rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-06
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-06
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1652/18
KIO 1652/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
4 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę SIMPLE
S.A., ul. Bronisława Czecha 49/51, 04-555 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Warszawski U
niwersytet Medyczny ul. Żwirki i Wigury 61, 02-091 Warszawa w trybie
przetargu nieograniczonego pn.:
„Dostawa wraz z wdrożeniem aplikacji mobilnej dla
studentów i pracowników Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego” (nr. AEZ/S- 042/2018),
przy udziale wykonawcy
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z o.o.,
ul. Wadowicka 12, 30-
415 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
4 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę SIMPLE
S.A., ul. Bronisława Czecha 49/51, 04-555 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Warszawski U
niwersytet Medyczny ul. Żwirki i Wigury 61, 02-091 Warszawa w trybie
przetargu nieograniczonego pn.:
„Dostawa wraz z wdrożeniem aplikacji mobilnej dla
studentów i pracowników Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego” (nr. AEZ/S- 042/2018),
przy udziale wykonawcy
Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z o.o.,
ul. Wadowicka 12, 30-
415 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - SIMPLE S.A., ul. Bronisława Czecha 49/51,
04-555 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SIMPLE S.A., ul.
B
ronisława Czecha 49/51, 04-555 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku
z dnia 6 września 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1652/18
Zamawiający – Warszawski Uniwersytet Medyczny ul. Żwirki i Wigury 61, 02-091 Warszawa
prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Dostawę wraz z wdrożeniem aplikacji mobilnej dla studentów i
pracowników Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”, nr. AEZ/S- 042/2018.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu
03.07.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 576780-N-2018.
W dniu 10.08.2018 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16.08.2018 r. w
formie pisemnej przez wykonawcę SIMPLE S.A., ul. Bronisława Czecha 49/51, 04-555
Warszawa
od niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, polegającej
na wyborze oferty najkorzystniejszej w sy
tuacji, gdy oferta ta podlegała odrzuceniu wobec jej
niezgodności z treścią SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
-
naruszenie przepisów art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2) oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
PZP, poprzez dokonanie przez Zamawiającego, w dniu 10 sierpnia 2018 r., wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Zakład Systemów Komputerowych ZSK
sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej również: ZSK) w sytuacji, gdy oferta tego Wykonawcy
podlegać powinna odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ bowiem Wykonawca ZSK nie
przewidział w niej wykonania należytej integracji oferowanej aplikacji mobilnej z posiadanym
przez Zamawiającego systemem e- dziekanat Bazus, a także, w konsekwencji nie uwzględnił
w ofercie kosztów wykonania tej integracji, w sytuacji, gdy z SIWZ jasno wynika, że
wykonanie rzeczonej integracji składa się na przedmiot zamówienia, a wszystkie koszty
wykonania integracji obciążać mają Wykonawcę aplikacji mobilnej, co doprowadziło do
naruszenia nakazu przeprowad
zenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz udzielania zamówienia
wyłączenie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Legitymacja do wniesienia odwołania:
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia bowiem złożył w
przedmiotowym postępowaniu ofertę, która nie została odrzucona i została sklasyfikowana
na trzecim miejscu w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania może doprowadzić do
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, zwłaszcza, że oferta
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert cechuje się tożsamymi wadami jak oferta
Wykonawcy ZSK. Szkoda Odwołującego jaką może ponieść w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy polega na utracie możliwości uzyskania zamówienia, na
wykonanie którego złożył ofertę, która uwzględnia wszystkie wymagania SIWZ.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy ZSK jako naj korzystniejszej,
b. odrzucenia oferty Wykonawcy ZSK jako niezgodnej z treścią SIWZ,
c. dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz udzielania zamówienia wyłączenie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
2. a ponadto, wnoszę o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego,
w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa
procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Uzasadnienie
I W związku z opublikowaniem, w dniu 3 lipca 2018 r., na swojej stronie internetowej
ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę wraz z wdrożeniem aplikacji mobilnej dla studentów i
pracowników Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”, nr AEZ/S- 042/2018.
Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (załącznik nr 2 do SIWZ -
formularz wym
agań funkcjonalnych), na przedmiot zamówienia składa się m.in. wykonanie
integracji dostarczanej aplikacji mobilnej z posiadanym przez Zamawiającego systemem e-
dziekanat Bazus. Co znalazło potwierdzenie w treści wyjaśnień złożonych przez
Zamawiającego odnośnie treści SIWZ z dnia 19 lipca 2018 r. (odpowiedź na pytanie nr 16),
wszelkie koszty integracji aplikacji mobilnej z systemem e -
dziekanat Bazus ponosić będzie
Wykonawca aplikacji mobilnej. Istotnym też jest, że dostawcą systemu e-dziekanat Bazus
jest
Odwołujący, który to system jest przedmiotem dostawy i wdrożenia w ramach zawartej z
Zamawiającym umowy AEZ/365/S-015/192/2017.
W
dniu 26 lipca 2018 r., Zamawiający dokonał otwarcia ofert złożonych w postępowaniu
przez trzech wykonawców: Odwołującego, Wykonawcy ZSK oraz Wykonawcy e-MSI sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej również: e-MSI). Przed po złożeniem ofert, ani Wykonawca
ZSK ani e-
MSI, nie kontaktowali się z Odwołującym ani z Zamawiającym w kwestii ustalenia
możliwości, czy zasad przeprowadzenia integracji aplikacji mobilnej z systemem e-dziekanat
Bazus.
Odwołujący, w piśmie z dnia 3 sierpnia 2018 r. zwrócił Zamawiającemu uwagę, iż oferty
Wykonawców ZSK oraz e-MSI niezgodne są z treścią SIWZ.
W
dniu 10 sierpnia 2018 r., Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej
datowaną na ten sam dzień informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
Wykonawcy ZSK. Zamawiający, we wspomnianym piśmie zaprezentował też ranking ofert,
zgodnie z którym, na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta Wykonawcy e-MSI, a na
trzecim, oferta Odwołującego.
Opisana powyżej czynność Zamawiającego jest, zdaniem Odwołującego, sprzeczna z
przepisami ustawy PZP, bowiem oferta Wykonawcy ZSK, zamiast uznania jej na
najkorzystniejszą powinna zostać odrzucona z uwagi na sprzeczność z treścią SIWZ.
Sprzeczność ta polega bowiem na nieobjęciu nią przeprowadzenia prac związanych z
integracją aplikacji mobilnej z systemem e-dziekanat Bazus.
II W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy
PZP, Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przed wyborem oferty jako
najkorzystniejszej, Zamawiający zobowiązany jest do zbadania jej pod kątem istnienia
ewentualnych podstaw do odrzucenia. Jedną we wspomnianych podstaw, uregulowaną w
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP jest niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Należy więc
przyjąć, zdaniem Odwołującego, że na Zamawiającym ciąży obowiązek merytorycznej oceny
oświadczenia Wykonawcy wyrażonego w ofercie, przeanalizowania go, ustalenia co w
rzeczywistości zawiera w sobie, a następnie zestawienia z treścią opracowanej przez siebie
dokumentacji postępowania. Jak podnosi się w orzecznictwie KIO: O zgodności treści oferty
z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty
zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z
oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu. Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze,
że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - która to
stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w
danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i
zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. (Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 listopada 2017 r. KIO 2383/17). Jak wspomniano w przytoczonym
orzeczeniu, analiza treści oferty pod kątem zgodności z SIWZ, musi mieć charakter
merytoryczny, Zamawiający zobowiązany jest zbadać, co w rzeczywistości i w jakim
wymiarze ma zamiar zaoferować wykonawca, którego oferta podlega weryfikacji pod kątem
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Dla przykładu wskazać tu można kolejne stanowisko KIO:
Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy
zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż
niezgodność treści oferty ma dotyczyć wymagań merytorycznych, które zostały określone w
SIWZ. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018 r. KIO 206/2018).
Podsumowując, sprawdzenie treści oferty pod kątem zgodności z SIWZ jest obowiązkiem
Zamawiającego, tak samo jak obowiązkiem jest odrzucenie tej oferty, gdy wynikiem tego
sprawdzenia będzie stwierdzony rozdźwięk pomiędzy wymaganiami Zamawiającego, a
oświadczeniem woli Wykonawcy.
III Zestawiając zaistniały stan faktyczny z obowiązującym stanem prawnym należy, w ocenie
Odwołującego, podnieść, że oferta Wykonawcy ZSK nie odpowiada swoją treścią
wymaganiom SIWZ i powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na niezaoferowanie
wymaganego przeprowadzenia procesu integracji aplikacji mobilnej z systemem e-dziekanat
Bazus. Odwołujący, jako dostawca systemu e - dziekanat Bazus, jest w stanie stwierdzić tę
okoliczność biorąc pod uwagę brak jakiejkolwiek inicjatywy Wykonawcy ZSK (podobnie
zresztą jak wykonawcy e-MSI) przy ustaleniu zakresu integracji, możliwości technicznych i
warunków jej przeprowadzenia, a także przyszłej współpracy z Odwołującym w tym zakresie.
Wyrażenie takiej inicjatywy warunkuje przewidzenie w treści SIWZ przeprowadzenia
integracji.
Odwołujący wskazał, że wykonanie integracji dwóch systemów informatycznych, w tym
wypadku zamawianej aplikacji mobilnej z systemem e - dziekanat Bazus, wymaga wykonania
określonych czynności po stronie obydwu systemów. Dane z nowo dostarczanego systemu
muszą zostać odpowiednio zebrane i zaprezentowane systemowi, z którym nastąpić ma
integracja, a następnie zostać przez ten system odczytane i przetworzone. O ile więc,
dostawca nowego systemu jest w stanie samodzielnie zebrać i zaprezentować wspomniane
dane ze swojego systemu, to bez odpowiedniego wsparcia i wiedzy technicznej o drugim
systemie, nie jest w stanie przeprowadzić skutecznej integracji. Wspomniane wsparcie i
wiedzę techniczną może zagwarantować jedynie producent systemu, z którym nastąpić ma
integracja lub ewentualnie jego użytkownik, o ile wcześniej zapewnił sobie dostęp do
wspomnianej wiedzy technicznej. Zaplanowanie przeprowadzenia integracji dwóch systemów
informatycznych, zwłaszcza, gdy, koszty integracji spoczywają na dostawcy nowego
systemu, poprzedzone powinno być zwróceniem się do bądź to do producenta, bądź
użytkownika (o ile to możliwe), o udzielenie informacji, po pierwsze, czy integracja taka z
technicznego punktu widzenia jest możliwa, po drugie o ustalenie warunków, zasad i zakresu
takiej integracji, a także kwestii przyszłej współpracy dostawców tych dwóch systemów.
Brak takiej inicjatywy, w ocenie Odwołującego, przekreśla w zasadzie widoki na wykonanie
prawidłowej integracji.
Analiza treści SIWZ prowadzi do wniosku, że zakres integracji aplikacji mobilnej z systemem
e-dziekanat
Bazus jest znaczny, wręcz warunkujący funkcjonowanie aplikacji mobilnej (opis
zakresu tej integracji zostanie wskazany w dalszej części odwołania). Mimo tak istotnego
znaczenia prawidłowej integracji aplikacji mobilnej z systemem e-dziekanat Bazus, której
bezwzględnie wymaga SIWZ i której koszty obciążać mają Wykonawcę wspomnianej
aplikacji, Wykonawca ZSK (jak i Wykonawca e-
MSI) przed złożeniem ofert, nie podjął nawet
próby kontaktu z Odwołującym - producentem systemu e-dziekanat Bazus, ani nie próbował
wy
jaśnić tej kwestii w toku zadawania pytań do SIWZ Zamawiającemu. Prowadzić to powinno
do stwierdzenia, że Wykonawca ZSK nie ustalili w jakim wymiarze i skali przebiegać powinna
integracja aplikacji mobilnej z systemem e-
dziekanat Bazus, nie mówiąc o zagwarantowaniu
sobie, chociażby w minimalnym stopniu, ewentualnych warunków współpracy z Odwołującym
celem należytego wykonania przyszłego zamówienia.
