rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-05
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-05
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1650/18
KIO 1650/18
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 31 sierpnia 2018 r. w Warszawie odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę Komputronik Biznes Sp. z o. o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Akademię Sztuki Wojennej w Warszawie
przy udziale wykonawcy OPTeam S.A. w Jas
ionce zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w dniu 31 sierpnia 2018 r. w Warszawie odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę Komputronik Biznes Sp. z o. o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Akademię Sztuki Wojennej w Warszawie
przy udziale wykonawcy OPTeam S.A. w Jas
ionce zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k.,
z
uwagi na jego uwzględnienie,
2.
uwzględnia odwołanie i stwierdza naruszenie przez zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw.
z art. 90 ust. 1
p.z.p. i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
w tym ponowne wezwanie
wykonawcy OPTeam S.A. w Jasionce do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.,
3.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
4.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Akademię Sztuki
Wojennej w Warszawie i:
4.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Komputronik Biznes Sp. z o. o. w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego Akademii Sztuki Wojennej w Warszawie na rzecz
wykonawcy Komputronik Biznes Sp. z o. o. w Poznaniu kwotę w wysokości
18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 5
września 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1650/18
Zamawiający Akademia Sztuki Wojennej z siedzibą przy al. Generała A. Chruściela
103 w Warszawie (00
– 910), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę wraz z instalacją sprzętu informatycznego dla Akademii Sztuki Wojennej
w
ramach projektu „Portal Bezpieczeństwa i Obronności Akademii Sztuki Wojennej",
realizowanego w ramach programu operacyjnego Polska Cyfrowa, o numerze nadanym
przez zamawiającego 1/2018, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lutego 2018 r. pod numerem 2018/S
030-
064605, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017
r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.”
W dniu 6 sierpnia 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 16 sierpnia 2018 r.
środek ochrony prawnej, wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu,
wniósł wykonawca Komputronik Biznes Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Wołczyńskiej
37 w Poznaniu (60-
003), dalej zwany jako „odwołujący.”
W o
dwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna):
1.
naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z 2018 r., poz.
419, zwa
nej dalej „u.z.n.k."), poprzez zaniechanie ujawnienia części wyjaśnień w/s
rażąco niskiej ceny, udzielonych przez wykonawcę pismem z dnia 25 lipca 2018 r.,
pomimo iż informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a wykonawca nie
wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, co skutkuje bezskutecznością tego
zastrzeżenia,
2.
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP oraz art. 90 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz OPTeam S.A. w swoich wyjaśnieniach
nie udowodnił i nie wyjaśnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,
3.
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam
S.A., pomimo iż treść tej oferty jest sprzeczna ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia (zwaną dalej „SIWZ"),
4.
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 7 ust.
1
PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo że oferta ta
zawiera niedopuszczalne t
zw. przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi
pozycjami formularza ofertowego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
5.
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam
S.A., pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny,
6.
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia OPTeam
S.A., pomimo że wykonawca ten - w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa -
przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, poprzez niezgodne
z
prawdą twierdzenie, że złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego
określonymi w SIWZ oraz poprzez wywołanie u zamawiającego mylnego
przekonania, iż oferta ta jest najkorzystniejsza spośród ofert złożonych
w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, co miało istotny wpływ na
decyzje podjęte w postępowaniu przez zamawiającego, tj. skutkowało błędnym
dokonaniem przez zamawiającego czynności wyboru oferty OPTeam S.A. jako
najkorzystniejszej,
7.
z daleko posuniętej ostrożności - naruszenia art. 90 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo że OPTeam S.A. nie udzielił wyjaśnień
w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego co do wyjaśnienia podejrzenia, że
zaoferowana przez OPTeam S.A. jest rażąco niska.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ujawnienia części
wyjaśnień kalkulacji ceny wykonawcy OPTeam S.A. zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, wykluczenie OPTeam S.A. z postępowania oraz dokonanie wyboru oferty
odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący, w sposób ewentualny wniósł
o
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu,
w tym odrzucenia oferty OPTeam S.A., jako sprzec
znej z SIWZ oraz zawierającej rażąco
niską cenę. Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów powołanych w treści
odwołania i przedstawionych na rozprawie, a także o obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa prawego.
Na wstępie uzasadnienia wniesienia środka ochrony prawnej odwołujący przytoczył
stan faktyczny sprawy.
Następnie, w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w odwołaniu, podniesionego jako
naruszenie art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k., poprzez
zaniechanie ujawnienia części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, udzielonych przez
wykonawcę pismem z dnia 25 lipca 2018 r., pomimo iż informacje te nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, a wykonawca nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, co
skutkuje bezskutecznością tego zastrzeżenia, odwołujący wskazał co następuje.
Pismem z dnia 8 sierpnia 2018 r. zamawiający przekazał odwołującemu wyjaśnienia,
złożone przez OPTeam S.A. w odpowiedzi na wystosowane przez zamawiającego wezwanie
do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach tych wykonawca
zastrzegł ich część jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to zamawiający uznał za
częściowo zasadne, a częściowo bezskuteczne, wskazując w piśmie przewodnim, iż po
częściowym zniesieniu tajemnicy przedsiębiorstwa „nie zostały ujawnione dane
identyfikujące kontrahenta, od którego wykonawca OPTeam S.A. otrzymał ofertę handlową
i
ceny elementów nie będących przedmiotem zapytania”. Powyższe działanie, w ocenie
odwołującego, należy uznać za błędne i pozbawione podstaw prawnych.
Następnie odwołujący przytoczył zakres, który zamawiający odtajnił i podniósł, że
skutecznie zastrzec można byłoby wyłącznie dane dostawcy - w pozostałym natomiast
zakresi
e stwierdzić należy, że dane zastrzeżone przez wykonawcę i utajnione przez
zamawiającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i jako takie nie podlegają utajnieniu,
w szczególności, że żadne spośród utajnionych elementów i ich cen, wskazanych
w
przedłożonej tabeli oferty cenowej, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. W dalszej
kolejności odwołujący przywołał treść art. 11 ust. 4 z.n.k. i powołał się na wyrok Sądu
Najwyższego z 3.10.2000 r., sygn. akt I CKN 304/00 oraz zacytowano fragment wyjaśnień
OPTeam S.A.
Odwołujący zaznaczył, że na poparcie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
zastrzeżonych informacji OPTeam S.A. nie przedłożył żadnego dowodu, pozostając przy
oświadczeniu własnym, kiedy to na wykonawcy ciążył obowiązek wykazania, że spełnione
zosta
ły wszystkie przesłanki niezbędne dla uznania określonych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący argumentował, że ujawnienie pozostałym wykonawcom
poszczególnych elementów i ich cen nie powoduje ryzyka dla konkurencyjności OPTeam
S.A., skoro
bowiem pozostali wykonawcy nie będą mieli wiedzy, od kogo OPTeam S.A.
nabywa towary
, polemizując z treścią uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.
Ponadto przytoczono fragmenty wyrok
ów Izby z 4.09.2017 r. sygn. akt KIO 1713/17,
z 21.03.2012 r., sygn. akt KIO 457/12, z 5.03.2012 r., sygn. akt KIO 331/12, KIO 333/12,
z 17.05.2017 r., sygn. akt KIO 864/17, KIO 872/17.
W ocenie odwołującego zastrzeżenie spornych informacji należy uznać za
bezskuteczne, a bezpodstawne utajnienie przez zamawiającego: ww. elementów i ich cen,
zawartych w tabeli oferty cenowej dostawcy, ceny łącznej omawianego zakresu, a także
części opisanej jako „tajemnica przedsiębiorstwa - koniec - zniesiona" stanowi istotne
naruszenie prawa przez zamawiającego, które powoduje brak możliwości należytej
i
właściwej weryfikacji przez konkurencyjnych wykonawców ceny zaoferowanej przez
OPTeam S.A., co z kolei znacząco ogranicza odwołującemu możliwość skutecznego
zakwestionowania i wykazania niezgodności czynności zamawiającego z przepisami p.z.p.
Zarzut nr 2 -
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. oraz art.
90
ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo że oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz OPTeam S.A.
w
swoich wyjaśnieniach nie udowodnił i nie wyjaśnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska, oraz zarzut nr 7 - naruszenia art. 90 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty OPTeam S.A., pomimo że OPTeam S.A. nie udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego co do wyjaśnienia podejrzenia, że zaoferowana przez OPTeam
S.A. jest rażąco niska, odwołujący uzasadnił w sposób następujący.
W wyjaśnieniach wykonawca OPTeam S.A. podnosi, iż art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
będący podstawą odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, „odnosi się wyłącznie do
ceny globalnej,
a nie istotnej części składowej" (str. 14 wyjaśnień, akapit 1). Wykonawca
wskazuje również, że „zgodnie z rozdziałem XII opis kryteriów, którymi zamawiający będzie
się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu
oceny ofert -
kryterium oceny ofert stanowiła cena całkowita oferty nie zaś ceny jednostkowe
poszczególnych elementów składowych świadczenia" (str. 8 wyjaśnień).
Z powyższą argumentacją, według odwołującego, nie sposób się zgodzić. Zgodnie
z
aktualnie obowiązującym brzmieniem art. 90 ust. 1 p.z.p. ocenie pod kątem rażąco niskiej
ceny podlega nie tylko cena całej oferty, lecz także wszystkie istotne części składowe.
Przepis te
n został bowiem znowelizowany na mocy art. 1 pkt 93 ustawy z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U. z 2016 r., poz. 1020), która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. W aktualnym
brzmieniu w art. 90 ust. 1
p.z.p. wprost odnosi się do „zaoferowanej ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych".
W ocenie odwołującego, za całkowicie nieistotny należy uznać podnoszony przez
OPTeam S.A. argument, zgodnie z którym „Umowa nie przewiduje odbioru niekompletnego
przedmiot zamówienia jak również nie przewiduje płatności częściowych za poszczególne
elementy składowe zamówienia. (...) przedmiot zamówienia miał charakter kompleksowy
a
wycena ofertowa charakter zryczałtowany, tj. odnoszący się do całkowitej ceny za
kompletny przedmiot zamówienia. Sam fakt, że formularz ofertowy zawierał ceny
jednostkowe nie może stanowić dowodu, że rozliczenie miałoby mieć charakter
kosztorysowy. Powyższe ustalenie ma istotne znaczenie w procesie badania rażąco niskiej
ceny" (str. 8 -
9 wyjaśnień). Zdaniem odwołującego w niniejszej sprawie brak płatności
częściowych oraz ryczałtowy, a nie kosztorysowy charakter wynagrodzenia, pozostają
bezsporne i wbrew twierdzeniom w
ykonawcy, ustalenie to nie ma żadnego znaczenia
w
badaniu wyceny przedmiotowej oferty pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący zacytował wyroki Izby z 18.04.2017 r.
sygn. akt KIO 613/17 i z 31.05.2017 r. sygn. akt KIO 1001/17 i opini
ę Prezesa UZP - badanie
rażąco niskiej ceny po nowelizacji.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 p.z.p.,
omawiane pojęcie „istotnej części składowej" odnosić należy do ceny oferty, a nie samego
przedmiotu zamówienia. Mamy tu więc do czynienia z obowiązkiem badania istotności
składnika cenowego, a nie rzeczowego. Istotna będzie zatem taka część składowa ceny,
która w znacznym stopniu wpływa na koszty ponoszone przez wykonawcę. O powyższym
nie może jednak przesądzać - jak twierdzi OPTeam S.A. - sama tylko wartość procentowa
zaoferowanej ceny danej pozycji w stosunku do ceny całej oferty. Znacząca jest bowiem
również sama kwota, która podlega badaniu. Dla zobrazowania powyższego odwołujący
p
rzywołał przykład: gdyby cena całej oferty wynosiła 10 000 000,00 zł, a cena określonego
elementu wynosiłaby 100 000,00 zł, to stanowiłoby to 1% ceny całej oferty, pomimo tego, nie
sposób przyjąć, by kwota 100 000,00 zł (jako cena elementu) nie stanowiło istotnej części
składowej. Co więcej, w ocenie odwołującego, dla uznania określonej części ceny za istotną
należy wziąć pod uwagę nie tylko cenę elementu zaoferowaną przez danego wykonawcę
(w
sposób zaniżony), lecz cenę rzeczywistą, rynkową. Istotną częścią składową ceny będzie
zatem nie tylko ta część (kwota), która jest znacząca w złożonej ofercie, lecz również ta,
która powinna być znacząca w aktualnych warunkach rynkowych, lecz została w ofercie
sztucznie zaniżona.
Następnie odwołujący wskazał, iż cena elementu wskazana w poz. 4 formularza
ofertowego OPTeam S.A. wynosi 17
280,00 zł, tymczasem ceny właściwe rynkowo,
wskazane przez pozostałych wykonawców, wynoszą odpowiednio 215 888,00 zł,
113 300,00
zł oraz 116 387,52 zł. W ocenie odwołującego nie sposób zatem uznać, aby
kwoty te, stanowiące cenę poz. 4 formularza ofertowego, nie stanowiły istotnej części
składowej ceny oferty. Nadto zważyć również należy, iż dla oceny istotności znaczenie ma
również to, z ilu części składowych składa się dane zamówienie. Gdyby bowiem zamówienie
składało się jedynie z kilku części składowych, wówczas dla uznania jednej z nich za istotną,
jej wartość musiałaby być znacznie wyższa niż w przypadku zamówienia, które składa się
z
wielu części składowych, a z takim właśnie mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
W takim bowiem przypadk
u uznać należy, że kilkuprocentowy, a w niektórych przypadkach
nawet jednoprocentowy udział danego elementu w cenie całej oferty może stanowić istotną
część składową ceny ofertowej. Przyjęcie przeciwnego stanowiska mogłoby prowadzić do
nieakceptowanej sytu
acji, w której w wieloelementowym zamówieniu, rażąco niska wycena
większości elementów nie mogłaby prowadzić do odrzucenia oferty, gdyż żaden z tych
elementów z osobna nie stanowiłby istotnej części ceny całej oferty.
O istotności przedmiotowej części składowej ceny świadczy, zdaniem odwołującego,
również fakt wyodrębnienia przełączników rdzeniowych przez zamawiającego jako osobnej
pozycji w formularzu ofertowym -
całość przedmiotu zamówienia obejmuje wiele elementów,
opisanych szczegółowo w SIWZ, spośród których jedynie 10 zostało wyodrębnionych
w
formularzu ofertowym. Niewątpliwie zatem, tworząc wzór formularza, zamawiający
kierował się istotnością poszczególnych elementów z punktu widzenia ceny całości
zamówienia. Trudno uznać, by racjonalnie działający i profesjonalny zamawiający żądał od
wykonawców biorących udział w postępowaniu wskazywania cen tych części przedmiotu
zamówienia, których wartości są mało istotne i stanowią jedynie znikomy – z punktu widzenia
ceny całego zamówienia - element. Powyższe potwierdził sam zamawiający, który - jak
wynika z treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę (str. 6, akapit 2) - „W wezwaniu (...)
podkreślił, że wycena wskazanych przełączników dotyczy istotnego elementu składowego
wyceny ofertowej".
Ponadto, według odwołującego, podkreślenia wymaga, że badanie ceny
zaoferowanej w określonej pozycji nie służy samemu w sobie badaniu ceny danego
składnika, lecz zmierza bezpośrednio do wyjaśnienia ceny oferty. Skoro bowiem przepisy
p.z.p.
nakładają na zamawiającego obowiązek badania, czy istotne części składowe ceny
oferty nie są rażąco niskie, to obowiązek ten został nałożony w konkretnym celu, którym jest
właśnie zbadanie ceny całej oferty.
Za nieuprawnione, w opinii odwołującego, należy uznać twierdzenie OPTeam S.A.,
zgodnie
z którym „wartości poszczególnych pozycji formularza ofertowego stanowiącego
z
ałącznik nr 1 do SIWZ należy traktować wyłącznie jako wartości szacunkowe"
(str. 14
wyjaśnień). Odwołujący podkreślił, iż wykonawcy zobowiązani są uwzględnić
w wycenie oferty wsz
elkie wymagania określone przez zamawiającego w SIWZ, w tym celu
niezbędne jest dokładne wyliczenie wszelkich kosztów, jakie wykonawcy będą musieli
ponieść w celu realizacji tych wymagań. Powyższe, w ocenie odwołującego, jest istotne
w
przypadku zamówień, w których wynagrodzenie określane jest jako ryczałtowe (jak ma to
miejsce w niniejszym przypadku), bowiem nieuwzględnienie któregoś z wymagań
z
amawiającego lub jego niedoszacowanie, może powodować istotne zwiększenie kosztów
po stronie danego wykonawcy, po
wodując utratę zysku, a nawet stratę. Specyfika ryczałtu
powoduje bowiem, iż ryzyko wynikające dla wykonawców z dokonania nieprawidłowej
wyceny jest szczególnie wysokie, jako że wynagrodzenie to ma charakter stały i z góry
określony.
O
dwołujący podniósł również, że na skutek odwołania uprzednio wniesionego przez
o
dwołującego i jego częściowego uwzględnienia przez zamawiającego oraz unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - zamawiający dokonał wymaganego przez art.
90 ust. 1 p.z.p. wezwania w
ykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu – jednak stwierdzić należy, iż w oparciu
o
wyjaśnienia i dowody, złożone przez OPTeam S.A. pismem z dnia 25 lipca 2018 r.,
w
ykonawca ten nie wykazał, iż oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wręcz przeciwnie,
z
wyjaśnień tych wyraźnie wynika, że zaoferowana cena jest rażąco niska, co winno
skutkować odrzuceniem oferty OPTeam S.A.
W
pkt 4 formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) wykonawca OPTeam S.A.
wycenił dwie jednostki przełącznika rdzeniowego HPE 5700 40 XG na kwotę 17 280,00 zł,
zaś wymagania zamawiającego w tym zakresie zostały przedstawione w pkt 4 załącznika 1A
do SIWZ - p
oza dwoma przełącznikami zamawiający wymagał dostarczenia dodatkowo
przy
najmniej 8 wkładek SFP+ (MM), 1 wkładki QSFP+ (SM) oraz niezbędnego okablowania.
Odwołujący przytoczył treść dokumentacji postępowania w tym zakresie i podniósł, że
przedstawiona przez wykonawcę w poz. 4 formularza ofertowego cena 17 280,00 zł stanowi
cenę rażąco niską w rozumieniu przepisów p.z.p. i bezsprzecznie nie zapewnia spełnienia
wszystkim wymagań, przewidzianych w tym zakresie przez zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że te same przełączniki zostały zaproponowane w przedmiotowym
postępowaniu również przez innych wykonawców, w tym przez: a) odwołującego, który
w
poz. 4 formularza ofertowego określił cenę przedmiotowych przełączników rdzeniowych
HPE 5700 40XG na poziomie 215 888,00 zł, a więc ponad dwunastokrotnie drożej niż
OPTeam S.A. i b)
A.P.N. Promise S.A oraz MATIC S.A., którzy również określili cenę
przełączników rdzeniowych na poziomie znacznie wyższym od OPTeam S.A.,
tj. odpowiednio w kwocie 113
300,00 zł oraz 116 387,52 zł, a więc na poziomie ponad
sześciokrotnie wyższym niż OPTeam S.A.
Według Odwołującego już samo powyższe zestawienie, niezależnie od innych
okoliczności, wskazuje, iż cena zaproponowana przez wykonawcę OPTeam S.A. jest rażąco
niska i
znacznie odbiega od cen zaproponowanych w tej pozycji przez innych wykonawców.
Dalej
odwołujący argumentował, że dzięki temu, iż w swojej ofercie zaproponował tożsame
przełączniki rdzeniowe HPE 5700 40XG, jest doskonale zorientowany w ich aktualnych
cenach rynkowych oraz warunkach zakupu. Zgodnie z polityką producenta tego sprzętu,
cena ry
nkowa przedmiotowych przełączników wynosi 36 160,00 zł za sztukę. Biorąc zatem
pod uwagę, że jeden przełącznik to koszt rzędu 36 160,00 zł, cena za dwa wymagane
przełączniki (i to - co należy podkreślić - same przełączniki, bez elementów dodatkowych)
nie m
oże być niższa niż 72 320,40 zł. Tymczasem oferta OPTeam S.A. zakłada w tej pozycji
kwotę niemal czterokrotnie niższa od minimalnej, tj. kwotę 17 280,00 zł, co według
odwołującego nie pozwala na zakup wystarczającej liczby przełączników rdzeniowych.
Odwołujący dodał, że z SIWZ wynika obowiązek zapewnienia wkładek do
przełączników, o których mowa w pkt 4 załącznika 1A do SIWZ. Wykonawcy byli
zobowiązani do ujęcia w ofercie kosztów przynajmniej 8 wkładek SFP+ (MM), 1 wkładki
QSFP+ (SM) (zwanych dalej „wkładkami”) oraz niezbędnego okablowania. Zakup wkładek
i
okablowania niesie zatem za sobą dodatkowy koszt, który powinien zostać uwzględniony
w ofercie wykonawcy.
Jak wynika z posiadanych przez odwołującego ofert sprzedażowych,
wkładki pochodzące od producenta przełącznika to koszt ok. 70 000,00 zł. Nawet gdyby
przyjąć - co dopuszcza SIWZ - że OPTeam S.A. nie zakupiłby oryginalnych wkładek od
producenta przełącznika, to i tak ich koszt - biorąc pod uwagę ceny rynkowe - wynosiłby
około 4 500,00 dolarów za wyposażenie do obu przełączników, co w przeliczeniu
(wg
średniego kursu dolara opublikowanego przez NBP na dzień sporządzenia niniejszego
odwołania, tj. 14.08.2018 r. - 1 USD = 3,7768 zł) - wynosi 16 995,60 zł. Koszt ten,
obejmujący wyposażenie do przełączników, jest bliski cenie, jaką OPTeam S.A. zaoferował
za same przełączniki. Ponadto, w ocenie odwołującego, podkreślenia wymaga również, że
zgodnie z SIWZ, konieczne jest
też zapewnienie dla przełączników gwarancji producenta,
której cena rynkowa wynosi ok. 4 350,00 zł za gwarancję dla 1 szt. przełącznika.
Zapewnienie gwarancji stanowi zatem kolejny koszt, który wykonawca zobowiązany był
uwzględnić przy kalkulacji ceny. Bezsprzecznie jednak koszt wkładek i przełączników nie
został ujęty przez OPTeam S.A. w cenie oferty, w szczególności w pozycji 4 formularza
ofertowego.
W związku z powyższym, konieczność doliczenia do kwoty zakupu przełączników
rdzeniowych kosztu wkładek i okablowania stanowi dodatkowe potwierdzenie, zdaniem
odwołującego, że cena oferty OPTeam S.A. w przedstawionym zakresie jest rażąco niska
i
uniemożliwia spełnienie wszystkich wymagań SIWZ. Zdaniem odwołującego, w świetle
aktualnych cen rynkowych,
nie ma możliwości, aby w kwocie 17 280,00 zł OPTeam S.A.
mógł zapewnić dwa przełączniki rdzeniowe wraz z wkładkami i okablowaniem, gdyż cena ta
w
żaden sposób nie przystaje do przedstawionych przez odwołującego cen rynkowych, co
jest równoznaczne z ceną rażąco niską oraz brakiem zapewnienia realizacji wymogów
SIWZ.
Odwołujący stwierdził również, iż w wyjaśnieniach złożonych w piśmie z dnia 25 lipca
2018 r. wykonawca
OPTeam S.A. w żaden sposób nie wykazał i nie udowodnił, iż wskazana
przez niego cena jest ceną rynkową i realną, ani też że możliwe jest spełnienie w tej cenie
wymagań zamawiającego określonych w SIWZ. Wręcz przeciwnie, wyjaśnienia te wprost
wskazują na to, iż cena zaoferowana przez wykonawcę jest ceną rażąco niską,
w
szczególności w poz. 4, co wynika z przedstawionych poniżej okoliczności.
W ocenie odwołującego zważyć należy, iż w przeważającej części swoich wyjaśnień
w
ykonawca koncentruje się na próbie wykazania, że cena poz. 4 formularza ofertowego nie
stanowi istotnej części składowej ceny całej oferty, w związku z czym - jak twierdzi
wykonawca -
nie może ona stanowić o rażąco niskiej cenie całkowitej oferty, z czym nie
sposób się zgodzić. Natomiast w zakresie meritum, tj. wykazania, że cena omawianej pozycji
jest ceną rynkową i nie stanowi ceny rażąco niskiej OPTeam S.A. ograniczył się niemal
wyłącznie do przedłożenia tabeli - oferty cenowej, uzyskanej od dostawcy. Zaznaczenia przy
tym wymaga, iż wniosek taki (tj. o braku wyjaśnień i dowodów szerszych niż przywołane
w
niniejszym odwołaniu) odwołujący formułuje na podstawie udostępnionej mu treści
wyjaśnień, która jednak jest niepełna, z uwagi na błędne uznanie przez zamawiającego za
skuteczne dokonanego przez w
ykonawcę zastrzeżenia części informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący przytoczył fragment utajnionej oferty cenowej i stwierdził, że tabela ta
bezsprzecznie zawiera ceny prz
ełączników oraz jedynie niektórych (a nie - wszystkich)
elementów z nimi związanych. Co więcej, błędnie utajnione zostały nie tylko opisy i ceny
poszczególnych elementów oraz łączna ich cena, lecz także łączna cena oferty dostawcy
w omawianym zakresie, tj.
łączna cena przełączników i elementów instalacyjnych (pole
„RAZEM").
Pomimo powyższego, bazując na samych tylko przekazanych danych, zdaniem
odwołującego stwierdzić należy, iż dane te jednoznacznie potwierdzają, że cena
zaoferowana w tej pozycji przez wyk
onawcę OPTeam S.A. jest rażąco niska. Suma samych
tylko widocznych wartości wynosi 11 620,00 USD (5 020,00 + 1 900,00 + 2 400,00 + 300,00
+ 2 000,00). Przy czym
wartości w ofercie dostawcy przedstawione zostały nie w złotych,
lecz w dolarach amerykańskich. W przeliczeniu na złote polskie (wg kursu na dzień
sporządzenia niniejszego odwołania, 14.08.2018 r.) wartość poz. 4 wynikająca ze złożonych
wyjaśnień wyniesie 43 886,416 zł. Kwota ta jest zatem 2,5 - krotnie wyższa od ceny
wskazanej przez wykonawcę OPTeam S.A. w poz. 4 formularza ofertowego (17 280,00 zł).
Oznacza to,
zdaniem odwołującego, że treść wyjaśnień jest sprzeczna z treścią oferty,
a
także, iż wykonawca OPTeam S.A. wycenił ofertę w tej pozycji na kwotę niższa niż koszty
zakupu (tym bardziej, że - jak już wyżej wskazano - kwota ta nie obejmuje wartości
utajnionych), co pozostaje niedopuszczalne na gruncie p.z.p.
Za rażąco nisko wycenione należy również uznać, w opinii odwołującego, wkładki
GBIC QSFP+(SM), które zostały wycenione po 150,00 USD, tj. 566,52 zł. Cena ta znacząco
odbiega bowiem od cen rynkowych, wynoszących średnio ok. 3 270,00 USD, tj. 12 350,13 zł.
Nie jest zatem możliwe zapewnienie wymaganych przez zamawiającego wkładek w cenie
zaoferowanej przez OPTeam S.A.
Dodatkowym potwierdzeniem
prawidłowości stanowiska odwołującego, w jego
ocenie, jest treść odpowiedzi zamawiającego z dnia 11 lipca 2018 r. na poprzednio
wniesione odwołanie, w której to odpowiedzi zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty
odwołującego, m.in. dotyczące rażąco niskiej ceny oferty OPTeam S.A. W piśmie tym
(str. 2)
zamawiający wskazał, iż „Po powtórnym zbadaniu rynku zdaniem zamawiającego
cena za ww. przełącznik jest ceną rażąco niską w stosunku do jego wartości". Powyższe
sugeruje
odwołującemu, że na tym etapie zamawiający nie miał w tym zakresie żadnych
wątpliwości, lecz był przekonany co do zaoferowania przez wykonawcę ceny rażąco niskiej.
Odwołujący stwierdził też, że działania zamawiającego należy uznać za wewnętrznie
sprzeczne -
pomimo cytowanego wyżej stanowiska, po ponownej ocenie ofert zamawiający
powtórnie wybrał ofertę OPTeam S.A. jako najkorzystniejszą, mimo iż stwierdzenie rażąco
niskiej ceny winno prowadzić do jej odrzucenia.
Następnie odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę OPTeam
S.A., w jego ocenie,
pozostają sprzeczne z treścią oferty, jak również zawierają wewnętrzne
sprzeczności i niespójności. Wykonawca wskazał bowiem: a) na str. 13 wyjaśnień -
„fragment ceny wyposażenia przełącznika z pozycji nr 4 (wkładki, kable, szyny, wentylatory,
zasilacze, instalacja i gwarancja) to kwota 6 600 USD", kwota ta, po dodaniu kwoty
przełączników, daje sumę 11 620,00 USD, tj. kwotę zgodną z sumą odtajnionych kwot
wskazanych w tabeli oferty cenowej dostawcy przedłożonej przez wykonawcę
w
wyjaśnieniach do poz. 4, co wskazuje, że wkładki, kable, szyny, wentylatory, zasilacze,
instalacja i gwarancja wycenione zostały w poz. 4; b) w pkt II wyjaśnień (str. 14), że:
„Pozostałe elementy instalacyjne przełącznika takie jak: szyny, wkładki SPF+, kable,
wentylatory, zasilacze, wymagane instalacje i gwarancje
zawarte są, jak i dokonana jest
wycena tych elementów, w formularzu ofertowym w pozycji zbiorczej nr 8 - opisanej jako:
instalacja i konfiguracja
. Zatem według odwołującego w wymienionych wyżej dwóch
częściach wyjaśnień, w odniesieniu do tych samych elementów instalacyjnych przełącznika
OPTeam S.A. wskazał dwie rozbieżne pozycje, w których elementy te miały zostać
wycenione, tj. pozycji 4 oraz pozycji 8.
