolwiek dowodu
potwierdzającego, że Zamawiający podjął decyzję o niezwiększeniu kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie niniejszego zamówienia. Tym samym nie ma podstaw do uznania,
że Odwołujący w rzeczywistości zmierza do unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Ponadto,
wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę
skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem
uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania. W wyroku wydanym w sprawie
C-
689/13 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że wykonawcy są uprawnieni
do wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego
środka miałoby być unieważnienia postępowania. Wówczas wykonawcy mogą ubiegać się o
to zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z oferentów mógłby wziąć
udział i w ten sposób pośrednio je otrzymać. Z orzeczeń TSUE (np. wyrok w sprawie C-110/12
Fastweb, wyrok w sprawie C-131/16 Archus et Gama)
jasno wynika, że Trybunał rozumie
interes w uzyskaniu zamówienia szeroko, co na gruncie polskich przepisów przekłada się na
to, że interesu wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do danego
postępowania, ale do danego zamówienia. Pojęcie danego zamówienia jest więc pojęciem
szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamówienia bowiem
można udzielić nie tylko w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania, ale tych
postępowań może być więcej. W związku z powyższym wniosek Zamawiającego należało
uznać za chybiony.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu związanego z parametrami monitora Izba ustaliła, że zgodnie
z
Załącznikiem nr 2 do SIWZ - Formularz Techniczny Przedmiotu Zamówienia w tabeli nr 13
poz. II pkt 1, Załącznikiem nr 3B do SIWZ (Wymagania techniczne na sprzęt i
oprogramowanie, strona 23, ppkt 4.2.1) oraz Załącznikiem nr 6a do OWU (str. 23)
Zamawiający wymagał monitorów o parametrze minimum 24’’ w formacie 16:9. Wykonawcy
składając ofertę byli zobowiązani uzupełnić Załącznik nr 2 do SIWZ - Formularz Techniczny
Przedmiotu Zamówienia. Załącznik ten składał się z 13 tabeli, a każda z nich z 3 kolumn, gdzie
kolumna pierwsza
została nazwana lp, kolumna druga – charakterystyka, parametry
techniczne, cech funkcjonalne przedmiotu zamówienia i zamawiana ilość – zawierała dane
określone przez Zamawiającego oraz kolumna trzecia – specyfikacja oferowanego przedmiotu
z
amówienia lub specyfikacja oferowanego przedmiotu zamówienia i oferowana ilość. Zgodnie
z uwagami znajdującymi się pod formularzem wykonawca w kolumnie pt. „Specyfikacja
oferowanego przedmiotu zamówienia” lub „Specyfikacja oferowanego przedmiotu zamówienia
i oferowana ilość”, w Tabelach nr 1-13, obowiązany jest opisać oferowany przedmiot
zamówienia poprzez wskazanie odpowiednio: - parametrów technicznych, cech
funkcjonalnych, charakterystyki przedmiotu zamówienia oraz, - producenta, nazwy (marki),
numeru ka
talogowego przedmiotu zamówienia, jeśli jest znany.
Wykonawca Enamor złożył wraz z ofertą wypełniony Formularz Techniczny Przedmiotu
Zamówienia, gdzie w tabeli nr 13 poz. II pkt 1 wskazał Oferta zawiera rozwiązanie spełniające
wymaganie
. Wielkość matrycy 23,8’’ w formacie 16:9. Oś sporu sprowadzała się do
rozstrzygnięcia kwestii czy długość przekątnej monitora wyrażona w calach dotyczy przekątnej
matrycy, czy też nie. Odwołujący argumentował, że wskazanie wartości w calach jest w
oczywisty sposób wskazaniem na wymaganą długość przekątnej wyświetlacza (matrycy).
Natomiast Zamawiający i Przystępujący twierdzili, że na przekątną monitora składa się
zarówno sama matryca monitora, jak i otaczająca ją ramka.
Izba podziela stanowisko, że wymóg Zamawiającego, czytając literalnie dotyczył
monitora.