Konstatując powyższe Odwołujący wskazał, że w ofercie Wykonawcy ZSK (jak i Wykonawcy
e-
MSI) nie została przewidziana należyta integracja aplikacji mobilnej z systemem e-
dziekanat Bazus, a co za tym idzie koszty takiej integracji. Podkreślić z całą stanowczością
trzeba, że nieprawidłowe przeprowadzenie integracji wspomnianego Oprogramowania lub
pominięcie takiej integracji, jest sprzeczne z wymaganiami SIWZ i przekreśli możliwość
poprawnego funkcjonowania aplikacji mobilnej w zakładanej przez Zamawiającego postaci.
Konieczność i istotność przeprowadzenia integracji aplikacji mobilnej z systemem e-
dziekanat wynika z
wielu postanowień SIWZ, a jak wspomniano, ich spełnienie warunkować
będzie prawidłowe funkcjonowanie aplikacji. Rzeczone postanowienia zostaną wskazanie
poniżej.
Zgodnie z § 7 ust. 1 wzoru umowy (stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ), jeżeli w okresie
obowi
ązywania Umowy do upływu (minimum 12 miesięcy), licząc od dnia sporządzenia
Protokołu Odbioru Końcowego zostaną stwierdzone Błędy niezawinione przez
Zamawiającego, Wykonawca usunie takie Błędy w ramach wynagrodzenia określonego w § 9
ust. 1 (gwarancja jako
ści), przy czym w odniesieniu do prac odebranych w ramach
poszczególnych Etapów, usługi gwarancji jakości będą świadczone od dnia podpisania
Protokołu Odbioru każdego z tych Etapów. Czasy reakcji i naprawy dotyczące Błędów
krytycznych i ważnych wynoszą odpowiednio 4h i 8h oraz 8h i 24h. Bez wątpienia,
wspomniane czasy reakcji i naprawy są bardzo krótkie, a ich dotrzymanie wymaga
sprawnego i nienapotykającego niepotrzebnych przeszkód działania. Biorąc pod uwagę fakt,
że aplikacja mobilna zintegrowana ma być z systemem e-dziekanat Bazus, naprawy Błędów
wymagać będą wsparcia dostawcy tego systemu. Jak wspomniano wcześniej, Wykonawca
ZSK nie podjął żadnych kroków mających na celu zapewnienie sobie rzeczonego wsparcia
ze strony Odwołującego, co świadczy o nieobjęciu jego ofertą przeprowadzenia prawidłowej
integracji oraz czyni dotrzymanie umownych terminów czasów reakcji i naprawy wysoce
nieprawdopodobnym. Wystąpienie rzeczonych błędów i to w znacznej ilości, jest w ocenie
Odwołującego nieuchronne z poniższych względów.
Zwrócić należy uwagę, że jakiekolwiek zmiany w systemie e-dziekanat Bazus, podejmowane
przez Odwołującego w celu wykonania wiążącej go z Zamawiającym umowy AEZ/365/S-015/
192/2017 (jak chociażby usuwanie błędów tego systemu, czyjego rozwój - tj. świadczeń
wprost wskazanych we wspomnianej umowie), których podjęcie nie jest przecież na ten
moment uwarunkowane poczynieniem uzgodnień z przyszłym Wykonawcą aplikacji mobilnej,
może mieć krytyczny wpływ na działanie tej aplikacji, a nawet na całkowite zaprzestanie jej
funkcjonowania. Podnieść trzeba, że wobec niepodjęcia żadnych działań przed złożeniem
ofert w niniejszym postępowaniu przez Wykonawcę ZSK, Odwołujący nie jest zobowiązany
do uwzględniania potrzeb komunikacyjnych aplikacji mobilnej pochodzącej od podmiotu
trzeciego, które to potrzeby nie zostały ponadto w żaden sposób wyartykułowane przez
Wykonawcę ZSK, przez co nie wiadomo nawet, czy możliwe będą one do spełnienia, biorąc
pod uwagę brak znajomości rozwiązań jakie planuje on wdrożyć.
Wynika z teg
o, że gdyby Wykonawca ZSK objął w rzeczywistości swoją ofertą
przeprowadzenie integracji, musiałby uprzednio zwrócić się do Odwołującego chociażby z
zapytaniem o techniczne możliwości zintegrowania systemu e-dziekanat Bazus.
Kolejno naprowadzić trzeba, na zawarte w pkt 34 wymaganie funkcjonalne (zawarte w
Załączniku nr 2 do SIWZ), zgodnie z którym: Funkcjonalność (mechanizm, aplikacja)
pośrednicząca w wymianie wszystkich danych między bazą danych systemu, a aplikacją
mobilną. Aplikacja nie może mieć bezpośredniego dostępu do bazy danych ze względów
bezpieczeństwa, jednak wszystkie dane wysyłane i odbierane przez aplikację pochodzą z lub
trafiają do bazy danych właśnie przez warstwę pośrednią. Wymaganie to, ma na celu
odseparowanie mechanizmów integracyjnych aplikacji mobilnej od bazy danych systemu e -
dziekanat Bazus. Wspomniane mechanizmy integracyjne, zgodnie z SIWZ, zostały m.in.
zawarte w pkt 21 wymagań funkcjonalnych jako: Jednolity protokół przekazywania i
pobierania danych umożliwiający m.in. właściwą obsługę błędów (w tym przekazywania
informacji o treści błędów), przekazywanie danych według struktury wskazanej przez
Zamawiającego umożliwiającej zunifikowaną obsługę wszystkich funkcji API. Wspomniane w
tym wymaganiu API (Application Programming Interface - ang.
Interfejs Programowania Aplikacji), to narzędzie pozwalające na komunikowanie się aplikacji
pomiędzy sobą, a dla prawidłowej integracji dwóch systemów, potrzebne jest zastosowanie
funkcji API obydwu z nich. W przypadku niniejszego zamówienia, wykorzystanie API systemu
e-
dziekanat Bazus zagwarantuje, że jakakolwiek jego zmiana, nie będzie skutkowała zmianą
formy danych jakie będzie on przekazywał do aplikacji mobilnej (lub stamtąd pobierał), mimo
wewnętrznych zmian jego systemu źródłowego (jak wspomniano wyżej, API to swojego
rodzaju tłumacz z języka danego systemu na język rozumiały ogólnie, także przez API innych
systemów - w tym wypadku przez API aplikacji mobilnej). Przykładem takiego przepływu
danych z systemu e-dziekanat Bazus do aplikacji mo
bilnej, którego prawidłowe działanie
zapewnia stosowanie API obydwu systemów jest zawarte w pkt 38 wymaganie: Push
Notification -
Informowanie użytkownika np. o nowej ocenie. Modyfikacja systemu e-
dziekanat Bazus w zakresie związanym z wprowadzaniem ocen do systemu bez stosowania
API tego systemu może uniemożliwić otrzymanie powiadomienia przez użytkownika za
pomocą aplikacji mobilnej. Mimo tak istotnej, z punktu widzenia integracji systemu, potrzeby
korzystania z API systemu e-dziekanat Bazus,
Wykonawca Z
SK nie podjął nawet próby ustalenia u Zamawiającego, czy posiada takie API
(o czym świadczy brak wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ w tym zakresie), a tym bardziej
próby uzyskania od Odwołującego dostępu do API systemu e-dziekanat Bazus. Świadczy to
dobitn
ie, że Wykonawca ten bądź to nie planował, bądź nie miał świadomości potrzeby
korzystania z opisywanego API, co nieść za sobą będzie wspomniane wyżej skutki dla
funkcjonowania jego aplikacji mobiln
ej oraz świadczy
Zdaniem Odwołującego o niezgodności jego oferty z treścią SIWZ. Nie da się bowiem
przeprowadzić integracji za pomocą API, bez posiadania dostępu do API systemu, z którym
ma nastąpić integracja.
Kolejno podnieść trzeba, że również i próba właściwej integracji systemu e- dziekanat Bazus
z aplikacją mobilną za pomocą „widoków” nie jest możliwa bez współpracy z Odwołującym
(ten sposób integracji również wskazany został w treści Załącznika nr 2 do SIWZ). Do
prawidłowej integracji w ten sposób wymagana jest bowiem wiedza o strukturze baz danych i
logice
działania wspomnianego systemu. O możliwość zapewnienia sobie uzyskania tej
niezbędnej wiedzy, nie zadbał przed złożeniem ofert Wykonawca ZSK, konsekwencją czego
jest fakt, że Wykonawcy temu nie pozostało nic innego jak tylko oparcie się pr2y
przeprowadzen
iu integracji za pomocą „widoków” na analizie danych odkładanych w bazie
danych systemu e -
dziekanat Bazus bez znajomości zarządzania tymi danymi, co niemalże
nieuchronną czyni nieprawidłową interpretację tych danych, skutkującą ich niewłaściwą
prezentacj
ą w aplikacji mobilnej, a więc rozdźwiękiem pomiędzy rzeczywistymi informacjami
zawartymi w systemie e-
dziekanat Bazus, a pojawiającymi się w aplikacji mobilnej (dla
przykładu, jako ostatnia ocena studenta może zostać wyświetlona ocena wcześniejsza, z
inne
go przedmiotu lub w ogóle inna dana). Również i w tym wypadku powtórzyć trzeba
uwagę, że wobec nieuregulowania zasad przyszłej współpracy pomiędzy Odwołującym, a
pozostałymi Wykonawcą ZSK, prowadzony rozwój systemu e-dziekanat Bazus, nie będzie
uwzględniał potrzeb komunikacyjnych obcej aplikacji, o ile będzie to w ogóle możliwe (czego
nie można stwierdzić wobec braku znajomości planowanych reguł funkcjonowania aplikacji
mobilnej, która miałaby być dostarczona przez Wykonawcę ZSK). Wysoce prawdopodobne
wystąpienie omawianych tu nieprawidłowości, zapewne nie było przewidziane przez
Zamawiającego, a wyeliminowanie ryzyka ich powstania gwarantować miało należyte
przeprowadzenie integracji dostarczanego systemu przewidziane w SIWZ. Wykonawca ZSK
przeprowadzenia t
akiej, prawidłowej integracji nie przewidział co świadczy o niezgodności
treści jego oferty z wymaganiami zawartymi w dokumentacji postępowania.
Na zakończenie należy też wyjaśnić, że Odwołujący nie jest też zobowiązany, a także
uprawniony, do podejmowania
działań niezbędnych w zakresie integracji aplikacji mobilnej z
systemem e -
dziekanat Bazus na podstawie Umowy zawartej z Zamawiającym na dostawę i
wdrożenie tego systemu nr AEZ/365/S-015/192/2017, a kwestia ta powinna być przedmiotem
zobowiązania zawartego między Odwołującym a dostawcą aplikacji mobilnej (a zawarcia
którego to zobowiązania zaniechał Wykonawca ZSK). Zarówno bowiem w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ani w zawartej w jego skutek
wspomnianej umowie, brak jest pos
tanowień obligujących Odwołującego do udostępnienia
mechanizmów integrujących system z innymi systemami (poza oczywiście integracją
dostarczanego
systemu z systemami posiadanymi przez Zamawiającego, wskazanymi w
Załączniku nr 2 do Umowy, w którym brak aplikacji mobilnej). Zasady realizacji zamówienia
na dostawę i wdrożenie systemu e - dziekanat Bazus nie przewidują też udostępniania przez
Odwołującego dokumentacji w zakresie integracji systemu, ani w zakresie struktury bazy
danych. Zapewnienie przez Wykonaw
cę Odwołującego integracji systemu e - dziekanat
Bazus z aplikacją mobilną nie będzie też możliwe w ramach Asysty Technicznej pełnionej
zgodnie ze wspomnianą wyżej Umową. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z § 10 ust. 1
pkt 2 Umowy, Asysta Techniczna wykony
wana będzie odpłatnie i na koszt Zamawiającego, a
zgodnie warunkami niniejszego postępowania, koszt integracji aplikacji mobilnej ponosić ma
Wykonawca, a nie Zamawiający. Gdyby nawet dopuścić pośrednie finansowanie integracji
aplikacji mobilnej z systemem e -
dziekanat Bazus przez przyszłego Wykonawcę
wykonywanej w ramach Asysty Technicznej przez Odwołującego, Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia musiałaby nakazywać Wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia na dostawę i wdrożenie aplikacji mobilnej uwzględnienia kosztów tej Asysty
Technicznej w treści składanych ofert.
dowód:
- umowa nr AEZ/365/S-015/192/2017,
-
dokumentacja postępowania nr AEZ/365/ S-015/192/2017.