Dalej odwołujący argumentował, że gdyby przyjąć, iż w cytowanym wyżej pkt
II
wyjaśnień (str. 14) powoływane elementy instalacyjne przełącznika oraz gwarancje,
wycenione zostały w pozycji 8, to stwierdzić należy, iż wykonawca OPTeam S.A. dopuścił się
kolejnych naruszeń: niedopuszczalnego przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi
pozycjami formularza ofertowego (o czym będzie mowa w pkt 4 niniejszego uzasadnienia)
oraz rażąco niskiej wyceny również tej pozycji formularza ofertowego, tj. pozycji 8. W swojej
ofercie OPTeam S.A. wycenił bowiem tę pozycję na kwotę 53 136,00 zł i jeśli od kwoty tej
odjąć cenę wyposażenia przełącznika, określoną przez wykonawcę na 6 600,00 USD
(str. 13
odwołania), czyli 24 926,88 zł (wg kursu dolara na dzień sporządzenia odwołania,
14.08.2018 r.) oraz cenę gwarancji, wynoszącą 8 700,00 zł, na wykonanie pozostałej części
tej pozycji ofertowej pozostałaby kwota w wysokości 19 509,12 zł. Tymczasem wartość ta
jest nierealna, nierynkowa i uniemożliwia spełnienie w tej cenie wszystkich wymagań
zamawiającego, określonych dla tej pozycji w załączniku 1a do SIWZ. Następnie odwołujący
zacytował treść pozycji 8 z załącznika 1a do SIWZ i stwierdził, że dla porównania wskazuje,
że w swojej ofercie wycenił tę pozycję na kwotę 46 115,16 zł, wykonawca MATIC S.A.
wycenił ją na kwotę 59516,01 zł, natomiast wykonawca A.P.N. Promise S.A. na kwotę
92
803,50 zł.
W ocenie odwołującego, niezależnie od powyższych okoliczności, dotyczących
badania istotnych części składowych ceny oferty, zgodnie z art. 90 ust. 1 p.z.p. oraz
z ugruntowanym orzecznictwem, wykonaw
ca wezwany do złożenia wyjaśnień w sprawie
rażąco niskiej ceny zobowiązany jest do przedłożenia szczegółowych i wyczerpujących
informacji oraz dowodów, które potwierdzać będą realność zaoferowanej przez niego ceny
oferty. Oznacza to, iż złożone wyjaśnienia i dowody nie mogą ograniczać się wyłącznie do
elementów wskazanych w wezwaniu przez zamawiającego, lecz winny być wyczerpujące
obejmować wszelkie elementy istotnie wpływające na cenę globalna oferty i dowodzić jej
realności. W tym celu konieczne jest uwzględnienie wszelkich aspektów wpływających na
wyliczenie ceny oferty, wśród których art. 90 ust. 1 p.z.p. jedynie przykładowo wskazuje m.in.
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, dostępne dla
danego wykonawcy wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, pomoc
publiczną etc. Temu służy wprowadzenie przez ustawodawcę możliwości (a wręcz
obowiązku) badania przez zamawiającego istotnych elementów ceny oferty. Niewątpliwie
w
praktyce często wezwania wystosowywane przez zamawiających zawierają odniesienia do
konkretnych elementów, których cena wzbudziła u zamawiającego wątpliwości co do jej
realności. W stosunku do takich elementów wykonawca winien oczywiście przedstawić
szczegółowe wyjaśnienia i potwierdzające je dowody. Nie oznacza to jednak, iż powyższe
stanowi jakiekolwiek ograniczenie dla zakresu, w jakim wykonawca zobowiązany jest
przedstawić wyjaśnienia oraz dowody.
Według odwołującego złożenie i udokumentowanie wyjaśnień oraz ich ocena
dokonywana przez zamawiającego ma na celu ustalenie, czy zaoferowana przez wykonawcę
cena została rzetelnie skalkulowana oraz czy zapewnia możliwość należytego wykonania
zamówienia, zgodnie z wszelkimi wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie zapewnia
osiągnięcie przez wykonawcę zysku. Wykonawca zobowiązany jest zatem do przedłożenia
wszelkich wyjaśnień i dowodów, potwierdzających prawidłowość i realność zaoferowanej
ceny, tj. wyceny całej oferty oraz wszelkich istotnych części składowych. Tymczasem
w
przedmiotowej sprawie, w treści udostępnionych odwołującemu wyjaśnień z dnia 25 lipca
2018 r. OPTeam S.A. odniósł się wyłącznie do powołanej poz. 4 formularza ofertowego oraz,
fragmentarycznie, do poz. 8. W żaden sposób nie odniósł się natomiast ani też nie
udokumentował pozostałych elementów wyceny oraz ich wpływu na możliwość zaoferowania
przez wykonawcę wyjątkowo niskiej ceny oferty.
Konkludując powyższe odwołujący stwierdził, że w świetle przedstawionych
okoliczności przyjął, że OPTeam S.A. zamierza pokrywać część kosztów związanych
z
realizacją zamówienia w ramach niedopuszczalnego subsydiowania skrośnego.
Odwołujący podniósł, że takie działania stanowić mogą czyn nieuczciwej konkurencji,
ponieważ żaden wykonawca nie jest uprawniony do pokrywania kosztów zamówienia
z
przychodów pozyskiwanych z innych umów. Wobec powyższego zaoferowaną przez
OPTeam S.A. cenę należy uznać za rażąco niską w rozumieniu przepisów p.z.p.,
nieadekwatną, nierealną, za którą nie można wykonać zamówienia we wskazanych
zakresach. Jednocześnie, cena oferowana przez OPTeam S.A. odbiega swoją wartością in
minus od rynkowej wartości przedmiotu zamówienia, a także jest na nierealnie niskim
poziomie, który świadczy o jej oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych. Ponadto
z
daniem odwołującego w wykonawca OPTeam S.A. nie uczynił zadość wezwaniu
z
amawiającego, tj. nie wykazał i nie przedstawił dowodów, które mogłyby istotnie wpłynąć na
możliwość obniżenia ceny oferty w omawianej pozycji – kiedy to wykonawca winien był
wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, jako że na gruncie obecnie
obowiązujących przepisów p.z.p. to na nim spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie, co
w
ynika z treści art. 90 ust. 2 p.z.p.
Powyższe stanowisko potwierdzone zostało, według odwołującego, w doktrynie
i orzecznictwie, na po
twierdzenie czego zacytował on fragmenty wyroków Izby i Sądów
Okręgowych.
Odwołujący wskazał również, iż pismo z wyjaśnieniami wykonawcy, przekazane mu
przez zamawiającego (przekazana wersja, nie w pełni odtajniona) nie zawiera podpisu.
Zatem budzi to jego
wątpliwość czy wyjaśnienia zostały złożone przez osobę umocowaną do
występowania w imieniu wykonawcy w zakresie składania wyjaśnień, a także czy
wyjaśnienia te można uznać za złożone skutecznie i stwierdził, że „odwołujący zatem –
z
daleko posuniętej ostrożności - zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 p.z.p.,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam S.A., jeśli wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę nie zostały podpisane lub zostały podpisane przez osobę nieupoważnioną,
to w
ocenie odwołującego brak jest możliwości uznania, że zostały złożone.”
N
aruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo iż treść tej oferty jest sprzeczna z SIWZ, będące
zarzutem nr 3 odwołania, odwołujący uzasadnij jak niżej.
a) w
zakresie rozdziału VIII SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny" - pkt 2, 3 i 6
Zgodnie z pkt 2 rozdziału VIII SIWZ „Cenę oferty należy podać w złotych, cyfrowo
i
słownie", zaś w pkt 3 wskazano, że „Cena oferty, to wartość wyrażona w złotych, jaką
zamawiający będzie obowiązany zapłacić wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia,
z uwzględnieniem podatku VAT oraz podatku akcyzowego, jeżeli na podstawie odrębnych
przepisów sprzedaż towaru podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz
podatkiem akcyzowym". Zatem
zgodnie z SIWZ, cenę oferty należało wyrazić w złotych
polskich. Co więcej, konsekwencją powyższego był także obowiązek wskazania w złotych
polskich również wartości/cen poszczególnych pozycji ofertowych, wskazanych w formularzu
ofertowym, jako że cena oferty brutto, wskazana w formularzu ofertowym (i wyrażona
w
złotych) stanowi sumę wartości poszczególnych pozycji ofertowych, wyszczególnionych
powyżej w formularzu. Powyższe potwierdza również fakt, iż w formularzu oferty
przed
ostatnia kolumna (wypełniana odrębnie dla każdej pozycji formularza) określona
została jako wartość brutto/cena oferty. Zatem również w tym miejscu, tj. w odniesieniu do
poszczególnych pozycji ofertowych, zamawiający posłużył się pojęciem „ceny oferty", tym
samym, które w rozdziale VIII pkt 3 SIWZ zostało zdefiniowane jako „wartość wyrażona
w
złotych”.
Tymczasem
, zdaniem odwołującego, wyjaśnienia złożone przez OPTeam S.A.
w
piśmie z dnia 25 lipca 2018 r. wskazują na to, że najprawdopodobniej kwota wskazana
w poz. 4 formularza ofertowego 17
280,00 to wartość, która była wynikiem wyceny
dokonywanej przez w
ykonawcę w innej walucie, w dolarach amerykańskich i nie została
przewalutowana na złote polskie. Odwołujący zaznaczył, iż jednoznaczne wykazanie
powyższego w niniejszym odwołaniu nie jest możliwe, z uwagi na błędne utajnienie przez
z
amawiającego części danych zawartych w przedłożonej przez wykonawcę z wyjaśnieniami
ofercie cenowej otrzymanej przez niego od dostawcy, pomimo tego, stanowisko
o
dwołującego potwierdzają opisane poniżej okoliczności.
Po pierwsze
, zdaniem odwołującego, omawiana oferta dostawcy zawiera ceny
wyrażone w USD. Suma kwot odtajnionych wynosi 11 620,00 USD. W pozycji 4 formularza
ofertowego OPTeam S.A. wskazał wartość 17 280,00. Część pozycji w ofercie dostawcy
została jednak utajniona - część elementów instalacyjnych wraz z ich cenami, suma wartości
elementów instalacyjnych, a także łącza suma wszystkich pozycji oferty dostawcy (pole
„RAZEM"). Z dużym prawdopodobieństwem można więc przypuszczać, że po dodaniu
utajnionych pozycji, łączna wartość oferty dostawcy wynosiłaby właśnie 17 280,00, czyli
wartość z poz. 4 formularza ofertowego. Różnica między tymi wartościami wynosi
5 660,00 (17 280,00
– 11 620,00) i najprawdopodobniej odpowiada ona wartości pozycji
utajnionych w ofercie dostawcy.
Po drugie,
w ocenie odwołującego, suma samych tylko odtajnionych kwot z oferty
dostawcy (11 620,00 USD) w przeliczeniu na złote polskie wynosi ok. 43 886,42 zł (wg kursu
na dzień sporządzenia odwołania, 14.08.2018 r.). Kwota ta jest zatem 2,5 - krotnie wyższa
od ceny wskazanej przez OPTeam S.A. w poz. 4 formularza ofertowego (17 280,00
zł).
Niespójność wyjaśnień z treścią złożonej oferty zdaje się więc potwierdzać, że wskazana
w poz. 4 formularza ofertowego war
tość 17 280,00 to kwota wyceny wyrażona w dolarach,
a
nie w złotych polskich, co pozostaje sprzeczne z pkt 2 i 3 rozdziału VIII SIWZ.
Z kolei w pkt 6 ww. rozdziału VIII SIWZ wskazano, że „Cena całkowita oferty (cena
oferty) musi obejmować w kalkulacji wszystkie koszty i składniki, niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia". Tymczasem, jak wynika z wcześniej podniesionych argumentów
odwołującego, całkowita cena oferty OPTeam S.A. niewątpliwie nie obejmuje wszystkich
kosztów i składników, niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia. Cena
zaproponowana w ofercie OPTeam S.A. jest bowiem ceną nierealną i nie jest wystarczająca
dla pokrycia kosztów zakupu wszystkich wymaganych przez zamawiającego elementów (tym
bardziej zatem wyklucza osiągnięcie przez wykonawcę zysku z tej pozycji).
b)
w zakresie rozdziału IV pkt 7 SIWZ - gwarancji producenta
Według odwołującego dla przełączników rdzeniowych wykonawca OPTeam S.A. nie
uwzględnił w cenie oferty kosztów gwarancji producenta, wymaganej przez zamawiającego
w rozdziale IV pkt 7 SIWZ, w
konsekwencji uznać należy, iż oferta wykonawcy nie obejmuje
zapewnienia ww. gwarancji, a zatem nie spełnia w tym zakresie wymogów SIWZ.
c)
w zakresie rozdziału VII pkt 1 SIWZ oraz załącznika nr 1 do SIWZ - formularza
ofertowego
Załącznikiem nr 1 do SIWZ jest wzór formularza ofertowego, który - zgodnie z pkt
1
rozdziału VII SIWZ jest elementem niezbędnym każdej oferty, tj. który winien wypełnić oraz
przedłożyć każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. W pkt 1 rozdziału VII zamawiający wprost wskazał, iż formularz ofertowy musi
byt „sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ". Oznacza to, że treść (wzór)
formularza jest określany wyłącznie przez zamawiającego, a wykonawcy nie są uprawnieni
do dokonywa
nia jakiejkolwiek ingerencji we wzór formularza załączony do SIWZ, zatem
stanowiący integralny element SIWZ.
Odwołujący przywołał treść formularza cenowego z SIWZ i dwie pozycje – nr
9 i 10 z
formularza cenowego OPTeam S.A. oraz stwierdził, że wykonawca OPTeam S.A.
przedłożył formularz ofertowy, którego treść została zmieniona względem wzoru określonego
w załączniku nr 1 do SIWZ, co należy uznać za niedopuszczalne. W ocenie odwołującego
opracowanie treści SIWZ wraz z wszelkimi niezbędnymi załącznikami należy do obowiązków
zamawiającego, stanowiąc jednocześnie jego wyłączną kompetencję. Zgodnie z art. 36 ust.
1 pkt 12 p.z.p., jednym z niezbędnych elementów SIWZ jest opis sposobu obliczenia ceny.
W treści formularza zamawiający wskazuje wybrane przez siebie elementy, jednostki miary,
ceny jednostkowe, wartość etc., będące podstawą obliczenia ceny oferty. Wykonawcy są
zatem zobowiązani dokonywać kalkulacja ceny oferty ściśle według wytycznych zawartych
w
treści formularza oraz w pozostałej treści SIWZ. Powyższe ma na celu ujednolicenie
sposobu dokonywania kalkulacji przez wykonawców, w celu uzyskania porównywalności
złożonych ofert. Wzór formularza ofertowego jest zatem nienaruszalny, a ingerencja w jego
treść - niedopuszczalna.
Według odwołującego dokonanie przez wykonawcę zmian w treści wzoru formularza
oferty prowadzi zatem do sytuacji, w której złożony przez niego formularz pozostaje
sprzeczny z SIWZ (z załącznikiem nr 1 do SIWZ), co stanowi przesłankę odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p
. Co więcej, efektem dokonania takiej zmiany może być
również brak możliwości prawidłowego porównania nieprawidłowej oferty z ofertami
złożonymi przez konkurencyjnych wykonawców. Zdaniem odwołującego opisana sytuacja
nie kwalifikuje się również do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., jako że nie mamy tutaj
do czynienia z tzw. omyłką w ofercie, prowadzącą do jej niezgodności z SIWZ, której
poprawienie nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący argumentował również, że pozycja 9 i 10 formularza ofertowego
wykonawcy OPTeam S.A. zawiera błędy i nieścisłości. Dla pozycji 9 - serwer dyskowy
quorum -
oferowany sprzęt/oprogramowanie to „Tecnosteel 42U SZAFA Progress Server -
42U 800x1200 (nazwa producenta, model)”. W pozycji dotyczącej serwera dyskowego
wskazano urządzenie, które nie jest serwerem, lecz szafą rack. Dla poz. 10 - szafy rack -
wskazano „QSAN Technology XCubeSAN XS1212D-EU (nazwa producenta, model)", które
to urządzenie nie jest szafą rack, lecz serwerem dyskowym.
Dla odwołującego wynika z powyższego, że opis urządzeń proponowanych
w
realizacji poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia został błędnie zamieniony,
tj.
dla omawianych poz. 9 i 10 proponowane urządzenia zostały wskazane na odwrót.
Podobnie błędnie zostały wskazane obowiązujące stawki podatku VAT. Zatem według
odwołującego zaistniały dodatkowe wątpliwości, co do rzeczywiście oferowanych przez
OPTeam S.A. ilości sztuk poszczególnych urządzeń oraz zgodności tych ilości z SIWZ,
a
także prawidłowości ich wyceny. Powyższe stanowi kolejne błędy i nieścisłości w ofercie
w
ykonawcy, potwierdzające jej wadliwość.
Odwołujący zwrócił uwagę, że na dzień sporządzenia odwołania nie posiada
dokumentów, z których wynikałoby, iż w ww. kwestii wykonawca składał wyjaśnienia i nawet
gdyby
wyjaśnienia takie zostały złożone, nie jest możliwe, aby doprowadziły one do
zgodności oferty OPTeam S.A. z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ, gdyż
n
iemożliwym jest zmian w treści formularza ofertowego, jako że prowadziłoby to do
niedopuszczalnej na gruncie p.z.p.
zmiany treści oferty.
Odwołujący następnie podniósł, że zgodnie z treścią § 2 ust. 10 załącznika nr 10 do
SIWZ - wzoru u
mowy, „urządzenia muszą pochodzić z legalnego kanału sprzedaży
producenta urządzenia na terenie Unii Europejskiej", natomiast oferta otrzymana przez
OPTeam S.A. od dostawcy (którego dane zostały utajnione) zawiera ceny wyrażone
w
dolarach amerykańskich. Powyższe powoduje istotne wątpliwości co do źródła
pochodzenia i dystrybucji urządzeń oferowanych przez OPTeam S.A, nie jest bowiem
typowe, aby dystrybutorzy sprzętu działający legalnie na terenie Unii Europejskiej oferowali
urządzenia w cenach wyrażonych w dolarach amerykańskich.
Uzasadniając zarzut nr 4 dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art.
3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam
S.A., pomimo że oferta ta zawiera niedopuszczalne tzw. przerzucanie kosztów pomiędzy
poszczególnymi pozycjami formularza ofertowego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
odwołujący powołał się na wcześniejsze okoliczności opisane w odwołaniu - w pkt
II
wyjaśnień (str. 14) wykonawca OPTeam S.A. wskazał, że dokonał wyceny elementów
instalacyjnych przełącznika rdzeniowego (szyn, wkładek SPF+, kabli, wentylatorów,
zasilaczy, wymaganych instalacji i gwarancji) w poz. 8 formularza ofertowego (co -
jak już
wyżej wskazywano - pozostaje sprzeczne z twierdzeniami zawartymi na str. 13 wyjaśnień).
Następnie odwołujący argumentował, że niezależnie od tej rozbieżności, dokonanie
wyceny powoływanych elementów instalacyjnych przełącznika w poz. 8 należy uznać za tzw.
przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami formularza ofertowego, gdyż
omawiane elementy instalacyjne dotyczą przełącznika rdzeniowego, wskazanego w poz.
4
formularza, dla którego w rubryce 4 wprost wskazano, iż j.m. tego elementu przedmiotu
zamówienia jest „komplet". Ponadto załącznik 1a do SIWZ stanowiący opis przedmiotu
zamówienia, został tak skonstruowany, iż odnosi się do poszczególnych pozycji formularza
ofertowego -
wskazując poszczególne wymagane dla danej pozycji komponenty oraz
wymagane dla nich minimalne parametry techniczne, w
pkt 4 tego załącznika, dotyczącym
przełącznika rdzeniowego, wymienione zostały omawiane elementy instalacyjne - jako
„wyposażenie" przełącznika rdzeniowego.
Zatem mając na uwadze powyższe, według odwołującego, zamawiający wymagał
wycenienia ww. elementów instalacyjnych w poz. 4, natomiast ich wycenienie przez
OPTeam S.A. w
poz. 8 należy zatem uznać za tzw. przerzucanie kosztów, które na gruncie
zamówień publicznych jest niedopuszczalne. Odwołujący zacytował fragmenty wyroków
Izby: z 24.09.2014 r. sygn. akt KIO 1844/14 i z 6.09.2014 r. sygn. akt KIO 1049/14.
W odniesieniu do powyższego odwołujący stwierdził, że działanie takie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Następnie odwołujący zaznaczył, że zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.,
„czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta", natomiast na podstawie
z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Oznacza to, iż dokonując oceny ofert zamawiający każdorazowo zobowiązany
jest do zbadania, czy złożenie danej oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ww. definicji zawartej w u.z.n.k.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący zacytował fragmenty wyroków Izby
z
14.11.2016 r. sygn. akt KIO 2038/16 i z 19.02.2014 r. sygn. akt KIO 216/14 i stwierdził, że
działanie OPTeam S.A. należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, który zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. winien skutkować odrzuceniem oferty.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
OPTeam S.A., pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, oznaczony nr
5 w
odwołaniu, odwołujący uzasadnił w poniższy sposób.
Jeśli kwota 17 280,00 wskazana w poz. 4 formularza ofertowego, w rzeczywistości
stanowi wartość wyceny OPTeam S.A. dokonywanej w innej walucie - dolarach
amerykańskich (na podstawie wyrażonej w tej samej walucie ceny oferty dostawcy) i kwota
ta nie została przewalutowana na złote polskie, to stwierdzić należy, że wykonawca błędnie
obliczył zarówno cenę tej pozycji ofertowej, jak również cenę globalna całej oferty.
W ocenie odwołującego powyższy błąd w obliczeniu ceny (brak przewalutowania) jest
szczególnie istotny dla wyniku przedmiotowego postępowania. Gdyby bowiem w cenie całej
oferty - zamiast kwoty 17
280,00 (podanej błędnie jako kwota w złotych, podczas gdy
wartość ta najprawdopodobniej dotyczyła kwoty w dolarach) - ujęto dla poz. 4 prawidłowo
przeliczenie tej wartości na złote, tj. 65 263,10 zł (wg kursu na dzień sporządzenia
niniejszego odwołania, 14.08.2018 r.), to łączna cena oferty OPTeam S.A. wynosiłaby nie
1 602
644,00 zł lecz 1 650 627,10 zł. Cena ta byłaby zatem o 3 460,06 zł droższa od ceny
oferty złożonej przez odwołującego, wynoszącej 1 647 167,04 zł. Oznacza to, iż oferta
najkorzystniejszą, która winna zostać wybrana przez zamawiającego, była nie oferta
OPTeam S.A., lecz oferta Komputronik Biznes.
Ponadto,
w ocenie odwołującego, błąd w obliczeniu ceny oferty potwierdza treść
załączonej do wyjaśnień oferta cenowa dostawcy. Suma samych tylko widocznych wartości
oferty dostawcy (tj. bez kwot utajnionych) wynosi 11
620,00 USD, co w przeliczeniu na złote
polskie wyniesie ok. 43
886,42 zł (wg kursu na dzień sporządzenia odwołania), tj. 2,5 -
krotnie
więcej niż cena poz. 4, wskazana przez OPTeam S.A. w formularzu ofertowym jako
17
280,00 zł.
P
rawo zamówień publicznych nie zawiera definicji legalnej błędu. Natomiast zgodnie
z art. 14 ust. 1 p.z.p. d
o czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964
r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2017 r. poz. 459, 933 i 1132 [powoływanej dalej jako „k.c." -
przyp. odwołującego], jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Dalej odwołujący
przywołał fragmenty komentarzy do p.z.p. i stwierdził, że dla poz. 4 OPTeam S.A.
zastosował niewłaściwą walutę, tj. wartość wyrażoną w dolarach amerykańskich, bez jej
uprzedniego przewalutowania. W konsekwencji cena poz. 4 formularza ofertowe
go, a także
cena całej oferty wykonawcy została obliczona niezgodnie z wymaganiami zamawiającego,
uregulowanymi w SIWZ.
Następnie odwołujący podsumował, że wpływ błędu w obliczeniu elementu ceny na
ustalenie ostatecznej ceny oferty przesądza o zaistnieniu przesłanki odrzucenia oferty,
o
której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Twierdzenia te poparto fragmentem wyroku Izby
z 16.02.2018 r. o sygn. akt KIO 206/18.
Naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., podniesione
w zarzucie nr 6 -
sformułowanym przez odwołującego jako zaniechanie wykluczenia
OPTeam S.A. pomimo że wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa,
przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, poprzez niezgodne z prawdą
twierdzenie, że złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi
w
SIWZ oraz poprzez wywołanie u zamawiającego mylnego przekonania, iż oferta ta jest
najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, co miało istotny wpływ na decyzje podjęte w postępowaniu przez
zamawiającego, tj. skutkowało błędnym dokonaniem przez zamawiającego czynności
wyboru oferty OPTeam S.A. jako najkorzystniejszej
– odwołujący uzasadnił jak następuje.
W ocenie o
dwołującego, działanie OPTeam S.A. spowodowało wprowadzenie
z
amawiającego w błąd, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., co winno skutkować
wykluczeniem wykonawcy z p
ostępowania. Zarówno w samej ofercie, jak i w wyjaśnieniach
złożonych w piśmie z 25 lipca 2018 r., wykonawca oświadczył i zapewnił zamawiającego, że
złożona przez niego oferta w pełni uwzględnia wszystkie wymagania SIWZ oraz zapewnia
wykonanie zamówienia zgodnie z tymi wymaganiami, w zaoferowanej cenie. W samych tylko
wyjaśnieniach stwierdzenie takie pada kilkakrotnie, w tym: „Potwierdzamy, że w cenie naszej
oferty zostały uwzględnione wszystkie wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz że cena naszej oferty jest ceną realną i za taką cenę jest możliwe
wykonanie przedmiotu zamówienia" (str. 4 wyjaśnień), „uwzględnia ona [cena oferty - przyp.
o
dwołującego] wszystkie koszty związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia
przy uwzględnieniu niezbędnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty,
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w SIWZ, oraz wzorem umowy" (str.
12
wyjaśnień). Tymczasem w niniejszym odwołaniu odwołujący jednoznacznie wykazał, że
oferta złożona przez OPTeam S.A. jest niezgodna z SIWZ, zawiera liczne błędy i nieścisłości
oraz została wyceniona rażąco nisko, co powoduje brak możliwości należytej realizacji
zamówienia przez wykonawcę. Naruszenia, których dopuścił się OPTeam, były powodem
powstania po stronie z
amawiającego mylnego przeświadczenia, iż oferta ta jest
najkorzystniejsza spośród wszystkich ofert, które zostały złożone w postępowaniu.
Odwołujący następnie podniósł, że dla uznania określonego działania za
wprowadzenie z
amawiającego w błąd nie jest konieczne, aby działanie to było świadomie
podejmowane przez w
ykonawcę właśnie w tym celu. Wprowadzenie w błąd może bowiem
n
astąpić również poprzez niedbalstwo, a nawet lekkomyślność. Taka właśnie sytuacja
wystąpiła w niniejszym przypadku, jako że liczne błędy i nieścisłości w złożonych przez
w
ykonawcę ofercie i wyjaśnieniach należy uznać za wynikające z braku zachowania
należytej staranności przy formułowaniu i wycenie oferty, a także przy udzielaniu wyjaśnień.
Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że działanie wykonawcy miało istotny wpływ
na decyzje podjęte przez zamawiającego w postępowaniu, błędne przekonanie
zamawiającego, iż oferta OPTeam S.A. jest zgodna z wymaganiami SIWZ oraz
najkorzystniejsza spośród złożonych ofert doprowadziło bowiem bezpośrednio do podjęcia
przez zamawiającego czynności w postaci wyboru oferty OPTeam S.A. jako oferty
najkorzystniejszej. Na poparcie
swojego stanowiska odwołujący zacytował orzecznictwo
Izby
w postaci fragmentów wyroków: z 8.01.2018 r. sygn. akt KIO 2681/17, z 18.12.2017 r.
sygn. akt KIO 2543/17 i z 24.04.2018 r. sygn. akt KIO 648/18.
Następnie odwołujący, ze wskazaniem na daleko idącą ostrożność proceduralną,
podniósł, że na gruncie przedmiotowego stanu faktycznego nie może znaleźć zastosowania
procedura tzw. self -
cleaningu, jako że posłużenie się nieprawdą stoi na przeszkodzie
dopuszczalności zastosowania self - cleaningu, zgodnie z wyrokiem Izby z 22.08.2017 r.,
sygn. akt KIO 1638/17.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnienia odwołanie
w
części dotyczącej:
1.
naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2018 r., poz. 419 zwanej dalej
u.z.n.k., poprzez zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej
ceny, udzielonych prze
z wykonawcę OPTeam S.A., 36 - 002 Jasionka, Tajęcina
113 zwanego dalej OPTeam,
w części dotyczącej braku odtajnienia całości tabeli
zawierającej ofertę cenową zakupu przełączników, pomimo, iż informacje te nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
2.
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. oraz art. 90 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty OPTeam, pomimo, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz OPTeam w swoich wyjaśnieniach nie udowodnił i nie
wyjaśnił, że oferowana cena nie jest rażąco niska.
Zamawiający stwierdził, że po powtórnym przeanalizowaniu zarzutów odwołania
w
ww. zakresie są one zasadne.
W zakresie pkt 1 zamawiający podniósł, iż wykonawca OPTeam w złożonych
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zastrzegł ich fragment. Zamawiający w toku postępowania
odtajnił ich część, pozostawiając jako nieodtajnione dane kontrahenta od którego OPTeam
uzyskał ofertę handlową oraz ceny elementów nie będących przedmiotem zamówienia.
Po
ponownej analizie zamawiający stoi na stanowisku, że odtajnieniu powinny podlegać
także ceny elementów nie będących przedmiotem zamówienia, tzn. całość oferty cenowej
z
tabelą zawierającą wycenę, ponieważ dane te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w
rozumieniu obowiązujących przepisów. A biorąc pod uwagę utajnienie danych kontrahenta
nie mogą być w żaden sposób zagrożeniem dla interesów wykonawcy. Zamawiający zwrócił
uwagę, że kalkulacja cen elementów oferty nie stanowi autorskiej koncepcji wykonawców,
każdy z wykonawców działający w ogólnie pojętej branży informatycznej jest profesjonalistą
w tej dziedzinie, a wiedza potrzebna do kalkulacji i doboru sprzętu wydaje się być wiedzą
konieczną i podstawową dla każdego z nich. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie
zamawiającego, nie mogą one stanowić dla OPTeam żadnej wartości gospodarczej.
