rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2018-08-28
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-28
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1670/18
KIO 1670/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Przewodniczący: Jolanta Markowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 28
czerwca 2018 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę: Z. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe Z. W., ul. M. Skłodowskiej - Curie 27/22, 42-217
Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tauron Wydobycie
S.A., ul. Grunwaldzka 37, 43-600 Jaworzno,
czerwca 2018 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę: Z. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe Z. W., ul. M. Skłodowskiej - Curie 27/22, 42-217
Częstochowa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tauron Wydobycie
S.A., ul. Grunwaldzka 37, 43-600 Jaworzno,
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
dokonać zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Z. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowe Z. W., ul. M. Skłodowskiej - Curie 27/22, 42-217
Częstochowa, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1670/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, TAURON Wydobycie S.A. z siedzibą w Jaworznie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawy o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych pod nazwą: „Dostawa kabli i przewodów elektroenergetycznych TAURON
Wydobycie S.A.". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej nr 2018/S 150-345632 w dniu 7 sierpnia 2018 r. W tym samym dniu
Zamawiający zamieścił Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia na własnej stronie
internetowej.
Wykonawca Z. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe Z. W. z siedzibą w Częstochowie wniósł odwołanie wobec
postanowień ogłoszenia (pkt. II 2.1) i SIWZ - ppkt. 2.2.2.6. wraz z załącznikiem nr la
(formularz cenowy) oraz załącznikiem nr 5 pkt. 9 (opis przedmiotu zamówienia) - w zakresie
zadania (części) nr 6, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 w zw. z art. 29 ust
2, w zw. z art. 22 ust 1 Pzp, poprzez o
pisanie przedmiotu zamówienia w zakresie części nr 6
zamówienia - specjalistyczne kable telekomunikacyjne i optotelekomunikacyjne (ujęcie w
zakresie jednego zadania optotelekomunikacyjnych kabli górniczych o konstrukcji tubowej
(światłowody) oraz telekomunikacyjnych kabli z żyłami miedzianych) w sposób ograniczający
konkurencję oraz naruszający zasadę równego udziału uczestników w prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zmiany treści
Ogłoszenia oraz SIWZ w zaskarżonym zakresie, poprzez dokonanie podziału na części
zamówienia w zakresie części nr 6 - specjalistyczne kable telekomunikacyjne i
optotelekomunikacyjne, tj. wyłączenie do odrębnej części zamówienia z zakresu części 6,
p
rzewodów znajdujących się obecnie w opisie części nr 6 w pozycji od 1 do 2 tj.
YOTKGtsFtlyn 72J, YOTKGtsFtlyn 24J, publikacji dokonanych zmian w ogłoszeniu i SIWZ i
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych.
Odwołujący wyjaśnił, że jest jednym z dostawców typów przewodów będących
przedmiotem niniejszego postępowania. Pogrupowanie przedmiotu zamówienia w sposób
ujęty przez Zamawiającego w zakresie zadania nr 6, czynią niemożliwym dla Odwołującego
złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 2.2.1. SIWZ dopuścił składanie ofert
częściowych, zamówienie zostało podzielone na 7 części. Przedmiotem części nr 6, którego
dotyczy niniejsze odwołanie, są optotelekomunikacyjne kable górnicze o konstrukcji tubowej
(światłowody) oraz telekomunikacyjne kable z żyłami miedzianymi. Zamawiający w
formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 1a do SIWZ, określił poszczególne typy
przewodów wchodzących w skład części nr 6, tj. optotelekomunikacyjne kable górnicze o
konstrukcji tubowej (światłowody) (poz. 1-2) oraz telekomunikacyjne kable z żyłami
miedzianymi (poz. 3-
19). Zdaniem Odwołującego, wskazanie przez Zamawiającego w
ramach jednego zadania ww. przewodów powoduje ograniczenie konkurencji i narusza
zasadę zapewnienia równego udziału uczestników w prowadzonym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższe skutkuje możliwością złożenia oferty na tak ujęty przedmiot zamówienia
wyłącznie przez dwa podmioty - TELE-FONIKA Kable S.A. oraz Drut-Plast Cables Sp. z o.o.