Wskazane w niniejszym odwołaniu zarzuty dodatkowo zdaje się, zdaniem Odwołującego,
potwierdzać fakt, że zawarta w ofercie Wykonawcy ZSK cena odbiega od zaoferowanej przez
Odwołującego o blisko 50 tyś. zł, mimo, że (co oczywiste) koszty Odwołującego wobec
obowiązku integrowania aplikacji mobilnej i systemu e - dziekanat Bazus kształtować się
powinny na niższym poziomie.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że oferta Wykonawcy ZSK nie przewiduje
przeprowadzenia należytej integracji aplikacji mobilnej z systemem e - dziekanat Bazus - o
czym świadczy nie tylko brak podjęcia próby uregulowania przyszłej współpracy w tym
zakresie z Odwołującym ale nawet ustalenia możliwości technicznych jej wykonania. Tym
samym, rzeczona oferta nie zawiera też kosztów przeprowadzenia integracji, które również
mogłyby być ustalone wyłącznie przez skontaktowanie się z Odwołującym, a które obciążać
mają przecież Wykonawcę aplikacji mobilnej. Zakres czynności niezbędnych do podjęcia w
celu należytego wykonania integracji, jak wykazano wyżej, bezwzględnie warunkuje potrzebę
uprzedniego ustalenia możliwości, zasad i warunków jej przeprowadzenia. Ustalenia te w
niniejszym stanie faktycznym dokonane powinny zostać z Odwołującym (ewentualnie z
Zamawiającym), a ich zaniechanie świadczy, że Wykonawca ZSK nie objął swoją ofertą
wykonania integracji wymaganej przez SIWZ. O
koliczność ta prowadzić powinna do
odrzucenia oferty Wykonawcy ZSK na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP.
Zamawiający, poprzez zaniechanie dokonania tej czynności, a zamiast tego wybór tej oferty
jako najkorzystniejszej naruszył przepisy ustawy PZP. Wszystko to czyni zasadnymi
poniesiony zarzut i postulowane wnioski.
Na zakończenie Odwołujący wskazał, że wartość przedmiotowego zamówienia jest mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP, tzw.
kwoty europ
ejskie. Konsekwencją tego, zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy PZP jest możliwość
zaskarżenia jedynie czynności wskazanych w treści tego przepisu. Jedną z tych czynności
jest wybór oferty najkorzystniejszej. Jak jednak wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego:
Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust
2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy,
który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która
powinna podlegać odrzuceniu, (por. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r.
III CZP 58/17). Stanowisko to zostało przyjęte przez orzecznictwo KIO, czego wyrazem jest
choćby Wyrok KIO z dnia 27 listopada 2017 r. KIO 2383/17. Odwołujący więc w sposób
prawidłowy oparł swoje odwołanie na zarzucie zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy
ZSK, co prowadziło do jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Zamawiający pismem z dnia 03.09.2018 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o
jego
oddalenie w całości.
Przystępujący pismem z dnia 04.09.2018 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości
jako niezasadnego, w pierwszej kolejności wskazując na brak wypełnienia przesłanek
wynikających z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie brak możliwości uwzględnienia
odwołania w świetle przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Z ostrożności Przystępujący wniósł
o oddalenie merytoryczne zarzutów jako nie zasługujących na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego. Izba dopuściła również dowód złożony na rozprawie
przez Zamawiającego w postaci pisma o wyborze oferty najkorzystniejszej z innego
postępowania, której dotyczyła umowa w ramach, której Przystępujący dokonuje
samodzielnej integracji oraz transferu danych. Dowód na okoliczność, że w tym
postępowaniu również oferty złożyło kilku wykonawców. Jak wskazał Zamawiający w
stosunku do tego dowodu pismo o wyborze oferty najkorzystniejszej dotyczy postępowania,
dla którego Przystępujący złożył wraz ze swoim pismem procesowym jako dowód odpis
umowy.
Izba dopuściła również i przeprowadziła dowody z dokumentów zawnioskowane i
złożone przez Przystępującego w postaci kopii umowy nr AEZ/365/S-129/109/17/2018 z dnia
19.02.2018 r. oraz pisma BCODERS S.A. z dnia 29.08.2018 r. z którego wynika, że podmiot
ten jest producentem zaoferowanego prz
ez Przystępującego oprogramowania potwierdzając
możliwość integracji systemów w sposób zaoferowany przez Przystępującego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o
wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający w treści SIWZ z Rozdziale II zatytułowanym
„Informacje ogólne, tryb udzielenia zamówienia” wskazał w pkt 2, że postepowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, oraz że w prowadzonym postępowaniu, w
oparciu o art. 24aa ust. 1 ustawy, najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy
Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W formul
arzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ) w pkt 7 tego
formularza Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Oświadczamy, że
zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ) i wzorem umowy i
przyjmujemy je bez zastrzeżeń.
W wyniku modyfikacji z dnia 18.07.2018 r. doszło do modyfikacji punktu 22 załącznika
nr 2 do SIWZ zatytułowanego „Formularz wymagań funkcjonalnych”, gdzie w zakresie
wymagań dotyczących procesu integracji Zamawiający usunął postanowienie „Integracja z
apli
kacją Zamawiającego (e-dziekanat) poprzez warstwę usług Web Services systemu
dziekanatowego Bazus” zastępując ten wymóg następującym postanowieniem „Integracja z
aplikacją Zamawiającego (e-dziekanat) poprzez widoki lub szynę ESB”. Jednocześnie
Zamawiający w tabeli obok tego postanowienia (punkt 22 tabeli) zaznaczył, iż wymóg takiej
realizacji integracji uznaje za konieczny (kolumna zatytułowana „Status wymagania”).
Przystępujący w złożonej ofercie wykorzystał jako formularz ofertowy wzór stanowiący
załącznik nr 1 do SIWZ oraz dołączył do oferty zmodyfikowany formularz wymagań
funkcjonalnych zgodny z treścią zmodfikowanego w dniu 18.07.2018 r. załącznika nr 2 do
SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 10.08.2018 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzys
tniejszej. Zamawiający za taka ofertę uznał ofertę złożoną przez
Przystępującego – Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z o.o. z siedzibą w
Krakowie, która otrzymała łącznie 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Na drugim
miejscu uplasowała się oferta złożona przez wykonawcę e-MSI uzyskując łącznie 88,55 pkt.
Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 3 miejscu uzyskując łącznie 82,80 pkt.
Na powyższą czynność Odwołujący w dniu 16.08.2018 r. wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że jest z urzędu zobligowana do badania
spełnienia przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W niniejszym wypadku
dodatkowo w tym zakresie został zgłoszony wniosek ze strony Przystępującego oraz
Zamawiającego.
Interes w uzyskaniu zamówienia jest przesłanką materialnoprawną co oznacza, iż
odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone,
postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu
w uzyskaniu danego zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie
zostaje oddalone, gdyż w przypadku istnienia jego braku podmiot wnoszący odwołanie nie
posiada legitymacji czynnej do wniesienia odwołania.
Ocena istnienia lub b
raku istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia następuje na
moment wniesienia odwołania – w przeciwieństwie do przesłanki z art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, której spełnienie podlega ocenie na moment wyrokowania (uwzględnienia zarzutów
odwołania i sformułowania jego sentencji).
Ustawodawca posługuje się pojęciem „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co
oznacza że Odwołujący zobowiązany jest do wykazania, że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu ma realną możliwość uzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
prowadzonego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosić się do
konkretnego postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treść
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący jednocześnie zobowiązany
jest do wykazania, że poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda
jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Jednakże w ostatnim czasie, w związku z orzecznictwem Trybunał Sprawiedliwości
Unii Europejskiej (da
lej „TSUE”) oraz na skutek zmiany przepisów regulujących procedurę w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego doszło do zmiany podejścia do
kwestii interesu w uzyskaniu zamówienia.
Orzecznictwo TSUE (wyrok z dnia 5 kwietnia 2016 r. sygn. akt C-689/13 Puligenica
Facility Esco oraz wyrok Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448)) -
TSUE stoi na stanowisku, że
interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na
konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego
zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo
się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania
wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym
postępowaniu.
W odniesieniu do kwestii zakresu zaskarżenia czynności w drodze środków ochrony
prawnej w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej
progów UE wypowiedziały się niejednokrotnie sądy okręgowe rozpoznające skargi na
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Ukształtowana linia orzecznicza wskazywała na tzw.
szerokie rozumienie przesłanki ujętej w treści art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. W ramach tak
ukształtowanej linii orzeczniczej Sąd Okręgowy w Lublinie IX Wydział Gospodarczy w wyroku
z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie prowadzonej pod sygn. akt IX Ga 502/16 wskazane, że:
W konkluzji należy uznać, że dokonując wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy Pzp, iż zaskarżeniu odwołaniem w postępowaniach przed (...) podlegają wszystkie
zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert (podkreślenie Izby) prowadzące
do wadliwego, niezgodnego z przepisami prawa - ustawy Pzp wyboru najkorzystniejszej
oferty, w tym również zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego zamawiający
zobowiązany był wykluczyć, a także zaniechania odrzucenia oferty, która winna była zostać
przez niego odrzucona.
Zwieńczeniem linii orzeczniczej sądów okręgowych jest fakt wydania w dniu 17
listopa
da 2017 r. przez Sąd Najwyższy po rozpoznaniu w Izbie Cywilnej zagadnienia
prawnego w sprawach o sygn. III CZP 56/17 oraz III CZP 58/17 dwóch jednobrzmiących
uchwał.
Zgodnie z komunikatem ze strony Sądu Najwyższego zatytułowanym „Sąd Najwyższy
wzmocnił środki ochrony prawnej uczestników przetargu” z dnia 20 listopada 2017 r. w
odniesieniu do spraw rozpoznawanych pod sygn. akt III CZP 56/17 oraz III CZP 58/17 W dniu
17 listopada br. Sąd Najwyższy po rozpoznaniu w Izbie Cywilnej zagadnienia prawnego w
sprawach o sygn. III CZP 56/17
oraz III CZP 58/17 podjął dwie jednobrzmiące uchwały
następującej treści:
1. Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt
6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015
r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który
złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna
podlegać odrzuceniu.
Sąd Najwyższy wskazał, że dla zamówień podprogowych, czyli o pewnej wartości
zamówienia, art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych identyfikuje przedmiot zaskarżenia,
czyli to, co mogą zainteresowani zaskarżyć. Przedmiotem zaskarżenia jest wybór
najkorzystniejszej oferty, ale ten wyb
ór najkorzystniejszej oferty może być skarżony z
rozmaitych powodów. W niniejszych sprawach, zarzuty dotyczyły tego, że wbrew stanowi
faktycznemu zamawiający nie odrzucił oferty, lub nie wykluczył oferenta z przetargu. Sąd
Najwyższy sprecyzował, że ta kategoria zarzutów także determinuje ocenę czy wybór
najkorzystniejszej oferty został zgodnie ze standardami Prawa zamówień publicznych
dokonany przez zamawiającego.
Dodatkowo dokonana, w wyniku nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2016 r., poz. 1020), która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. zmiana art. 92 ust. 1
ustawy Pzp przez usunięcie z jego treści zwrotu „jednocześnie” powoduje, że zamawiający
n
ie mają obowiązku jednoczesnego informowania wykonawców o czynnościach wykluczenia
wykonawcy z postępowania, odrzucenia oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Zmiana
ta m
a wpływ na proces skarżenia czynności i zaniechań podmiotów zamawiających –
zar
ówno w postepowaniach poniżej, jak i powyżej progów UE. Tym samym brak
skumulowanego obo
wiązku informacyjnego przekłada się na kwestię interesu i ekonomiki
postępowania. Wynika to z możliwości sekwencyjnego (etapowego) badania ofert i oceny
podmiotowej wyk
onawców, zaś sama możliwość zaskarżenia np. zaniechań podmiotu
zamawiającego materializuje się dopiero na etapie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Konsekwencją tej zmiany może być nie tylko swego rodzaju „przywracanie” terminów
do wnoszenia środków ochrony prawnej wobec zaniechań podmiotów zamawiających ale
również, i przede wszystkim, rysuje się w tym zakresie konieczność przemodelowania
podejścia do kwestii interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. W postępowaniach o wartości poniżej progów UE kwestia zaniechania wykluczenia
konkurenta lub braku odrzucenia jego oferty będzie się materializowała dopiero na etapie
wyboru oferty najkorzystniejszej, przy czym w przypadku gdy podmiot zamawiający nie
dokonał oceny podmiotowej wszystkich wykonawców (np. przy procedurze odwróconej – art.