Natomiast, zdaniem zamawiającego, dane kontrahenta od którego wykonawca
OPTeam pozyskał ofertę handlową posiadają wartość gospodarczą i ich odtajnienie
spowodowałoby ryzyko dla wykonawcy OPTeam oraz zagrożenie w postaci możliwości
nawiązania kontaktu z dostawcą i ewentualne próby uzyskania podobnych cen, co mogłoby
wpłynąć negatywnie na konkurencyjność OPTeam. Jak słusznie wskazał OPTeam w swoich
wyjaśnieniach: „niewątpliwie wyszukanie i nawiązanie korzystnych kontaktów handlowych,
wypracowanie własnych procedur w toku realizacji zamówienia - wymagało zaangażowania
czasowego i poniesienia nakładów po stronie wykonawcy, które jako wartości gospodarcze
ma prawo chronić”.
Ponadto,
w opinii zamawiającego, wykonawca skutecznie wykazał, iż informacje te
posiadają istotną wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz
podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. OPTeam
w swoich wyjaśnieniach wykazał powyższe tj. m.in. dostęp do poszczególnych części tych
informacji ma wąski krąg osób związanych z ich wytworzeniem, zaś całość znana jest
wyłącznie ścisłemu kierownictwu i osobom zobowiązanym do zachowania poufności
w
zawartych umowach współpracy, także podmiot, który dokonał wyceny, wymaga
zachowania jej poufności. Wszystkie wymienione osoby zostały powiadomione o traktowaniu
tych informacji jako poufne, a także otrzymały instrukcje w sprawie postępowania na
wypadek, gdyby osoby niepowołane próbowały uzyskać dostęp do tych informacji. Biorąc
powyższe pod uwagę OPTeam w swoich wyjaśnieniach dokonał skutecznego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącego danych kontrahenta od którego pozyskał ofertę
handlową.
Mając na uwadze powyższe zamawiający stwierdził, iż odtajnieniu powinny ulec
częściowo utajnione elementy oferty cenowej kontrahenta, stanowiącą ofertę handlową dla
OPTeam, jednocześnie zamawiający poinformował, iż strona 13 i 14 wyjaśnień rażąco
niskiej ceny została odtajniona i przekazana odwołującemu w całości (str. 13 zawiera treść
do połowy, a str. 14 składa się tylko z jednego akapitu).
W stosunku co do pkt 2
zamawiający przypomniał, że wykonawca Opteam
zaoferował w poz. 4 formularza ofertowego przełącznik rdzeniowy HPE 5700 40 XG z ceną
17 280,00 zł. W ocenie zamawiającego, po powtórnym zbadaniu rynku cena za ww.
przełącznik jest ceną rażącą niską w stosunku do jego wartości, w związku z czym
z
amawiający wezwał Opteam do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jej
istotnej części składowej, tj. przełącznika rdzeniowego. Wykonawca OPTeam
w
wyznaczonym terminie udzielił stosownych wyjaśnień. Natomiast po powtórnej analizie
złożonych wyjaśnień zamawiający stwierdził, iż są one ogólne, lakoniczne a w elemencie
zaoferowanej ceny za przełącznik rdzeniowy HPE 5700 40XG potwierdzają, iż jest ona
rażąco niska.
W złożonych wyjaśnieniach na stronie 14 OPTeam oświadczył, iż wartość w poz.
4
formularza ofertowego zawiera wyłącznie koszty kompletu wyposażenia standardowego
przełącznika, tj. obudowa do instalacji w standardowej szafie rack o wysokości maksymalnej
1U,
procesor i pamięć 512 MB flash, 2 GB SDRAM, 40 portów 10 Gb SFP+ i 2 porty QSFP+
40 Gb
, zaś pozostałe elementy instalacyjne, tj. szyny, wkładki SFP+, kable, wentylatory,
zasilacze, wymagane insta
lacje i konfiguracje, jak i ich wycena zawarte są
w poz. 8
formularza ofertowego „instalacja i konfiguracja”.
W pozycji 4 formularza ofertowego wykonawca wycenił 2 komplety przełączników
rdzeniowych na kwotę 17 280,00 złotych, zaś zgodnie z oświadczeniem OPTeam
w
złożonych wyjaśnieniach, kalkulacja i cena tego elementu oparta została na podstawie
załączonej do wyjaśnień oferty zakupowej. W ofercie zakupowej oferowane przez OPTeam
przełączniki rdzeniowe HPE 5700 40XG opiewają na kwotę 5 020,00 dolarów
ameryk
ańskich. Stosując przelicznik zawarty przez OPTeam w złożonych wyjaśnieniach na
stronie 13 (11 620,00 USD zostało przeliczone na 42 761,60 PLN, co daje kurs
przeliczeniowy w wysokości 3,68) wartość przełączników rdzeniowych z oferty handlowej
wynosi 18 473
,60 złotych (5 020,00 USD x 3,68).
Reasumując, według zamawiającego, OPTeam w poz. 4 formularza ofertowego
zaproponował cenę za przełączniki rdzeniowe niższą o 1 193,60 PLN od oferty zakupowej
na podstawie której, zgodnie z przytoczonym wcześniej twierdzeniem została dokonana jej
wycena i kalkulacja.
Powyższy fakt, zdaniem zamawiającego, jednoznacznie potwierdza, iż istotna
składowa cześć ceny (poz. 4 formularza ofertowego) zawiera rażąco niska cenę w stosunku
do cen rynkowych tego produktu.
Zamawiający dodał, że z treści wyjaśnień nie jest w stanie określić i porównać cen
pozostałych elementów instalacyjnych z oferty zakupowej w stosunku do złożonej oferty,
ponieważ w wyjaśnieniach OPTeam lakonicznie określił, iż „pozostałe elementy instalacyjne
przełącznika (...) zawarte są, jak i dokonana jest wycena tych elementów, w formularzu
ofertowym w pozycji zbiorczej nr 8 -
opisanej jako „instalacja i konfiguracja”. Według
zamawiającego takie twierdzenie wykonawcy, biorąc pod uwagę jasne i precyzyjne zapisy
SIWZ
w tym zakresie tzn. zamawiający określił swoje wymagania w tym zakresie w pkt
4
załącznika 1A do siwz, gdzie wskazał, iż przełączniki mają zawierać wyposażenie
w
postaci przynajmniej 8 wkładek SFP+ (MM), 1 wkładkę QSFP+(SM) oraz niezbędne
okablowanie, a OP
Team ujął część wyceny wyposażenia przełącznika w innej pozycji
formularza ofertowego, to na wykonawcy
ciążył obowiązek objęcia wyjaśnieniami również
części poz. 8 formularza ofertowego, w której to biorąc pod uwagę wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny ujęta został część wyceny ww. przełączników.
Według zamawiającego wykonawca OPTeam nie sprostał także ciążącemu na nim
obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena przełącznika rdzeniowego nie jest w sposób
celowy zaniżona. Wykonawca złożył ogólne, lakoniczne wyjaśnienia i w żaden sposób nie
udowodnił realności zaoferowanej ceny i w żaden sposób nie wykazał, że z tytułu realizacji
zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie
będzie ponosił strat. W ocenie zamawiającego złożone wyjaśnienia nie potwierdzają,
iż złożona oferta została rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana, a wręcz
potwierdzają, iż w poz. 4 formularza ofertowego jest ona rażąco niska.
Ponadto,
w opinii zamawiającego, wykonawca w swoich wyjaśnieniach podnosi, że
przepis art. 89 ust. 1 p.z.p., będący podstawą odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej
ceny, „odnosi się do ceny globalnej a nie istotnej części składowej” oraz, że w przedmiotowej
sprawie nie można mówić o istotnej części składowej ceny. Argumentacja OPTeam w tym
zakresie w ocenie zamawiającego wydaje się być chybiona i pozostaje w oderwaniu od
aktualnego brzmienia art. 90 ust. 1 p.z.p., który traktuje, iż dopuszczalne jest odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w wyniku negatywnej oceny przez
zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny
oferty, pogląd ten potwierdzony został m.in. w wyroku KIO 1001/17.
Następnie zamawiający zacytował ust 4 i 5 z rozdziału VIII SIWZ opisu sposobu
obliczenia
ceny, po czym stwierdził, że w poszczególnych elementach składowych ceny
oferty, zgodnie z ust. 8 ww. rozdziału siwz zostały określone, różne stawki VAT.
Powyższe, według zamawiającego, bezspornie świadczy o fakcie, iż zamawiający
oczekiwał i wymagał racjonalnego i rzetelnego wycenienia poszczególnych elementów
składowych ceny oferty, a przedmiot zamówienia składał się z elementów, które to celowo
zostały przez zamawiającego jako gospodarza postępowania wyodrębnione. Trudno także,
zdaniem zamawiającego, odejmować któremukolwiek z nich waloru istotności, biorąc pod
uwagę niewielką ilość elementów wyceny (osiem) oraz ich precyzyjne i jednoznaczne
wyartykułowanie przez zamawiającego w treści siwz.
Zamawiający stwierdził również, że nieuprawnionym jest argumentacja wykonawcy
OPTeam,
iż wartości poszczególnych pozycji formularza ofertowego należy traktować jako
wartości szacunkowe, zamawiający nie określił tego w SIWZ, wręcz przeciwnie wskazał
precyzyjnie sposób obliczenia ceny w tym zakresie (patrz rozdział VIII ust. 4 i 5). Gdyby
uznać twierdzenie OPTeam za prawidłowe, wykonawcy mogliby manipulować cenami
poszczególnych elementów składowych ceny, oferując wartości większe w pozycjach ze
stawką VAT 0% i mniejsze w pozycjach ze stawką VAT 23%, uzyskując w ten sposób
mniejszą cenę za cały przedmiot zamówienia, co mogłoby mieć znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji. Przy czym znaczącym dla zamawiającego wydaje się także fakt, iż na
wcześniejszej rozprawie (KIO 1309/18) OPTeam jako przystępujący nie zgłosił sprzeciwu od
decyzji Zamawiającego o uznaniu części zarzutów w postaci konieczności wezwania
OPTeam do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnej części składowej tj. przełącznika
rdzeniowego.
Zamawiający wskazał również, żę treść wezwania jest zgodna z przepisami p.z.p.,
jest jasna i nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości co do tego, jakie wyjaśnienia OPTeam
powinien złożyć oraz jakie niezbędne elementy powinny one zawierać, nadto zamawiający
zaznaczył, iż wykonawca może wskazać inne czynniki, niż wymienione w wezwaniu, a także
stany faktyczne, które wpłynęły na przedstawioną przez niego cenę przełącznika.
W
szczególnych okolicznościach jest możliwe dopytanie przez zamawiającego, np. gdy
chodzi o kwestie, co do których wezwanie nie zawierało wzmianki, a potrzeba wyjaśnienia
pojawiła się w związku z otrzymanymi rzetelnymi wyjaśnieniami. Jednak w okolicznościach
przedmiotowej sprawy, zdaniem zamawiającego taka sytuacja nie występuje, wykonawca
bowiem zlekceważył treść stanowczego wezwania i w żaden sposób nie odniósł się do
żądań zamawiającego w zakresie wykazania, że cena przełącznika rdzeniowego oraz
uzyskane z tego tytułu wynagrodzenie nie będzie powodowało u wykonawcy strat (OPTeam
ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, iż cena oferty pozwala na osiągnięcie
godziwego zysku).
Zamawiający dodał, że wykonawca OPTeam w złożonych wyjaśnieniach wskazał
jako czynniki powodujące obniżenie ceny wieloletnie doświadczenie w zakresie przedmiotu
zamówienia oraz różnorodność kontaktów z dostawcami poszczególnych komponentów
zamówienia, co z kolei w szczególności pozwala na uzyskanie wynegocjowanie wysokich
upustów cenowych, jednocześnie nie odnosząc do precyzyjnego żądania zamawiającego
i
wykazania w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na obniżenie ceny w postaci
kalkulacji. Biorąc powyższe pod uwagę ponowne wezwanie OPTeam do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w tym samym zakresie prowadziłoby do naruszenia zasady równego
traktowania i
uczciwej konkurencji. Zatem zamawiający stoi na stanowisku, iż oferta
OPTeam powinna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażącą niską cenę.
W dalszej kolejności zamawiający stwierdził, że w pozostałej części zamawiający nie
zgadza się z zarzutami odwołania, tj.
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam
pomimo, iż jej treść jest sprzeczna ze siwz;
2.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 7 ust.
1 p.z.p.,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam pomimo, iż zawiera
niedopuszczalne tzw.
przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami
formularza ofertowego co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
3.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam
pomimo, iż zawiera błąd w obliczeniu ceny;
4.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia
OPTeam pomimo, iż wykonawca ten – w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa -
przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd poprzez niezgodne
z
prawdą twierdzenie, iż złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego
określonymi w siwz oraz poprzez wywołanie u zamawiającego mylnego przekonania,
iż oferta ta jest najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w niniejszym postępowaniu,
co miało istotny wpływ na decyzje podjęte w postępowaniu przez zamawiającego,
tj.
skutkowało błędnym dokonaniem przez zamawiającego czynności wyboru oferty
OPTeam jako najkorzystniejszej;
5.
naruszenie art. 90 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam S.A.
pomimo, iż nie udzielił on wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Bezzasadność określonych w pkt 1 - 5 zarzutów odwołania zamawiający uzasadnił
w
sposób następujący.
Ad
pkt 1 zarzut odwołującego, w ocenie zamawiającego, wydaje się być pozbawiony
słuszności. OPTeam w złożonej ofercie przedstawił ceny poszczególnych elementów
w
postaci liczbowej, uzyskując łączną cenę oferty 1 602 644,40. Zamawiający w toku
postępowania dokonał sprawdzenia rachunkowego oferty. Wykonawca prawidłowo
zsumował ceny jednostkowe i uzyskał prawidłową łączną cenę oferty, potwierdzając ją
zapisem słownym, w którym została określona waluta, tj. złoty. Zarzuty odwołującego oparte
są na domniemaniu, iż OPTeam dokonał podania wartości przełącznika rdzeniowego
w dolarach ameryka
ńskich, tymczasem w żadnym miejscu formularza ofertowego nie
widnieje informacja zaoferowaniu przedmiotu zamówienia w dolarach amerykańskich, także
w złożonym wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny OPTeam oświadcza, iż oferta została złożona
na podstawie m.in. uz
yskanej oferty handlowej sporządzonej w dolarach amerykańskich po
przeliczeniu na złote.
Zatem zarzut odwołującego w postaci nieuwzględnienia przez OPTeam w swojej
ofercie kosztów gwarancji producenta wydaje się, według zamawiającego, być bezzasadny.
Odwołujący opiera się jedynie na swojej wiedzy i znajomości rynku, bagatelizując zawarte na
stronach 5 -
6 wyjaśnień rażąco niskiej ceny oświadczenia OPTeam, iż „w szczególności
przełączniki posiadają następujące cechy: (...) Minimum 36 miesięczna gwarancja
pro
ducenta (...)”. Potwierdzenie tego zostało wskazane w ofercie handlowej na którą
powołuje się OPTeam w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w pozycji: dodatkowe elementy
instalacyjne (kable, szyny, rezerwowe zasilacze, dodatkowe gwarancje).
Bezspornie OPTeam
dokonał modyfikacji formularza ofertowego poprzez dodanie
dwóch pozycji. Jednakże w ocenie zamawiającego modyfikacja, polegająca na dodaniu
dwóch pozycji (serwer dyskowy ąuorum oraz szafa rack), zawiera elementy, które stanowią
przedmiot zamówienia. Elementy te są zgodne z przedmiotem zamówienia i stanowią jego
część, nie zawierają elementów, które to nie stanowią przedmiotu zamówienia. Odrzucenie
oferty pozostającej w zgodności pod względem merytorycznym z postanowieniami siwz
i
wymaganiami
zamawiającego,
stanowiłoby
przejaw
zbytniego
formalizmu,
a w
konsekwencji naruszało przepisy p.z.p.
Zamawiający dodał, że bezspornie OPTeam omyłkowo w poz. 9 i 10 w kolumnach
dotyczącym nazwy producenta i modelu wykonawca wpisał dane serwera i szafy rack.
Omyłka ta, w opinii zamawiającego, jest omyłką oczywistą, nie wymagającą ingerencji ze
strony wykonawcy, nie powoduje także zmiany treści oferty i w ocenie zamawiającego, co
najwyżej powinna zostać poprawiona zgodnie z dyspozycją przepisu art. 87 ust. 1 pkt
1 p.z.p., ew
entualnie zgodnie z dyspozycją przepisu art. 87 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
Ponadto, zamawiający podniósł, że bezzasadnym jest także oparty wyłącznie na
domniemaniu, iż oferta handlowa sporządzona w dolarach świadczy o niemożności
zaoferowania urządzeń pochodzących z legalnego kanału sprzedaży producenta na terenie
Unii Europejskiej. To, że wycena została dokonana w dolarach, a w opinii odwołującego nie
jest typowa, nie może przesadzać o fakcie oferowania urządzeń z ze źródła innego niż
legalne.
Ad pkt 2 w ocenie z
amawiającego bezspornie OPTeam dokonał przerzucenia części
kosztów między pozycjami, jednakże w opinii zamawiającego, może to być wynikiem
niedbalstwa lub błędnej interpretacji zapisów siwz ze strony OPTeam, nie zaś działaniem
celowym mającym na celu utrudnianie uczciwej konkurencji. Czynność ta bowiem nie nosi
znamion czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ wykonawca OPTeam w wyniku ujęcia
części kosztów przełącznika rdzeniowego z poz. 4 ze stawką VAT 0% w poz. 8 ze stawką
VAT 23% spowodował jedynie zwiększenie łącznej ceny oferty.
Ad pkt 3 zarzut odwołującego, w ocenie zamawiającego, wydaje się być pozbawiony
słuszności. OPTeam w złożonej ofercie przedstawił ceny poszczególnych elementów
w
postaci liczbowej, uzyskując łączną cenę oferty 1 602 644,40. Zamawiający w toku
postępowania dokonał sprawdzenia rachunkowego oferty. Wykonawca prawidłowo
zsumował ceny jednostkowe i uzyskał prawidłową łączną cenę oferty, potwierdzając ją
zapisem słownym, w którym została określona waluta, tj. złoty. Zarzuty odwołującego oparte
są na domniemaniu, iż OPTeam dokonał podania wartości przełącznika rdzeniowego
w
dolarach amerykańskich. Tymczasem w żadnym miejscu formularza ofertowego nie
widnieje informacja o zaoferowaniu przedmiotu zamówienia w dolarach amerykańskich,
także w złożonym wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny OPTeam S.A. oświadcza, iż oferta została
złożona na podstawie m.in. uzyskanej oferty handlowej sporządzonej w dolarach
amerykańskich po przeliczeniu na złote. OPTeam dokonał także w sposób zgodny
z zapisami SIWZ
(rozdział VIII) obliczenia ceny.
Ad pkt 4 w opinii z
amawiającego oferta jest zgodna z treścią siwz, powinna podlegać
natomiast odrzuceniu jako zawierająca rażącą niską cenę. W związku z tym niewłaściwym
wydaje się być twierdzenie odwołującego, iż OPTeam wprowadził w błąd zamawiającego
swoim oświadczeniem o zgodności z wymaganiami siwz.
Ad pkt 5 zarzut odwołującego, jakoby wyjaśnienia OPTeam S.A. nie zawierały
podpisu osoby umocowanej do ich złożenia jest bezpodstawny, ponieważ treść złożonych
przez
OPTeam wyjaśnień na stronie 15 zawiera podpis R. R., prawidłowo umocowanego do
dokonania tej czynności na podstawie pełnomocnictwa załączonego do oferty.
Zamawiający dodał również, że uwzględniając część zarzutów wniesionych
w
odwołaniu spełni żądania odwołującego poprzez unieważnienie wyboru oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej, odtajnienie całości tabeli zawierającej ofertę
cenową zakupu przełączników, która stanowi część wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzuci
ofertę przystępującego, jako zawierającą rażąco niską cenę. Natomiast pozostałe zarzuty
odwołania zamawiający uznał za bezzasadne i wniósł o ich oddalenie.
W toku postępowania odwoławczego, wobec spełnienia przesłanek określonych
w
art. 185 ust. 2 p.z.p. oraz braku zgłoszenia opozycji stron, dopuszczono do udziału
w sprawie -
po stronie zamawiającego – wykonawcę OPTeam S.A. z siedzibą przy
ul.
Tajęcina 113 w Jasionce (36-002), zwanego dalej jako „przystępujący”.
Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. oraz art. 90 ust. 3 p.z.p.,
sformułowanego jako
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie
udowodnił, że oferowana cena nie jest rażąco niska. Nie wniesiono natomiast sprzeciwu
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 p.z.p.
w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k. co do zaniechania od
tajnienia całości
tabeli z oferty cenowej,
z wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego.
Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły
zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do
tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Krajowa Izba
Odwoławcza jest zatem związana przedstawionymi zarzutami i co do
zasady nie może orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie
oznacza związania Izby podstawą prawną wskazaną przy dokonywaniu kwalifikacji
naruszenia prawa przez zamawiającego. Izba jest zatem uprawniona do orzekania
w
sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis
czynności lub zaniechania zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów
ustawy i nie budzą jakichkolwiek wątpliwości (vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., sygn. akt KIO
711/12).
Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio
z
zarzutami, które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie
potwierdzany przez orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt
KIO 2598/15, z
09.09.2016 r., sygn. akt KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu
Najwyższego (tak Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17.02.2016 r. w sprawie o sygn. akt
III CZP 111/15).
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią siwz,
złożonymi ofertami, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
zamawiającym, a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, oraz po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, gdzie
odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania, zamawiający przedstawił
odpowiedź na odwołanie, zaś przystępujący poparł stanowisko zamawiającego,
w
zakresie w którym nie wniósł sprzeciwu przeciwko częściowemu uwzględnieniu
odwołania, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez
odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją
zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony oraz dotyczy materii określonej
w art.
179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie
art.
187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189
ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p.,
które warunkują możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak
podniósł odwołujący, w wyniku bezprawnych czynności zamawiającego został on
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i osiągnięcia z tego tytułu
zysku. Oferta wykonawcy Komputronik Biznes Sp. z o. o.
pozostaje bowiem ofertą
najkorzystniejs
zą w postępowaniu i jako taka winna zostać wybrana przez zamawiającego.
Ponadto, w
związku z dokonanym naruszeniem prawa, odwołujący poniósł i może ponieść
dodatkową szkodę w postaci kosztów przygotowania oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający
nie zakwestionował interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiającego się
możliwością poniesienia przez odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów p.z.p.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez
zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba
stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, t
ym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie z powodu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z art.
90 ust. 1 p.z.p., co
miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania, gdyż wadliwe
czynności zamawiającego spowodowały przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej.
K
onsekwencją
uwzględnienia
odwołania
jest
nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie wykonawcy OPTeam S.A. w Jasionce do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.
Zarzut oznaczony nr 1 w petitum
odwołania, dotyczący naruszenia art. 8 ust.
1, 2 i 3
p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k., został przez
zamawiającego uwzględniony w zakresie zaniechania odtajnienia całości oferty cenowej
z
tabelą zawierającą wycenę przystępującego, zaś wobec braku sprzeciwu wykonawcy
przys
tępującego po stronie zamawiającego orzekanie w tym zakresie stało się
bezprzedmiotowe. Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze w tym przedmiocie, co znalazło
odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku.
Natomiast co do danych kontrahenta przystępującego nie było pomiędzy stronami
sporu, że dane te ze względu na ich charakter i nieujawnienie do wiadomości publicznej
można skutecznie objąć tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący podnosił jedynie, iż nie
wykazano w stosunku do tych informacji, że wykonawca podjął co do nich niezbędne
działania w celu zachowania poufności.
Izba zweryfikowała okoliczność sporną i podzieliła w tym zakresie trafną
argumentację zamawiającego, wskazaną w odpowiedzi na odwołanie.
W ocenie
składu orzekającego działania podjęte przez przedsiębiorcę w celu
utrzymania poufności określonych informacji muszą mieć charakter „niezbędnych”. Oznacza
to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie ochrony informacji, na
określonym polu pozyskiwania danych. Jak ujął to Sąd Najwyższy, „podjęcie niezbędnych
działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony” (wyrok Sądu Najwyższego z 3.10.2000 r. sygn. akt
I CKN 304/00).
Ze względu na charakter poufnych informacji – dane kontrahenta z wyjaśnienia
sposobu kalkulacji ceny w ofercie dostawcy -
należy uznać, że wykonawca wykazał, iż podjął
w stosunku do tych informacji adekwatne i ni
ezbędne działania w celu zachowania ich
w
poufności. W uzasadnieniu objęcia tajemnicy wskazano na szczegółowe kroki
organizacyjne, techniczne
i prawne, jakie podjęto aby stan tajemnicy zachować. Dodatkowo
d
ziałanie przystępującego, który zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego ofertę dostawcy, dodatkowo potwierdza, że
przystępujący podejmuje niezbędne środki do zachowania poufności.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że przystępujący wykazał, iż dostęp do informacji
objętych tajemnicą jest kontrolowany i przez to ograniczony, zaś konkurencja została
skutecznie pozbawiona
prawa posiadania i korzystania z informacji objętych przez
przystępującego tajemnicą gospodarczą, gdyż osoby spoza kręgu podmiotów
wtajemn
iczonych przez samego dysponenta tajemnicy takiego akcesu nie mają, zatem
wykazano, że spełniono przesłankę formalną, tj. przystępujący podjął niezbędne działania
w
celu zachowanie poufności informacji, adekwatne do charakteru zastrzeganych informacji,
zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej, zatem zarzut ten należało oddalić.
W zakresie
zarzutów nr 2 – 7 w petitum odwołania Izba ustaliła, w oparciu
o
zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy odwoławczej, następujące
okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy:
I.
Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę sprzętu informatycznego, który:
1)
zgodnie z rozdziałem IV SIWZ – przedmiot zamówienia, termin i miejsce
wykonania zamówienia:
a)
został opisany w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia i wymagań
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia – załącznik nr 10 do SIWZ –
wzór umowy (rozdział XIII SIWZ) oraz w załączniku nr 1a do SIWZ – opis
przedmiotu zamówienia, przy czym zaoferowany asortyment musi spełniać
wymagania techniczne funkcjonalne i
użytkowe takie same lub wyższe niż
opisane w
załączniku nr 1a do SIWZ (arkusz danych oferowanych urządzeń -
opis przedmiotu zamówienia) - na podstawie pkt 1, 2 rozdziału IV;
b) w pkt 3
zamawiający zawarł ogólny zakres prac do realizacji przez wykonawcę
w ramach zamówienia.
II.
Zamawiający żądał od wykonawców aby z ofertą złożyli formularz ofertowy z tabelą
cenową.
1)
Zgodnie z rozdziałem VII SIWZ – oferta oraz wykaz oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
wykluczenia, w pkt 1 zamawiający wskazał, że oferta musi zawierać – formularz
cenowy
– sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ, zawierający ofertę
cenową, wpisując także nazwy producenta i model proponowanych urządzeń;
2) Zgodnie z rozdzi
ałem IX SIWZ – sposób przygotowania oferty, w pkt 1 ofertę
cenową należy sporządzić wg wzoru z załącznika nr 1 do SIWZ - formularz oferty.
III.
Opis sposobu obliczenia ceny zawarto w rozdziale VIII SIWZ.
IV.
Przystępujący złożył ofertę z ceną brutto 1 602 644,40 zł. Zgodnie ze złożonym przez
przystępującego formularzem ofertowym:
1) w pozycji 4 formularza ofertowego
– przełącznik rdzeniowy, 2 szt., cena
jednostkowa netto 8 640,00 zł, wartość netto 17 280,00 zł, VAT 0%, wartość
brutto 17
280,00 zł, HPE5700 40XG;
2) w pozycji 8 formularza ofertowego
– instalacja i konfiguracja, cena jednostkowa
netto 43 200,00 zł, wartość netto 43 200,00 zł, VAT 0%, wartość brutto
53 136,00
zł;
3) formularz ofertowy rozszerzono o dwie dodatkowe pozycje, w stosunku do
8 pozycji wymaganych przez
zamawiającego, dodano pozycję:
a) nr 9 - serwer dyskowy quorum, cena jednostkowa netto 38
340,00 zł, wartość
netto 38
340,00 zł, VAT 0%, wartość brutto 38 340,00 zł, Tecnosteel
42U szafa progress server 42U 800x1200;
b) nr 10
– szafy rack, cena jednostkowa netto 3 240,00 zł, wartość netto
6
480,00 zł, VAT 23%, wartość brutto 7 970,40 zł, QSAN technology
XCabeSan XS1212D-EU.
V.
Pismem z 20.07.2018 r. zamawiający wezwał przystępującego „do złożenia
wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (…)”.
1)
W uzasadnieniu wezwania zamawiający powołał się na art. 90 ust. 1 p.z.p.
i
wskazał „zamawiający zwraca się do wykonawcy OPTeam S.A. o złożenie
wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny w odniesieniu do pozycji 4 formularza
ofertowego
– przełącznik rdzeniowy HPE 5700 40 XG – 2 sztuki. Wykonawca
wycenił 2 sztuki przełączników na kwotę 17 280,00 zł (cena jednego przełącznika
8 640,00
zł). W ocenie zamawiającego cena przełącznika rdzeniowego
zaoferowana przez wykonawcę wydaje się rażąco niska w stosunku do cen
rynkowych tego produktu co nasuwa wątpliwości, czy zaoferowany przełącznik
spełnia wszystkie wymagania jakie zamawiający określił w załączniku nr 1a do
SIWZ w pkt 4” , który zamawiający zacytował;
2)
Ponadto zamawiający wskazał, że wyjaśnienie wykonawcy będzie poddane
obiektywnym czynnikom, o których mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p., a także, iż
„Wyjaśnienia powinny być poparte stosownymi dowodami, z których będzie
wynikało (…), że przedstawiona w ofercie cena przełącznika rdzeniowego HPE
5700 40 XG nie jes
t w sposób zamierzony zaniżona i przełącznik spełnia
wszystkie wymagania zamawiającego określone w załączniku nr 1a do SIWZ pkt
4 (…)”.