Wskazane w części nr 6 poz. 1 i 2, przewody YOTKGtsFtlyn 72J, YOTKGtsFtlyn 24J nie
znajdują się w bieżącej, powszechnej ofercie innych producentów i dostawców rynku
krajowego i europejskiego w związku z czym ich pozyskanie i zaoferowanie w konkurencji do
TELE-FONIKA Kable S.A. oraz Drut-
Plast Cables Sp. z o.o. jest niemożliwe.
Dodatkow
ym utrudnieniem dla wykonawcy nie mającym w bieżącej ofercie
optotelekomunikacyjnych kabli górniczych o konstrukcji tubowej (światłowody) jest
wymagany przez Zamawiającego 30 dniowy termin realizacji, cykl produkcyjny określony
przez producentów liczony w miesiącach od daty złożenia zamówienia, narzucone minima
produkcyjne znacznie przewyższające zapotrzebowanie Zamawiającego określone w części
nr 6 jak również fakt, że przewidywane ilości określone przez Zamawiającego na etapie
postępowania przetargowego są wyłącznie orientacyjne co potwierdzają zapisy SIWZ
(załącznik nr 5 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia) oraz dotychczasowa praktyka.
Ponadto, zgodnie z § 1 pkt. 4 projektu umowy, stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ,
„Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia ilości Towaru nabywanego na
podstawie umowy z zastrzeżeniem, że wartość Umowy (...) nie może zmniejszyć się o więcej
niż 50 %". Wszystko to powoduje, że wykonawca nie mający w ofercie
optotelekomunikacyjnych kabli górniczych o konstrukcji tubowej (światłowody) nie jest w
stanie utrzymywać stanów magazynowych z uwagi na fakt, że zapisy SIWZ i projektu umowy
powodują, że faktyczne ilości i zapotrzebowanie Zamawiającego na przedmiotowy
asortyment nie są znane.
Zgodnie z wyrokiem ZAUZP z dnia 28.06.2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1809/06
Zamawiający decyduje o tym, czy przedmiot zamówienia podzielić na części i jaki
asortyment w poszczególnych częściach powinien się znajdować, obowiązany jest on jednak
respektować zasady uczciwej konkurencji będącej jedną z naczelnych zasad systemu
zamówień publicznych.
Dotychczasowa praktyka Zamawiającego w zakresie sporządzania opisu przedmiotu
zamówienia w latach w których optotelekomunikacyjne kable górnicze o konstrukcji tubowej
(światłowody) typu YOTKGtsFtlyn, występowały tj. dostawy na lata 2014, 2016, 2018
potwierdza, że asortyment będący przedmiotem zamówienia w zakresie części nr 6,
ujmowany był przez Zamawiającego w ramach odrębnych zadań.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający, mimo jedynego kryterium, którym będzie
się kierował przy wyborze oferty zgodnie z pkt. 4.5.1. SIWZ, tj. „cena brutto oferty 100%",
przy aktualnej konstrukcji asortymentowej części nr 6, ogranicza możliwość konkurencji, a
tym samym uzyskania jak najkorzystniejszej ceny.
Zamawiający w dniu 27 sierpnia 2018 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej pismo z dnia 27 sierpnia 2018 r. zawierające odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, i tym samym zobowiązał się do
dokonania zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, zgodnie z żądaniami
Odwołującego.
Izba ustaliła, że w ustawowym terminie, wynikającym z art. 185 ust. 2 Pzp, tj. trzech
dni od dnia opublikowania
kopii odwołania na stronie internetowej Zamawiającego, tj. od dnia
17 sierpnia 2018 r.,
żaden wykonawca nie zgłosił do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przystąpienia do postępowania odwoławczego, w tym po stronie Zamawiającego.