24aa ustawy Pzp)
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej będzie mogła być
kwestionowana przez niemal każdego uczestnika postępowania – bez względu na ranking
ofert. Jest to wynikiem braku
obowiązku weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców
uczestniczących w postępowaniu. W ramach procedury odwróconej brak weryfikacji
podmiotowej wszystkich wykonawców otwiera szerokie możliwości kwestionowania
czynności podmiotu zamawiającego w drodze środków ochrony prawnej. Wszakże niemal
każdy wykonawca jest w stanie wykazać interes w uzyskaniu zamówienia ze względu na
możliwość wykluczenia innych wykonawców w dalszych etapach postępowania – co jest
wynikiem braku badania sytuacji podmiotowej wykonawców i oparcia rozstrzygnięcia na
oświadczeniach własnych ujętych w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia.
Tym samym w kontekście interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp przy kwestionowaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ze
względu na ograniczony zakres podmiotowej weryfikacji wykonawców, należy rozważyć
szerokie jego rozumienie i dopuścić zaskarżenie takiej czynności przez niemal wszystkich
uczestników postepowania.
Poddając ocenie istnienie prawa do wnoszenia środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (legitymacja czynna) należy uwzględnić wszystkie
wskazane wyżej zmiany związane z obowiązującymi przepisami prawa, jak również kierunki
nadane temu pojęciu w ramach orzecznictwa TSUE przy jednoczesnym uwzględnieniu
innych okoliczności związany z przemodelowaniem zakresu zaskarżenia w ramach środków
ochrony prawnej
(w postępowaniach poniżej progów UE) oraz orzecznictwa krajowego
związanego z zakresem zaskarżenia w ramach środków ochrony prawnej.
W kontekście oceny spełnienia wymagań ujętych w treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
wnioski jakie nasuwają się z analizy zmian legislacyjnych oraz orzecznictwa nie są spójne i
nierzadko można odnieść wrażenie, że pozostają wobec siebie w opozycji.
Z j
ednej strony ustawodawca krajowy rozszerzył zakres zaskarżenia w
postępowaniach o wartości poniżej progów UE, której to przesłance (art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp) w ramach orzecznictwa nadano szerokie znaczenie powodujące, że w tzw.
postępowaniach podprogowych, zaskarżeniu podlega niemal każda czynność i zaniechanie
podmiotu zamawiającego. Stąd też konsekwencją tego faktu winno być uznanie, w
odniesieniu do sytuacji Odwołującego, że nic nie stało na przeszkodzie aby przedmiotem
zaskarżenia objął on również zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta
została sklasyfikowana na drugiej pozycji w ramach rankingu ofert.
Z drugiej zaś strony dostrzegalna jest tendencji w orzecznictwie TSUE preferująca
tzw. szerokie podejście do kwestii interesu w uzyskaniu zamówienia. Jednocześnie w
związku z przemodelowaniem procesu oceny ofert i badania kwestii podmiotowych
wykonawców (wprowadzenia tzw. procedury odwróconej z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp oraz
rezygnacji z tzw. skumulowanego obowiązku informacyjnego na skutek zmiany treści art. 92
ust. 1 ustawy Pzp) wykonawcy nie mając pełnego obrazu sytuacji istniejącej w postępowaniu
będą nierzadko zmuszeni wielokrotnie podważać czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
w odrębnych postępowaniach odwoławczych, wbrew wypracowanej w orzecznictwie
zasadzie kumulacji środków ochrony prawnej. Rozbieżności te powodują, że w ramach oceny
istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia, konieczne jest wypracowanie w orzecznictwie
takiego rozwiązania, które nie spowoduje naruszenia zasad efektywności postępowania
odwoławczego oraz będzie ono jednocześnie respektowało wyrażoną wyżej zasadę
kumulacji środków ochrony prawnej i efektywności ich rozpoznania. Rysuje się również
konieczność każdorazowo indywidualnej oceny spełnienia przesłanek wynikających z treści
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, na którą mogą mieć wpływ (jak dotychczas) nie tylko czynności
podmiotu zamawiającego i sformułowane w odwołaniu zarzuty, ale obecnie również tryb
postępowania, jego szacunkowa wartość oraz sposób realizacji w postępowaniu obowiązku
informacyjnego.
Kolejnym problemem praktycznym, który nasuwa się w ramach tzw. postępowań
podprogowych jest fakt, iż w odniesieniu do tych postępowań nie będą miały zastosowania
przepisy dyrektywy Rady 89/665/EWG oraz dyrektywy Rady 92/13/EWG. Obie te dyrektywy
zostały znowelizowane dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11
grudnia 2007 r. zmieniającą dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy
skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, w
ramach których Państwa Członkowskie mają zagwarantować rozwiązania legislacyjne
respektujące zasadę efektywności (skuteczność) i szybkości postępowania.
Mając na uwadze powyższe Izba w niniejszym składzie uznała, kierując się wyłącznie
przepisami prawa krajowego
(ze względu na wartość szacunkową postępowania), które
umożliwiają wykonawcom w postępowaniach o wartości poniżej progów UE zaskarżenia
każdej czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego, że Odwołujący celem wypełnienia
przesłanki ujętej w treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp winien objąć zakresem zaskarżenia także
zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty sklasyfikowanej na drugiej pozycji w
rankingu ofert.
Stąd też Izba uznała, że Odwołującemu nie przysługiwało w tych określonych
okolicznościach prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej, gdyż nie wykazał on
istnienia po jego stronie
interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyż na skutek wskazanego
powyżej zaniechania nie ma on szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia w związku
zakresem podniesionych zarzutów. Na powyższe rozstrzygnięcie wpływ miała również
okoliczność, że Zamawiający w piśmie z dnia 10.08.2018 r. przedstawił wykonawcom pełny
ranking ofert, z którego wynikało, że oferta Odwołującego została uplasowana na 3 pozycji
(liczba punktów 82,80), zaś ofertą sklasyfikowaną na drugim miejscu w tym rankingu była
oferta wykonawcy e-
MSI Spółka z o.o., która uzyskała łącznie 88,55 punktów. Jak wynika zaś
z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej do rankingu ofert w ramach tzw. procedury
odwróconej (art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp) powinny być zaliczone te oferty, które zdaniem
podmiotu zamawiającego nie podlegają odrzuceniu. Zamawiający w takiej procedurze nie ma
zatem obowiązku badania sytuacji podmiotowej wykonawców. W odniesieniu do powyższego
wskazać należy, że Odwołujący we wniesionym odwołaniu zakwestionował zaniechanie
odrzucenia oferty najkorzystniejszej
– a zatem mając na uwadze ranking ofert powinien
analogiczny zarzut sformułować wobec wszystkich ofert sklasyfikowanych na wyższych
pozycjach w tym rankingu. Tym samym, mając na uwadze orzecznictwo Sądu Najwyższego
oraz sądów okręgowych dopuszczające możliwość wniesienia odwołania także wobec
zaniechań podmiotu zamawiającego, termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy e-
MSI Spółka z o.o. rozpoczął swój bieg od czynności
ujawnionej wykonawcom pismem z dnia 10.08.2018 r.
Dodatkowo jak słusznie wskazał w toku rozprawy Zamawiający „W zakresie interesu i
jego braku wska
zuje, że ustalenia poczynione w ramach tej rozprawy nie mogą stanowić
podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, do której nie sformułowano zarzutów.”
Tym samym Odwołujący na skutek nieprawidłowego zakresu zaskarżenia nie wykazał
istnienia po jego stronie interesu w
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Co do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w treści odwołania Izba, jedynie
na marginesie, wskazuje
, iż zostały one oparte jedynie na twierdzeniach i brak jest
jakichkolwiek dowodów potwierdzających tezy zawarte w odwołaniu.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie,
która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami
o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego
z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Zdaniem Izby Odwołujący nie sprostał wymogom związanym z procesem dowodzenia
ujętym w przywołanej wyżej regulacji art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przede wszystkim
Odwołujący nie wykazał, że istnieją prawne lub techniczne przeszkody uniemożliwiające
Przystępującemu dokonanie integracji obu systemów. Wprost przeciwnie, w toku rozprawy
wskazywał, że integracja polegająca na analizie widoków jest możliwa z technicznego punktu
widzenia. W tym zakresie wskazał jedynie, że jest to metoda nieudolna mogąca spowodować
wystąpienie błędów w migrowanym zbiorze danych. W odpowiedzi na powyższe
Przystępujący i Zamawiający wskazali, że właścicielem danych jest Zamawiający, mogą one
zostać pobrane bezpośrednio z tabel bazy danych, zaś w finalnym etapie integracji systemów
może dojść do testów pozwalających na weryfikację poprawności merytorycznej tych danych.
Jak wskazał Zamawiający w toku rozprawy, co Izba uznała za najdonioślejszy z
argumentów, wykonawcy nie mieli swobody w wyborze metody wykonania integracji obu
systemów (zamawianej aplikacji mobilnej z budowanym obecnie systemem e-dziekanat
Bazus), gdyż sposób dokonania tej czynności został wykonawcom narzucony przez
Zamawiającego. W wyniku modyfikacji z dnia 18.07.2018 r. doszło do zmiany punktu 22
załącznika nr 2 do SIWZ zatytułowanego „Formularz wymagań funkcjonalnych”, gdzie w
zakresie wymagań dotyczących procesu integracji Zamawiający usunął postanowienie
„Integracja z aplikacją Zamawiającego (e-dziekanat) poprzez warstwę usług Web Services
systemu dziekanatowego Bazus” zastępując ten wymóg następującym postanowieniem
„Integracja z aplikacją Zamawiającego (e-dziekanat) poprzez widoki lub szynę ESB”.
Jednocześnie Zamawiający w tabeli obok tego postanowienia (punkt 22 tabeli) zaznaczył, iż
wymóg takiej realizacji integracji uznaje za konieczny (kolumna zatytułowana „Status
wy
magania”). Powyższe oznacza, ze ten sposób integracji był jedynym dopuszczonym przez
Zamawiającego.
Brak modyfikacji załącznika stanowiącego formularz ofertowy (załącznik nr 1 do
SIWZ) przez Przystępującego powoduje, że zaakceptował on sposób realizacji przedmiotu
zamówienia – a zatem należy uznać, że jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ i odpowiada
wprost wymaganiom Zamawiającego w tym zakresie (vide pkt 7 formularza ofertowego). Tym
samym treść oferty Przystępującego należy oceniać przez pryzmat wymagań postawionych
przez Zamawiającego w załączniku nr 2 do SIWZ zawierającym wymagania funkcjonalne
wobec zamawianej aplikacji mobilnej, w tym szczegółowo określone i narzucone
wykonawcom wymagania co do sposobu przeprowadzenia jej integracji z aplikacją e-
dziekanat Bazus.
Dodatkowo Przystępujący w złożonej przez siebie ofercie załączył (str. 4 –
5 oferty) zmodyfikowany formularz pt.: „Formularz wymagań funkcjonalnych” – a zatem tym
oświadczeniem woli dookreślił sposób realizacji świadczenia.
Poddając analizie argumentację Odwołującego zawartą w treści odwołania oraz
przedstawioną w toku rozprawy można odnieść wrażenie, że Odwołujący kwestionuje de
facto
sposób realizacji świadczenia narzucony wykonawcom przez Zamawiającego.
Kwestionowanie tego sposobu na ty
m etapie postępowania jest z oczywistych względów
niemożliwe, ze względu na upływ terminu na wniesienie odwołania wobec postanowień treści
SIWZ.
Mając na uwadze powyższe nie doszło do wykazania przez Odwołującego, że oferta
złożona przez Przystępującego nie odpowiada wymaganiom określonym w treści SIWZ – a
więc nie potwierdziły się także zarzuty zawarte w odwołaniu.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że Odwołującemu nie przysługiwało prawo do
skorzystania ze środków ochrony prawnej, ze względu na sformułowanie zarzutów w sposób
uniemożliwiający rozstrzygnięcie postępowania odwoławczego w sposób, który umożliwiałby
uzyskanie przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia.