Zamawiający wprost określił, aby długość przekątnej monitora wynosiła minimum
24’’, wymaganie to nie odnosiło się do długości przekątnej matrycy. Zatem nie sposób uznać,
że mniejsza przekątna matrycy powoduje niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Tym
bardziej, że wymiary ze specyfikacji technicznej oferowanego monitora (szerokość 553 mm,
wysokość 330,2 mm) potwierdzają jednoznacznie po przeprowadzeniu wyliczenia
mat
ematycznego, że długość przekątnej monitora wynosi ponad 25’’. Zaoferowany przez
Przystępującego monitor spełnia ww. parametr. Izba jako bezprzedmiotową uznała
argumentację stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego dotyczącą pomijalnych czy
też nieistotnych różnic w wymiarach przekątnej matrycy i monitora, bowiem postanowienie w
SIWZ dotyczyło monitora, a nie matrycy.
Niezgodność treści oferty z SWIZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny,
dotyczyć konkretnych, skwantyfikowanych i ustalonych poszczególnymi fragmentami
specyfikacji. W
ystępuje w sytuacji, gdy treść zobowiązania ofertowego pozostaje
merytorycznie niezgodna z wyartykułowanymi przez zamawiającego w SIWZ wymaganiami.
W ocenie
Izby wykonawca składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publiczne
go i posiadający doświadczenie w tej dziedzinie oraz znający przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych zdaje sobie sprawę, że oferta, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podlega odrzuceniu, a zatem umyślne działanie
polegające na przygotowaniu oferty niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia – ponosząc wysiłek i koszty sporządzenia tej oferty – jest nielogiczne i bezcelowe
(vide: wyrok KIO z 6 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1476/08).
W zakresie
zarzutów dotyczących przełącznika sieciowego oraz monitorów
wielkoekranowych, Izba
z uwagi na argumentację Odwołującego odniesie się do nich łącznie,
uznając, że podlegają one również oddaleniu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w
ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów
odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego
czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z
przepisami ustawy. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp I
zba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zakres rozstrzygnięcia wyznacza treść
odwołania - kwestionowana w nim czynność oraz podniesione zarzuty. Zaniechanie pełnego
przedstawienia zarzutu uniemożliwia Zamawiającemu analizę jego zasadności
i podjęcie ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu.
Stosownie do art. 180 ust. 3 ustawy Pzp (analogicznie stanowi
§ 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym określone w ww. przepisie wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie
do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również
okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji.
Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego
czynności lub zaniechań, czyli obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko
podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się
do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności
lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (vide: wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2018 r.,
sygn. akt KIO 17/18).
Izba wskazuje, że w części odwołania zawierającej uzasadnienie faktyczne
Odwołującego, brak jest jakiejkolwiek argumentacji, stanowiska faktycznego uzasadniającego
podnoszone przez Odwołującego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie
wskazał na czym miałoby polegać naruszenie wymienionego wyżej przepisu ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie nie wiadomym jest z którym postanowieniem SIWZ zaoferowany
przełącznik sieciowy, czy też monitor jest niezgodny, poza tym że Odwołujący wskazuje, iż nie
da się ustalić, jakie urządzenie zostało zaoferowane.
Jednakże mimo tych okoliczności, Izba przeanalizowała materiał dowodowy w sprawie
pod
kątem sformułowanych w odwołaniu zarzutów i stwierdziła, że Enamor w tabeli nr 11
Formularza Technicznego Przedmiotu Zamówienia wskazał, że oferuje przełącznik sieciowy
Juniper EX4600, a następnie uzupełnił każdy wiersz w tabeli odnoszący się do właściwości
technicznych
oferowanego urządzenia, potwierdzając że oferta zawiera rozwiązanie
spełniające wymaganie. W zakresie zaś monitora z tabeli nr 13 poz. III Formularza
Technicznego Przedmiotu Zamówienia Enamor podał, że oferuje monitor iiyama oraz uzupełnił
również każdy wiersz w tabeli odnoszący się do właściwości technicznych oferowanego
urządzenia, potwierdzając że oferta zawiera rozwiązanie spełniające wymaganie.
Izba ustaliła, że Zamawiający nie żądał podania modelu, typu, kodu produktu czy
marketingowego numeru, a jedynie producenta, nazwę oraz numer katalogowy, jeśli jest
znany. Dodatkowo żądał wypełnienia tabeli zawierającej opisane parametry oferowanego
przedmiotu zamówienia. Tym samym, w SIWZ nie znalazły się wyraźne wymagania, co do
wskazania jakie konkretnie urządzenie jest oferowane. Zamawiający w niniejszym
postępowaniu nie wymagał wskazania i podania (zaoferowania) jednego, skonkretyzowanego
co do marki, typu i modelu, urządzenia, którego parametry miały być dodatkowo opisane w
tabelach.