Wobec powyższego, działając na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp, uwzględniając
okoliczność, że do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie
zgłosił przystąpienia żaden wykonawca, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła
postępowanie odwoławcze umorzyć.
Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp
oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba nakazała zwrot
na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł, którą wniósł Odwołujący tytułem wpisu.
Przewodniczący: ……………………
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
dokonać zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Z. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowe Z. W., ul. M. Skłodowskiej - Curie 27/22, 42-217
Częstochowa, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1670/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, TAURON Wydobycie S.A. z siedzibą w Jaworznie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawy o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych pod nazwą: „Dostawa kabli i przewodów elektroenergetycznych TAURON
Wydobycie S.A.". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej nr 2018/S 150-345632 w dniu 7 sierpnia 2018 r. W tym samym dniu
Zamawiający zamieścił Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia na własnej stronie
internetowej.
Wykonawca Z. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe Z. W. z siedzibą w Częstochowie wniósł odwołanie wobec
postanowień ogłoszenia (pkt. II 2.1) i SIWZ - ppkt. 2.2.2.6. wraz z załącznikiem nr la
(formularz cenowy) oraz załącznikiem nr 5 pkt. 9 (opis przedmiotu zamówienia) - w zakresie
zadania (części) nr 6, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 w zw. z art. 29 ust
2, w zw. z art. 22 ust 1 Pzp, poprzez o
pisanie przedmiotu zamówienia w zakresie części nr 6
zamówienia - specjalistyczne kable telekomunikacyjne i optotelekomunikacyjne (ujęcie w
zakresie jednego zadania optotelekomunikacyjnych kabli górniczych o konstrukcji tubowej
(światłowody) oraz telekomunikacyjnych kabli z żyłami miedzianych) w sposób ograniczający
konkurencję oraz naruszający zasadę równego udziału uczestników w prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zmiany treści
Ogłoszenia oraz SIWZ w zaskarżonym zakresie, poprzez dokonanie podziału na części
zamówienia w zakresie części nr 6 - specjalistyczne kable telekomunikacyjne i
optotelekomunikacyjne, tj. wyłączenie do odrębnej części zamówienia z zakresu części 6,
p
rzewodów znajdujących się obecnie w opisie części nr 6 w pozycji od 1 do 2 tj.
YOTKGtsFtlyn 72J, YOTKGtsFtlyn 24J, publikacji dokonanych zmian w ogłoszeniu i SIWZ i
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych.
Odwołujący wyjaśnił, że jest jednym z dostawców typów przewodów będących
przedmiotem niniejszego postępowania. Pogrupowanie przedmiotu zamówienia w sposób
ujęty przez Zamawiającego w zakresie zadania nr 6, czynią niemożliwym dla Odwołującego
złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 2.2.1. SIWZ dopuścił składanie ofert
częściowych, zamówienie zostało podzielone na 7 części. Przedmiotem części nr 6, którego
dotyczy niniejsze odwołanie, są optotelekomunikacyjne kable górnicze o konstrukcji tubowej
(światłowody) oraz telekomunikacyjne kable z żyłami miedzianymi. Zamawiający w
formularzu cenowym, stanowiącym załącznik nr 1a do SIWZ, określił poszczególne typy
przewodów wchodzących w skład części nr 6, tj. optotelekomunikacyjne kable górnicze o
konstrukcji tubowej (światłowody) (poz. 1-2) oraz telekomunikacyjne kable z żyłami
miedzianymi (poz. 3-
19). Zdaniem Odwołującego, wskazanie przez Zamawiającego w
ramach jednego zadania ww. przewodów powoduje ograniczenie konkurencji i narusza
zasadę zapewnienia równego udziału uczestników w prowadzonym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższe skutkuje możliwością złożenia oferty na tak ujęty przedmiot zamówienia
wyłącznie przez dwa podmioty - TELE-FONIKA Kable S.A. oraz Drut-Plast Cables Sp. z o.o.