W drugiej kolejności Izba poddała ocenie merytorycznej zarzuty zawarte w odwołaniu
uznając jednocześnie, że nie zasługują one na uwzględnienie.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U.
z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Izba mając na uwadze, że Odwołujący wniósł wpis w wysokości 15 000 złotych
zaliczyła w poczet kosztów kwotę 7 500 zł – zgodnie z powołanymi wyżej regulacjami.
Pozostała część kwoty winna zostać zwrócona Odwołującemu.
Przewodniczący:
………………
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - SIMPLE S.A., ul. Bronisława Czecha 49/51,
04-555 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SIMPLE S.A., ul.
B
ronisława Czecha 49/51, 04-555 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku
z dnia 6 września 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1652/18
Zamawiający – Warszawski Uniwersytet Medyczny ul. Żwirki i Wigury 61, 02-091 Warszawa
prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Dostawę wraz z wdrożeniem aplikacji mobilnej dla studentów i
pracowników Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”, nr. AEZ/S- 042/2018.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu
03.07.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 576780-N-2018.
W dniu 10.08.2018 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16.08.2018 r. w
formie pisemnej przez wykonawcę SIMPLE S.A., ul. Bronisława Czecha 49/51, 04-555
Warszawa
od niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, polegającej
na wyborze oferty najkorzystniejszej w sy
tuacji, gdy oferta ta podlegała odrzuceniu wobec jej
niezgodności z treścią SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
-
naruszenie przepisów art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2) oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
PZP, poprzez dokonanie przez Zamawiającego, w dniu 10 sierpnia 2018 r., wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Zakład Systemów Komputerowych ZSK
sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej również: ZSK) w sytuacji, gdy oferta tego Wykonawcy
podlegać powinna odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ bowiem Wykonawca ZSK nie
przewidział w niej wykonania należytej integracji oferowanej aplikacji mobilnej z posiadanym
przez Zamawiającego systemem e- dziekanat Bazus, a także, w konsekwencji nie uwzględnił
w ofercie kosztów wykonania tej integracji, w sytuacji, gdy z SIWZ jasno wynika, że
wykonanie rzeczonej integracji składa się na przedmiot zamówienia, a wszystkie koszty
wykonania integracji obciążać mają Wykonawcę aplikacji mobilnej, co doprowadziło do
naruszenia nakazu przeprowad
zenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz udzielania zamówienia
wyłączenie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Legitymacja do wniesienia odwołania:
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia bowiem złożył w
przedmiotowym postępowaniu ofertę, która nie została odrzucona i została sklasyfikowana
na trzecim miejscu w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania może doprowadzić do
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, zwłaszcza, że oferta
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert cechuje się tożsamymi wadami jak oferta
Wykonawcy ZSK. Szkoda Odwołującego jaką może ponieść w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy polega na utracie możliwości uzyskania zamówienia, na
wykonanie którego złożył ofertę, która uwzględnia wszystkie wymagania SIWZ.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy ZSK jako naj korzystniejszej,
b. odrzucenia oferty Wykonawcy ZSK jako niezgodnej z treścią SIWZ,
c. dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz udzielania zamówienia wyłączenie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
2. a ponadto, wnoszę o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego,
w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa
procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Uzasadnienie
I W związku z opublikowaniem, w dniu 3 lipca 2018 r., na swojej stronie internetowej
ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę wraz z wdrożeniem aplikacji mobilnej dla studentów i
pracowników Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”, nr AEZ/S- 042/2018.
Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (załącznik nr 2 do SIWZ -
formularz wym
agań funkcjonalnych), na przedmiot zamówienia składa się m.in. wykonanie
integracji dostarczanej aplikacji mobilnej z posiadanym przez Zamawiającego systemem e-
dziekanat Bazus. Co znalazło potwierdzenie w treści wyjaśnień złożonych przez
Zamawiającego odnośnie treści SIWZ z dnia 19 lipca 2018 r. (odpowiedź na pytanie nr 16),
wszelkie koszty integracji aplikacji mobilnej z systemem e -
dziekanat Bazus ponosić będzie
Wykonawca aplikacji mobilnej. Istotnym też jest, że dostawcą systemu e-dziekanat Bazus
jest
Odwołujący, który to system jest przedmiotem dostawy i wdrożenia w ramach zawartej z
Zamawiającym umowy AEZ/365/S-015/192/2017.
W
dniu 26 lipca 2018 r., Zamawiający dokonał otwarcia ofert złożonych w postępowaniu
przez trzech wykonawców: Odwołującego, Wykonawcy ZSK oraz Wykonawcy e-MSI sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej również: e-MSI). Przed po złożeniem ofert, ani Wykonawca
ZSK ani e-
MSI, nie kontaktowali się z Odwołującym ani z Zamawiającym w kwestii ustalenia
możliwości, czy zasad przeprowadzenia integracji aplikacji mobilnej z systemem e-dziekanat
Bazus.
Odwołujący, w piśmie z dnia 3 sierpnia 2018 r. zwrócił Zamawiającemu uwagę, iż oferty
Wykonawców ZSK oraz e-MSI niezgodne są z treścią SIWZ.
W
dniu 10 sierpnia 2018 r., Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej
datowaną na ten sam dzień informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
Wykonawcy ZSK. Zamawiający, we wspomnianym piśmie zaprezentował też ranking ofert,
zgodnie z którym, na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta Wykonawcy e-MSI, a na
trzecim, oferta Odwołującego.
Opisana powyżej czynność Zamawiającego jest, zdaniem Odwołującego, sprzeczna z
przepisami ustawy PZP, bowiem oferta Wykonawcy ZSK, zamiast uznania jej na
najkorzystniejszą powinna zostać odrzucona z uwagi na sprzeczność z treścią SIWZ.
Sprzeczność ta polega bowiem na nieobjęciu nią przeprowadzenia prac związanych z
integracją aplikacji mobilnej z systemem e-dziekanat Bazus.
II W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy
PZP, Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przed wyborem oferty jako
najkorzystniejszej, Zamawiający zobowiązany jest do zbadania jej pod kątem istnienia
ewentualnych podstaw do odrzucenia. Jedną we wspomnianych podstaw, uregulowaną w
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP jest niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Należy więc
przyjąć, zdaniem Odwołującego, że na Zamawiającym ciąży obowiązek merytorycznej oceny
oświadczenia Wykonawcy wyrażonego w ofercie, przeanalizowania go, ustalenia co w
rzeczywistości zawiera w sobie, a następnie zestawienia z treścią opracowanej przez siebie
dokumentacji postępowania. Jak podnosi się w orzecznictwie KIO: O zgodności treści oferty
z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty
zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z
oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu. Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze,
że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - która to
stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w
danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i
zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. (Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 listopada 2017 r. KIO 2383/17). Jak wspomniano w przytoczonym
orzeczeniu, analiza treści oferty pod kątem zgodności z SIWZ, musi mieć charakter
merytoryczny, Zamawiający zobowiązany jest zbadać, co w rzeczywistości i w jakim
wymiarze ma zamiar zaoferować wykonawca, którego oferta podlega weryfikacji pod kątem
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Dla przykładu wskazać tu można kolejne stanowisko KIO:
Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy
zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż
niezgodność treści oferty ma dotyczyć wymagań merytorycznych, które zostały określone w
SIWZ. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2018 r. KIO 206/2018).
Podsumowując, sprawdzenie treści oferty pod kątem zgodności z SIWZ jest obowiązkiem
Zamawiającego, tak samo jak obowiązkiem jest odrzucenie tej oferty, gdy wynikiem tego
sprawdzenia będzie stwierdzony rozdźwięk pomiędzy wymaganiami Zamawiającego, a
oświadczeniem woli Wykonawcy.
III Zestawiając zaistniały stan faktyczny z obowiązującym stanem prawnym należy, w ocenie
Odwołującego, podnieść, że oferta Wykonawcy ZSK nie odpowiada swoją treścią
wymaganiom SIWZ i powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na niezaoferowanie
wymaganego przeprowadzenia procesu integracji aplikacji mobilnej z systemem e-dziekanat
Bazus. Odwołujący, jako dostawca systemu e - dziekanat Bazus, jest w stanie stwierdzić tę
okoliczność biorąc pod uwagę brak jakiejkolwiek inicjatywy Wykonawcy ZSK (podobnie
zresztą jak wykonawcy e-MSI) przy ustaleniu zakresu integracji, możliwości technicznych i
warunków jej przeprowadzenia, a także przyszłej współpracy z Odwołującym w tym zakresie.
Wyrażenie takiej inicjatywy warunkuje przewidzenie w treści SIWZ przeprowadzenia
integracji.
Odwołujący wskazał, że wykonanie integracji dwóch systemów informatycznych, w tym
wypadku zamawianej aplikacji mobilnej z systemem e - dziekanat Bazus, wymaga wykonania
określonych czynności po stronie obydwu systemów. Dane z nowo dostarczanego systemu
muszą zostać odpowiednio zebrane i zaprezentowane systemowi, z którym nastąpić ma
integracja, a następnie zostać przez ten system odczytane i przetworzone. O ile więc,
dostawca nowego systemu jest w stanie samodzielnie zebrać i zaprezentować wspomniane
dane ze swojego systemu, to bez odpowiedniego wsparcia i wiedzy technicznej o drugim
systemie, nie jest w stanie przeprowadzić skutecznej integracji. Wspomniane wsparcie i
wiedzę techniczną może zagwarantować jedynie producent systemu, z którym nastąpić ma
integracja lub ewentualnie jego użytkownik, o ile wcześniej zapewnił sobie dostęp do
wspomnianej wiedzy technicznej. Zaplanowanie przeprowadzenia integracji dwóch systemów
informatycznych, zwłaszcza, gdy, koszty integracji spoczywają na dostawcy nowego
systemu, poprzedzone powinno być zwróceniem się do bądź to do producenta, bądź
użytkownika (o ile to możliwe), o udzielenie informacji, po pierwsze, czy integracja taka z
technicznego punktu widzenia jest możliwa, po drugie o ustalenie warunków, zasad i zakresu
takiej integracji, a także kwestii przyszłej współpracy dostawców tych dwóch systemów.
Brak takiej inicjatywy, w ocenie Odwołującego, przekreśla w zasadzie widoki na wykonanie
prawidłowej integracji.
Analiza treści SIWZ prowadzi do wniosku, że zakres integracji aplikacji mobilnej z systemem
e-dziekanat
Bazus jest znaczny, wręcz warunkujący funkcjonowanie aplikacji mobilnej (opis
zakresu tej integracji zostanie wskazany w dalszej części odwołania). Mimo tak istotnego
znaczenia prawidłowej integracji aplikacji mobilnej z systemem e-dziekanat Bazus, której
bezwzględnie wymaga SIWZ i której koszty obciążać mają Wykonawcę wspomnianej
aplikacji, Wykonawca ZSK (jak i Wykonawca e-
MSI) przed złożeniem ofert, nie podjął nawet
próby kontaktu z Odwołującym - producentem systemu e-dziekanat Bazus, ani nie próbował
wy
jaśnić tej kwestii w toku zadawania pytań do SIWZ Zamawiającemu. Prowadzić to powinno
do stwierdzenia, że Wykonawca ZSK nie ustalili w jakim wymiarze i skali przebiegać powinna
integracja aplikacji mobilnej z systemem e-
dziekanat Bazus, nie mówiąc o zagwarantowaniu
sobie, chociażby w minimalnym stopniu, ewentualnych warunków współpracy z Odwołującym
celem należytego wykonania przyszłego zamówienia.
Konstatując powyższe Odwołujący wskazał, że w ofercie Wykonawcy ZSK (jak i Wykonawcy
e-
MSI) nie została przewidziana należyta integracja aplikacji mobilnej z systemem e-
dziekanat Bazus, a co za tym idzie koszty takiej integracji. Podkreślić z całą stanowczością
trzeba, że nieprawidłowe przeprowadzenie integracji wspomnianego Oprogramowania lub
pominięcie takiej integracji, jest sprzeczne z wymaganiami SIWZ i przekreśli możliwość
poprawnego funkcjonowania aplikacji mobilnej w zakładanej przez Zamawiającego postaci.
Konieczność i istotność przeprowadzenia integracji aplikacji mobilnej z systemem e-
dziekanat wynika z
wielu postanowień SIWZ, a jak wspomniano, ich spełnienie warunkować
będzie prawidłowe funkcjonowanie aplikacji. Rzeczone postanowienia zostaną wskazanie
poniżej.