Zamawiający poprzestał de facto na żądaniu podania w ofercie jedynie parametrów
oferowanego przedmiotu zamówienia wraz z producentem/marką i numerem katalogowym, o
ile jest znany. Takie działanie jest dopuszczalne, a skonkretyzowanie przedmiotu dostawy
nastąpić może na etapie zawierania umowy albo nawet na etapie dostawy. Przedmiotem
zobowiązania ofertowego jest w takim wypadku dostawa urządzenia o określonych
parametrach czy funkcjach. Wykonawca może wówczas dostarczać dowolne urządzenia,
które spełniają określone parametry, zmieniając ich typ czy model w trakcie dostawy, co jest
często praktykowane w trakcie zamówień długookresowych czy realizowanych sukcesywnie,
dotyczących rynków na których dokonuje się szybki postęp techniczny, w celu uniknięcia
konieczności dostarczania i odbierania urządzeń przestarzałych (vide: wyrok KIO z dnia 29
czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1292/11).
Bez znaczenia pozostaje argumentacja Odwołującego o występowaniu przełączników
sieciowych Juniper EX4600 w czterech różnych konfiguracjach, skoro zgodnie z
oświadczeniem Zamawiającego oraz Przystępującego przełącznik w każdej z dostępnych
konfiguracji spełnia wymagania określone w SIWZ, a Odwołujący nie udowodnił, że jest
przeciwnie. Tożsama argumentacja dotyczy monitorów iiyama. W tym miejscu pewną
niestaranność można przypisać zarówno Odwołującemu, jak i Przystępującemu.
Rzeczywiście rubryka w tabeli nr 13 zmieniła nazwę i Przystępujący winien ją uwzględnić,
wypełniając Formularz Techniczny Przedmiotu Zamówienia, aczkolwiek o przeznaczeniu
urządzenia decydują jego cechy techniczne, a nie umowne nazewnictwo. Faktycznie też oferta
Przystępującego wizualnie mogłaby zostać sporządzona lepiej, poprzez wskazanie
konkretnych parametrów, a nie powielanie w każdym wersie sformułowania „oferta zawiera
rozwiązanie spełniające wymaganie”. Nie zmienia to jednak faktu, że należy ją czytać logicznie
oraz przy uwzględnieniu zasad oświadczeń woli. Tym samym Izba uznała, że zaoferowane
przez Przystępującego urządzenia spełniają wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zatem oferta jest w tym zakresie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
zgodna.
W przypadku zaś uzasadnienia odwołania wypadałoby nie powielać fragmentów i
twierdzeń odnoszących się do innych zarzutów (zarzuty dotyczące monitora Odwołujący
odnosił do przełączników).
Kolejny zarzut Odwołującego w zakresie niezgodności oferty Enamor z
postanowieniami SIWZ dotyczył oprogramowania do wirtualizacji serwerów, a w zasadzie
zaniechania zaoferowania wymaganej liczby licencji oprogramowania VMware VSphare
Enterprise Plus dla ws
zystkich procesorów. Zgodnie z tabelą nr 3 Formularza Technicznego
Przedmiotu
Zamówienia należało zaoferować Oprogramowanie do wirtualizacji serwerów – 1
szt. Zgodnie z pkt 2 tabeli nr 3
Należało dostarczyć licencje, które będą umożliwiać
zainstalowaniena
wyspecyfikowanych w niniejszym postępowaniu serwerach oraz spełniać
wymagane funkcjonalności. Stosownie do §15 OWU, stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ,
w odniesieniu do przedmiotu Umowy do których nie jest właścicielem autorskich praw
majątkowych, udzieli Zamawiającemu na czas nieoznaczony, nieodwołalnej, niewyłącznej
nieograniczonej liczby użytkowników licencji na przedmiot Umowy i jego poszczególne
elementy, na polach eksploatacji odpowiednio opisanych w art. 50 i 74 ustawy z dnia 4 lutego
1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Przystępujący w załączonym do oferty
formularzu podał
VMware VSphare Enterprise Plus
– 1 szt., a w pkt 2 tabeli nr 3 wskazał m.in.
Oferta zawiera rozwiązanie spełniające wymaganie.