Wskazane w części nr 6 poz. 1 i 2, przewody YOTKGtsFtlyn 72J, YOTKGtsFtlyn 24J nie
znajdują się w bieżącej, powszechnej ofercie innych producentów i dostawców rynku
krajowego i europejskiego w związku z czym ich pozyskanie i zaoferowanie w konkurencji do
TELE-FONIKA Kable S.A. oraz Drut-
Plast Cables Sp. z o.o. jest niemożliwe.
Dodatkow
ym utrudnieniem dla wykonawcy nie mającym w bieżącej ofercie
optotelekomunikacyjnych kabli górniczych o konstrukcji tubowej (światłowody) jest
wymagany przez Zamawiającego 30 dniowy termin realizacji, cykl produkcyjny określony
przez producentów liczony w miesiącach od daty złożenia zamówienia, narzucone minima
produkcyjne znacznie przewyższające zapotrzebowanie Zamawiającego określone w części
nr 6 jak również fakt, że przewidywane ilości określone przez Zamawiającego na etapie
postępowania przetargowego są wyłącznie orientacyjne co potwierdzają zapisy SIWZ
(załącznik nr 5 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia) oraz dotychczasowa praktyka.
Ponadto, zgodnie z § 1 pkt. 4 projektu umowy, stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ,
„Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia ilości Towaru nabywanego na
podstawie umowy z zastrzeżeniem, że wartość Umowy (...) nie może zmniejszyć się o więcej
niż 50 %". Wszystko to powoduje, że wykonawca nie mający w ofercie
optotelekomunikacyjnych kabli górniczych o konstrukcji tubowej (światłowody) nie jest w
stanie utrzymywać stanów magazynowych z uwagi na fakt, że zapisy SIWZ i projektu umowy
powodują, że faktyczne ilości i zapotrzebowanie Zamawiającego na przedmiotowy
asortyment nie są znane.
Zgodnie z wyrokiem ZAUZP z dnia 28.06.2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1809/06
Zamawiający decyduje o tym, czy przedmiot zamówienia podzielić na części i jaki
asortyment w poszczególnych częściach powinien się znajdować, obowiązany jest on jednak
respektować zasady uczciwej konkurencji będącej jedną z naczelnych zasad systemu
zamówień publicznych.
Dotychczasowa praktyka Zamawiającego w zakresie sporządzania opisu przedmiotu
zamówienia w latach w których optotelekomunikacyjne kable górnicze o konstrukcji tubowej
(światłowody) typu YOTKGtsFtlyn, występowały tj. dostawy na lata 2014, 2016, 2018
potwierdza, że asortyment będący przedmiotem zamówienia w zakresie części nr 6,
ujmowany był przez Zamawiającego w ramach odrębnych zadań.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający, mimo jedynego kryterium, którym będzie
się kierował przy wyborze oferty zgodnie z pkt. 4.5.1. SIWZ, tj. „cena brutto oferty 100%",
przy aktualnej konstrukcji asortymentowej części nr 6, ogranicza możliwość konkurencji, a
tym samym uzyskania jak najkorzystniejszej ceny.
Zamawiający w dniu 27 sierpnia 2018 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej pismo z dnia 27 sierpnia 2018 r. zawierające odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, i tym samym zobowiązał się do
dokonania zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, zgodnie z żądaniami
Odwołującego.
Izba ustaliła, że w ustawowym terminie, wynikającym z art. 185 ust. 2 Pzp, tj. trzech
dni od dnia opublikowania
kopii odwołania na stronie internetowej Zamawiającego, tj. od dnia
17 sierpnia 2018 r.,
żaden wykonawca nie zgłosił do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przystąpienia do postępowania odwoławczego, w tym po stronie Zamawiającego.
Wobec powyższego, działając na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp, uwzględniając
okoliczność, że do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie
zgłosił przystąpienia żaden wykonawca, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła
postępowanie odwoławcze umorzyć.
Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp
oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba nakazała zwrot
na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł, którą wniósł Odwołujący tytułem wpisu.
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