VI.
W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący pismem z dnia 25.07.2018 r.
przedstawił zamawiającemu wyjaśnienia wraz z załącznikiem, w postaci oferty.
1)
W treści wyjaśnień przystępujący potwierdził, że uwzględnił w cenie oferty
wszystkie wymagania SIWZ, zaś jego cena jest realna i za nią możliwe jest
wykonanie przedmiotu zamówienia. Powołano się na wieloletnie doświadczenie
w re
alizacji podobnych zamówień, co umożliwiło rzetelne przygotowanie oferty,
znajomość rynku i technologii wykonania, a także posiadanie bazy dostawców
poszczególnych komponentów zamówienia, co w szczególności pozwala na
uzyskanie wynegocjowanych upustów cenowych od cen regularnych.
2)
W wyjaśnieniach szczegółowych, dotyczących przełącznika rdzeniowego
przystępujący wskazał, że w pozycji 4 jego oferty wycenił koszty kompletu
standardowego wyposażenia przełącznika, które wyszczególnił, zaś elementy
instalacyjne,
które wyliczył, zawarł w pozycji nr 8 – instalacja i konfiguracja.
Natomiast na potwierdzenie realności ceny przystępujący przedłożył dowód
w postaci oferty,
która jak stwierdził - stanowi kalkulację ww. elementu składowej
ceny. Oferta zawiera 2 pozycje do
tyczące 6 przełączników i 6 pozycji dotyczących
elementów instalacyjnych, w tym pozycję w zakresie elementów dodatkowych.
Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że odwołujący przedstawił okoliczności
faktyczne sprawy
inaczej, niż miały one miejsce w rzeczywistości. Znacząca część jego
argumentacji
została oparta na nieuprawnionym założeniu, że formularz ofertowy został
przez zamawiającego ustalony w sposób sztywny, bez możliwości dokonywania jego
modyfikacji, w tym w szczególności bez możliwości wycenienia przez wykonawców
przedmiotu zamówienia z części pozycji 4 formularza (czy opisu przedmiotu zamówienia)
pn.
przełącznik rdzeniowy w pozycji 8 pn. instalacja i konfiguracja, czyli przenoszenia części
przedmiotów zamówienia z jednej pozycji składnika kalkulacji formularza ofertowego do
innej.
Odwołujący skupił się w odwołaniu na wskazywaniu zaistniałych w jego ocenie
naruszeń prawa materialnego, pomijając, że pierwszym elementem, w szczególności, gdy
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, jest ustalenie, jaki charakter ma tabela cenowa
w
formularzu ofertowym, którego złożenia wraz z ofertą żądał zamawiający. Takie
jednoznaczne ustalenie, opierające się na klarownych postanowieniach treści SIWZ jest
pierwszym i koniecznym elementem stanu faktycznego sprawy, od
którego można rozpocząć
dokonywanie weryfikacji, czy przy ocenie oferty
doszło do naruszenia prawa przez
zamawiającego. W odwołaniu poświęcono wiele uwagi na twierdzenia w zakresie wadliwej
wyceny przez przystępującego pozycji 4 tabeli cenowej, co w konsekwencji miało stanowić
o
rażąco niskiej cenie oferty, nieuprawnionym przerzucaniu kosztów czy nawet
subsydiowaniu skrośnym (pokrywaniu kosztów na jednym polu działalności przychodami
z
innego pola działalności), jednakże umknęło uwadze odwołującego, że wskazywane przez
niego zarzuty muszą oprzeć się na wyraźnym zakazie dokonywania zmian w tabeli cenowej,
w formularzu ofertowym
, bezpośrednio wynikającym z dokumentacji postępowania.
Izba ustaliła, że w żadnym miejscu dokumentacji postępowania o udzielenie
za
mówienia publicznego nie znajduje się treść wskazująca na zakaz ustanowiony przez
zamawiającego, który wyklucza możliwość wyceny części przedmiotów z pozycji obejmującej
przełącznik rdzeniowy w pozycji instalacja i konfiguracja. Odwołujący też takiej treści SIWZ
nie wskazał.
Zawarta
w odwołaniu próba dokonywania wybiórczej i pozakontekstowej wykładni
fragment
ów SIWZ i wnioski, które odwołujący oparł głównie na – jak wyjaśniono na
rozprawie
– „sposobie budowy formularza ofertowego”, są w ocenie Izby niezgodne
z
literalną treścią dokumentacji i jako takie nieuprawnione. Jednocześnie odwołujący pominął
całkowicie, że w pkt IX SIWZ, w którym zamawiający określił sposób przygotowania oferty,
jednoznacznie wskazano, że formularz oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) stanowi jedynie wzór.
Zatem zgodnie z dokumentacją postępowania formularz ofertowy można było modyfikować,
w tym dostosować do potrzeb wykonawców, tak jak to uczynił przystępujący, natomiast
odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Przy czym warto nadmienić, że określony
przez zamawiającego w pkt IX SIWZ sposób przygotowania oferty, nie spowodował
niejasności czy trudności dla wykonawców, którzy sporządzali oferty, w tym wypełniali
formularze ofertowe, gdyż brak jest w tym przedmiocie wniosków o wyjaśnienie czy
doprecyzowanie dokumentacji, zatem
można przyjąć, że okoliczność ta nie budziła
wątpliwości wykonawców, którzy jako podmioty prowadzące działalność o zawodowym
charakterze, w
przypadku wątpliwości mają obwiązek wyjaśnienia treści dokumentacji
po
stępowania przez zadawanie pytań zamawiającemu (vide wyrok Sądu Najwyższego
z 5.06.2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13).
Zatem skoro nie ma w
dokumentacji postępowania stanowczych postanowień
zakazujących wycenienie elementów przedmiotu zamówienia z jednej pozycji formularza
w
drugiej, to takie działanie wykonawcy było uprawnione. Tym bardziej, że jak wskazał
przystępujący pozycja nr 4 kalkulacji dotycząca przełącznika rdzeniowego ma stawkę
VAT
0% i część przedmiotów - będących elementami instalacyjnymi, które z przełącznikami
należy dostarczyć - posiadają stawkę VAT 23%, więc przeniesienie ich do pozycji 8 kalkulacji
- w
której są elementy instalacji i konfiguracji - ze stawką VAT 23% jest logiczne
i wiarygodne,
w szczególności mając na uwadze, że stawki podatku od towarów i usług, co
do poszczególny pozycji formularza ofertowego zostały przez zamawiającego narzucone
(rozdział VIII sposób obliczenia ceny, pkt 8 SIWZ).
Podkreślenia również wymaga, że dokonana przez przystępującego uprawniona
wycena elementów instalacyjnych z pozycji przełącznik rdzeniowy w pozycji instalacja
i konfiguracja w tabeli cenowej
, nie powoduje, że oferty są nieporównywalne. Argumentacja,
zarówno odwołującego jak i zamawiającego w tym przedmiocie, jest w ocenie Izby
nieprzekonująca. Zgodnie z rozdziałem XII pkt 3 SIWZ zamawiający w kryteriach oceniał
cenę oferty brutto – czyli cenę całkowitą, będącą wynikową tabeli cenowej, a nie jej
poszczególne składniki, co jest zbieżne z postanowieniami SIWZ o ustanowieniu tabeli
cenowej jako wzoru. Ponadto, na podstawie zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej, Izba
ustaliła, że zamawiający nie miał żadnych trudności w porównaniu
złożonych w postępowaniu ofert.
Skład orzekający stwierdził, że twierdzenia odwołującego o zakazie możliwości
wyce
ny części przedmiotów z pozycji składnika kalkulacji obejmującej przełącznik rdzeniowy
w pozycji instalacja i konfiguracja,
pozostały gołosłowne, zmierzały wyłącznie do poprawy
sytuacji procesowej strony, nadto
są sprzeczne z ustalonym stanem faktycznym sprawy
i jako takie
nie mogły stanowić podstawy do stwierdzenia wadliwych czynności czy
zaniechań zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. oraz art. 90 ust. 3 p.z.p., postawiony jako zaniechanie odrzucenia
oferty OPTeam S.A., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz OPTeam S.A. w swoich wyjaśnieniach nie udowodnił i nie
wyjaśnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż na podstawie 90 ust.
3
p.z.p. „zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 3 p.z.p., zostały przez Ustawodawcę
uregulowane w art. 90 ust. 1 p.z.p., gdzie unormowano wezwa
nie do złożenia wyjaśnień,
określane przez pryzmat wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami, w brzmieniu normy: „Jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. z 2017 r. poz. 847);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.”
Zaznaczyć przy tym należy, że art. 90 ust. 1 p.z.p. nie zawiera wskazania co do ilości
czynności poodejmowanych w ramach wyjaśnienia ceny ofertowej. Mając na uwadze
literalne brzmienie normy, posiłkując się jej systemowym osadzeniem w systemie prawa
zamówień publicznych, celem oraz funkcją, należy stwierdzić, iż racjonalny Ustawodawca
takiego ograniczenia nie przewidział, ponieważ w każdej indywidualnej sytuacji konieczne
może okazać się wyjaśnienie innych okoliczności – w tym wyjaśnienie faktów ujawnionych
w
toku wyjaśnień – zwłaszcza w sytuacji, w której na podstawie ustalonego jeszcze
w
sposób niepełny stanu faktycznego nie sposób będzie wyciągnąć jednoznacznych
wniosków, co okazało się szczególnie istotne w rozpoznawanej sprawie.
W związku z powyższym zamawiający, a na etapie postępowania odwoławczego
Krajowa Izba Odwoławcza oceniając czynności i zaniechania dokonane przez
zamawiającego, musi przez pryzmat cytowanej normy dokonać konkretyzacji oceny
w
przedmiocie tego, czy cena ofertowa została dostatecznie wyjaśniona czy też nie,
a
dopiero po ustaleniu, że wyjaśnienie było pełne może ocenić to, czy cena ta jest rażąco
niska. Stwierdzić należy, że oczywistym celem przyświecającym Ustawodawcy przy
formułowaniu ww. normy było doprowadzenie do stanu, w którym cena zostanie wyjaśniona
na tyle wyczerpująco, że będzie możliwa jednoznaczna ocena czy jest ona realna i rynkowa,
czy też rażąco niska. Należy zatem przyjąć słuszne zapatrywanie Ustawodawcy, że nie
sposób jest ocenić cenę jako rynkową bądź rażąco niską, jeśli okoliczności jej zaoferowania
nie zostały dostatecznie wyjaśnione – taki proces nie byłby bowiem procesem oceny,
a
wyboru, w sposób w zasadzie losowy, dowolnego wniosku spośród tych, które wydają się
w jakiś sposób prawdopodobne.
Warto również zaznaczyć, że z powyższej przyczyny, zmierzając do zapewnienia
skuteczności wymienionych przepisów, jako pozwalających na ustalenie obiektywnego,
weryfikowalnego miernika staranności zamawiającego, orzecznictwo Izby wskazuje na
kryterium rzetelności w udzielaniu wyjaśnień, jako decydujące o dopuszczalności kolejnego
wezwania. Oczywiście w sposób nierozłączny związana jest z tym kwestia treści samego
wezwania do złożenia wyjaśnień. Oceniając bowiem, czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne,
czy nie, nie sposób nie odnieść się do treści tegoż wezwania. To wezwanie powinno
determinować treść udzielonych wyjaśnień. Trudno zatem uznać za nierzetelne te
wyjaśnienia, w których nie uwzględniono kwestii, o jakie zamawiający nie pytał w sposób
jasny i klarowny,
bądź nie pytał w ogóle.
Odwołując się do wywodu w zakresie braku ograniczenia ilościowego i zakresowego
w
uregulowaniach dotyczących art. 90 ust. 1 p.z.p. dotyczącego procedury wezwania do
wyjaśnień stwierdzić należy, iż jest możliwe, a w niektórych sytuacjach wręcz konieczne,
pozyskanie przez z
amawiającego wiedzy jak w danej konkretnej sytuacji wykonawca
dokonuje kalkulacji, aby rozpocząć proces wyjaśniania i skierować do wykonawcy następne
– bardziej precyzyjne wezwanie ze wskazaniem na konkretne elementy budzące wątpliwości
zamawiającego.
Ponadto,
wskazać należy, że z uwagi na treść art. 90 ust. 3 p.z.p. sankcja odrzucenia
jest bezpośrednio związana z procedurą wezwania, unormowaną w art. 90 ust. 1 p.z.p.,
a
także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 p.z.p. - ”obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.” - którego
niewykonanie skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
gdyż z uwagi na treść art. 90 ust. 1 p.z.p. dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. -
który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.” - w wyniku negatywnej oceny
przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny
oferty (vide wyrok Izby z 31.05.2017 r. sygn. akt KIO 1001/17).
Tym niemniej
należy wyraźnie podkreślić, że ocena ta zgodnie z dyspozycją art.
89
ust. 1 pkt 4 p.z.p. wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta zawiera
cenę rażąco niską (por. wyrok Izby z 28.03.2017 r. sygn. akt KIO 466/17).
Izba zaznacza również, że ustawa p.z.p. nie zawiera definicji legalnej rażąco niskiej
ceny i
nie budzi wątpliwości fakt, że zarówno te przepisy, jak i wiążące ustawodawstwo Unii
Europejskiej, pozostawia
ją rozwinięcie tego pojęcia, jako klauzuli generalnej, orzecznictwu.
Dlatego też, w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia
publicznego, jeżeli jest ku temu potrzeba, należy kwestę rażąco niskiej ceny badać ad casum
(por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1072/15).
Zatem skoro samo pojęcie rażąco niskiej ceny każdorazowo wymaga
w
indywidualnej, ustalonej sytuacji konkretyzacji, zaś ustawa p.z.p. nie posiada ustawowo
określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie,
kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny, każdy przypadek, ze
względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji, wartość zamówienia oraz
uwarunkowania danego rynku,
należy oceniać indywidualnie (por. postanowienie Sądu
Okręgowego z Poznania z 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05). W szczególności
orzecznictwo zwraca
uwagę, że „dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców,
nie daje jeszcze podstaw
do założenia, że cena najniższa podana przez jednego
z
wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów
prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest
zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame.”
(por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 21.06.2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10).
Skład orzekający w niniejszej sprawie powyższe poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego
odwołaniem należy uznać, że odwołujący nie wykazał, że cena zaoferowana przez
przystępującego jest ceną rażąco niską, a także, aby złożone przez przystępującego
wyjaśnienia stanowisko odwołującego potwierdzały. Również twierdzenia zamawiającego,
który uwzględnił omawiany zarzut, nie dowodzą, że przystępujący zaoferował cenę
nierealną, niekonkurencyjną i nierzetelnie skalkulowaną.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podziela argumentacji, że o tym, iż cena
przystępującego jest rażąco niska świadczy porównanie ceny oferty przystępującego
z
cenami innych wykonawców, w tym porównanie pozycji 4 w złożonych wraz z ofertami
formularzach ofertowych.
Okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na
cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących
każdego przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w zaoferowanych
cenach czy
porównywanie średniej arytmetycznej cen, nie może stanowić dowodu, że cena
jednego przedsiębiorcy jest realna, gdyż ma wartość zbliżoną do cen innych wykonawców,
a
każda niższa cena, odbiegająca od średniej, jest ceną nierynkową. Różne podmioty,
o
różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych,
odmiennej siatce dostawców i innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne
ceny ofertowe od potencjalnych
dostawców w zakresie oferowanego towaru i różnice te, jak
dyktuje doświadczenie, potrafią być dużo wyższe niż zaistniałe w niniejszym postępowaniu.
Nie
świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym
funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki. Argumentacja ta
wydaje się być tym bardziej
aktualna w niniejszym postępowaniu, mając na uwadze, że cena przystępującego wynosi
1
602 644,40 zł, a odwołującego 1 647 167,04 zł, czyli różnica w kalkulacji jest niewielka
i
wynosi niemalże 45 000,00 zł, tj. mniej niż 3%.
Wyżej wskazane okoliczności mają też bezpośrednie przełożenie na wartość
poszczególnych składników cenowych, ofertowanych przez przedsiębiorców i za chybioną
należy uznać argumentację, o zaoferowaniu nieekwiwalentnej ceny za przełącznik rdzeniowy
wraz z
elementami instalacyjnymi przystępującego (opisany w załączniku nr 1a w pozycji
4 SIWZ), wobec
wyższych cen zaoferowanych przez wykonawców, którzy złożyli
w
postępowaniu oferty.
Nie bez znaczenia jest również fakt, że odwołujący w sposób nieuzasadniony
porównywał pozycje z nr 4 formularzy cenowych poszczególnych wykonawców i wyciągał
z
tych porównań korzystne dla siebie wnioski, kiedy formularz ofertowy stanowi wzór i każdy
z wykonawców mógł go zmieniać. Odwołujący całkowicie pominął przy tym, że część
elementów zamówienia dotyczących przełącznika rdzeniowego przystępujący wycenił
w pozycji 8 swojego formularza.
P
owyższe dotyczy również różnic jakie strony wskazywały pomiędzy ofertą
przystępującego, złożoną podczas badania rynku, kiedy zamawiający szacował wartość
przedmiotu zamówienia – strony nie wykazały, że można bezpośrednio porównywać
przedmioty z pozycji
4 dotyczące przełącznika rdzeniowego z obu ofert przystępującego, czy
faktu, że w ogóle oferty dotyczą tych samych przedmiotów. Przy czym należy zaznaczyć, że
oferta złożona podczas badania rynku składana była dużo wcześniej i cena w niej zawarta
w
żaden sposób nie obliguje przystępującego do zaoferowania tej samej ceny
w
postępowaniu, tym bardziej, że ceny sprzętu informatycznego nie są stałe, a przeciwnie –
potrafią radykalnie zmieniać się na osi czasu.
Następnie, w ocenie Izby, postępowanie wyjaśniające, przeprowadzone przez
zamawiającego, w wyniku uwzględnienia odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1309/18,
zgodnie z treścią wezwania do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny (vide pkt V istotnych
okoliczności), dotyczyło pozycji 4 formularza ofertowego przystępującego – 2 sztuk
przełącznika rdzeniowego HPE za cenę 17 280,00 zł, których cena wydała się
zamawiającemu rażąco niska w stosunku co cen rynkowych produktu, w korelacji
z
wymaganiami zamawiającego z pkt 4 załącznika nr 1a.
Na tak sformułowane wezwanie przystępujący przedstawił stosowne wyjaśnienia,
obejmujące czynniki, które pozwoliły mu zaoferować cenę na skalkulowanym poziomie –
w
szczególności w zakresie warunków współpracy z dostawcami. Wątpliwość
zamawiającego, co do zawartości pozycji 4 z załącznika 1a i pozycji 4 tabeli cenowej
przystępującego z oferty, została przez przystępującego wyjaśniona - przystępujący
stwierdził, że skalkulował część elementów z pozycji 4 tabeli cenowej w pozycji 8 tabeli, na
co jego zdaniem pozwalała treść dokumentacji. Rzeczone składniki cenowe zostały przez
przystępującego podane. Wyjaśnienia zostały poparte adekwatnym do ich treści dowodem,
w postaci oferty od kontrahenta przystępującego z elementami pozycji 4 i 8 formularza
cenowego przystępującego (vide pkt VI istotnych okoliczności).
Powyższe, w ocenie Izby, jednoznacznie wskazuje, że wywody stron o ogólnych,
lakonicznych wyjaśnieniach, bez udowodnienia realności zaoferowanej ceny nie znajdują
oparcia w ustalonym stanie sprawy. Ponadto, wbrew twierdzeniom s
tron, wyjaśnienia
odnoszą się również do elementów instalacyjnych przełączników rdzeniowych, co wynika
bezpośrednio z ich treści, a także zawierają odpowiedź na wątpliwości zamawiającego,
zgodnie z treścią wezwania, zaś przystępujący przedstawił również stosowny dowód, wobec
czego uczyniono zadość obowiązkowi określonemu w art. 90 ust. 2 p.z.p.
Tym niemniej, biorąc pod uwagę twierdzenia zamawiającego, że na przystępującym
ciążył obowiązek jeszcze bardziej szczegółowego, niż przedłożone, wyjaśnienia pozycji
8 formularza cenowego, to w ocenie Izby
zamawiający swoje wątpliwości w tym zakresie
powinien przystępującemu przedstawić i zamiast dokonywać wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej, kontynuować postępowanie wyjaśniające. Wezwanie do wyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny oferty
rodziło po stronie przystępującego obowiązek wyjaśnienia
aspektów, które wywarły wpływ na skalkulowaną przez niego pozycję 4 formularza
ofertowego
i część pozycji 8, co z treści wyjaśnień wynikało.
Przystępujący, w ocenie składu orzekającego, uczynił zadość treści wezwania,
a w
sytuacji, gdy zamawiający uznał, że pozycja 8 formularza ofertowego dotyczące
instalacji i konfiguracji, w tym elementy instalacyjne z pozycji 4 i inne elementy z pozycji
8,
wymagają dalszego doprecyzowania, to zamawiający miał obowiązek - ze względu na
doniosłe skutki, jakie może wywołać procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny w postaci
odrzucenia oferty -
postępowanie wyjaśniające kontynuować. Wykonawcy nie mogą
domyślać się podstaw skierowanego wezwania, przeciwnie – treść wezwanie do złożenia
wyjaśnień powinna pozwolić wykonawcy na dobór odpowiedniej argumentacji i ewentualnie
dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia
oferty.
Zamawiający przekonywał, że z treści wyjaśnień przystępującego nie jest w stanie
określić i porównać cen pozostałych elementów instalacyjnych z oferty zakupowej
w
stosunku do złożonej oferty, jednakże nie da się nie zauważyć, że zamawiający nie mógł
mieć takiej wiedzy, gdyż o to przystępującego podczas postępowania wyjaśniającego cenę
nie za
pytał.
W ustalonym stanie rzeczy argumentacja zamawiającego na podstawie której
uwzględnił on zarzut odrzucenia oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i 90 ust.
3 p.z.p.,
w sposób jednoznaczny potwierdza, że zamawiający w sposób wadliwy
przeprowadził postępowanie wyjaśniające – zamiast dopytać wykonawcę o wątpliwości
powstałe po lekturze jego wyjaśnień przyjęto, że wykonawca miał, w oparciu o art. 90 ust.
2
p.z.p., wątpliwości te rozwiać, chociaż o nich nie wiedział, gdyż powstały one dopiero
w
postępowaniu odwoławczym przed Izbą.
W dalszej kolejności Izba uznała, że nieuprawnionym jest twierdzenie odwołującego,
że wykonawca winien w postępowaniu wyjaśniającym wykazać cenę całkowitą oferty
i wszystki
e elementy mające na nią wpływ, gdyż materię składanych wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny oferty wyznacza treść zapytania zamawiającego - skoro zamawiający pytał
o
jeden ze składników ceny, nie ma podstaw do żądania od wykonawcy, aby wyjaśnił
wszystkie jej elementy, w
szczególności te, które wątpliwości zamawiającego, na kanwie art.
90 ust. 1 p.z.p., nie budziły.
Następnie Izba stwierdziła, że postawione przez odwołującego zarzuty opierające się
na twierdzeniach strony co
według odwołującego zostało, a co nie zostało zawarte w ofercie
przystępującego, szczególne w pozycji 4 i 8 kalkulacji cenowej, są błędne i bezpodstawne.
Odwołujący zamiast skupić się na treści wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, w sposób
subiektywny dokonał własnej analizy, co w cenie zdaniem odwołującego przystępujący
wycenił, a czego w cenie nie ujął. Odwołujący w sposób hipotetyczny zakładał i wyliczał
składniki cenowe, na podstawie wartości cen, które sam przyjął. Uszło przy tym uwadze
odwołującego, że sposób kalkulacji ceny został już przez przystępującego wyjaśniony, zatem
w
sprawie wiadomym jest co się w pozycjach 4 i 8 formularza ofertowego przystępującego
zawiera i
spekulacje odwołującego w tym zakresie nie mogły odnieść pozytywnego skutku.
Zaznaczyć również należy, że założenie odwołującego, że nie można było dokonywać
modyfikacji formularza cenowego nie znalazło potwierdzenia w treści SIWZ, wobec czego
fakt, że w pozycji 4 formularza ofertowego przystępujący nie wycenił składników
instalacyjnych przełącznika, nie powoduje, że cena oferty jest rażąco niska, czy że doszło do
nieuprawnionego przerzucania kosztów czy subsydiowania skrośnego, co wadliwie zarzucał
odwołujący.
W ocenie składu orzekającego argumentacja odwołującego pomija również fakt, że
zamawiający dopuścił zastosowanie rozwiązań równoważnych, zatem można było
zaoferować produkty producenta, bądź zamienniki porównywalnej jakości. Z doświadczenia
życiowego wynika, że produkty oryginalne są droższe, więc o ile odniesienie do cen
przełączników przy zaoferowaniu przez przystępującego i innych wykonawców modelu HPE
mogłoby być w jakiś sposób uzasadnione, (pomimo, że odwołujący pominął, że każdy
podmiot ma indywidualne uwarunkowania przy kalkulacji ceny oferty), to elementy
instalacyjne mogą być również zamiennikami, czego odwołujący w swych twierdzeniach nie
uwzględnił.
Dalej Izba wskazuje, że stanowisko odwołującego, że oferta cenowa przystępującego
nie zawiera wszystkich elementów związanych z przełącznikami rdzeniowymi, wobec braku
wskazania, których to konkretnie według odwołującego elementów ta oferta nie zawiera,
uniemożliwia faktyczną weryfikację tak postawionego zarzutu, ze względu na to, że nie ma
go z czym skonfrontować.
Ponadto
Izba stwierdziła, że odwołujący w uzasadnieniu odwołania dokonał
przewalutowania, zgodnie z jego twierdzeniami,
danych z oferty cenowej przystępującego,
z
dolarów amerykańskich na polski złoty, wywodząc, że treść wyjaśnień jest sprzeczna
z
treścią oferty cenowej i powoduje wycenę poniżej kosztu zakupu oraz wprost cenę rażąco
niską. Kurs wymiany walut został przyjęty przez odwołującego na dzień sporządzenia
odwołania, czyli 14 sierpnia 2018 r. Jednakże odwołujący zdaje się nie dostrzegać faktu, że
oferty były przez wykonawców składane do 09.04.2018 r., zatem kalkulacji oferowanych
zamawiającemu przedmiotów odwołujący i inni wykonawcy dokonywali niemal 5 miesięcy
wcześniej. Odwołujący przy tym nie zawarł w odwołaniu twierdzeń, które by tłumaczyły
dlaczego akurat dzień wniesienia odwołania jest dniem z którego kurs należy przyjąć.
Jest
okolicznością notoryjną, że kursy walut ulegają wahaniom. Zmienność ta jest
zjawiskiem powszechnym i ogólnie znanym, na co wskazują kursy wymiany oferowane przez
kantory czy banki. Brak uwzględnienia koniecznego elementu stanu faktycznego, jakim jest
fakt, że wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny dotyczą stanu wyceny sprzed momentu złożenia
ofert i jest to data o
kilka miesięcy wcześniejsza, niż przyjęty przez odwołującego do
przewalutowania dzień (złożenia odwołania) powoduje, że twierdzenia odwołującego są
gołosłowne i de facto oderwane od meritum sprawy.
Odwołujący nie uwzględnił również faktu, że dyspozycja art. 353
1
k.c. nie prekluduje
objęcia kursu przeliczenia waluty uzgodnieniami kontrahentów stosunku cywilnego. Tak jak
rabat, marża czy termin realizacji świadczenia, kurs po jakim zostanie zapłacona cena jest
kwestią uzgodnień stron umowy. Odwołujący zatem nie może skutecznie powołać się na
błędne przeliczenie walut, nie wykazując jakie uzgodnienia stron stosunku cywilnoprawnego
leżały u podstaw przyjęcia konkretnego kursu w odniesieniu do konkretnej umowy
cywilnoprawnej.
Nie sposób przy tym nie zauważyć, że informacji takich (odnośnie
indywidualnych warunków stosunków cywilnoprawnych pomiędzy przystępującym, a jego
kontrahentami) nie uzyskał w postępowaniu zamawiający – w związku z tym, wszelkie
twierdzenia co do źródła obliczenia kursów walutowych obracają się w sferze hipotez, nie
zaś faktów – co prowadzić musi do negatywnej oceny staranności zamawiającego
w zakresie procesu pozyskiwania informacji na potrzeby ocen
y realności zaoferowanej przez
przystępującego ceny.
Dziwi zatem, że przeliczenia wartości z oferty cenowej przystępującego z dolarów
amerykańskich na polski złoty dokonał również zamawiający. Dokonana przez
zamawiającego „kalkulacja” uprawdopodobniła, że przyjęty przez przystępującego kurs jest
okolicznością, którą należy dokładnie wyjaśnić.
Izba zweryfikowała wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie i doszła do
przekonania, że na dzień wyrokowania, na ich podstawie nie można jednoznacznie
stwierdzić, jaką wartość kursu do przeliczenia przyjął przystępujący w swojej ofercie, ani
nawet, czy była to jedna wartość czy więcej i z czego one wynikały. Na stronie 13 wyjaśnień,
na którą powołał się zamawiający, przystępujący użył w złożonych wyjaśnieniach trybu
przypuszczającego, poprzez sformułowanie „powstałaby” kwota, co wskazuje, że brak jest
podstaw do uznania za uprawnioną jednoznaczną interpretację zamawiającego.
Skoro w
wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny co do przeliczenia wartości został przez
przystępującego użyty tryb przypuszczający, to w ocenie Izby tym bardziej wyjaśnienia
wymagało, co konkretnie przystępujący twierdzi w tym przedmiocie – zwłaszcza, że
zamawiający z wyjaśnień tych wyciągał dalej idące wnioski w zakresie, o który nie pytał.