W
ocenie Izby z żadnego postanowienia SIWZ nie wynika, aby Zamawiający wymagał
zadeklarowania liczby licencji, które zostaną udzielone w ramach realizacji zamówienia. W
związku z powyższym brak wyszczególnienia dodatkowych informacji w treści formularza
ofe
rtowego, czy też technicznego, nie może skutkować zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp. Zamawiający nie określił jasnego i jednoznacznego wymogu, aby wykonawcy
wskazali liczbę licencji, zatem wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji braku
określenia takich danych. Co za tym idzie odrzucenie oferty Przystępującego byłoby
bezpodstawne.
W odniesieniu zaś do terminali dostępowych w porty mikrofonowe i słuchawkowe Izba
ustaliła, że zgodnie z tabelą nr 13, poz. I pkt 2 lit. d Formularza Technicznego Przedmiotu
Zamówienia Zamawiający wymagał, aby urządzenie było wyposażone w porty wejście
mikrofonowe/wyjście słuchawkowe. Następnie pismem z dnia 24 lipca 2018 r. udzielił
następujących odpowiedzi na pytania: Ad 6): Dwa porty służą do podłączenia dwóch zestawów
słuchawek z mikrofonami jednocześnie. Ad 76): Zgodnie ze zmianą treści SIWZ. Zamawiający,
na podstawie art.
38 ust. 4 ustawy Pzp zmienia treść Załącznika nr 2 do SIWZ, w Części 1,
Tabeli nr 2, poz. I, pkt.
1, ppkt. i) oraz treść Załączników nr 3a do SIWZ i 6a do OWU, w pkt.
3.1.1.9, które otrzymują brzmienie: BŚT powinno zawierać terminale umożliwiające prace
zarówno z wirtualnymi maszynami jak i maszynami fizycznymi. Terminale powinny być
wyposażone w dwa porty do podłączenia słuchawek wraz z mikrofonem umożliwiające
komunikację operatorów w standardzie VOIP. Zamawiający dopuści zastosowanie portu
Combo pod warunkiem, że terminal będzie wyposażony w dwa takie porty. Wykonawca
Enamor
zaoferował urządzenie Fujistu Futro S940 (wskazując że przedmiotowy terminal
posiada 2x Microphone, 2xHeadphone
), które w ocenie Odwołującego nie spełniało
wymagania SIWZ, bowiem posiada wyłącznie jeden port mikrofonowy i jeden port
słuchawkowy. Równocześnie Odwołujący podnosił, że w wyniku udzielonych odpowiedzi
Zamawiający oczekuje dwóch portów mikrofonowych i dwóch portów słuchawkowych bądź
dwóch portów Combo, tj. łączących w sobie funkcje portu słuchawkowego i mikrofonowego.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego, że nie wymagano,
a
by terminale były wyposażone w dwa wejścia mikrofonowe oraz dwa wyjścia słuchawkowe.
Zamawiający wymagał dla terminala dostępowego wejście mikrofonowe/wyjście
słuchawkowe. Następnie zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego terminale powinny być
wyposażone w dwa porty do podłączenia słuchawek wraz z mikrofonem. Z cytowanej treści
odpowiedzi na pytanie nie sposób wywnioskować, że Zamawiający żądał dwóch wejść
mikrofonowych i
dwóch wyjść słuchawkowych. Nie wyspecyfikował też, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, typów tych portów. Zatem rozważania odnośnie różnicy między portami
mikrofonowymi i słuchawkowymi a portami line in i line out pozostają bezprzedmiotowe. Izba
uznała więc, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenia spełniają wymagania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem oferta wykonawcy Enamor jest w tym
zakresie zgoda
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Uwzględniając powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp oraz zasad Prawa zamówień publicznych opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający prawidłowo dokonał oceny i wyboru oferty wykonawcy Enamor, czym
potwierdził, że równo traktuje wykonawców w postępowaniu. W zakresie naruszenia przez
Zamawiającego zasady udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie
z art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
oraz racjonalność przepisów, zasada ta dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia
długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu
o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia
zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy, a więc w niniejszym stanie
faktycznym nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego wskazanej zasady.
Z uwagi na fakt, że Odwołujący złożył na posiedzeniu w dniu 24 września 2018 r.
oświadczenie o wycofaniu zarzutu nr 6 z uzasadnienia odwołania, nie podlegało ono
rozpoznaniu przez Izbę.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach
postępowania
odwoławczego
orzeczono
stosownie
do
wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa
zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15 000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