Zgodnie z § 7 ust. 1 wzoru umowy (stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ), jeżeli w okresie
obowi
ązywania Umowy do upływu (minimum 12 miesięcy), licząc od dnia sporządzenia
Protokołu Odbioru Końcowego zostaną stwierdzone Błędy niezawinione przez
Zamawiającego, Wykonawca usunie takie Błędy w ramach wynagrodzenia określonego w § 9
ust. 1 (gwarancja jako
ści), przy czym w odniesieniu do prac odebranych w ramach
poszczególnych Etapów, usługi gwarancji jakości będą świadczone od dnia podpisania
Protokołu Odbioru każdego z tych Etapów. Czasy reakcji i naprawy dotyczące Błędów
krytycznych i ważnych wynoszą odpowiednio 4h i 8h oraz 8h i 24h. Bez wątpienia,
wspomniane czasy reakcji i naprawy są bardzo krótkie, a ich dotrzymanie wymaga
sprawnego i nienapotykającego niepotrzebnych przeszkód działania. Biorąc pod uwagę fakt,
że aplikacja mobilna zintegrowana ma być z systemem e-dziekanat Bazus, naprawy Błędów
wymagać będą wsparcia dostawcy tego systemu. Jak wspomniano wcześniej, Wykonawca
ZSK nie podjął żadnych kroków mających na celu zapewnienie sobie rzeczonego wsparcia
ze strony Odwołującego, co świadczy o nieobjęciu jego ofertą przeprowadzenia prawidłowej
integracji oraz czyni dotrzymanie umownych terminów czasów reakcji i naprawy wysoce
nieprawdopodobnym. Wystąpienie rzeczonych błędów i to w znacznej ilości, jest w ocenie
Odwołującego nieuchronne z poniższych względów.
Zwrócić należy uwagę, że jakiekolwiek zmiany w systemie e-dziekanat Bazus, podejmowane
przez Odwołującego w celu wykonania wiążącej go z Zamawiającym umowy AEZ/365/S-015/
192/2017 (jak chociażby usuwanie błędów tego systemu, czyjego rozwój - tj. świadczeń
wprost wskazanych we wspomnianej umowie), których podjęcie nie jest przecież na ten
moment uwarunkowane poczynieniem uzgodnień z przyszłym Wykonawcą aplikacji mobilnej,
może mieć krytyczny wpływ na działanie tej aplikacji, a nawet na całkowite zaprzestanie jej
funkcjonowania. Podnieść trzeba, że wobec niepodjęcia żadnych działań przed złożeniem
ofert w niniejszym postępowaniu przez Wykonawcę ZSK, Odwołujący nie jest zobowiązany
do uwzględniania potrzeb komunikacyjnych aplikacji mobilnej pochodzącej od podmiotu
trzeciego, które to potrzeby nie zostały ponadto w żaden sposób wyartykułowane przez
Wykonawcę ZSK, przez co nie wiadomo nawet, czy możliwe będą one do spełnienia, biorąc
pod uwagę brak znajomości rozwiązań jakie planuje on wdrożyć.
Wynika z teg
o, że gdyby Wykonawca ZSK objął w rzeczywistości swoją ofertą
przeprowadzenie integracji, musiałby uprzednio zwrócić się do Odwołującego chociażby z
zapytaniem o techniczne możliwości zintegrowania systemu e-dziekanat Bazus.
Kolejno naprowadzić trzeba, na zawarte w pkt 34 wymaganie funkcjonalne (zawarte w
Załączniku nr 2 do SIWZ), zgodnie z którym: Funkcjonalność (mechanizm, aplikacja)
pośrednicząca w wymianie wszystkich danych między bazą danych systemu, a aplikacją
mobilną. Aplikacja nie może mieć bezpośredniego dostępu do bazy danych ze względów
bezpieczeństwa, jednak wszystkie dane wysyłane i odbierane przez aplikację pochodzą z lub
trafiają do bazy danych właśnie przez warstwę pośrednią. Wymaganie to, ma na celu
odseparowanie mechanizmów integracyjnych aplikacji mobilnej od bazy danych systemu e -
dziekanat Bazus. Wspomniane mechanizmy integracyjne, zgodnie z SIWZ, zostały m.in.
zawarte w pkt 21 wymagań funkcjonalnych jako: Jednolity protokół przekazywania i
pobierania danych umożliwiający m.in. właściwą obsługę błędów (w tym przekazywania
informacji o treści błędów), przekazywanie danych według struktury wskazanej przez
Zamawiającego umożliwiającej zunifikowaną obsługę wszystkich funkcji API. Wspomniane w
tym wymaganiu API (Application Programming Interface - ang.
Interfejs Programowania Aplikacji), to narzędzie pozwalające na komunikowanie się aplikacji
pomiędzy sobą, a dla prawidłowej integracji dwóch systemów, potrzebne jest zastosowanie
funkcji API obydwu z nich. W przypadku niniejszego zamówienia, wykorzystanie API systemu
e-
dziekanat Bazus zagwarantuje, że jakakolwiek jego zmiana, nie będzie skutkowała zmianą
formy danych jakie będzie on przekazywał do aplikacji mobilnej (lub stamtąd pobierał), mimo
wewnętrznych zmian jego systemu źródłowego (jak wspomniano wyżej, API to swojego
rodzaju tłumacz z języka danego systemu na język rozumiały ogólnie, także przez API innych
systemów - w tym wypadku przez API aplikacji mobilnej). Przykładem takiego przepływu
danych z systemu e-dziekanat Bazus do aplikacji mo
bilnej, którego prawidłowe działanie
zapewnia stosowanie API obydwu systemów jest zawarte w pkt 38 wymaganie: Push
Notification -
Informowanie użytkownika np. o nowej ocenie. Modyfikacja systemu e-
dziekanat Bazus w zakresie związanym z wprowadzaniem ocen do systemu bez stosowania
API tego systemu może uniemożliwić otrzymanie powiadomienia przez użytkownika za
pomocą aplikacji mobilnej. Mimo tak istotnej, z punktu widzenia integracji systemu, potrzeby
korzystania z API systemu e-dziekanat Bazus,
Wykonawca Z
SK nie podjął nawet próby ustalenia u Zamawiającego, czy posiada takie API
(o czym świadczy brak wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ w tym zakresie), a tym bardziej
próby uzyskania od Odwołującego dostępu do API systemu e-dziekanat Bazus. Świadczy to
dobitn
ie, że Wykonawca ten bądź to nie planował, bądź nie miał świadomości potrzeby
korzystania z opisywanego API, co nieść za sobą będzie wspomniane wyżej skutki dla
funkcjonowania jego aplikacji mobiln
ej oraz świadczy
Zdaniem Odwołującego o niezgodności jego oferty z treścią SIWZ. Nie da się bowiem
przeprowadzić integracji za pomocą API, bez posiadania dostępu do API systemu, z którym
ma nastąpić integracja.
Kolejno podnieść trzeba, że również i próba właściwej integracji systemu e- dziekanat Bazus
z aplikacją mobilną za pomocą „widoków” nie jest możliwa bez współpracy z Odwołującym
(ten sposób integracji również wskazany został w treści Załącznika nr 2 do SIWZ). Do
prawidłowej integracji w ten sposób wymagana jest bowiem wiedza o strukturze baz danych i
logice
działania wspomnianego systemu. O możliwość zapewnienia sobie uzyskania tej
niezbędnej wiedzy, nie zadbał przed złożeniem ofert Wykonawca ZSK, konsekwencją czego
jest fakt, że Wykonawcy temu nie pozostało nic innego jak tylko oparcie się pr2y
przeprowadzen
iu integracji za pomocą „widoków” na analizie danych odkładanych w bazie
danych systemu e -
dziekanat Bazus bez znajomości zarządzania tymi danymi, co niemalże
nieuchronną czyni nieprawidłową interpretację tych danych, skutkującą ich niewłaściwą
prezentacj
ą w aplikacji mobilnej, a więc rozdźwiękiem pomiędzy rzeczywistymi informacjami
zawartymi w systemie e-
dziekanat Bazus, a pojawiającymi się w aplikacji mobilnej (dla
przykładu, jako ostatnia ocena studenta może zostać wyświetlona ocena wcześniejsza, z
inne
go przedmiotu lub w ogóle inna dana). Również i w tym wypadku powtórzyć trzeba
uwagę, że wobec nieuregulowania zasad przyszłej współpracy pomiędzy Odwołującym, a
pozostałymi Wykonawcą ZSK, prowadzony rozwój systemu e-dziekanat Bazus, nie będzie
uwzględniał potrzeb komunikacyjnych obcej aplikacji, o ile będzie to w ogóle możliwe (czego
nie można stwierdzić wobec braku znajomości planowanych reguł funkcjonowania aplikacji
mobilnej, która miałaby być dostarczona przez Wykonawcę ZSK). Wysoce prawdopodobne
wystąpienie omawianych tu nieprawidłowości, zapewne nie było przewidziane przez
Zamawiającego, a wyeliminowanie ryzyka ich powstania gwarantować miało należyte
przeprowadzenie integracji dostarczanego systemu przewidziane w SIWZ. Wykonawca ZSK
przeprowadzenia t
akiej, prawidłowej integracji nie przewidział co świadczy o niezgodności
treści jego oferty z wymaganiami zawartymi w dokumentacji postępowania.
Na zakończenie należy też wyjaśnić, że Odwołujący nie jest też zobowiązany, a także
uprawniony, do podejmowania
działań niezbędnych w zakresie integracji aplikacji mobilnej z
systemem e -
dziekanat Bazus na podstawie Umowy zawartej z Zamawiającym na dostawę i
wdrożenie tego systemu nr AEZ/365/S-015/192/2017, a kwestia ta powinna być przedmiotem
zobowiązania zawartego między Odwołującym a dostawcą aplikacji mobilnej (a zawarcia
którego to zobowiązania zaniechał Wykonawca ZSK). Zarówno bowiem w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ani w zawartej w jego skutek
wspomnianej umowie, brak jest pos
tanowień obligujących Odwołującego do udostępnienia
mechanizmów integrujących system z innymi systemami (poza oczywiście integracją
dostarczanego
systemu z systemami posiadanymi przez Zamawiającego, wskazanymi w
Załączniku nr 2 do Umowy, w którym brak aplikacji mobilnej). Zasady realizacji zamówienia
na dostawę i wdrożenie systemu e - dziekanat Bazus nie przewidują też udostępniania przez
Odwołującego dokumentacji w zakresie integracji systemu, ani w zakresie struktury bazy
danych. Zapewnienie przez Wykonaw
cę Odwołującego integracji systemu e - dziekanat
Bazus z aplikacją mobilną nie będzie też możliwe w ramach Asysty Technicznej pełnionej
zgodnie ze wspomnianą wyżej Umową. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z § 10 ust. 1
pkt 2 Umowy, Asysta Techniczna wykony
wana będzie odpłatnie i na koszt Zamawiającego, a
zgodnie warunkami niniejszego postępowania, koszt integracji aplikacji mobilnej ponosić ma
Wykonawca, a nie Zamawiający. Gdyby nawet dopuścić pośrednie finansowanie integracji
aplikacji mobilnej z systemem e -
dziekanat Bazus przez przyszłego Wykonawcę
wykonywanej w ramach Asysty Technicznej przez Odwołującego, Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia musiałaby nakazywać Wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia na dostawę i wdrożenie aplikacji mobilnej uwzględnienia kosztów tej Asysty
Technicznej w treści składanych ofert.
dowód:
- umowa nr AEZ/365/S-015/192/2017,
-
dokumentacja postępowania nr AEZ/365/ S-015/192/2017.