Zamawia
jący tymczasem te nasuwające się wątpliwości, znajdujące się poza przedmiotem,
który wyjaśniał, postanowił sam rozstrzygnąć - najpierw na korzyść, a następnie na
niekorzyść przystępującego.
Z
ałożenie zamawiającego, że wszelkie wartości podane w dolarach amerykańskich
należy w dokumentach przedstawionych przez przystępującego przeliczyć wedle tego
samego kursu i jest to przelicznik
w wysokości 3,68 zł, nie znajduje stanowczego oparcia
w
złożonych wyjaśnieniach przystępującego i ewidentnie, jak zauważył sam zamawiający te
kursy dla niektórych przedmiotów są różne. W szczególności, że w wyjaśnieniach brak jest
okoliczności, które jednoznacznie wskazywałyby jak przystępujący i jego kontrahenci
przeliczają złotówki na dolary amerykańskie – znajdziemy tam informację, że „faktura w PLN
po kursie średnim NBP”, zatem można ustalić, że kursem obowiązującym strony będzie kurs
średni, jednakże jest on ustalany na konkretny dzień. Z wyjaśnień nie wynika jaka to będzie
data - t
ermin płatności wynosi do 45 dni od daty realizacji, która zaś wynosi od 2 do
6 tygodni, j
est to spektrum obejmujące okres dwóch i pół miesiąca, który zacznie biec od
momentu
złożenia zamówienia. Natomiast jak już wcześniej wskazano kursy walut są
wartościami zmiennymi.
Zamiast zatem przyjmować założenia, że wyjaśnienia zostały wyliczone
nieprawidłowo, pierwszym logicznym krokiem było ustalenie skąd ta możliwa różnica wynika,
jest bowiem oczywiste, że istnieje co najmniej kilka przyczyn, które mogłyby ją wyjaśnić,
poza założeniem, że cena została zaniżona. Nie wydaje się więc uprawnione twierdzenie
zamawiającego polegające na przyjęciu w sposób dowolny jednej spośród kilku
prawdopodobnych możliwości wyjaśnienia różnicy ceny za przełączniki rdzeniowe, akurat tej,
która pasowała do przyjętej tezy, w sytuacji, w której dostępne jest zamawiającemu
narzędzie do usunięcia dokładnie tychże wątpliwości, w postaci zadania pytania wykonawcy.
W ocenie Izby o
dwołujący również w sposób niezasadny uznał, że ciężar dowodowy
przerzucony na wykonawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana, ma charakter
absolutny i
wystarczającym jest samo zakwestionowanie danej pozycji kosztów tak, jak
gdyby nie była ona wcześniej wyjaśniana. Izba stwierdziła, że przedłożone przez
odwołującego dowody nie mogły w sposób skuteczny zakwestionować oferty cenowej
przystępującego, która jest bezpośrednio powiązana z wymaganiami zamawiającego
i
złożonymi wyjaśnieniami.
W poczet materiału dowodowego sprawy zostały włączone złożone przez
odwołującego dowody (nr 1, 2, 3) w postaci wydruków ze stron internetowych z różnymi
wy
cenami dotyczącymi przełącznika HPE. Jednakże jak wskazał sam odwołujący
przedstawione oferty sprzedaży przełącznika nie spełniają wymogów zamawiającego,
określonych w SIWZ, a stanowią internetowe oferty sprzedaży przełączników. Dowody te
okazały się nieprzydatne do wykazania tezy, na którą zostały powołane, pozostają one
bowiem bez związku z przedstawionym zarzutem - jest okolicznością notoryjną, że w zbiorze
podmiotów oferujących konkretnego typu przełącznik zawsze wystąpi pewna pula
dostawców, którzy oferują produkty w wysokiej cenie, w szczególności zaznaczyć należy,
iż przedstawione oferty nie były spersonalizowane, pochodziły z internetu i nie zostały
powiązane z wymaganiami zamawiającego, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia.
Ponadto niespersonalizowane cenniki nie są wiarygodnym źródłem ceny, gdyż pochodzą
z
30.08.2018 r., kiedy oferta była składana 09.04.2018 r., zatem wyceny przedmiotów
wykonawcy dokonywali niemal 5 miesięcy wcześniej. Wydruki ze stron internetowych nie
zostały podpisane, zatem nie można stwierdzić, czy w ogóle posiadają wiążący charakter,
co budzi dodatkowe
wątpliwości w zakresie ich wiarygodności.
Tożsama ocena dotyczy dowodów nr 10 i 11 w postaci wydruków ze stron
internetowych,
dotyczących ceny za gwarancje dla przełączników. Dowody te również
okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Tak samo jak pozostałe wydruki nie zostały one
powiązane z wymaganiami zamawiającego, są niespersonalizowane i niepodpisane, co
powoduje, że nie są wiarygodne. Dowody te pochodzą z 29.08.2018 r., co znacząco odbiega
od daty
złożenia ofert przez wykonawców. Ponadto, dowody te są nieprzydatne do
wykazania tezy, na którą zostały powołane, pozostają one bowiem bez związku
z
przedstawionym zarzutem, ze względu, że okolicznością powszechnie znaną jest, że
w
zbiorze podmiotów oferujących konkretnego typu gwarancje zawsze znajdzie się spektrum
dostawców, którzy oferują produkty w wysokiej cenie, w szczególności, że ceny w ofertach
internetowych skierowane do ogółu - kiedy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oferty złożyli przedsiębiorcy, którzy jak przystępujący posiadają specjalne marże
i zniżki, co wynika bezpośrednio z dowodu przedłożonego przez przystępującego, w postaci
spersonalizowanej oferty cenowej.
Pozostałe złożone przez przystępującego dowody (nr 4 - 9) w postaci dokumentów
nie spełniają wymogu określonego w § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092). Zgodnie ze wskazaną normą ustawodawca określił, iż wszystkie
dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,
strona lub uczestnik postępowania, który się na nie powołuje, przedstawia tłumaczenie na
język polski i wobec braku spełnienia wymogu rozporządzenia, zostały one przez Izbę
pominięte. Na marginesie Izba wskazuje, że Ustawodawca nie dopuścił postulowanej przez
odwołującego możliwości dokonania tłumaczenia dowodów w formie ustnej do protokołu,
w omawianej normie mowa jest o dokumentach, a stanowisko ustne takiej formy nie stanowi.
Konkludując powyższe w stanie ustalonym w sprawie nie można obecnie zastosować
art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., gdyż jego dyspozycja wymaga ustalenia w sposób nie budzący
wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską. Izba stanęła na stanowisku, iż nie można
dokonać subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt.
4 p.z.p. i 90 ust. 3 p.z.p. i zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci
odrzucenia oferty wykonawcy OPTeam S.A., co spowodowało, że nie było podstaw, aby
uwzględnił on zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego.
Podstawą do stwierdzenia przez Izbę, że ustalony w sprawie stan faktycznym doszło
do naruszenia
przez zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 p.z.p. było
stwierdzenie, że wyjaśnienia przystępującego odpowiadają żądaniu zamawiającego,
jednakże jedynie zapoczątkowały one proces mogący w przyszłości doprowadzić do pełnego
wyjaśnienia zaoferowanej przez przystępującego ceny i dokonania jej kwalifikacji jako rażąco
niskiej lub nie. W związku z tym nie budzi wątpliwości Izby, że w niniejszej sprawie,
uwzględniając jej indywidualny stan na moment orzekania, istnieje potrzeba doprecyzowania
elementów składających się na kalkulację ceny oferty i wobec treści wyjaśnień, a także
argumentacji ze stanowiska zamawiającego, w przedmiocie uwzględnienia zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego - zamawiający był zobowiązany do
ponownego we
zwania przystępującego do wyjaśnienia najistotniejszych i budzących
wątpliwości kwestii. Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony zamawiającego,
umożliwiłoby wykonawcy odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości,
a zatem dostarcze
nia zamawiającego na tyle precyzyjnego materiału dowodowego
i
wyjaśnień, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej bądź rażąco niskiej procesem
realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p.
Postępowanie wyjaśniające sposobu kalkulacji ceny, które przeprowadza
zamawiający, umożliwia wezwanemu wykonawcy wykazanie, że prawidłowo skalkulował
cenę, w oparciu o indywidualne uwarunkowania, zaś zamawiającemu oraz konkurencji
poznanie i zweryfikowanie sposobu wyliczenia
ceny oferty, co umożliwia, znajdującą
m
erytoryczne podstawy, uzasadnioną analizę w przedmiocie tego, czy w toku składania ofert
nie zostały naruszone przepisy prawa. Brak wyjaśnienia wątpliwości w sytuacji, w której
takowe pojawiłyby się po stronie racjonalnie analizującego zaistniałą sytuację
zamawiającego, skutkuje wytrąceniem postępowania z prawidłowych torów i operowanie
w
obszarze, gdzie żadna ze stron nie jest pewna, czy zostanie zapewniona prawidłowa
realizacja zamówienia publicznego i zostanie spełniony jego cel. Z uwagi na to, zbyt
poch
opne lub nieuzasadnione zaniechanie czynności wyjaśniających, prowadzi do
zaburzenia prawidłowego badania i oceny ofert oraz naruszenia prawa, a także niesie ze
sobą ryzyko, że środki publiczne nie będą wydatkowane poprawnie, a realizacja zamówienia
napotk
a przeszkody, których – w przypadku prawidłowego i pełnego badania ofert – można
byłoby z łatwością uniknąć. Zamawiający zainicjował postępowania wyjaśniające w oparciu
o
art. 90 ust. 1 p.z.p., jednakże ocena złożonych wyjaśnień, której dokonuje zamawiający, na
kanwie art. 90 ust. 3 p.z.p., winna prowadzić do potwierdzenia, że zaoferowana cena jest
ekwiwalentna bądź nierealna, w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę
wyrokowania nie
ma podstaw do przyjęcia, że przystępujący nie złożył wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 p.z.p., ani że wyjaśnienia te są na tyle lakoniczne i gołosłowne, aby przyjąć, że nie
zostały złożone. Ponadto, informacje podane w wyjaśnieniach nie potwierdzają w sposób
jednoznaczny, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. W ocenie Izby zamawiający
naruszył przepisy ustawy, ponieważ zapoczątkował jedynie proces wyjaśnienia ceny
zaoferowanej przez przystępującego, natomiast z niezrozumiałych przyczyn przerwał go,
dokonał czynności oceny ofert, a następnie podczas postępowania odwoławczego się z niej
wycofał, stwierdzając, że cena oferty jest rażąco niska. Przy czym argumentacja
zamawiającego, która w jego ocenie przekonuje, że cena jest nierealna prowadzi do
wnio
sku, że naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień przystępującego z dnia 25 lipca
2018
r. powinno być zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku pierwszych
wyjaśnień wątpliwości – nie zaś wybór oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym uprawnione jest stwierdzenie, że zamawiający nie dokonał
oceny tych wyjaśnień w sposób pozwalający na ustalenie czy oferta została skalkulowana
w
sposób rzetelny. Wyjaśnienia złożone przez przystępującego, w ocenie Izby, powinny były
zostać przez zamawiającego krytycznie przeanalizowane co do kosztów wskazanych
w
wyjaśnieniach, tj. w zakresie w jakim zamawiający chciałby wyjaśnić pozycję 8 formularza
ofertowego dot
yczącą instalacji i konfiguracji oraz uszczegółowienia co do kursu wymiany
dolarów amerykańskich na złoty polski, jaki został przez przystępującego przyjęty. W ocenie
Izby
nie można również obecnie wykluczyć potrzeby dalszego doprecyzowania co do innych
elementów, w zależności od ponownej oceny dokonanej przez zamawiającego.
Tym niemniej zaniechanie pe
łnego wyjaśnienia okoliczności wskazanych w sposobie
kalkulacji ceny przystępującego doprowadziło do przedwczesnej oceny wyjaśnień
wykonawcy jako kompletnych pomimo, iż – co oczywiste w zestawieniu z treścią
argumentacji za
mawiającego powodującej, że uwzględnił on zarzut dotyczący rażąco niskiej
ceny
– nie były one do dokonania tej oceny wystarczające. Całość omawianych okoliczności
powoduje, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 p.z.p., który nakłada na niego obowiązek
rzetelnej oceny wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty, uzyskanych na podstawie
art. 90 ust. 1 p.z.p. i w
konsekwencji należało przyjąć, że zamawiający zapoczątkował
proces właściwego wyjaśniania zaoferowanej przez przystępującego ceny, jednakże pomimo
nakazu art. 90 ust. 3 p.z.p. g
o nie zakończył, a zatem Izba nakazała zamawiającemu
ponowienie czynności wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu
kalkulacji ceny.
Należy mieć przy tym na względzie utrwalone poglądy Krajowej Izby Odwoławczej
o
możliwości, a w niektórych przypadkach konieczności ponownego zwrócenia się
do wykonawcy o
wyjaśnienia ceny na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p., wyrażone
wielokrotnie w wyrokach z 11.01.2017 r. sygn. akt 2446/16, z 24.01.2017 r., sygn. akt: KIO
70/17, z 7.03.2017 r. sygn. akt: KIO 321/17, z 16.10.2017 r. sygn. akt KIO 2030/17,
z 4.12.2017 r. sygn. akt KIO 2411/17 r., z dnia 6.12.
2017 r. sygn. akt KIO 2358/17, które
Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie popiera i przyjmuje za własne.
Sankcja odrzucenia oferty przy
stępującego jest w ustalonym stanie sprawy
nieadekwatna dla realizacji celu ustawy, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej, a taką
jeszcze może okazać się oferta OPTeam S.A., tym bardziej, że ani zamawiający, ani
odwołujący nie wykazali, aby z treści wyjaśnień wynikało, że cena jest nierealna, nierynkowa
czy rażąco niska.
Wspomnieć należy również o wypracowanej w orzecznictwie Izby zasadzie
jednokrotnego wzywania do wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny na podstawie art. 90 ust.
1 p.z.p. Zaznaczyć jednak należy, zgodnie z celnym wywodem zawartym w wyroku Izby
z 29.01.
2018 r. sygn. akt. KIO 2717/17, którego wnioski Izba w składzie orzekającym
w
przedmiotowej sprawie podziela, że zasada jednokrotnego wezwania „znajduje zasadniczo
zastosowanie w sytuacjac
h, w których wezwanie precyzyjnie wskazywało okoliczności, które
należy wyjaśnić. W takiej sytuacji, w braku wyczerpującej odpowiedzi ze strony wykonawcy,
nie należy ponownie wzywać go do złożenia wyjaśnień, a jedynie stwierdzić, że wykonawca
nie podołał wynikającemu z art. 90 ust. 2 p.z.p. obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.” Zatem zasada jednokrotnego wezwania, w ocenie
Izby, nie znajduje zastosowania w ustalonym stanie rzeczy rozpoznawanej sprawy.
Izba oddal
iła zarzut oznaczony nr 7 w petitum odwołania – naruszenie przez
zamawiającego art. 90 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam S.A.,
pomimo że OPTeam S.A. nie udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
co do wyjaśnienia podejrzenia, że zaoferowana przez OPTeam S.A. jest rażąco niska.
Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznej na której oparto zarzut, tj. nie
wykazano, że wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny przystępującego nie posiadają podpisu
lub zostały podpisane przez osobę nieupoważnioną. Twierdzenia te nie znajdują również
potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy, zatem zarzut jako bezpodstawny należało oddalić.
Nie potwierdził się zarzut odwołania sformułowany przez odwołującego jako
naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty OPTeam S.A., pomimo iż treść tej oferty jest sprzeczna z SIWZ.
Wypełniając wymóg art. 196 ust. 4 p.z.p. i przytaczając przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, Izba wskazuje, że art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie Sądów Okręgowych i Izby. Podsumowując
zawarte tam interpretacje normy wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wskazać należy, iż
rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze
względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt
3
p.z.p. Rzeczona niezgodność dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania
określonego w SIWZ oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź
polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
SIWZ, z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty,
a
nie wymagania co do jej formy. Ponadto należy wykazać na czym konkretnie ta
niezgodność polega, poprzez jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki
sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi
fragmentami SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia,
ewentualnie również z uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami i wyjaśnieniami
zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze można przyjąć, iż niezgodność oferty z treścią SIWZ
w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. polega albo na niezgodności zobowiązania, które
w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, ewentualnie
na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie, oraz podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych
(nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności oferowanego świadczenia
z
wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie przez zamawiającego odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. możliwe jest jedynie w sytuacji niemożliwości
wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ - na
podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty,
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu, lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (por. wyrok KIO z 23.09.15 r., sygn. akt
KIO 1974/17).
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty
z
treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia sporządzonej w danym postępowaniu.
Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 28.05.2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Udostępnienie SIWZ jest bowiem czynnością prawną powodującą
pows
tanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków
zmienić ani od nich odstąpić. Natomiast powyższe warunki winny być interpretowane
w
miarę możliwości literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu i przez
ograniczenie uznaniowości zamawiającego warunek realizacji zasady równego traktowania
wykonawców, wyrażony w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Przenosząc powyższy wywód na kanwę rozpoznawanej sprawy skład orzekający
stwierdził, co zostało omówione we wcześniejszej części uzasadnienia, że odwołujący nie
wykazał, aby w treści dokumentacji postępowania zamawiający zakazał wykonawcom
dokonywania modyfikacji we wzorze formularza ofertowego.
Zatem skoro odwołujący nie wskazał treści SIWZ, która zabraniałaby ingerencji we
wzór formularza cenowego, to a priori nie mogło dojść do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p., z powodu d
odania przez przystępującego pozycji 9 i 10 do tabeli cenowej
formularza ofertowego
(vide ppkt 3 pkt IV istotnych okoliczności). Izba podzieliła stanowisko
zamawiającego w tym zakresie, iż dodatkowe pozycje zawierają elementy stanowiące
przedmiot zamówienia, co ma odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania, zatem nie
doszło tu do merytorycznej niezgodności oferowanego zobowiązania w ofercie, w stosunku
do opisanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia, zaś odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej.
Dodatkowo, Izba podzieliła wyjaśnienia zamawiającego i przystępującego, iż w pkt
9 i
10 formularza ofertowego przystępującego doszło do technicznej zamiany pozycji i jest to
oczywista omyłka, co bezpośrednio wynika z zawartości obu pozycji, w korelacji ze stawkami
VAT. Tym niemniej nie jest to błąd, jak wywodził odwołujący, powodujący niezgodność oferty
z treścią SIWZ, a omyłka pisarska, która nie ma wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W zakresie rzekomej niezgodności treści oferty przystępującego z rozdziałem IV pkt
7
SIWZ uzasadnianej przez odwołującego jako brak zapewnienia w cenie przystępującego
gwarancji producenta, Izba stwierdziła, że w tym przedmiocie odwołujący również nie
sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu, a dodatkowo jak słusznie argumentował
zamawiający odwołujący całkowicie pominął, że zawarcie w cenie wymaganej przez
zamawiającego gwarancji wprost wynika z wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny
przystępującego i złożonego wraz z nią dowodu.
Nie znalazły potwierdzenia w dokumentacji postępowania wywody odwołującego
o
niezgodności oferty przystępującego z § 2 ust. 10 załącznika nr 10 do SIWZ, z powodu
pochodzenia urządzeń przystępującego spoza terenu Unii Europejskiej, które to odwołujący
oparł na tezie, iż skoro oferta zakupowa przedstawiona przez przystępującego jest wyrażona
w dolarach, to urządzenia przystępującego nie pochodzą z UE, nadto istnieje wątpliwość czy
źródło to jest legalne. Odwołujący nie wykazał twierdzeń, z których wywodził korzystne dla
siebie skutki prawne, pozostawiając je w sferze gołosłownych założeń. Ponadto Izba
stwierdziła, że oferta zakupowa złożona przez przystępującego pochodzi z państwa
członkowskiego UE, co dodatkowo powoduje, że spekulacje odwołującego są
nieuzasadnione.
Co
do rzekomej niezgodności oferty przystępującego z pkt 2, 3 i 6 rozdziału
VIII
SIWZ, Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał okoliczności, na których oparł zarzut,
tj. odwołującego nie wykazał, że przystępujący złożył ofertę wyrażoną w dolarach
amerykańskich. Teza postawiona przez odwołującego wydaje się bardziej być nawiązaniem
do zarzutu związanego z kursem walutowym, ponieważ sama w sobie jest w oczywisty
sposób niezgodna z ofertą przystępującego, która jest wyrażona w złotych polskich. Ponadto
Izba p
odzieliła w tym zakresie trafne stanowisko zmawiającego, zawarte w odpowiedzi na
odwołanie. Odwołujący nie wykazał również, że cena przystępującego nie obejmuje
wszystkich kosztów i składników, niezbędnych do wykonania zamówienia, co miałoby być
niezgodne
z pkt 6 rozdziału VIII SIWZ. Twierdzenia odwołującego pozostały gołosłowne.
Powyższe powoduje również, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam
S.A., pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny.
W ocenie Izby, w stanie ustalonym w sprawie, nie można zastosować art. 89 ust.
1
pkt 6 p.z.p. o treści „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu”, ponieważ odwołujący nie wykazał aby taki błąd przystępujący popełnił, kiedy
dyspozycja normy wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości istnienia
niezgodności oferty w stosunku co do wymagań zamawiającego.
Natomiast,
jak Izba stwierdziła we wcześniejszej części uzasadnienia, odwołujący nie
wykazał ani tezy, iż oferta przystępującego została sporządzona w dolarach amerykańskich,
czy
, że została wadliwie przewalutowana, ani twierdzeń, że oferta zakupowa dostawcy
przystępującego jest sprzeczna z ofertą przystępującego, złożoną w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego, czy żeby treść wyjaśnień potwierdzała, że doszło do
błędu. Zatem nie wykazano, aby jakikolwiek błąd w obliczeniu ceny przystępujący popełnił,
zarówno co do ceny całkowitej oferty, jak i w stosunku co do ceny elementu kalkulacji
z pozycji 4
formularza ofertowego przystępującego.
Reasumując, odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu,
jako wykazanie podniesionych tez. Zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 1 p.z.p. obowiązkiem
stron jest wskazanie
dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. spoczywa na osobie, która
z
danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie str
ony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Izby)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony w
ynik postępowania (vide wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 293/07).
W konsekwencji powyższego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 2 p.z.p. oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.
został przez Krajową Izbę
Odwoławczą oddalony.
Izba uznała również za chybioną argumentację odwołującego dotyczącą naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 z.n.k. w zw. z art. 7 ust.
1
p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo że oferta ta zawiera
niedopuszczalne tzw. przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami formularza
ofertowego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zatem zarzut ten został przez Izbę
oddalony.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.” Należy zwrócić uwagę, że nie jest to podstawa samoistna, a zastosowanie
odrzucenia oferty na kanwie omawianej normy wymaga
wykazania przez stronę jakim
czynem stypizowanym w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.) - dal
ej jako „z.n.k.”, mamy do czynienia i na
czym on w
okolicznościach konkretnej sprawy polega.
Odwołujący w treści odwołania podniósł, że przystępujący dokonuje nieuprawnionego
przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami formularza ofertowego, co w jego ocenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji określony w klauzuli generalnej, w postaci w art. 3 ust. 1 z.n.k.
zgodnie z którym „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”.
Jednakże, wobec braku wykazania przez odwołującego, że zamawiający
w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zakazał dokonania
wyceny elementów instalacyjnych przełącznika rdzeniowego w pozycji kalkulacji pn.
instalacja i
konfiguracji, co wywiedziono we wcześniejszej części uzasadnienia, do
nieuprawnionego „przerzucania kosztów” a priori nie mogło dojść. Zatem zarzuty
odwołującego w tym zakresie nie mogły doprowadzić do przyjęcia naruszenia prawa przez
zamawiaj
ącego, co uczyniło je bezzasadnymi.
Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. -
poprzez zaniechanie wykluczenia OPTeam S.A., pomimo że wykonawca ten, w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego
w
błąd, poprzez niezgodne z prawdą twierdzenie, że złożona oferta jest zgodna
z
wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ oraz poprzez wywołanie
u
zamawiającego mylnego przekonania, iż oferta ta jest najkorzystniejsza spośród ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, co miało istotny wpływ
na decyzje podjęte w postępowaniu przez zamawiającego, tj. skutkowało błędnym
dokonaniem przez zamawiającego czynności wyboru oferty OPTeam S.A. jako
najkorzystniejszej -
oznaczony w odwołaniu jako nr 6, wobec stwierdzenia przez Izbę, że
zarzut ten nie posiada uzasadnionych podstaw.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej
kryteriami selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów. Natomiast na kanwie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
z
postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z
godnie z jednolitą linią orzeczniczą, celnie określoną m.in. w wyrokach z 14.03.2017
r. sygn. akt 348/17, z 18.04.2018 r. sygn. akt 576/18, z 12.05.2017 r. sygn. akt KIO 836/17,
z 19.06.2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, z 10.07.2017 r. sygn. akt KIO 1257/17,
skład
orzekający wskazuje co następuje.
Dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. muszą zostać kumulatywnie spełnione
następujące przesłanki:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd,
2.
błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu,
3.
przedstawienie informacji jest wynikiem zamier
zonego działania lub rażącego
niedbalstwa;
natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. dla jego zastosowania wymaga łącznego zaistnienia
poniższych przesłanek:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd,
2.
przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa,
3.
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Na wstępie rozważań Izba zaznacza, w zakresie interakcji pomiędzy mającymi
zastosowanie podstawami wykluczenia, że hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., będąca
kwalifikowanym wprowadzenie zamawiającego w błąd, absorbuje hipotezę art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy p.z.p.
Następnie Izba wskazuje, że pierwszą i wspólną przesłanką stwierdzenia, że
zastosowanie znajdzie sankcja połączona z wyczerpaniem hipotezy obu ww. przepisów jest
wprowadzenie zamawiającego w błąd, które polega na przedstawieniu przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu
złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione
zostaną informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla
danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje
wprowadzony w
błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też
skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.
Wobec braku wykazania przez odwołującego, że przystępujący zamawiającego
wprowadził w błąd, w tym z powodu braku potwierdzenia się zarzutów odwołania,
wskazanych przez odwołującego w pkt 2 – 5 i 7 petitum odwołania, nie mógł zostać również
uwzględniony przez Izbę zarzut oznaczony pkt 6. Zatem Izba uznała za chybiony zarzut
naruszenia
przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.
W konsekwencji powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak
w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, który należ rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego
wykonawcy z którym zamawiający zawrze umowę (vide postanowienie Sądu Najwyższego
z 12.02.2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13).
Stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z art.
90 ust. 1 p.z.p.
powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona
hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., gdyż wadliwe czynności
zamawiającego miały bezpośredni wpływ na przedwczesny wybór oferty przystępującego
jako najkorzystniejszej w
postępowaniu.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust.
4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT.
Przewodniczący:
…………………………
1.
umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k.,
z
uwagi na jego uwzględnienie,
2.
uwzględnia odwołanie i stwierdza naruszenie przez zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw.
z art. 90 ust. 1
p.z.p. i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
w tym ponowne wezwanie
wykonawcy OPTeam S.A. w Jasionce do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.,
3.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
4.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Akademię Sztuki
Wojennej w Warszawie i:
4.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Komputronik Biznes Sp. z o. o. w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego Akademii Sztuki Wojennej w Warszawie na rzecz
wykonawcy Komputronik Biznes Sp. z o. o. w Poznaniu kwotę w wysokości
18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 5
września 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1650/18
Zamawiający Akademia Sztuki Wojennej z siedzibą przy al. Generała A. Chruściela
103 w Warszawie (00
– 910), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę wraz z instalacją sprzętu informatycznego dla Akademii Sztuki Wojennej
w
ramach projektu „Portal Bezpieczeństwa i Obronności Akademii Sztuki Wojennej",
realizowanego w ramach programu operacyjnego Polska Cyfrowa, o numerze nadanym
przez zamawiającego 1/2018, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lutego 2018 r. pod numerem 2018/S
030-
064605, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017
r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.”
W dniu 6 sierpnia 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 16 sierpnia 2018 r.
środek ochrony prawnej, wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu,
wniósł wykonawca Komputronik Biznes Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Wołczyńskiej
37 w Poznaniu (60-
003), dalej zwany jako „odwołujący.”
W o
dwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna):
1.
naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z 2018 r., poz.
419, zwa
nej dalej „u.z.n.k."), poprzez zaniechanie ujawnienia części wyjaśnień w/s
rażąco niskiej ceny, udzielonych przez wykonawcę pismem z dnia 25 lipca 2018 r.,
pomimo iż informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a wykonawca nie
wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, co skutkuje bezskutecznością tego
zastrzeżenia,
2.
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP oraz art. 90 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz OPTeam S.A. w swoich wyjaśnieniach
nie udowodnił i nie wyjaśnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,
3.
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam
S.A., pomimo iż treść tej oferty jest sprzeczna ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia (zwaną dalej „SIWZ"),
4.
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 7 ust.
1
PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo że oferta ta
zawiera niedopuszczalne t
zw. przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi
pozycjami formularza ofertowego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
5.
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam
S.A., pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny,
6.
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia OPTeam
S.A., pomimo że wykonawca ten - w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa -
przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, poprzez niezgodne
z
prawdą twierdzenie, że złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego
określonymi w SIWZ oraz poprzez wywołanie u zamawiającego mylnego
przekonania, iż oferta ta jest najkorzystniejsza spośród ofert złożonych
w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, co miało istotny wpływ na
decyzje podjęte w postępowaniu przez zamawiającego, tj. skutkowało błędnym
dokonaniem przez zamawiającego czynności wyboru oferty OPTeam S.A. jako
najkorzystniejszej,
7.
z daleko posuniętej ostrożności - naruszenia art. 90 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo że OPTeam S.A. nie udzielił wyjaśnień
w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego co do wyjaśnienia podejrzenia, że
zaoferowana przez OPTeam S.A. jest rażąco niska.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ujawnienia części
wyjaśnień kalkulacji ceny wykonawcy OPTeam S.A. zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, wykluczenie OPTeam S.A. z postępowania oraz dokonanie wyboru oferty
odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący, w sposób ewentualny wniósł
o
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu,
w tym odrzucenia oferty OPTeam S.A., jako sprzec
znej z SIWZ oraz zawierającej rażąco
niską cenę. Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów powołanych w treści
odwołania i przedstawionych na rozprawie, a także o obciążenie zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa prawego.