Wskazane w niniejszym odwołaniu zarzuty dodatkowo zdaje się, zdaniem Odwołującego,
potwierdzać fakt, że zawarta w ofercie Wykonawcy ZSK cena odbiega od zaoferowanej przez
Odwołującego o blisko 50 tyś. zł, mimo, że (co oczywiste) koszty Odwołującego wobec
obowiązku integrowania aplikacji mobilnej i systemu e - dziekanat Bazus kształtować się
powinny na niższym poziomie.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że oferta Wykonawcy ZSK nie przewiduje
przeprowadzenia należytej integracji aplikacji mobilnej z systemem e - dziekanat Bazus - o
czym świadczy nie tylko brak podjęcia próby uregulowania przyszłej współpracy w tym
zakresie z Odwołującym ale nawet ustalenia możliwości technicznych jej wykonania. Tym
samym, rzeczona oferta nie zawiera też kosztów przeprowadzenia integracji, które również
mogłyby być ustalone wyłącznie przez skontaktowanie się z Odwołującym, a które obciążać
mają przecież Wykonawcę aplikacji mobilnej. Zakres czynności niezbędnych do podjęcia w
celu należytego wykonania integracji, jak wykazano wyżej, bezwzględnie warunkuje potrzebę
uprzedniego ustalenia możliwości, zasad i warunków jej przeprowadzenia. Ustalenia te w
niniejszym stanie faktycznym dokonane powinny zostać z Odwołującym (ewentualnie z
Zamawiającym), a ich zaniechanie świadczy, że Wykonawca ZSK nie objął swoją ofertą
wykonania integracji wymaganej przez SIWZ. O
koliczność ta prowadzić powinna do
odrzucenia oferty Wykonawcy ZSK na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP.
Zamawiający, poprzez zaniechanie dokonania tej czynności, a zamiast tego wybór tej oferty
jako najkorzystniejszej naruszył przepisy ustawy PZP. Wszystko to czyni zasadnymi
poniesiony zarzut i postulowane wnioski.
Na zakończenie Odwołujący wskazał, że wartość przedmiotowego zamówienia jest mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP, tzw.
kwoty europ
ejskie. Konsekwencją tego, zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy PZP jest możliwość
zaskarżenia jedynie czynności wskazanych w treści tego przepisu. Jedną z tych czynności
jest wybór oferty najkorzystniejszej. Jak jednak wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego:
Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust
2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy,
który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która
powinna podlegać odrzuceniu, (por. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r.
III CZP 58/17). Stanowisko to zostało przyjęte przez orzecznictwo KIO, czego wyrazem jest
choćby Wyrok KIO z dnia 27 listopada 2017 r. KIO 2383/17. Odwołujący więc w sposób
prawidłowy oparł swoje odwołanie na zarzucie zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy
ZSK, co prowadziło do jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Zamawiający pismem z dnia 03.09.2018 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o
jego
oddalenie w całości.
Przystępujący pismem z dnia 04.09.2018 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości
jako niezasadnego, w pierwszej kolejności wskazując na brak wypełnienia przesłanek
wynikających z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie brak możliwości uwzględnienia
odwołania w świetle przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Z ostrożności Przystępujący wniósł
o oddalenie merytoryczne zarzutów jako nie zasługujących na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego. Izba dopuściła również dowód złożony na rozprawie
przez Zamawiającego w postaci pisma o wyborze oferty najkorzystniejszej z innego
postępowania, której dotyczyła umowa w ramach, której Przystępujący dokonuje
samodzielnej integracji oraz transferu danych. Dowód na okoliczność, że w tym
postępowaniu również oferty złożyło kilku wykonawców. Jak wskazał Zamawiający w
stosunku do tego dowodu pismo o wyborze oferty najkorzystniejszej dotyczy postępowania,
dla którego Przystępujący złożył wraz ze swoim pismem procesowym jako dowód odpis
umowy.
Izba dopuściła również i przeprowadziła dowody z dokumentów zawnioskowane i
złożone przez Przystępującego w postaci kopii umowy nr AEZ/365/S-129/109/17/2018 z dnia
19.02.2018 r. oraz pisma BCODERS S.A. z dnia 29.08.2018 r. z którego wynika, że podmiot
ten jest producentem zaoferowanego prz
ez Przystępującego oprogramowania potwierdzając
możliwość integracji systemów w sposób zaoferowany przez Przystępującego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o
wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający w treści SIWZ z Rozdziale II zatytułowanym
„Informacje ogólne, tryb udzielenia zamówienia” wskazał w pkt 2, że postepowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, oraz że w prowadzonym postępowaniu, w
oparciu o art. 24aa ust. 1 ustawy, najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy
Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W formul
arzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ) w pkt 7 tego
formularza Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Oświadczamy, że
zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ) i wzorem umowy i
przyjmujemy je bez zastrzeżeń.
W wyniku modyfikacji z dnia 18.07.2018 r. doszło do modyfikacji punktu 22 załącznika
nr 2 do SIWZ zatytułowanego „Formularz wymagań funkcjonalnych”, gdzie w zakresie
wymagań dotyczących procesu integracji Zamawiający usunął postanowienie „Integracja z
apli
kacją Zamawiającego (e-dziekanat) poprzez warstwę usług Web Services systemu
dziekanatowego Bazus” zastępując ten wymóg następującym postanowieniem „Integracja z
aplikacją Zamawiającego (e-dziekanat) poprzez widoki lub szynę ESB”. Jednocześnie
Zamawiający w tabeli obok tego postanowienia (punkt 22 tabeli) zaznaczył, iż wymóg takiej
realizacji integracji uznaje za konieczny (kolumna zatytułowana „Status wymagania”).
Przystępujący w złożonej ofercie wykorzystał jako formularz ofertowy wzór stanowiący
załącznik nr 1 do SIWZ oraz dołączył do oferty zmodyfikowany formularz wymagań
funkcjonalnych zgodny z treścią zmodfikowanego w dniu 18.07.2018 r. załącznika nr 2 do
SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 10.08.2018 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzys
tniejszej. Zamawiający za taka ofertę uznał ofertę złożoną przez
Przystępującego – Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z o.o. z siedzibą w
Krakowie, która otrzymała łącznie 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Na drugim
miejscu uplasowała się oferta złożona przez wykonawcę e-MSI uzyskując łącznie 88,55 pkt.
Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 3 miejscu uzyskując łącznie 82,80 pkt.
Na powyższą czynność Odwołujący w dniu 16.08.2018 r. wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że jest z urzędu zobligowana do badania
spełnienia przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W niniejszym wypadku
dodatkowo w tym zakresie został zgłoszony wniosek ze strony Przystępującego oraz
Zamawiającego.
Interes w uzyskaniu zamówienia jest przesłanką materialnoprawną co oznacza, iż
odwołanie (w przypadku braku takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone,
postępowanie odwoławcze jest prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu
w uzyskaniu danego zamówienia (braku legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie
zostaje oddalone, gdyż w przypadku istnienia jego braku podmiot wnoszący odwołanie nie
posiada legitymacji czynnej do wniesienia odwołania.
Ocena istnienia lub b
raku istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia następuje na
moment wniesienia odwołania – w przeciwieństwie do przesłanki z art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, której spełnienie podlega ocenie na moment wyrokowania (uwzględnienia zarzutów
odwołania i sformułowania jego sentencji).
Ustawodawca posługuje się pojęciem „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”, co
oznacza że Odwołujący zobowiązany jest do wykazania, że obiektywnie w konkretnym
postępowaniu ma realną możliwość uzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem
prowadzonego postępowania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi odnosić się do
konkretnego postępowania w konkretnym stanie faktycznym. Ponadto, na co wskazuje treść
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący jednocześnie zobowiązany
jest do wykazania, że poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda
jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Jednakże w ostatnim czasie, w związku z orzecznictwem Trybunał Sprawiedliwości
Unii Europejskiej (da
lej „TSUE”) oraz na skutek zmiany przepisów regulujących procedurę w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego doszło do zmiany podejścia do
kwestii interesu w uzyskaniu zamówienia.
Orzecznictwo TSUE (wyrok z dnia 5 kwietnia 2016 r. sygn. akt C-689/13 Puligenica
Facility Esco oraz wyrok Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448)) -
TSUE stoi na stanowisku, że
interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na
konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego
zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo
się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania
wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym
postępowaniu.
W odniesieniu do kwestii zakresu zaskarżenia czynności w drodze środków ochrony
prawnej w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej
progów UE wypowiedziały się niejednokrotnie sądy okręgowe rozpoznające skargi na
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Ukształtowana linia orzecznicza wskazywała na tzw.
szerokie rozumienie przesłanki ujętej w treści art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. W ramach tak
ukształtowanej linii orzeczniczej Sąd Okręgowy w Lublinie IX Wydział Gospodarczy w wyroku
z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie prowadzonej pod sygn. akt IX Ga 502/16 wskazane, że:
W konkluzji należy uznać, że dokonując wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy Pzp, iż zaskarżeniu odwołaniem w postępowaniach przed (...) podlegają wszystkie
zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert (podkreślenie Izby) prowadzące
do wadliwego, niezgodnego z przepisami prawa - ustawy Pzp wyboru najkorzystniejszej
oferty, w tym również zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego zamawiający
zobowiązany był wykluczyć, a także zaniechania odrzucenia oferty, która winna była zostać
przez niego odrzucona.
Zwieńczeniem linii orzeczniczej sądów okręgowych jest fakt wydania w dniu 17
listopa
da 2017 r. przez Sąd Najwyższy po rozpoznaniu w Izbie Cywilnej zagadnienia
prawnego w sprawach o sygn. III CZP 56/17 oraz III CZP 58/17 dwóch jednobrzmiących
uchwał.
Zgodnie z komunikatem ze strony Sądu Najwyższego zatytułowanym „Sąd Najwyższy
wzmocnił środki ochrony prawnej uczestników przetargu” z dnia 20 listopada 2017 r. w
odniesieniu do spraw rozpoznawanych pod sygn. akt III CZP 56/17 oraz III CZP 58/17 W dniu
17 listopada br. Sąd Najwyższy po rozpoznaniu w Izbie Cywilnej zagadnienia prawnego w
sprawach o sygn. III CZP 56/17
oraz III CZP 58/17 podjął dwie jednobrzmiące uchwały
następującej treści:
1. Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt
6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015
r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który
złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna
podlegać odrzuceniu.
Sąd Najwyższy wskazał, że dla zamówień podprogowych, czyli o pewnej wartości
zamówienia, art. 180 ust. 2 Prawa zamówień publicznych identyfikuje przedmiot zaskarżenia,
czyli to, co mogą zainteresowani zaskarżyć. Przedmiotem zaskarżenia jest wybór
najkorzystniejszej oferty, ale ten wyb
ór najkorzystniejszej oferty może być skarżony z
rozmaitych powodów. W niniejszych sprawach, zarzuty dotyczyły tego, że wbrew stanowi
faktycznemu zamawiający nie odrzucił oferty, lub nie wykluczył oferenta z przetargu. Sąd
Najwyższy sprecyzował, że ta kategoria zarzutów także determinuje ocenę czy wybór
najkorzystniejszej oferty został zgodnie ze standardami Prawa zamówień publicznych
dokonany przez zamawiającego.
Dodatkowo dokonana, w wyniku nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2016 r., poz. 1020), która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. zmiana art. 92 ust. 1
ustawy Pzp przez usunięcie z jego treści zwrotu „jednocześnie” powoduje, że zamawiający
n
ie mają obowiązku jednoczesnego informowania wykonawców o czynnościach wykluczenia
wykonawcy z postępowania, odrzucenia oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Zmiana
ta m
a wpływ na proces skarżenia czynności i zaniechań podmiotów zamawiających –
zar
ówno w postepowaniach poniżej, jak i powyżej progów UE. Tym samym brak
skumulowanego obo
wiązku informacyjnego przekłada się na kwestię interesu i ekonomiki
postępowania. Wynika to z możliwości sekwencyjnego (etapowego) badania ofert i oceny
podmiotowej wyk
onawców, zaś sama możliwość zaskarżenia np. zaniechań podmiotu
zamawiającego materializuje się dopiero na etapie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Konsekwencją tej zmiany może być nie tylko swego rodzaju „przywracanie” terminów
do wnoszenia środków ochrony prawnej wobec zaniechań podmiotów zamawiających ale
również, i przede wszystkim, rysuje się w tym zakresie konieczność przemodelowania
podejścia do kwestii interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. W postępowaniach o wartości poniżej progów UE kwestia zaniechania wykluczenia
konkurenta lub braku odrzucenia jego oferty będzie się materializowała dopiero na etapie
wyboru oferty najkorzystniejszej, przy czym w przypadku gdy podmiot zamawiający nie
dokonał oceny podmiotowej wszystkich wykonawców (np. przy procedurze odwróconej – art.