Na wstępie uzasadnienia wniesienia środka ochrony prawnej odwołujący przytoczył
stan faktyczny sprawy.
Następnie, w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 w odwołaniu, podniesionego jako
naruszenie art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k., poprzez
zaniechanie ujawnienia części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, udzielonych przez
wykonawcę pismem z dnia 25 lipca 2018 r., pomimo iż informacje te nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, a wykonawca nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, co
skutkuje bezskutecznością tego zastrzeżenia, odwołujący wskazał co następuje.
Pismem z dnia 8 sierpnia 2018 r. zamawiający przekazał odwołującemu wyjaśnienia,
złożone przez OPTeam S.A. w odpowiedzi na wystosowane przez zamawiającego wezwanie
do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach tych wykonawca
zastrzegł ich część jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie to zamawiający uznał za
częściowo zasadne, a częściowo bezskuteczne, wskazując w piśmie przewodnim, iż po
częściowym zniesieniu tajemnicy przedsiębiorstwa „nie zostały ujawnione dane
identyfikujące kontrahenta, od którego wykonawca OPTeam S.A. otrzymał ofertę handlową
i
ceny elementów nie będących przedmiotem zapytania”. Powyższe działanie, w ocenie
odwołującego, należy uznać za błędne i pozbawione podstaw prawnych.
Następnie odwołujący przytoczył zakres, który zamawiający odtajnił i podniósł, że
skutecznie zastrzec można byłoby wyłącznie dane dostawcy - w pozostałym natomiast
zakresi
e stwierdzić należy, że dane zastrzeżone przez wykonawcę i utajnione przez
zamawiającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i jako takie nie podlegają utajnieniu,
w szczególności, że żadne spośród utajnionych elementów i ich cen, wskazanych
w
przedłożonej tabeli oferty cenowej, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. W dalszej
kolejności odwołujący przywołał treść art. 11 ust. 4 z.n.k. i powołał się na wyrok Sądu
Najwyższego z 3.10.2000 r., sygn. akt I CKN 304/00 oraz zacytowano fragment wyjaśnień
OPTeam S.A.
Odwołujący zaznaczył, że na poparcie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
zastrzeżonych informacji OPTeam S.A. nie przedłożył żadnego dowodu, pozostając przy
oświadczeniu własnym, kiedy to na wykonawcy ciążył obowiązek wykazania, że spełnione
zosta
ły wszystkie przesłanki niezbędne dla uznania określonych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący argumentował, że ujawnienie pozostałym wykonawcom
poszczególnych elementów i ich cen nie powoduje ryzyka dla konkurencyjności OPTeam
S.A., skoro
bowiem pozostali wykonawcy nie będą mieli wiedzy, od kogo OPTeam S.A.
nabywa towary
, polemizując z treścią uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.
Ponadto przytoczono fragmenty wyrok
ów Izby z 4.09.2017 r. sygn. akt KIO 1713/17,
z 21.03.2012 r., sygn. akt KIO 457/12, z 5.03.2012 r., sygn. akt KIO 331/12, KIO 333/12,
z 17.05.2017 r., sygn. akt KIO 864/17, KIO 872/17.
W ocenie odwołującego zastrzeżenie spornych informacji należy uznać za
bezskuteczne, a bezpodstawne utajnienie przez zamawiającego: ww. elementów i ich cen,
zawartych w tabeli oferty cenowej dostawcy, ceny łącznej omawianego zakresu, a także
części opisanej jako „tajemnica przedsiębiorstwa - koniec - zniesiona" stanowi istotne
naruszenie prawa przez zamawiającego, które powoduje brak możliwości należytej
i
właściwej weryfikacji przez konkurencyjnych wykonawców ceny zaoferowanej przez
OPTeam S.A., co z kolei znacząco ogranicza odwołującemu możliwość skutecznego
zakwestionowania i wykazania niezgodności czynności zamawiającego z przepisami p.z.p.
Zarzut nr 2 -
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. oraz art.
90
ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo że oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz OPTeam S.A.
w
swoich wyjaśnieniach nie udowodnił i nie wyjaśnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska, oraz zarzut nr 7 - naruszenia art. 90 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty OPTeam S.A., pomimo że OPTeam S.A. nie udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego co do wyjaśnienia podejrzenia, że zaoferowana przez OPTeam
S.A. jest rażąco niska, odwołujący uzasadnił w sposób następujący.
W wyjaśnieniach wykonawca OPTeam S.A. podnosi, iż art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
będący podstawą odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, „odnosi się wyłącznie do
ceny globalnej,
a nie istotnej części składowej" (str. 14 wyjaśnień, akapit 1). Wykonawca
wskazuje również, że „zgodnie z rozdziałem XII opis kryteriów, którymi zamawiający będzie
się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu
oceny ofert -
kryterium oceny ofert stanowiła cena całkowita oferty nie zaś ceny jednostkowe
poszczególnych elementów składowych świadczenia" (str. 8 wyjaśnień).
Z powyższą argumentacją, według odwołującego, nie sposób się zgodzić. Zgodnie
z
aktualnie obowiązującym brzmieniem art. 90 ust. 1 p.z.p. ocenie pod kątem rażąco niskiej
ceny podlega nie tylko cena całej oferty, lecz także wszystkie istotne części składowe.
Przepis te
n został bowiem znowelizowany na mocy art. 1 pkt 93 ustawy z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U. z 2016 r., poz. 1020), która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. W aktualnym
brzmieniu w art. 90 ust. 1
p.z.p. wprost odnosi się do „zaoferowanej ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych".
W ocenie odwołującego, za całkowicie nieistotny należy uznać podnoszony przez
OPTeam S.A. argument, zgodnie z którym „Umowa nie przewiduje odbioru niekompletnego
przedmiot zamówienia jak również nie przewiduje płatności częściowych za poszczególne
elementy składowe zamówienia. (...) przedmiot zamówienia miał charakter kompleksowy
a
wycena ofertowa charakter zryczałtowany, tj. odnoszący się do całkowitej ceny za
kompletny przedmiot zamówienia. Sam fakt, że formularz ofertowy zawierał ceny
jednostkowe nie może stanowić dowodu, że rozliczenie miałoby mieć charakter
kosztorysowy. Powyższe ustalenie ma istotne znaczenie w procesie badania rażąco niskiej
ceny" (str. 8 -
9 wyjaśnień). Zdaniem odwołującego w niniejszej sprawie brak płatności
częściowych oraz ryczałtowy, a nie kosztorysowy charakter wynagrodzenia, pozostają
bezsporne i wbrew twierdzeniom w
ykonawcy, ustalenie to nie ma żadnego znaczenia
w
badaniu wyceny przedmiotowej oferty pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący zacytował wyroki Izby z 18.04.2017 r.
sygn. akt KIO 613/17 i z 31.05.2017 r. sygn. akt KIO 1001/17 i opini
ę Prezesa UZP - badanie
rażąco niskiej ceny po nowelizacji.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 p.z.p.,
omawiane pojęcie „istotnej części składowej" odnosić należy do ceny oferty, a nie samego
przedmiotu zamówienia. Mamy tu więc do czynienia z obowiązkiem badania istotności
składnika cenowego, a nie rzeczowego. Istotna będzie zatem taka część składowa ceny,
która w znacznym stopniu wpływa na koszty ponoszone przez wykonawcę. O powyższym
nie może jednak przesądzać - jak twierdzi OPTeam S.A. - sama tylko wartość procentowa
zaoferowanej ceny danej pozycji w stosunku do ceny całej oferty. Znacząca jest bowiem
również sama kwota, która podlega badaniu. Dla zobrazowania powyższego odwołujący
p
rzywołał przykład: gdyby cena całej oferty wynosiła 10 000 000,00 zł, a cena określonego
elementu wynosiłaby 100 000,00 zł, to stanowiłoby to 1% ceny całej oferty, pomimo tego, nie
sposób przyjąć, by kwota 100 000,00 zł (jako cena elementu) nie stanowiło istotnej części
składowej. Co więcej, w ocenie odwołującego, dla uznania określonej części ceny za istotną
należy wziąć pod uwagę nie tylko cenę elementu zaoferowaną przez danego wykonawcę
(w
sposób zaniżony), lecz cenę rzeczywistą, rynkową. Istotną częścią składową ceny będzie
zatem nie tylko ta część (kwota), która jest znacząca w złożonej ofercie, lecz również ta,
która powinna być znacząca w aktualnych warunkach rynkowych, lecz została w ofercie
sztucznie zaniżona.
Następnie odwołujący wskazał, iż cena elementu wskazana w poz. 4 formularza
ofertowego OPTeam S.A. wynosi 17
280,00 zł, tymczasem ceny właściwe rynkowo,
wskazane przez pozostałych wykonawców, wynoszą odpowiednio 215 888,00 zł,
113 300,00
zł oraz 116 387,52 zł. W ocenie odwołującego nie sposób zatem uznać, aby
kwoty te, stanowiące cenę poz. 4 formularza ofertowego, nie stanowiły istotnej części
składowej ceny oferty. Nadto zważyć również należy, iż dla oceny istotności znaczenie ma
również to, z ilu części składowych składa się dane zamówienie. Gdyby bowiem zamówienie
składało się jedynie z kilku części składowych, wówczas dla uznania jednej z nich za istotną,
jej wartość musiałaby być znacznie wyższa niż w przypadku zamówienia, które składa się
z
wielu części składowych, a z takim właśnie mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
W takim bowiem przypadk
u uznać należy, że kilkuprocentowy, a w niektórych przypadkach
nawet jednoprocentowy udział danego elementu w cenie całej oferty może stanowić istotną
część składową ceny ofertowej. Przyjęcie przeciwnego stanowiska mogłoby prowadzić do
nieakceptowanej sytu
acji, w której w wieloelementowym zamówieniu, rażąco niska wycena
większości elementów nie mogłaby prowadzić do odrzucenia oferty, gdyż żaden z tych
elementów z osobna nie stanowiłby istotnej części ceny całej oferty.
O istotności przedmiotowej części składowej ceny świadczy, zdaniem odwołującego,
również fakt wyodrębnienia przełączników rdzeniowych przez zamawiającego jako osobnej
pozycji w formularzu ofertowym -
całość przedmiotu zamówienia obejmuje wiele elementów,
opisanych szczegółowo w SIWZ, spośród których jedynie 10 zostało wyodrębnionych
w
formularzu ofertowym. Niewątpliwie zatem, tworząc wzór formularza, zamawiający
kierował się istotnością poszczególnych elementów z punktu widzenia ceny całości
zamówienia. Trudno uznać, by racjonalnie działający i profesjonalny zamawiający żądał od
wykonawców biorących udział w postępowaniu wskazywania cen tych części przedmiotu
zamówienia, których wartości są mało istotne i stanowią jedynie znikomy – z punktu widzenia
ceny całego zamówienia - element. Powyższe potwierdził sam zamawiający, który - jak
wynika z treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę (str. 6, akapit 2) - „W wezwaniu (...)
podkreślił, że wycena wskazanych przełączników dotyczy istotnego elementu składowego
wyceny ofertowej".
Ponadto, według odwołującego, podkreślenia wymaga, że badanie ceny
zaoferowanej w określonej pozycji nie służy samemu w sobie badaniu ceny danego
składnika, lecz zmierza bezpośrednio do wyjaśnienia ceny oferty. Skoro bowiem przepisy
p.z.p.
nakładają na zamawiającego obowiązek badania, czy istotne części składowe ceny
oferty nie są rażąco niskie, to obowiązek ten został nałożony w konkretnym celu, którym jest
właśnie zbadanie ceny całej oferty.
Za nieuprawnione, w opinii odwołującego, należy uznać twierdzenie OPTeam S.A.,
zgodnie
z którym „wartości poszczególnych pozycji formularza ofertowego stanowiącego
z
ałącznik nr 1 do SIWZ należy traktować wyłącznie jako wartości szacunkowe"
(str. 14
wyjaśnień). Odwołujący podkreślił, iż wykonawcy zobowiązani są uwzględnić
w wycenie oferty wsz
elkie wymagania określone przez zamawiającego w SIWZ, w tym celu
niezbędne jest dokładne wyliczenie wszelkich kosztów, jakie wykonawcy będą musieli
ponieść w celu realizacji tych wymagań. Powyższe, w ocenie odwołującego, jest istotne
w
przypadku zamówień, w których wynagrodzenie określane jest jako ryczałtowe (jak ma to
miejsce w niniejszym przypadku), bowiem nieuwzględnienie któregoś z wymagań
z
amawiającego lub jego niedoszacowanie, może powodować istotne zwiększenie kosztów
po stronie danego wykonawcy, po
wodując utratę zysku, a nawet stratę. Specyfika ryczałtu
powoduje bowiem, iż ryzyko wynikające dla wykonawców z dokonania nieprawidłowej
wyceny jest szczególnie wysokie, jako że wynagrodzenie to ma charakter stały i z góry
określony.
O
dwołujący podniósł również, że na skutek odwołania uprzednio wniesionego przez
o
dwołującego i jego częściowego uwzględnienia przez zamawiającego oraz unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - zamawiający dokonał wymaganego przez art.
90 ust. 1 p.z.p. wezwania w
ykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu – jednak stwierdzić należy, iż w oparciu
o
wyjaśnienia i dowody, złożone przez OPTeam S.A. pismem z dnia 25 lipca 2018 r.,
w
ykonawca ten nie wykazał, iż oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wręcz przeciwnie,
z
wyjaśnień tych wyraźnie wynika, że zaoferowana cena jest rażąco niska, co winno
skutkować odrzuceniem oferty OPTeam S.A.
W
pkt 4 formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) wykonawca OPTeam S.A.
wycenił dwie jednostki przełącznika rdzeniowego HPE 5700 40 XG na kwotę 17 280,00 zł,
zaś wymagania zamawiającego w tym zakresie zostały przedstawione w pkt 4 załącznika 1A
do SIWZ - p
oza dwoma przełącznikami zamawiający wymagał dostarczenia dodatkowo
przy
najmniej 8 wkładek SFP+ (MM), 1 wkładki QSFP+ (SM) oraz niezbędnego okablowania.
Odwołujący przytoczył treść dokumentacji postępowania w tym zakresie i podniósł, że
przedstawiona przez wykonawcę w poz. 4 formularza ofertowego cena 17 280,00 zł stanowi
cenę rażąco niską w rozumieniu przepisów p.z.p. i bezsprzecznie nie zapewnia spełnienia
wszystkim wymagań, przewidzianych w tym zakresie przez zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że te same przełączniki zostały zaproponowane w przedmiotowym
postępowaniu również przez innych wykonawców, w tym przez: a) odwołującego, który
w
poz. 4 formularza ofertowego określił cenę przedmiotowych przełączników rdzeniowych
HPE 5700 40XG na poziomie 215 888,00 zł, a więc ponad dwunastokrotnie drożej niż
OPTeam S.A. i b)
A.P.N. Promise S.A oraz MATIC S.A., którzy również określili cenę
przełączników rdzeniowych na poziomie znacznie wyższym od OPTeam S.A.,
tj. odpowiednio w kwocie 113
300,00 zł oraz 116 387,52 zł, a więc na poziomie ponad
sześciokrotnie wyższym niż OPTeam S.A.
Według Odwołującego już samo powyższe zestawienie, niezależnie od innych
okoliczności, wskazuje, iż cena zaproponowana przez wykonawcę OPTeam S.A. jest rażąco
niska i
znacznie odbiega od cen zaproponowanych w tej pozycji przez innych wykonawców.
Dalej
odwołujący argumentował, że dzięki temu, iż w swojej ofercie zaproponował tożsame
przełączniki rdzeniowe HPE 5700 40XG, jest doskonale zorientowany w ich aktualnych
cenach rynkowych oraz warunkach zakupu. Zgodnie z polityką producenta tego sprzętu,
cena ry
nkowa przedmiotowych przełączników wynosi 36 160,00 zł za sztukę. Biorąc zatem
pod uwagę, że jeden przełącznik to koszt rzędu 36 160,00 zł, cena za dwa wymagane
przełączniki (i to - co należy podkreślić - same przełączniki, bez elementów dodatkowych)
nie m
oże być niższa niż 72 320,40 zł. Tymczasem oferta OPTeam S.A. zakłada w tej pozycji
kwotę niemal czterokrotnie niższa od minimalnej, tj. kwotę 17 280,00 zł, co według
odwołującego nie pozwala na zakup wystarczającej liczby przełączników rdzeniowych.
Odwołujący dodał, że z SIWZ wynika obowiązek zapewnienia wkładek do
przełączników, o których mowa w pkt 4 załącznika 1A do SIWZ. Wykonawcy byli
zobowiązani do ujęcia w ofercie kosztów przynajmniej 8 wkładek SFP+ (MM), 1 wkładki
QSFP+ (SM) (zwanych dalej „wkładkami”) oraz niezbędnego okablowania. Zakup wkładek
i
okablowania niesie zatem za sobą dodatkowy koszt, który powinien zostać uwzględniony
w ofercie wykonawcy.
Jak wynika z posiadanych przez odwołującego ofert sprzedażowych,
wkładki pochodzące od producenta przełącznika to koszt ok. 70 000,00 zł. Nawet gdyby
przyjąć - co dopuszcza SIWZ - że OPTeam S.A. nie zakupiłby oryginalnych wkładek od
producenta przełącznika, to i tak ich koszt - biorąc pod uwagę ceny rynkowe - wynosiłby
około 4 500,00 dolarów za wyposażenie do obu przełączników, co w przeliczeniu
(wg
średniego kursu dolara opublikowanego przez NBP na dzień sporządzenia niniejszego
odwołania, tj. 14.08.2018 r. - 1 USD = 3,7768 zł) - wynosi 16 995,60 zł. Koszt ten,
obejmujący wyposażenie do przełączników, jest bliski cenie, jaką OPTeam S.A. zaoferował
za same przełączniki. Ponadto, w ocenie odwołującego, podkreślenia wymaga również, że
zgodnie z SIWZ, konieczne jest
też zapewnienie dla przełączników gwarancji producenta,
której cena rynkowa wynosi ok. 4 350,00 zł za gwarancję dla 1 szt. przełącznika.
Zapewnienie gwarancji stanowi zatem kolejny koszt, który wykonawca zobowiązany był
uwzględnić przy kalkulacji ceny. Bezsprzecznie jednak koszt wkładek i przełączników nie
został ujęty przez OPTeam S.A. w cenie oferty, w szczególności w pozycji 4 formularza
ofertowego.
W związku z powyższym, konieczność doliczenia do kwoty zakupu przełączników
rdzeniowych kosztu wkładek i okablowania stanowi dodatkowe potwierdzenie, zdaniem
odwołującego, że cena oferty OPTeam S.A. w przedstawionym zakresie jest rażąco niska
i
uniemożliwia spełnienie wszystkich wymagań SIWZ. Zdaniem odwołującego, w świetle
aktualnych cen rynkowych,
nie ma możliwości, aby w kwocie 17 280,00 zł OPTeam S.A.
mógł zapewnić dwa przełączniki rdzeniowe wraz z wkładkami i okablowaniem, gdyż cena ta
w
żaden sposób nie przystaje do przedstawionych przez odwołującego cen rynkowych, co
jest równoznaczne z ceną rażąco niską oraz brakiem zapewnienia realizacji wymogów
SIWZ.
Odwołujący stwierdził również, iż w wyjaśnieniach złożonych w piśmie z dnia 25 lipca
2018 r. wykonawca
OPTeam S.A. w żaden sposób nie wykazał i nie udowodnił, iż wskazana
przez niego cena jest ceną rynkową i realną, ani też że możliwe jest spełnienie w tej cenie
wymagań zamawiającego określonych w SIWZ. Wręcz przeciwnie, wyjaśnienia te wprost
wskazują na to, iż cena zaoferowana przez wykonawcę jest ceną rażąco niską,
w
szczególności w poz. 4, co wynika z przedstawionych poniżej okoliczności.
W ocenie odwołującego zważyć należy, iż w przeważającej części swoich wyjaśnień
w
ykonawca koncentruje się na próbie wykazania, że cena poz. 4 formularza ofertowego nie
stanowi istotnej części składowej ceny całej oferty, w związku z czym - jak twierdzi
wykonawca -
nie może ona stanowić o rażąco niskiej cenie całkowitej oferty, z czym nie
sposób się zgodzić. Natomiast w zakresie meritum, tj. wykazania, że cena omawianej pozycji
jest ceną rynkową i nie stanowi ceny rażąco niskiej OPTeam S.A. ograniczył się niemal
wyłącznie do przedłożenia tabeli - oferty cenowej, uzyskanej od dostawcy. Zaznaczenia przy
tym wymaga, iż wniosek taki (tj. o braku wyjaśnień i dowodów szerszych niż przywołane
w
niniejszym odwołaniu) odwołujący formułuje na podstawie udostępnionej mu treści
wyjaśnień, która jednak jest niepełna, z uwagi na błędne uznanie przez zamawiającego za
skuteczne dokonanego przez w
ykonawcę zastrzeżenia części informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący przytoczył fragment utajnionej oferty cenowej i stwierdził, że tabela ta
bezsprzecznie zawiera ceny prz
ełączników oraz jedynie niektórych (a nie - wszystkich)
elementów z nimi związanych. Co więcej, błędnie utajnione zostały nie tylko opisy i ceny
poszczególnych elementów oraz łączna ich cena, lecz także łączna cena oferty dostawcy
w omawianym zakresie, tj.
łączna cena przełączników i elementów instalacyjnych (pole
„RAZEM").
Pomimo powyższego, bazując na samych tylko przekazanych danych, zdaniem
odwołującego stwierdzić należy, iż dane te jednoznacznie potwierdzają, że cena
zaoferowana w tej pozycji przez wyk
onawcę OPTeam S.A. jest rażąco niska. Suma samych
tylko widocznych wartości wynosi 11 620,00 USD (5 020,00 + 1 900,00 + 2 400,00 + 300,00
+ 2 000,00). Przy czym
wartości w ofercie dostawcy przedstawione zostały nie w złotych,
lecz w dolarach amerykańskich. W przeliczeniu na złote polskie (wg kursu na dzień
sporządzenia niniejszego odwołania, 14.08.2018 r.) wartość poz. 4 wynikająca ze złożonych
wyjaśnień wyniesie 43 886,416 zł. Kwota ta jest zatem 2,5 - krotnie wyższa od ceny
wskazanej przez wykonawcę OPTeam S.A. w poz. 4 formularza ofertowego (17 280,00 zł).
Oznacza to,
zdaniem odwołującego, że treść wyjaśnień jest sprzeczna z treścią oferty,
a
także, iż wykonawca OPTeam S.A. wycenił ofertę w tej pozycji na kwotę niższa niż koszty
zakupu (tym bardziej, że - jak już wyżej wskazano - kwota ta nie obejmuje wartości
utajnionych), co pozostaje niedopuszczalne na gruncie p.z.p.
Za rażąco nisko wycenione należy również uznać, w opinii odwołującego, wkładki
GBIC QSFP+(SM), które zostały wycenione po 150,00 USD, tj. 566,52 zł. Cena ta znacząco
odbiega bowiem od cen rynkowych, wynoszących średnio ok. 3 270,00 USD, tj. 12 350,13 zł.
Nie jest zatem możliwe zapewnienie wymaganych przez zamawiającego wkładek w cenie
zaoferowanej przez OPTeam S.A.
Dodatkowym potwierdzeniem
prawidłowości stanowiska odwołującego, w jego
ocenie, jest treść odpowiedzi zamawiającego z dnia 11 lipca 2018 r. na poprzednio
wniesione odwołanie, w której to odpowiedzi zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty
odwołującego, m.in. dotyczące rażąco niskiej ceny oferty OPTeam S.A. W piśmie tym
(str. 2)
zamawiający wskazał, iż „Po powtórnym zbadaniu rynku zdaniem zamawiającego
cena za ww. przełącznik jest ceną rażąco niską w stosunku do jego wartości". Powyższe
sugeruje
odwołującemu, że na tym etapie zamawiający nie miał w tym zakresie żadnych
wątpliwości, lecz był przekonany co do zaoferowania przez wykonawcę ceny rażąco niskiej.
Odwołujący stwierdził też, że działania zamawiającego należy uznać za wewnętrznie
sprzeczne -
pomimo cytowanego wyżej stanowiska, po ponownej ocenie ofert zamawiający
powtórnie wybrał ofertę OPTeam S.A. jako najkorzystniejszą, mimo iż stwierdzenie rażąco
niskiej ceny winno prowadzić do jej odrzucenia.
Następnie odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę OPTeam
S.A., w jego ocenie,
pozostają sprzeczne z treścią oferty, jak również zawierają wewnętrzne
sprzeczności i niespójności. Wykonawca wskazał bowiem: a) na str. 13 wyjaśnień -
„fragment ceny wyposażenia przełącznika z pozycji nr 4 (wkładki, kable, szyny, wentylatory,
zasilacze, instalacja i gwarancja) to kwota 6 600 USD", kwota ta, po dodaniu kwoty
przełączników, daje sumę 11 620,00 USD, tj. kwotę zgodną z sumą odtajnionych kwot
wskazanych w tabeli oferty cenowej dostawcy przedłożonej przez wykonawcę
w
wyjaśnieniach do poz. 4, co wskazuje, że wkładki, kable, szyny, wentylatory, zasilacze,
instalacja i gwarancja wycenione zostały w poz. 4; b) w pkt II wyjaśnień (str. 14), że:
„Pozostałe elementy instalacyjne przełącznika takie jak: szyny, wkładki SPF+, kable,
wentylatory, zasilacze, wymagane instalacje i gwarancje
zawarte są, jak i dokonana jest
wycena tych elementów, w formularzu ofertowym w pozycji zbiorczej nr 8 - opisanej jako:
instalacja i konfiguracja
. Zatem według odwołującego w wymienionych wyżej dwóch
częściach wyjaśnień, w odniesieniu do tych samych elementów instalacyjnych przełącznika
OPTeam S.A. wskazał dwie rozbieżne pozycje, w których elementy te miały zostać
wycenione, tj. pozycji 4 oraz pozycji 8.
Dalej odwołujący argumentował, że gdyby przyjąć, iż w cytowanym wyżej pkt
II
wyjaśnień (str. 14) powoływane elementy instalacyjne przełącznika oraz gwarancje,
wycenione zostały w pozycji 8, to stwierdzić należy, iż wykonawca OPTeam S.A. dopuścił się
kolejnych naruszeń: niedopuszczalnego przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi
pozycjami formularza ofertowego (o czym będzie mowa w pkt 4 niniejszego uzasadnienia)
oraz rażąco niskiej wyceny również tej pozycji formularza ofertowego, tj. pozycji 8. W swojej
ofercie OPTeam S.A. wycenił bowiem tę pozycję na kwotę 53 136,00 zł i jeśli od kwoty tej
odjąć cenę wyposażenia przełącznika, określoną przez wykonawcę na 6 600,00 USD
(str. 13
odwołania), czyli 24 926,88 zł (wg kursu dolara na dzień sporządzenia odwołania,
14.08.2018 r.) oraz cenę gwarancji, wynoszącą 8 700,00 zł, na wykonanie pozostałej części
tej pozycji ofertowej pozostałaby kwota w wysokości 19 509,12 zł. Tymczasem wartość ta
jest nierealna, nierynkowa i uniemożliwia spełnienie w tej cenie wszystkich wymagań
zamawiającego, określonych dla tej pozycji w załączniku 1a do SIWZ. Następnie odwołujący
zacytował treść pozycji 8 z załącznika 1a do SIWZ i stwierdził, że dla porównania wskazuje,
że w swojej ofercie wycenił tę pozycję na kwotę 46 115,16 zł, wykonawca MATIC S.A.
wycenił ją na kwotę 59516,01 zł, natomiast wykonawca A.P.N. Promise S.A. na kwotę
92
803,50 zł.
W ocenie odwołującego, niezależnie od powyższych okoliczności, dotyczących
badania istotnych części składowych ceny oferty, zgodnie z art. 90 ust. 1 p.z.p. oraz
z ugruntowanym orzecznictwem, wykonaw
ca wezwany do złożenia wyjaśnień w sprawie
rażąco niskiej ceny zobowiązany jest do przedłożenia szczegółowych i wyczerpujących
informacji oraz dowodów, które potwierdzać będą realność zaoferowanej przez niego ceny
oferty. Oznacza to, iż złożone wyjaśnienia i dowody nie mogą ograniczać się wyłącznie do
elementów wskazanych w wezwaniu przez zamawiającego, lecz winny być wyczerpujące
obejmować wszelkie elementy istotnie wpływające na cenę globalna oferty i dowodzić jej
realności. W tym celu konieczne jest uwzględnienie wszelkich aspektów wpływających na
wyliczenie ceny oferty, wśród których art. 90 ust. 1 p.z.p. jedynie przykładowo wskazuje m.in.
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, dostępne dla
danego wykonawcy wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, pomoc
publiczną etc. Temu służy wprowadzenie przez ustawodawcę możliwości (a wręcz
obowiązku) badania przez zamawiającego istotnych elementów ceny oferty. Niewątpliwie
w
praktyce często wezwania wystosowywane przez zamawiających zawierają odniesienia do
konkretnych elementów, których cena wzbudziła u zamawiającego wątpliwości co do jej
realności. W stosunku do takich elementów wykonawca winien oczywiście przedstawić
szczegółowe wyjaśnienia i potwierdzające je dowody. Nie oznacza to jednak, iż powyższe
stanowi jakiekolwiek ograniczenie dla zakresu, w jakim wykonawca zobowiązany jest
przedstawić wyjaśnienia oraz dowody.