24aa ustawy Pzp)
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej będzie mogła być
kwestionowana przez niemal każdego uczestnika postępowania – bez względu na ranking
ofert. Jest to wynikiem braku
obowiązku weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców
uczestniczących w postępowaniu. W ramach procedury odwróconej brak weryfikacji
podmiotowej wszystkich wykonawców otwiera szerokie możliwości kwestionowania
czynności podmiotu zamawiającego w drodze środków ochrony prawnej. Wszakże niemal
każdy wykonawca jest w stanie wykazać interes w uzyskaniu zamówienia ze względu na
możliwość wykluczenia innych wykonawców w dalszych etapach postępowania – co jest
wynikiem braku badania sytuacji podmiotowej wykonawców i oparcia rozstrzygnięcia na
oświadczeniach własnych ujętych w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia.
Tym samym w kontekście interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp przy kwestionowaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ze
względu na ograniczony zakres podmiotowej weryfikacji wykonawców, należy rozważyć
szerokie jego rozumienie i dopuścić zaskarżenie takiej czynności przez niemal wszystkich
uczestników postepowania.
Poddając ocenie istnienie prawa do wnoszenia środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (legitymacja czynna) należy uwzględnić wszystkie
wskazane wyżej zmiany związane z obowiązującymi przepisami prawa, jak również kierunki
nadane temu pojęciu w ramach orzecznictwa TSUE przy jednoczesnym uwzględnieniu
innych okoliczności związany z przemodelowaniem zakresu zaskarżenia w ramach środków
ochrony prawnej
(w postępowaniach poniżej progów UE) oraz orzecznictwa krajowego
związanego z zakresem zaskarżenia w ramach środków ochrony prawnej.
W kontekście oceny spełnienia wymagań ujętych w treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
wnioski jakie nasuwają się z analizy zmian legislacyjnych oraz orzecznictwa nie są spójne i
nierzadko można odnieść wrażenie, że pozostają wobec siebie w opozycji.
Z j
ednej strony ustawodawca krajowy rozszerzył zakres zaskarżenia w
postępowaniach o wartości poniżej progów UE, której to przesłance (art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp) w ramach orzecznictwa nadano szerokie znaczenie powodujące, że w tzw.
postępowaniach podprogowych, zaskarżeniu podlega niemal każda czynność i zaniechanie
podmiotu zamawiającego. Stąd też konsekwencją tego faktu winno być uznanie, w
odniesieniu do sytuacji Odwołującego, że nic nie stało na przeszkodzie aby przedmiotem
zaskarżenia objął on również zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta
została sklasyfikowana na drugiej pozycji w ramach rankingu ofert.
Z drugiej zaś strony dostrzegalna jest tendencji w orzecznictwie TSUE preferująca
tzw. szerokie podejście do kwestii interesu w uzyskaniu zamówienia. Jednocześnie w
związku z przemodelowaniem procesu oceny ofert i badania kwestii podmiotowych
wykonawców (wprowadzenia tzw. procedury odwróconej z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp oraz
rezygnacji z tzw. skumulowanego obowiązku informacyjnego na skutek zmiany treści art. 92
ust. 1 ustawy Pzp) wykonawcy nie mając pełnego obrazu sytuacji istniejącej w postępowaniu
będą nierzadko zmuszeni wielokrotnie podważać czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
w odrębnych postępowaniach odwoławczych, wbrew wypracowanej w orzecznictwie
zasadzie kumulacji środków ochrony prawnej. Rozbieżności te powodują, że w ramach oceny
istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia, konieczne jest wypracowanie w orzecznictwie
takiego rozwiązania, które nie spowoduje naruszenia zasad efektywności postępowania
odwoławczego oraz będzie ono jednocześnie respektowało wyrażoną wyżej zasadę
kumulacji środków ochrony prawnej i efektywności ich rozpoznania. Rysuje się również
konieczność każdorazowo indywidualnej oceny spełnienia przesłanek wynikających z treści
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, na którą mogą mieć wpływ (jak dotychczas) nie tylko czynności
podmiotu zamawiającego i sformułowane w odwołaniu zarzuty, ale obecnie również tryb
postępowania, jego szacunkowa wartość oraz sposób realizacji w postępowaniu obowiązku
informacyjnego.
Kolejnym problemem praktycznym, który nasuwa się w ramach tzw. postępowań
podprogowych jest fakt, iż w odniesieniu do tych postępowań nie będą miały zastosowania
przepisy dyrektywy Rady 89/665/EWG oraz dyrektywy Rady 92/13/EWG. Obie te dyrektywy
zostały znowelizowane dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11
grudnia 2007 r. zmieniającą dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy
skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, w
ramach których Państwa Członkowskie mają zagwarantować rozwiązania legislacyjne
respektujące zasadę efektywności (skuteczność) i szybkości postępowania.
Mając na uwadze powyższe Izba w niniejszym składzie uznała, kierując się wyłącznie
przepisami prawa krajowego
(ze względu na wartość szacunkową postępowania), które
umożliwiają wykonawcom w postępowaniach o wartości poniżej progów UE zaskarżenia
każdej czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego, że Odwołujący celem wypełnienia
przesłanki ujętej w treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp winien objąć zakresem zaskarżenia także
zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty sklasyfikowanej na drugiej pozycji w
rankingu ofert.
Stąd też Izba uznała, że Odwołującemu nie przysługiwało w tych określonych
okolicznościach prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej, gdyż nie wykazał on
istnienia po jego stronie
interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyż na skutek wskazanego
powyżej zaniechania nie ma on szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia w związku
zakresem podniesionych zarzutów. Na powyższe rozstrzygnięcie wpływ miała również
okoliczność, że Zamawiający w piśmie z dnia 10.08.2018 r. przedstawił wykonawcom pełny
ranking ofert, z którego wynikało, że oferta Odwołującego została uplasowana na 3 pozycji
(liczba punktów 82,80), zaś ofertą sklasyfikowaną na drugim miejscu w tym rankingu była
oferta wykonawcy e-
MSI Spółka z o.o., która uzyskała łącznie 88,55 punktów. Jak wynika zaś
z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej do rankingu ofert w ramach tzw. procedury
odwróconej (art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp) powinny być zaliczone te oferty, które zdaniem
podmiotu zamawiającego nie podlegają odrzuceniu. Zamawiający w takiej procedurze nie ma
zatem obowiązku badania sytuacji podmiotowej wykonawców. W odniesieniu do powyższego
wskazać należy, że Odwołujący we wniesionym odwołaniu zakwestionował zaniechanie
odrzucenia oferty najkorzystniejszej
– a zatem mając na uwadze ranking ofert powinien
analogiczny zarzut sformułować wobec wszystkich ofert sklasyfikowanych na wyższych
pozycjach w tym rankingu. Tym samym, mając na uwadze orzecznictwo Sądu Najwyższego
oraz sądów okręgowych dopuszczające możliwość wniesienia odwołania także wobec
zaniechań podmiotu zamawiającego, termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy e-
MSI Spółka z o.o. rozpoczął swój bieg od czynności
ujawnionej wykonawcom pismem z dnia 10.08.2018 r.
Dodatkowo jak słusznie wskazał w toku rozprawy Zamawiający „W zakresie interesu i
jego braku wska
zuje, że ustalenia poczynione w ramach tej rozprawy nie mogą stanowić
podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, do której nie sformułowano zarzutów.”
Tym samym Odwołujący na skutek nieprawidłowego zakresu zaskarżenia nie wykazał
istnienia po jego stronie interesu w
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Co do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w treści odwołania Izba, jedynie
na marginesie, wskazuje
, iż zostały one oparte jedynie na twierdzeniach i brak jest
jakichkolwiek dowodów potwierdzających tezy zawarte w odwołaniu.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie,
która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami
o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego
z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Zdaniem Izby Odwołujący nie sprostał wymogom związanym z procesem dowodzenia
ujętym w przywołanej wyżej regulacji art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przede wszystkim
Odwołujący nie wykazał, że istnieją prawne lub techniczne przeszkody uniemożliwiające
Przystępującemu dokonanie integracji obu systemów. Wprost przeciwnie, w toku rozprawy
wskazywał, że integracja polegająca na analizie widoków jest możliwa z technicznego punktu
widzenia. W tym zakresie wskazał jedynie, że jest to metoda nieudolna mogąca spowodować
wystąpienie błędów w migrowanym zbiorze danych. W odpowiedzi na powyższe
Przystępujący i Zamawiający wskazali, że właścicielem danych jest Zamawiający, mogą one
zostać pobrane bezpośrednio z tabel bazy danych, zaś w finalnym etapie integracji systemów
może dojść do testów pozwalających na weryfikację poprawności merytorycznej tych danych.
Jak wskazał Zamawiający w toku rozprawy, co Izba uznała za najdonioślejszy z
argumentów, wykonawcy nie mieli swobody w wyborze metody wykonania integracji obu
systemów (zamawianej aplikacji mobilnej z budowanym obecnie systemem e-dziekanat
Bazus), gdyż sposób dokonania tej czynności został wykonawcom narzucony przez
Zamawiającego. W wyniku modyfikacji z dnia 18.07.2018 r. doszło do zmiany punktu 22
załącznika nr 2 do SIWZ zatytułowanego „Formularz wymagań funkcjonalnych”, gdzie w
zakresie wymagań dotyczących procesu integracji Zamawiający usunął postanowienie
„Integracja z aplikacją Zamawiającego (e-dziekanat) poprzez warstwę usług Web Services
systemu dziekanatowego Bazus” zastępując ten wymóg następującym postanowieniem
„Integracja z aplikacją Zamawiającego (e-dziekanat) poprzez widoki lub szynę ESB”.
Jednocześnie Zamawiający w tabeli obok tego postanowienia (punkt 22 tabeli) zaznaczył, iż
wymóg takiej realizacji integracji uznaje za konieczny (kolumna zatytułowana „Status
wy
magania”). Powyższe oznacza, ze ten sposób integracji był jedynym dopuszczonym przez
Zamawiającego.
Brak modyfikacji załącznika stanowiącego formularz ofertowy (załącznik nr 1 do
SIWZ) przez Przystępującego powoduje, że zaakceptował on sposób realizacji przedmiotu
zamówienia – a zatem należy uznać, że jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ i odpowiada
wprost wymaganiom Zamawiającego w tym zakresie (vide pkt 7 formularza ofertowego). Tym
samym treść oferty Przystępującego należy oceniać przez pryzmat wymagań postawionych
przez Zamawiającego w załączniku nr 2 do SIWZ zawierającym wymagania funkcjonalne
wobec zamawianej aplikacji mobilnej, w tym szczegółowo określone i narzucone
wykonawcom wymagania co do sposobu przeprowadzenia jej integracji z aplikacją e-
dziekanat Bazus.
Dodatkowo Przystępujący w złożonej przez siebie ofercie załączył (str. 4 –
5 oferty) zmodyfikowany formularz pt.: „Formularz wymagań funkcjonalnych” – a zatem tym
oświadczeniem woli dookreślił sposób realizacji świadczenia.
Poddając analizie argumentację Odwołującego zawartą w treści odwołania oraz
przedstawioną w toku rozprawy można odnieść wrażenie, że Odwołujący kwestionuje de
facto
sposób realizacji świadczenia narzucony wykonawcom przez Zamawiającego.
Kwestionowanie tego sposobu na ty
m etapie postępowania jest z oczywistych względów
niemożliwe, ze względu na upływ terminu na wniesienie odwołania wobec postanowień treści
SIWZ.
Mając na uwadze powyższe nie doszło do wykazania przez Odwołującego, że oferta
złożona przez Przystępującego nie odpowiada wymaganiom określonym w treści SIWZ – a
więc nie potwierdziły się także zarzuty zawarte w odwołaniu.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że Odwołującemu nie przysługiwało prawo do
skorzystania ze środków ochrony prawnej, ze względu na sformułowanie zarzutów w sposób
uniemożliwiający rozstrzygnięcie postępowania odwoławczego w sposób, który umożliwiałby
uzyskanie przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia.
W drugiej kolejności Izba poddała ocenie merytorycznej zarzuty zawarte w odwołaniu
uznając jednocześnie, że nie zasługują one na uwzględnienie.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U.
z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Izba mając na uwadze, że Odwołujący wniósł wpis w wysokości 15 000 złotych
zaliczyła w poczet kosztów kwotę 7 500 zł – zgodnie z powołanymi wyżej regulacjami.
Pozostała część kwoty winna zostać zwrócona Odwołującemu.
Przewodniczący:
………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