Według odwołującego złożenie i udokumentowanie wyjaśnień oraz ich ocena
dokonywana przez zamawiającego ma na celu ustalenie, czy zaoferowana przez wykonawcę
cena została rzetelnie skalkulowana oraz czy zapewnia możliwość należytego wykonania
zamówienia, zgodnie z wszelkimi wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie zapewnia
osiągnięcie przez wykonawcę zysku. Wykonawca zobowiązany jest zatem do przedłożenia
wszelkich wyjaśnień i dowodów, potwierdzających prawidłowość i realność zaoferowanej
ceny, tj. wyceny całej oferty oraz wszelkich istotnych części składowych. Tymczasem
w
przedmiotowej sprawie, w treści udostępnionych odwołującemu wyjaśnień z dnia 25 lipca
2018 r. OPTeam S.A. odniósł się wyłącznie do powołanej poz. 4 formularza ofertowego oraz,
fragmentarycznie, do poz. 8. W żaden sposób nie odniósł się natomiast ani też nie
udokumentował pozostałych elementów wyceny oraz ich wpływu na możliwość zaoferowania
przez wykonawcę wyjątkowo niskiej ceny oferty.
Konkludując powyższe odwołujący stwierdził, że w świetle przedstawionych
okoliczności przyjął, że OPTeam S.A. zamierza pokrywać część kosztów związanych
z
realizacją zamówienia w ramach niedopuszczalnego subsydiowania skrośnego.
Odwołujący podniósł, że takie działania stanowić mogą czyn nieuczciwej konkurencji,
ponieważ żaden wykonawca nie jest uprawniony do pokrywania kosztów zamówienia
z
przychodów pozyskiwanych z innych umów. Wobec powyższego zaoferowaną przez
OPTeam S.A. cenę należy uznać za rażąco niską w rozumieniu przepisów p.z.p.,
nieadekwatną, nierealną, za którą nie można wykonać zamówienia we wskazanych
zakresach. Jednocześnie, cena oferowana przez OPTeam S.A. odbiega swoją wartością in
minus od rynkowej wartości przedmiotu zamówienia, a także jest na nierealnie niskim
poziomie, który świadczy o jej oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych. Ponadto
z
daniem odwołującego w wykonawca OPTeam S.A. nie uczynił zadość wezwaniu
z
amawiającego, tj. nie wykazał i nie przedstawił dowodów, które mogłyby istotnie wpłynąć na
możliwość obniżenia ceny oferty w omawianej pozycji – kiedy to wykonawca winien był
wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, jako że na gruncie obecnie
obowiązujących przepisów p.z.p. to na nim spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie, co
w
ynika z treści art. 90 ust. 2 p.z.p.
Powyższe stanowisko potwierdzone zostało, według odwołującego, w doktrynie
i orzecznictwie, na po
twierdzenie czego zacytował on fragmenty wyroków Izby i Sądów
Okręgowych.
Odwołujący wskazał również, iż pismo z wyjaśnieniami wykonawcy, przekazane mu
przez zamawiającego (przekazana wersja, nie w pełni odtajniona) nie zawiera podpisu.
Zatem budzi to jego
wątpliwość czy wyjaśnienia zostały złożone przez osobę umocowaną do
występowania w imieniu wykonawcy w zakresie składania wyjaśnień, a także czy
wyjaśnienia te można uznać za złożone skutecznie i stwierdził, że „odwołujący zatem –
z
daleko posuniętej ostrożności - zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 p.z.p.,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam S.A., jeśli wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę nie zostały podpisane lub zostały podpisane przez osobę nieupoważnioną,
to w
ocenie odwołującego brak jest możliwości uznania, że zostały złożone.”
N
aruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo iż treść tej oferty jest sprzeczna z SIWZ, będące
zarzutem nr 3 odwołania, odwołujący uzasadnij jak niżej.
a) w
zakresie rozdziału VIII SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny" - pkt 2, 3 i 6
Zgodnie z pkt 2 rozdziału VIII SIWZ „Cenę oferty należy podać w złotych, cyfrowo
i
słownie", zaś w pkt 3 wskazano, że „Cena oferty, to wartość wyrażona w złotych, jaką
zamawiający będzie obowiązany zapłacić wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia,
z uwzględnieniem podatku VAT oraz podatku akcyzowego, jeżeli na podstawie odrębnych
przepisów sprzedaż towaru podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz
podatkiem akcyzowym". Zatem
zgodnie z SIWZ, cenę oferty należało wyrazić w złotych
polskich. Co więcej, konsekwencją powyższego był także obowiązek wskazania w złotych
polskich również wartości/cen poszczególnych pozycji ofertowych, wskazanych w formularzu
ofertowym, jako że cena oferty brutto, wskazana w formularzu ofertowym (i wyrażona
w
złotych) stanowi sumę wartości poszczególnych pozycji ofertowych, wyszczególnionych
powyżej w formularzu. Powyższe potwierdza również fakt, iż w formularzu oferty
przed
ostatnia kolumna (wypełniana odrębnie dla każdej pozycji formularza) określona
została jako wartość brutto/cena oferty. Zatem również w tym miejscu, tj. w odniesieniu do
poszczególnych pozycji ofertowych, zamawiający posłużył się pojęciem „ceny oferty", tym
samym, które w rozdziale VIII pkt 3 SIWZ zostało zdefiniowane jako „wartość wyrażona
w
złotych”.
Tymczasem
, zdaniem odwołującego, wyjaśnienia złożone przez OPTeam S.A.
w
piśmie z dnia 25 lipca 2018 r. wskazują na to, że najprawdopodobniej kwota wskazana
w poz. 4 formularza ofertowego 17
280,00 to wartość, która była wynikiem wyceny
dokonywanej przez w
ykonawcę w innej walucie, w dolarach amerykańskich i nie została
przewalutowana na złote polskie. Odwołujący zaznaczył, iż jednoznaczne wykazanie
powyższego w niniejszym odwołaniu nie jest możliwe, z uwagi na błędne utajnienie przez
z
amawiającego części danych zawartych w przedłożonej przez wykonawcę z wyjaśnieniami
ofercie cenowej otrzymanej przez niego od dostawcy, pomimo tego, stanowisko
o
dwołującego potwierdzają opisane poniżej okoliczności.
Po pierwsze
, zdaniem odwołującego, omawiana oferta dostawcy zawiera ceny
wyrażone w USD. Suma kwot odtajnionych wynosi 11 620,00 USD. W pozycji 4 formularza
ofertowego OPTeam S.A. wskazał wartość 17 280,00. Część pozycji w ofercie dostawcy
została jednak utajniona - część elementów instalacyjnych wraz z ich cenami, suma wartości
elementów instalacyjnych, a także łącza suma wszystkich pozycji oferty dostawcy (pole
„RAZEM"). Z dużym prawdopodobieństwem można więc przypuszczać, że po dodaniu
utajnionych pozycji, łączna wartość oferty dostawcy wynosiłaby właśnie 17 280,00, czyli
wartość z poz. 4 formularza ofertowego. Różnica między tymi wartościami wynosi
5 660,00 (17 280,00
– 11 620,00) i najprawdopodobniej odpowiada ona wartości pozycji
utajnionych w ofercie dostawcy.
Po drugie,
w ocenie odwołującego, suma samych tylko odtajnionych kwot z oferty
dostawcy (11 620,00 USD) w przeliczeniu na złote polskie wynosi ok. 43 886,42 zł (wg kursu
na dzień sporządzenia odwołania, 14.08.2018 r.). Kwota ta jest zatem 2,5 - krotnie wyższa
od ceny wskazanej przez OPTeam S.A. w poz. 4 formularza ofertowego (17 280,00
zł).
Niespójność wyjaśnień z treścią złożonej oferty zdaje się więc potwierdzać, że wskazana
w poz. 4 formularza ofertowego war
tość 17 280,00 to kwota wyceny wyrażona w dolarach,
a
nie w złotych polskich, co pozostaje sprzeczne z pkt 2 i 3 rozdziału VIII SIWZ.
Z kolei w pkt 6 ww. rozdziału VIII SIWZ wskazano, że „Cena całkowita oferty (cena
oferty) musi obejmować w kalkulacji wszystkie koszty i składniki, niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia". Tymczasem, jak wynika z wcześniej podniesionych argumentów
odwołującego, całkowita cena oferty OPTeam S.A. niewątpliwie nie obejmuje wszystkich
kosztów i składników, niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia. Cena
zaproponowana w ofercie OPTeam S.A. jest bowiem ceną nierealną i nie jest wystarczająca
dla pokrycia kosztów zakupu wszystkich wymaganych przez zamawiającego elementów (tym
bardziej zatem wyklucza osiągnięcie przez wykonawcę zysku z tej pozycji).
b)
w zakresie rozdziału IV pkt 7 SIWZ - gwarancji producenta
Według odwołującego dla przełączników rdzeniowych wykonawca OPTeam S.A. nie
uwzględnił w cenie oferty kosztów gwarancji producenta, wymaganej przez zamawiającego
w rozdziale IV pkt 7 SIWZ, w
konsekwencji uznać należy, iż oferta wykonawcy nie obejmuje
zapewnienia ww. gwarancji, a zatem nie spełnia w tym zakresie wymogów SIWZ.
c)
w zakresie rozdziału VII pkt 1 SIWZ oraz załącznika nr 1 do SIWZ - formularza
ofertowego
Załącznikiem nr 1 do SIWZ jest wzór formularza ofertowego, który - zgodnie z pkt
1
rozdziału VII SIWZ jest elementem niezbędnym każdej oferty, tj. który winien wypełnić oraz
przedłożyć każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. W pkt 1 rozdziału VII zamawiający wprost wskazał, iż formularz ofertowy musi
byt „sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ". Oznacza to, że treść (wzór)
formularza jest określany wyłącznie przez zamawiającego, a wykonawcy nie są uprawnieni
do dokonywa
nia jakiejkolwiek ingerencji we wzór formularza załączony do SIWZ, zatem
stanowiący integralny element SIWZ.
Odwołujący przywołał treść formularza cenowego z SIWZ i dwie pozycje – nr
9 i 10 z
formularza cenowego OPTeam S.A. oraz stwierdził, że wykonawca OPTeam S.A.
przedłożył formularz ofertowy, którego treść została zmieniona względem wzoru określonego
w załączniku nr 1 do SIWZ, co należy uznać za niedopuszczalne. W ocenie odwołującego
opracowanie treści SIWZ wraz z wszelkimi niezbędnymi załącznikami należy do obowiązków
zamawiającego, stanowiąc jednocześnie jego wyłączną kompetencję. Zgodnie z art. 36 ust.
1 pkt 12 p.z.p., jednym z niezbędnych elementów SIWZ jest opis sposobu obliczenia ceny.
W treści formularza zamawiający wskazuje wybrane przez siebie elementy, jednostki miary,
ceny jednostkowe, wartość etc., będące podstawą obliczenia ceny oferty. Wykonawcy są
zatem zobowiązani dokonywać kalkulacja ceny oferty ściśle według wytycznych zawartych
w
treści formularza oraz w pozostałej treści SIWZ. Powyższe ma na celu ujednolicenie
sposobu dokonywania kalkulacji przez wykonawców, w celu uzyskania porównywalności
złożonych ofert. Wzór formularza ofertowego jest zatem nienaruszalny, a ingerencja w jego
treść - niedopuszczalna.
Według odwołującego dokonanie przez wykonawcę zmian w treści wzoru formularza
oferty prowadzi zatem do sytuacji, w której złożony przez niego formularz pozostaje
sprzeczny z SIWZ (z załącznikiem nr 1 do SIWZ), co stanowi przesłankę odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p
. Co więcej, efektem dokonania takiej zmiany może być
również brak możliwości prawidłowego porównania nieprawidłowej oferty z ofertami
złożonymi przez konkurencyjnych wykonawców. Zdaniem odwołującego opisana sytuacja
nie kwalifikuje się również do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., jako że nie mamy tutaj
do czynienia z tzw. omyłką w ofercie, prowadzącą do jej niezgodności z SIWZ, której
poprawienie nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący argumentował również, że pozycja 9 i 10 formularza ofertowego
wykonawcy OPTeam S.A. zawiera błędy i nieścisłości. Dla pozycji 9 - serwer dyskowy
quorum -
oferowany sprzęt/oprogramowanie to „Tecnosteel 42U SZAFA Progress Server -
42U 800x1200 (nazwa producenta, model)”. W pozycji dotyczącej serwera dyskowego
wskazano urządzenie, które nie jest serwerem, lecz szafą rack. Dla poz. 10 - szafy rack -
wskazano „QSAN Technology XCubeSAN XS1212D-EU (nazwa producenta, model)", które
to urządzenie nie jest szafą rack, lecz serwerem dyskowym.
Dla odwołującego wynika z powyższego, że opis urządzeń proponowanych
w
realizacji poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia został błędnie zamieniony,
tj.
dla omawianych poz. 9 i 10 proponowane urządzenia zostały wskazane na odwrót.
Podobnie błędnie zostały wskazane obowiązujące stawki podatku VAT. Zatem według
odwołującego zaistniały dodatkowe wątpliwości, co do rzeczywiście oferowanych przez
OPTeam S.A. ilości sztuk poszczególnych urządzeń oraz zgodności tych ilości z SIWZ,
a
także prawidłowości ich wyceny. Powyższe stanowi kolejne błędy i nieścisłości w ofercie
w
ykonawcy, potwierdzające jej wadliwość.
Odwołujący zwrócił uwagę, że na dzień sporządzenia odwołania nie posiada
dokumentów, z których wynikałoby, iż w ww. kwestii wykonawca składał wyjaśnienia i nawet
gdyby
wyjaśnienia takie zostały złożone, nie jest możliwe, aby doprowadziły one do
zgodności oferty OPTeam S.A. z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ, gdyż
n
iemożliwym jest zmian w treści formularza ofertowego, jako że prowadziłoby to do
niedopuszczalnej na gruncie p.z.p.
zmiany treści oferty.
Odwołujący następnie podniósł, że zgodnie z treścią § 2 ust. 10 załącznika nr 10 do
SIWZ - wzoru u
mowy, „urządzenia muszą pochodzić z legalnego kanału sprzedaży
producenta urządzenia na terenie Unii Europejskiej", natomiast oferta otrzymana przez
OPTeam S.A. od dostawcy (którego dane zostały utajnione) zawiera ceny wyrażone
w
dolarach amerykańskich. Powyższe powoduje istotne wątpliwości co do źródła
pochodzenia i dystrybucji urządzeń oferowanych przez OPTeam S.A, nie jest bowiem
typowe, aby dystrybutorzy sprzętu działający legalnie na terenie Unii Europejskiej oferowali
urządzenia w cenach wyrażonych w dolarach amerykańskich.
Uzasadniając zarzut nr 4 dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art.
3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam
S.A., pomimo że oferta ta zawiera niedopuszczalne tzw. przerzucanie kosztów pomiędzy
poszczególnymi pozycjami formularza ofertowego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
odwołujący powołał się na wcześniejsze okoliczności opisane w odwołaniu - w pkt
II
wyjaśnień (str. 14) wykonawca OPTeam S.A. wskazał, że dokonał wyceny elementów
instalacyjnych przełącznika rdzeniowego (szyn, wkładek SPF+, kabli, wentylatorów,
zasilaczy, wymaganych instalacji i gwarancji) w poz. 8 formularza ofertowego (co -
jak już
wyżej wskazywano - pozostaje sprzeczne z twierdzeniami zawartymi na str. 13 wyjaśnień).
Następnie odwołujący argumentował, że niezależnie od tej rozbieżności, dokonanie
wyceny powoływanych elementów instalacyjnych przełącznika w poz. 8 należy uznać za tzw.
przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami formularza ofertowego, gdyż
omawiane elementy instalacyjne dotyczą przełącznika rdzeniowego, wskazanego w poz.
4
formularza, dla którego w rubryce 4 wprost wskazano, iż j.m. tego elementu przedmiotu
zamówienia jest „komplet". Ponadto załącznik 1a do SIWZ stanowiący opis przedmiotu
zamówienia, został tak skonstruowany, iż odnosi się do poszczególnych pozycji formularza
ofertowego -
wskazując poszczególne wymagane dla danej pozycji komponenty oraz
wymagane dla nich minimalne parametry techniczne, w
pkt 4 tego załącznika, dotyczącym
przełącznika rdzeniowego, wymienione zostały omawiane elementy instalacyjne - jako
„wyposażenie" przełącznika rdzeniowego.
Zatem mając na uwadze powyższe, według odwołującego, zamawiający wymagał
wycenienia ww. elementów instalacyjnych w poz. 4, natomiast ich wycenienie przez
OPTeam S.A. w
poz. 8 należy zatem uznać za tzw. przerzucanie kosztów, które na gruncie
zamówień publicznych jest niedopuszczalne. Odwołujący zacytował fragmenty wyroków
Izby: z 24.09.2014 r. sygn. akt KIO 1844/14 i z 6.09.2014 r. sygn. akt KIO 1049/14.
W odniesieniu do powyższego odwołujący stwierdził, że działanie takie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Następnie odwołujący zaznaczył, że zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.,
„czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta", natomiast na podstawie
z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Oznacza to, iż dokonując oceny ofert zamawiający każdorazowo zobowiązany
jest do zbadania, czy złożenie danej oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ww. definicji zawartej w u.z.n.k.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący zacytował fragmenty wyroków Izby
z
14.11.2016 r. sygn. akt KIO 2038/16 i z 19.02.2014 r. sygn. akt KIO 216/14 i stwierdził, że
działanie OPTeam S.A. należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, który zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. winien skutkować odrzuceniem oferty.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
OPTeam S.A., pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, oznaczony nr
5 w
odwołaniu, odwołujący uzasadnił w poniższy sposób.
Jeśli kwota 17 280,00 wskazana w poz. 4 formularza ofertowego, w rzeczywistości
stanowi wartość wyceny OPTeam S.A. dokonywanej w innej walucie - dolarach
amerykańskich (na podstawie wyrażonej w tej samej walucie ceny oferty dostawcy) i kwota
ta nie została przewalutowana na złote polskie, to stwierdzić należy, że wykonawca błędnie
obliczył zarówno cenę tej pozycji ofertowej, jak również cenę globalna całej oferty.
W ocenie odwołującego powyższy błąd w obliczeniu ceny (brak przewalutowania) jest
szczególnie istotny dla wyniku przedmiotowego postępowania. Gdyby bowiem w cenie całej
oferty - zamiast kwoty 17
280,00 (podanej błędnie jako kwota w złotych, podczas gdy
wartość ta najprawdopodobniej dotyczyła kwoty w dolarach) - ujęto dla poz. 4 prawidłowo
przeliczenie tej wartości na złote, tj. 65 263,10 zł (wg kursu na dzień sporządzenia
niniejszego odwołania, 14.08.2018 r.), to łączna cena oferty OPTeam S.A. wynosiłaby nie
1 602
644,00 zł lecz 1 650 627,10 zł. Cena ta byłaby zatem o 3 460,06 zł droższa od ceny
oferty złożonej przez odwołującego, wynoszącej 1 647 167,04 zł. Oznacza to, iż oferta
najkorzystniejszą, która winna zostać wybrana przez zamawiającego, była nie oferta
OPTeam S.A., lecz oferta Komputronik Biznes.
Ponadto,
w ocenie odwołującego, błąd w obliczeniu ceny oferty potwierdza treść
załączonej do wyjaśnień oferta cenowa dostawcy. Suma samych tylko widocznych wartości
oferty dostawcy (tj. bez kwot utajnionych) wynosi 11
620,00 USD, co w przeliczeniu na złote
polskie wyniesie ok. 43
886,42 zł (wg kursu na dzień sporządzenia odwołania), tj. 2,5 -
krotnie
więcej niż cena poz. 4, wskazana przez OPTeam S.A. w formularzu ofertowym jako
17
280,00 zł.
P
rawo zamówień publicznych nie zawiera definicji legalnej błędu. Natomiast zgodnie
z art. 14 ust. 1 p.z.p. d
o czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964
r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2017 r. poz. 459, 933 i 1132 [powoływanej dalej jako „k.c." -
przyp. odwołującego], jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Dalej odwołujący
przywołał fragmenty komentarzy do p.z.p. i stwierdził, że dla poz. 4 OPTeam S.A.
zastosował niewłaściwą walutę, tj. wartość wyrażoną w dolarach amerykańskich, bez jej
uprzedniego przewalutowania. W konsekwencji cena poz. 4 formularza ofertowe
go, a także
cena całej oferty wykonawcy została obliczona niezgodnie z wymaganiami zamawiającego,
uregulowanymi w SIWZ.
Następnie odwołujący podsumował, że wpływ błędu w obliczeniu elementu ceny na
ustalenie ostatecznej ceny oferty przesądza o zaistnieniu przesłanki odrzucenia oferty,
o
której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Twierdzenia te poparto fragmentem wyroku Izby
z 16.02.2018 r. o sygn. akt KIO 206/18.
Naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., podniesione
w zarzucie nr 6 -
sformułowanym przez odwołującego jako zaniechanie wykluczenia
OPTeam S.A. pomimo że wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa,
przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, poprzez niezgodne z prawdą
twierdzenie, że złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi
w
SIWZ oraz poprzez wywołanie u zamawiającego mylnego przekonania, iż oferta ta jest
najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, co miało istotny wpływ na decyzje podjęte w postępowaniu przez
zamawiającego, tj. skutkowało błędnym dokonaniem przez zamawiającego czynności
wyboru oferty OPTeam S.A. jako najkorzystniejszej
– odwołujący uzasadnił jak następuje.
W ocenie o
dwołującego, działanie OPTeam S.A. spowodowało wprowadzenie
z
amawiającego w błąd, w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., co winno skutkować
wykluczeniem wykonawcy z p
ostępowania. Zarówno w samej ofercie, jak i w wyjaśnieniach
złożonych w piśmie z 25 lipca 2018 r., wykonawca oświadczył i zapewnił zamawiającego, że
złożona przez niego oferta w pełni uwzględnia wszystkie wymagania SIWZ oraz zapewnia
wykonanie zamówienia zgodnie z tymi wymaganiami, w zaoferowanej cenie. W samych tylko
wyjaśnieniach stwierdzenie takie pada kilkakrotnie, w tym: „Potwierdzamy, że w cenie naszej
oferty zostały uwzględnione wszystkie wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz że cena naszej oferty jest ceną realną i za taką cenę jest możliwe
wykonanie przedmiotu zamówienia" (str. 4 wyjaśnień), „uwzględnia ona [cena oferty - przyp.
o
dwołującego] wszystkie koszty związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia
przy uwzględnieniu niezbędnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty,
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w SIWZ, oraz wzorem umowy" (str.
12
wyjaśnień). Tymczasem w niniejszym odwołaniu odwołujący jednoznacznie wykazał, że
oferta złożona przez OPTeam S.A. jest niezgodna z SIWZ, zawiera liczne błędy i nieścisłości
oraz została wyceniona rażąco nisko, co powoduje brak możliwości należytej realizacji
zamówienia przez wykonawcę. Naruszenia, których dopuścił się OPTeam, były powodem
powstania po stronie z
amawiającego mylnego przeświadczenia, iż oferta ta jest
najkorzystniejsza spośród wszystkich ofert, które zostały złożone w postępowaniu.
Odwołujący następnie podniósł, że dla uznania określonego działania za
wprowadzenie z
amawiającego w błąd nie jest konieczne, aby działanie to było świadomie
podejmowane przez w
ykonawcę właśnie w tym celu. Wprowadzenie w błąd może bowiem
n
astąpić również poprzez niedbalstwo, a nawet lekkomyślność. Taka właśnie sytuacja
wystąpiła w niniejszym przypadku, jako że liczne błędy i nieścisłości w złożonych przez
w
ykonawcę ofercie i wyjaśnieniach należy uznać za wynikające z braku zachowania
należytej staranności przy formułowaniu i wycenie oferty, a także przy udzielaniu wyjaśnień.
Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że działanie wykonawcy miało istotny wpływ
na decyzje podjęte przez zamawiającego w postępowaniu, błędne przekonanie
zamawiającego, iż oferta OPTeam S.A. jest zgodna z wymaganiami SIWZ oraz
najkorzystniejsza spośród złożonych ofert doprowadziło bowiem bezpośrednio do podjęcia
przez zamawiającego czynności w postaci wyboru oferty OPTeam S.A. jako oferty
najkorzystniejszej. Na poparcie
swojego stanowiska odwołujący zacytował orzecznictwo
Izby
w postaci fragmentów wyroków: z 8.01.2018 r. sygn. akt KIO 2681/17, z 18.12.2017 r.
sygn. akt KIO 2543/17 i z 24.04.2018 r. sygn. akt KIO 648/18.
Następnie odwołujący, ze wskazaniem na daleko idącą ostrożność proceduralną,
podniósł, że na gruncie przedmiotowego stanu faktycznego nie może znaleźć zastosowania
procedura tzw. self -
cleaningu, jako że posłużenie się nieprawdą stoi na przeszkodzie
dopuszczalności zastosowania self - cleaningu, zgodnie z wyrokiem Izby z 22.08.2017 r.,
sygn. akt KIO 1638/17.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnienia odwołanie
w
części dotyczącej:
1.
naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2018 r., poz. 419 zwanej dalej
u.z.n.k., poprzez zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej
ceny, udzielonych prze
z wykonawcę OPTeam S.A., 36 - 002 Jasionka, Tajęcina
113 zwanego dalej OPTeam,
w części dotyczącej braku odtajnienia całości tabeli
zawierającej ofertę cenową zakupu przełączników, pomimo, iż informacje te nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
2.
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. oraz art. 90 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty OPTeam, pomimo, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz OPTeam w swoich wyjaśnieniach nie udowodnił i nie
wyjaśnił, że oferowana cena nie jest rażąco niska.
Zamawiający stwierdził, że po powtórnym przeanalizowaniu zarzutów odwołania
w
ww. zakresie są one zasadne.
W zakresie pkt 1 zamawiający podniósł, iż wykonawca OPTeam w złożonych
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zastrzegł ich fragment. Zamawiający w toku postępowania
odtajnił ich część, pozostawiając jako nieodtajnione dane kontrahenta od którego OPTeam
uzyskał ofertę handlową oraz ceny elementów nie będących przedmiotem zamówienia.
Po
ponownej analizie zamawiający stoi na stanowisku, że odtajnieniu powinny podlegać
także ceny elementów nie będących przedmiotem zamówienia, tzn. całość oferty cenowej
z
tabelą zawierającą wycenę, ponieważ dane te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w
rozumieniu obowiązujących przepisów. A biorąc pod uwagę utajnienie danych kontrahenta
nie mogą być w żaden sposób zagrożeniem dla interesów wykonawcy. Zamawiający zwrócił
uwagę, że kalkulacja cen elementów oferty nie stanowi autorskiej koncepcji wykonawców,
każdy z wykonawców działający w ogólnie pojętej branży informatycznej jest profesjonalistą
w tej dziedzinie, a wiedza potrzebna do kalkulacji i doboru sprzętu wydaje się być wiedzą
konieczną i podstawową dla każdego z nich. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie
zamawiającego, nie mogą one stanowić dla OPTeam żadnej wartości gospodarczej.
Natomiast, zdaniem zamawiającego, dane kontrahenta od którego wykonawca
OPTeam pozyskał ofertę handlową posiadają wartość gospodarczą i ich odtajnienie
spowodowałoby ryzyko dla wykonawcy OPTeam oraz zagrożenie w postaci możliwości
nawiązania kontaktu z dostawcą i ewentualne próby uzyskania podobnych cen, co mogłoby
wpłynąć negatywnie na konkurencyjność OPTeam. Jak słusznie wskazał OPTeam w swoich
wyjaśnieniach: „niewątpliwie wyszukanie i nawiązanie korzystnych kontaktów handlowych,
wypracowanie własnych procedur w toku realizacji zamówienia - wymagało zaangażowania
czasowego i poniesienia nakładów po stronie wykonawcy, które jako wartości gospodarcze
ma prawo chronić”.
Ponadto,
w opinii zamawiającego, wykonawca skutecznie wykazał, iż informacje te
posiadają istotną wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz
podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. OPTeam
w swoich wyjaśnieniach wykazał powyższe tj. m.in. dostęp do poszczególnych części tych
informacji ma wąski krąg osób związanych z ich wytworzeniem, zaś całość znana jest
wyłącznie ścisłemu kierownictwu i osobom zobowiązanym do zachowania poufności
w
zawartych umowach współpracy, także podmiot, który dokonał wyceny, wymaga
zachowania jej poufności. Wszystkie wymienione osoby zostały powiadomione o traktowaniu
tych informacji jako poufne, a także otrzymały instrukcje w sprawie postępowania na
wypadek, gdyby osoby niepowołane próbowały uzyskać dostęp do tych informacji. Biorąc
powyższe pod uwagę OPTeam w swoich wyjaśnieniach dokonał skutecznego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącego danych kontrahenta od którego pozyskał ofertę
handlową.
Mając na uwadze powyższe zamawiający stwierdził, iż odtajnieniu powinny ulec
częściowo utajnione elementy oferty cenowej kontrahenta, stanowiącą ofertę handlową dla
OPTeam, jednocześnie zamawiający poinformował, iż strona 13 i 14 wyjaśnień rażąco
niskiej ceny została odtajniona i przekazana odwołującemu w całości (str. 13 zawiera treść
do połowy, a str. 14 składa się tylko z jednego akapitu).
W stosunku co do pkt 2
zamawiający przypomniał, że wykonawca Opteam
zaoferował w poz. 4 formularza ofertowego przełącznik rdzeniowy HPE 5700 40 XG z ceną
17 280,00 zł. W ocenie zamawiającego, po powtórnym zbadaniu rynku cena za ww.
przełącznik jest ceną rażącą niską w stosunku do jego wartości, w związku z czym
z
amawiający wezwał Opteam do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jej
istotnej części składowej, tj. przełącznika rdzeniowego. Wykonawca OPTeam
w
wyznaczonym terminie udzielił stosownych wyjaśnień. Natomiast po powtórnej analizie
złożonych wyjaśnień zamawiający stwierdził, iż są one ogólne, lakoniczne a w elemencie
zaoferowanej ceny za przełącznik rdzeniowy HPE 5700 40XG potwierdzają, iż jest ona
rażąco niska.
W złożonych wyjaśnieniach na stronie 14 OPTeam oświadczył, iż wartość w poz.
4
formularza ofertowego zawiera wyłącznie koszty kompletu wyposażenia standardowego
przełącznika, tj. obudowa do instalacji w standardowej szafie rack o wysokości maksymalnej
1U,
procesor i pamięć 512 MB flash, 2 GB SDRAM, 40 portów 10 Gb SFP+ i 2 porty QSFP+
40 Gb
, zaś pozostałe elementy instalacyjne, tj. szyny, wkładki SFP+, kable, wentylatory,
zasilacze, wymagane insta
lacje i konfiguracje, jak i ich wycena zawarte są
w poz. 8
formularza ofertowego „instalacja i konfiguracja”.
W pozycji 4 formularza ofertowego wykonawca wycenił 2 komplety przełączników
rdzeniowych na kwotę 17 280,00 złotych, zaś zgodnie z oświadczeniem OPTeam
w
złożonych wyjaśnieniach, kalkulacja i cena tego elementu oparta została na podstawie
załączonej do wyjaśnień oferty zakupowej. W ofercie zakupowej oferowane przez OPTeam
przełączniki rdzeniowe HPE 5700 40XG opiewają na kwotę 5 020,00 dolarów
ameryk
ańskich. Stosując przelicznik zawarty przez OPTeam w złożonych wyjaśnieniach na
stronie 13 (11 620,00 USD zostało przeliczone na 42 761,60 PLN, co daje kurs
przeliczeniowy w wysokości 3,68) wartość przełączników rdzeniowych z oferty handlowej
wynosi 18 473
,60 złotych (5 020,00 USD x 3,68).
Reasumując, według zamawiającego, OPTeam w poz. 4 formularza ofertowego
zaproponował cenę za przełączniki rdzeniowe niższą o 1 193,60 PLN od oferty zakupowej
na podstawie której, zgodnie z przytoczonym wcześniej twierdzeniem została dokonana jej
wycena i kalkulacja.
Powyższy fakt, zdaniem zamawiającego, jednoznacznie potwierdza, iż istotna
składowa cześć ceny (poz. 4 formularza ofertowego) zawiera rażąco niska cenę w stosunku
do cen rynkowych tego produktu.
Zamawiający dodał, że z treści wyjaśnień nie jest w stanie określić i porównać cen
pozostałych elementów instalacyjnych z oferty zakupowej w stosunku do złożonej oferty,
ponieważ w wyjaśnieniach OPTeam lakonicznie określił, iż „pozostałe elementy instalacyjne
przełącznika (...) zawarte są, jak i dokonana jest wycena tych elementów, w formularzu
ofertowym w pozycji zbiorczej nr 8 -
opisanej jako „instalacja i konfiguracja”. Według
zamawiającego takie twierdzenie wykonawcy, biorąc pod uwagę jasne i precyzyjne zapisy
SIWZ
w tym zakresie tzn. zamawiający określił swoje wymagania w tym zakresie w pkt
4
załącznika 1A do siwz, gdzie wskazał, iż przełączniki mają zawierać wyposażenie
w
postaci przynajmniej 8 wkładek SFP+ (MM), 1 wkładkę QSFP+(SM) oraz niezbędne
okablowanie, a OP
Team ujął część wyceny wyposażenia przełącznika w innej pozycji
formularza ofertowego, to na wykonawcy
ciążył obowiązek objęcia wyjaśnieniami również
części poz. 8 formularza ofertowego, w której to biorąc pod uwagę wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny ujęta został część wyceny ww. przełączników.
Według zamawiającego wykonawca OPTeam nie sprostał także ciążącemu na nim
obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena przełącznika rdzeniowego nie jest w sposób
celowy zaniżona. Wykonawca złożył ogólne, lakoniczne wyjaśnienia i w żaden sposób nie
udowodnił realności zaoferowanej ceny i w żaden sposób nie wykazał, że z tytułu realizacji
zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie
będzie ponosił strat. W ocenie zamawiającego złożone wyjaśnienia nie potwierdzają,
iż złożona oferta została rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana, a wręcz
potwierdzają, iż w poz. 4 formularza ofertowego jest ona rażąco niska.
Ponadto,
w opinii zamawiającego, wykonawca w swoich wyjaśnieniach podnosi, że
przepis art. 89 ust. 1 p.z.p., będący podstawą odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej
ceny, „odnosi się do ceny globalnej a nie istotnej części składowej” oraz, że w przedmiotowej
sprawie nie można mówić o istotnej części składowej ceny. Argumentacja OPTeam w tym
zakresie w ocenie zamawiającego wydaje się być chybiona i pozostaje w oderwaniu od
aktualnego brzmienia art. 90 ust. 1 p.z.p., który traktuje, iż dopuszczalne jest odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w wyniku negatywnej oceny przez
zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny
oferty, pogląd ten potwierdzony został m.in. w wyroku KIO 1001/17.
Następnie zamawiający zacytował ust 4 i 5 z rozdziału VIII SIWZ opisu sposobu
obliczenia
ceny, po czym stwierdził, że w poszczególnych elementach składowych ceny
oferty, zgodnie z ust. 8 ww. rozdziału siwz zostały określone, różne stawki VAT.
Powyższe, według zamawiającego, bezspornie świadczy o fakcie, iż zamawiający
oczekiwał i wymagał racjonalnego i rzetelnego wycenienia poszczególnych elementów
składowych ceny oferty, a przedmiot zamówienia składał się z elementów, które to celowo
zostały przez zamawiającego jako gospodarza postępowania wyodrębnione. Trudno także,
zdaniem zamawiającego, odejmować któremukolwiek z nich waloru istotności, biorąc pod
uwagę niewielką ilość elementów wyceny (osiem) oraz ich precyzyjne i jednoznaczne
wyartykułowanie przez zamawiającego w treści siwz.
Zamawiający stwierdził również, że nieuprawnionym jest argumentacja wykonawcy
OPTeam,
iż wartości poszczególnych pozycji formularza ofertowego należy traktować jako
wartości szacunkowe, zamawiający nie określił tego w SIWZ, wręcz przeciwnie wskazał
precyzyjnie sposób obliczenia ceny w tym zakresie (patrz rozdział VIII ust. 4 i 5). Gdyby
uznać twierdzenie OPTeam za prawidłowe, wykonawcy mogliby manipulować cenami
poszczególnych elementów składowych ceny, oferując wartości większe w pozycjach ze
stawką VAT 0% i mniejsze w pozycjach ze stawką VAT 23%, uzyskując w ten sposób
mniejszą cenę za cały przedmiot zamówienia, co mogłoby mieć znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji. Przy czym znaczącym dla zamawiającego wydaje się także fakt, iż na
wcześniejszej rozprawie (KIO 1309/18) OPTeam jako przystępujący nie zgłosił sprzeciwu od
decyzji Zamawiającego o uznaniu części zarzutów w postaci konieczności wezwania
OPTeam do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnej części składowej tj. przełącznika
rdzeniowego.
Zamawiający wskazał również, żę treść wezwania jest zgodna z przepisami p.z.p.,
jest jasna i nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości co do tego, jakie wyjaśnienia OPTeam
powinien złożyć oraz jakie niezbędne elementy powinny one zawierać, nadto zamawiający
zaznaczył, iż wykonawca może wskazać inne czynniki, niż wymienione w wezwaniu, a także
stany faktyczne, które wpłynęły na przedstawioną przez niego cenę przełącznika.
W
szczególnych okolicznościach jest możliwe dopytanie przez zamawiającego, np. gdy
chodzi o kwestie, co do których wezwanie nie zawierało wzmianki, a potrzeba wyjaśnienia
pojawiła się w związku z otrzymanymi rzetelnymi wyjaśnieniami. Jednak w okolicznościach
przedmiotowej sprawy, zdaniem zamawiającego taka sytuacja nie występuje, wykonawca
bowiem zlekceważył treść stanowczego wezwania i w żaden sposób nie odniósł się do
żądań zamawiającego w zakresie wykazania, że cena przełącznika rdzeniowego oraz
uzyskane z tego tytułu wynagrodzenie nie będzie powodowało u wykonawcy strat (OPTeam
ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, iż cena oferty pozwala na osiągnięcie
godziwego zysku).
Zamawiający dodał, że wykonawca OPTeam w złożonych wyjaśnieniach wskazał
jako czynniki powodujące obniżenie ceny wieloletnie doświadczenie w zakresie przedmiotu
zamówienia oraz różnorodność kontaktów z dostawcami poszczególnych komponentów
zamówienia, co z kolei w szczególności pozwala na uzyskanie wynegocjowanie wysokich
upustów cenowych, jednocześnie nie odnosząc do precyzyjnego żądania zamawiającego
i
wykazania w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na obniżenie ceny w postaci
kalkulacji. Biorąc powyższe pod uwagę ponowne wezwanie OPTeam do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w tym samym zakresie prowadziłoby do naruszenia zasady równego
traktowania i
uczciwej konkurencji. Zatem zamawiający stoi na stanowisku, iż oferta
OPTeam powinna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażącą niską cenę.
W dalszej kolejności zamawiający stwierdził, że w pozostałej części zamawiający nie
zgadza się z zarzutami odwołania, tj.
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam
pomimo, iż jej treść jest sprzeczna ze siwz;
2.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 7 ust.
1 p.z.p.,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam pomimo, iż zawiera
niedopuszczalne tzw.
przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami
formularza ofertowego co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
3.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam
pomimo, iż zawiera błąd w obliczeniu ceny;
4.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia
OPTeam pomimo, iż wykonawca ten – w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa -
przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd poprzez niezgodne
z
prawdą twierdzenie, iż złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego
określonymi w siwz oraz poprzez wywołanie u zamawiającego mylnego przekonania,
iż oferta ta jest najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w niniejszym postępowaniu,
co miało istotny wpływ na decyzje podjęte w postępowaniu przez zamawiającego,
tj.
skutkowało błędnym dokonaniem przez zamawiającego czynności wyboru oferty
OPTeam jako najkorzystniejszej;
5.
naruszenie art. 90 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam S.A.
pomimo, iż nie udzielił on wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Bezzasadność określonych w pkt 1 - 5 zarzutów odwołania zamawiający uzasadnił
w
sposób następujący.
Ad
pkt 1 zarzut odwołującego, w ocenie zamawiającego, wydaje się być pozbawiony
słuszności. OPTeam w złożonej ofercie przedstawił ceny poszczególnych elementów
w
postaci liczbowej, uzyskując łączną cenę oferty 1 602 644,40. Zamawiający w toku
postępowania dokonał sprawdzenia rachunkowego oferty. Wykonawca prawidłowo
zsumował ceny jednostkowe i uzyskał prawidłową łączną cenę oferty, potwierdzając ją
zapisem słownym, w którym została określona waluta, tj. złoty. Zarzuty odwołującego oparte
są na domniemaniu, iż OPTeam dokonał podania wartości przełącznika rdzeniowego
w dolarach ameryka
ńskich, tymczasem w żadnym miejscu formularza ofertowego nie
widnieje informacja zaoferowaniu przedmiotu zamówienia w dolarach amerykańskich, także
w złożonym wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny OPTeam oświadcza, iż oferta została złożona
na podstawie m.in. uz
yskanej oferty handlowej sporządzonej w dolarach amerykańskich po
przeliczeniu na złote.
Zatem zarzut odwołującego w postaci nieuwzględnienia przez OPTeam w swojej
ofercie kosztów gwarancji producenta wydaje się, według zamawiającego, być bezzasadny.
Odwołujący opiera się jedynie na swojej wiedzy i znajomości rynku, bagatelizując zawarte na
stronach 5 -
6 wyjaśnień rażąco niskiej ceny oświadczenia OPTeam, iż „w szczególności
przełączniki posiadają następujące cechy: (...) Minimum 36 miesięczna gwarancja
pro
ducenta (...)”. Potwierdzenie tego zostało wskazane w ofercie handlowej na którą
powołuje się OPTeam w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w pozycji: dodatkowe elementy
instalacyjne (kable, szyny, rezerwowe zasilacze, dodatkowe gwarancje).
Bezspornie OPTeam
dokonał modyfikacji formularza ofertowego poprzez dodanie
dwóch pozycji. Jednakże w ocenie zamawiającego modyfikacja, polegająca na dodaniu
dwóch pozycji (serwer dyskowy ąuorum oraz szafa rack), zawiera elementy, które stanowią
przedmiot zamówienia. Elementy te są zgodne z przedmiotem zamówienia i stanowią jego
część, nie zawierają elementów, które to nie stanowią przedmiotu zamówienia. Odrzucenie
oferty pozostającej w zgodności pod względem merytorycznym z postanowieniami siwz
i
wymaganiami
zamawiającego,
stanowiłoby
przejaw
zbytniego
formalizmu,
a w
konsekwencji naruszało przepisy p.z.p.
Zamawiający dodał, że bezspornie OPTeam omyłkowo w poz. 9 i 10 w kolumnach
dotyczącym nazwy producenta i modelu wykonawca wpisał dane serwera i szafy rack.
Omyłka ta, w opinii zamawiającego, jest omyłką oczywistą, nie wymagającą ingerencji ze
strony wykonawcy, nie powoduje także zmiany treści oferty i w ocenie zamawiającego, co
najwyżej powinna zostać poprawiona zgodnie z dyspozycją przepisu art. 87 ust. 1 pkt
1 p.z.p., ew
entualnie zgodnie z dyspozycją przepisu art. 87 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
Ponadto, zamawiający podniósł, że bezzasadnym jest także oparty wyłącznie na
domniemaniu, iż oferta handlowa sporządzona w dolarach świadczy o niemożności
zaoferowania urządzeń pochodzących z legalnego kanału sprzedaży producenta na terenie
Unii Europejskiej. To, że wycena została dokonana w dolarach, a w opinii odwołującego nie
jest typowa, nie może przesadzać o fakcie oferowania urządzeń z ze źródła innego niż
legalne.
Ad pkt 2 w ocenie z
amawiającego bezspornie OPTeam dokonał przerzucenia części
kosztów między pozycjami, jednakże w opinii zamawiającego, może to być wynikiem
niedbalstwa lub błędnej interpretacji zapisów siwz ze strony OPTeam, nie zaś działaniem
celowym mającym na celu utrudnianie uczciwej konkurencji. Czynność ta bowiem nie nosi
znamion czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ wykonawca OPTeam w wyniku ujęcia
części kosztów przełącznika rdzeniowego z poz. 4 ze stawką VAT 0% w poz. 8 ze stawką
VAT 23% spowodował jedynie zwiększenie łącznej ceny oferty.
Ad pkt 3 zarzut odwołującego, w ocenie zamawiającego, wydaje się być pozbawiony
słuszności. OPTeam w złożonej ofercie przedstawił ceny poszczególnych elementów
w
postaci liczbowej, uzyskując łączną cenę oferty 1 602 644,40. Zamawiający w toku
postępowania dokonał sprawdzenia rachunkowego oferty. Wykonawca prawidłowo
zsumował ceny jednostkowe i uzyskał prawidłową łączną cenę oferty, potwierdzając ją
zapisem słownym, w którym została określona waluta, tj. złoty. Zarzuty odwołującego oparte
są na domniemaniu, iż OPTeam dokonał podania wartości przełącznika rdzeniowego
w
dolarach amerykańskich. Tymczasem w żadnym miejscu formularza ofertowego nie
widnieje informacja o zaoferowaniu przedmiotu zamówienia w dolarach amerykańskich,
także w złożonym wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny OPTeam S.A. oświadcza, iż oferta została
złożona na podstawie m.in. uzyskanej oferty handlowej sporządzonej w dolarach
amerykańskich po przeliczeniu na złote. OPTeam dokonał także w sposób zgodny
z zapisami SIWZ
(rozdział VIII) obliczenia ceny.
Ad pkt 4 w opinii z
amawiającego oferta jest zgodna z treścią siwz, powinna podlegać
natomiast odrzuceniu jako zawierająca rażącą niską cenę. W związku z tym niewłaściwym
wydaje się być twierdzenie odwołującego, iż OPTeam wprowadził w błąd zamawiającego
swoim oświadczeniem o zgodności z wymaganiami siwz.
Ad pkt 5 zarzut odwołującego, jakoby wyjaśnienia OPTeam S.A. nie zawierały
podpisu osoby umocowanej do ich złożenia jest bezpodstawny, ponieważ treść złożonych
przez
OPTeam wyjaśnień na stronie 15 zawiera podpis R. R., prawidłowo umocowanego do
dokonania tej czynności na podstawie pełnomocnictwa załączonego do oferty.
Zamawiający dodał również, że uwzględniając część zarzutów wniesionych
w
odwołaniu spełni żądania odwołującego poprzez unieważnienie wyboru oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej, odtajnienie całości tabeli zawierającej ofertę
cenową zakupu przełączników, która stanowi część wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzuci
ofertę przystępującego, jako zawierającą rażąco niską cenę. Natomiast pozostałe zarzuty
odwołania zamawiający uznał za bezzasadne i wniósł o ich oddalenie.
W toku postępowania odwoławczego, wobec spełnienia przesłanek określonych
w
art. 185 ust. 2 p.z.p. oraz braku zgłoszenia opozycji stron, dopuszczono do udziału
w sprawie -
po stronie zamawiającego – wykonawcę OPTeam S.A. z siedzibą przy
ul.
Tajęcina 113 w Jasionce (36-002), zwanego dalej jako „przystępujący”.
Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. oraz art. 90 ust. 3 p.z.p.,
sformułowanego jako
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie
udowodnił, że oferowana cena nie jest rażąco niska. Nie wniesiono natomiast sprzeciwu
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 p.z.p.
w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k. co do zaniechania od
tajnienia całości
tabeli z oferty cenowej,
z wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego.
Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły
zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do
tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Krajowa Izba
Odwoławcza jest zatem związana przedstawionymi zarzutami i co do
zasady nie może orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie
oznacza związania Izby podstawą prawną wskazaną przy dokonywaniu kwalifikacji
naruszenia prawa przez zamawiającego. Izba jest zatem uprawniona do orzekania
w
sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis
czynności lub zaniechania zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów
ustawy i nie budzą jakichkolwiek wątpliwości (vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., sygn. akt KIO
711/12).
Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio
z
zarzutami, które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie
potwierdzany przez orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt
KIO 2598/15, z
09.09.2016 r., sygn. akt KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu
Najwyższego (tak Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17.02.2016 r. w sprawie o sygn. akt
III CZP 111/15).
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią siwz,
złożonymi ofertami, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
zamawiającym, a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, oraz po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, gdzie
odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania, zamawiający przedstawił
odpowiedź na odwołanie, zaś przystępujący poparł stanowisko zamawiającego,
w
zakresie w którym nie wniósł sprzeciwu przeciwko częściowemu uwzględnieniu
odwołania, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez
odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją
zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony oraz dotyczy materii określonej
w art.
179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie
art.
187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189
ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p.,
które warunkują możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak
podniósł odwołujący, w wyniku bezprawnych czynności zamawiającego został on
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i osiągnięcia z tego tytułu
zysku. Oferta wykonawcy Komputronik Biznes Sp. z o. o.
pozostaje bowiem ofertą
najkorzystniejs
zą w postępowaniu i jako taka winna zostać wybrana przez zamawiającego.
Ponadto, w
związku z dokonanym naruszeniem prawa, odwołujący poniósł i może ponieść
dodatkową szkodę w postaci kosztów przygotowania oferty.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający
nie zakwestionował interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiającego się
możliwością poniesienia przez odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów p.z.p.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez
zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba
stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, t
ym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie z powodu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z art.
90 ust. 1 p.z.p., co
miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania, gdyż wadliwe
czynności zamawiającego spowodowały przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej.
K
onsekwencją
uwzględnienia
odwołania
jest
nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie wykonawcy OPTeam S.A. w Jasionce do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.
Zarzut oznaczony nr 1 w petitum
odwołania, dotyczący naruszenia art. 8 ust.
1, 2 i 3
p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k., został przez
zamawiającego uwzględniony w zakresie zaniechania odtajnienia całości oferty cenowej
z
tabelą zawierającą wycenę przystępującego, zaś wobec braku sprzeciwu wykonawcy
przys
tępującego po stronie zamawiającego orzekanie w tym zakresie stało się
bezprzedmiotowe. Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze w tym przedmiocie, co znalazło
odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku.
Natomiast co do danych kontrahenta przystępującego nie było pomiędzy stronami
sporu, że dane te ze względu na ich charakter i nieujawnienie do wiadomości publicznej
można skutecznie objąć tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący podnosił jedynie, iż nie
wykazano w stosunku do tych informacji, że wykonawca podjął co do nich niezbędne
działania w celu zachowania poufności.
Izba zweryfikowała okoliczność sporną i podzieliła w tym zakresie trafną
argumentację zamawiającego, wskazaną w odpowiedzi na odwołanie.
W ocenie
składu orzekającego działania podjęte przez przedsiębiorcę w celu
utrzymania poufności określonych informacji muszą mieć charakter „niezbędnych”. Oznacza
to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie ochrony informacji, na
określonym polu pozyskiwania danych. Jak ujął to Sąd Najwyższy, „podjęcie niezbędnych
działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony” (wyrok Sądu Najwyższego z 3.10.2000 r. sygn. akt
I CKN 304/00).
Ze względu na charakter poufnych informacji – dane kontrahenta z wyjaśnienia
sposobu kalkulacji ceny w ofercie dostawcy -
należy uznać, że wykonawca wykazał, iż podjął
w stosunku do tych informacji adekwatne i ni
ezbędne działania w celu zachowania ich
w
poufności. W uzasadnieniu objęcia tajemnicy wskazano na szczegółowe kroki
organizacyjne, techniczne
i prawne, jakie podjęto aby stan tajemnicy zachować. Dodatkowo
d
ziałanie przystępującego, który zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego ofertę dostawcy, dodatkowo potwierdza, że
przystępujący podejmuje niezbędne środki do zachowania poufności.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że przystępujący wykazał, iż dostęp do informacji
objętych tajemnicą jest kontrolowany i przez to ograniczony, zaś konkurencja została
skutecznie pozbawiona
prawa posiadania i korzystania z informacji objętych przez
przystępującego tajemnicą gospodarczą, gdyż osoby spoza kręgu podmiotów
wtajemn
iczonych przez samego dysponenta tajemnicy takiego akcesu nie mają, zatem
wykazano, że spełniono przesłankę formalną, tj. przystępujący podjął niezbędne działania
w
celu zachowanie poufności informacji, adekwatne do charakteru zastrzeganych informacji,
zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej, zatem zarzut ten należało oddalić.
W zakresie
zarzutów nr 2 – 7 w petitum odwołania Izba ustaliła, w oparciu
o
zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy odwoławczej, następujące
okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy:
I.
Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę sprzętu informatycznego, który:
1)
zgodnie z rozdziałem IV SIWZ – przedmiot zamówienia, termin i miejsce
wykonania zamówienia:
a)
został opisany w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia i wymagań
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia – załącznik nr 10 do SIWZ –
wzór umowy (rozdział XIII SIWZ) oraz w załączniku nr 1a do SIWZ – opis
przedmiotu zamówienia, przy czym zaoferowany asortyment musi spełniać
wymagania techniczne funkcjonalne i
użytkowe takie same lub wyższe niż
opisane w
załączniku nr 1a do SIWZ (arkusz danych oferowanych urządzeń -
opis przedmiotu zamówienia) - na podstawie pkt 1, 2 rozdziału IV;
b) w pkt 3
zamawiający zawarł ogólny zakres prac do realizacji przez wykonawcę
w ramach zamówienia.
II.
Zamawiający żądał od wykonawców aby z ofertą złożyli formularz ofertowy z tabelą
cenową.
1)
Zgodnie z rozdziałem VII SIWZ – oferta oraz wykaz oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
wykluczenia, w pkt 1 zamawiający wskazał, że oferta musi zawierać – formularz
cenowy
– sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ, zawierający ofertę
cenową, wpisując także nazwy producenta i model proponowanych urządzeń;
2) Zgodnie z rozdzi
ałem IX SIWZ – sposób przygotowania oferty, w pkt 1 ofertę
cenową należy sporządzić wg wzoru z załącznika nr 1 do SIWZ - formularz oferty.
III.
Opis sposobu obliczenia ceny zawarto w rozdziale VIII SIWZ.
IV.
Przystępujący złożył ofertę z ceną brutto 1 602 644,40 zł. Zgodnie ze złożonym przez
przystępującego formularzem ofertowym:
1) w pozycji 4 formularza ofertowego
– przełącznik rdzeniowy, 2 szt., cena
jednostkowa netto 8 640,00 zł, wartość netto 17 280,00 zł, VAT 0%, wartość
brutto 17
280,00 zł, HPE5700 40XG;
2) w pozycji 8 formularza ofertowego
– instalacja i konfiguracja, cena jednostkowa
netto 43 200,00 zł, wartość netto 43 200,00 zł, VAT 0%, wartość brutto
53 136,00
zł;
3) formularz ofertowy rozszerzono o dwie dodatkowe pozycje, w stosunku do
8 pozycji wymaganych przez
zamawiającego, dodano pozycję:
a) nr 9 - serwer dyskowy quorum, cena jednostkowa netto 38
340,00 zł, wartość
netto 38
340,00 zł, VAT 0%, wartość brutto 38 340,00 zł, Tecnosteel
42U szafa progress server 42U 800x1200;
b) nr 10
– szafy rack, cena jednostkowa netto 3 240,00 zł, wartość netto
6
480,00 zł, VAT 23%, wartość brutto 7 970,40 zł, QSAN technology
XCabeSan XS1212D-EU.
V.
Pismem z 20.07.2018 r. zamawiający wezwał przystępującego „do złożenia
wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (…)”.
1)
W uzasadnieniu wezwania zamawiający powołał się na art. 90 ust. 1 p.z.p.
i
wskazał „zamawiający zwraca się do wykonawcy OPTeam S.A. o złożenie
wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny w odniesieniu do pozycji 4 formularza
ofertowego
– przełącznik rdzeniowy HPE 5700 40 XG – 2 sztuki. Wykonawca
wycenił 2 sztuki przełączników na kwotę 17 280,00 zł (cena jednego przełącznika
8 640,00
zł). W ocenie zamawiającego cena przełącznika rdzeniowego
zaoferowana przez wykonawcę wydaje się rażąco niska w stosunku do cen
rynkowych tego produktu co nasuwa wątpliwości, czy zaoferowany przełącznik
spełnia wszystkie wymagania jakie zamawiający określił w załączniku nr 1a do
SIWZ w pkt 4” , który zamawiający zacytował;
2)
Ponadto zamawiający wskazał, że wyjaśnienie wykonawcy będzie poddane
obiektywnym czynnikom, o których mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p., a także, iż
„Wyjaśnienia powinny być poparte stosownymi dowodami, z których będzie
wynikało (…), że przedstawiona w ofercie cena przełącznika rdzeniowego HPE
5700 40 XG nie jes
t w sposób zamierzony zaniżona i przełącznik spełnia
wszystkie wymagania zamawiającego określone w załączniku nr 1a do SIWZ pkt
4 (…)”.
VI.
W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący pismem z dnia 25.07.2018 r.
przedstawił zamawiającemu wyjaśnienia wraz z załącznikiem, w postaci oferty.
1)
W treści wyjaśnień przystępujący potwierdził, że uwzględnił w cenie oferty
wszystkie wymagania SIWZ, zaś jego cena jest realna i za nią możliwe jest
wykonanie przedmiotu zamówienia. Powołano się na wieloletnie doświadczenie
w re
alizacji podobnych zamówień, co umożliwiło rzetelne przygotowanie oferty,
znajomość rynku i technologii wykonania, a także posiadanie bazy dostawców
poszczególnych komponentów zamówienia, co w szczególności pozwala na
uzyskanie wynegocjowanych upustów cenowych od cen regularnych.
2)
W wyjaśnieniach szczegółowych, dotyczących przełącznika rdzeniowego
przystępujący wskazał, że w pozycji 4 jego oferty wycenił koszty kompletu
standardowego wyposażenia przełącznika, które wyszczególnił, zaś elementy
instalacyjne,
które wyliczył, zawarł w pozycji nr 8 – instalacja i konfiguracja.
Natomiast na potwierdzenie realności ceny przystępujący przedłożył dowód
w postaci oferty,
która jak stwierdził - stanowi kalkulację ww. elementu składowej
ceny. Oferta zawiera 2 pozycje do
tyczące 6 przełączników i 6 pozycji dotyczących
elementów instalacyjnych, w tym pozycję w zakresie elementów dodatkowych.
Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że odwołujący przedstawił okoliczności
faktyczne sprawy
inaczej, niż miały one miejsce w rzeczywistości. Znacząca część jego
argumentacji
została oparta na nieuprawnionym założeniu, że formularz ofertowy został
przez zamawiającego ustalony w sposób sztywny, bez możliwości dokonywania jego
modyfikacji, w tym w szczególności bez możliwości wycenienia przez wykonawców
przedmiotu zamówienia z części pozycji 4 formularza (czy opisu przedmiotu zamówienia)
pn.
przełącznik rdzeniowy w pozycji 8 pn. instalacja i konfiguracja, czyli przenoszenia części
przedmiotów zamówienia z jednej pozycji składnika kalkulacji formularza ofertowego do
innej.
Odwołujący skupił się w odwołaniu na wskazywaniu zaistniałych w jego ocenie
naruszeń prawa materialnego, pomijając, że pierwszym elementem, w szczególności, gdy
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, jest ustalenie, jaki charakter ma tabela cenowa
w
formularzu ofertowym, którego złożenia wraz z ofertą żądał zamawiający. Takie
jednoznaczne ustalenie, opierające się na klarownych postanowieniach treści SIWZ jest
pierwszym i koniecznym elementem stanu faktycznego sprawy, od
którego można rozpocząć
dokonywanie weryfikacji, czy przy ocenie oferty
doszło do naruszenia prawa przez
zamawiającego. W odwołaniu poświęcono wiele uwagi na twierdzenia w zakresie wadliwej
wyceny przez przystępującego pozycji 4 tabeli cenowej, co w konsekwencji miało stanowić
o
rażąco niskiej cenie oferty, nieuprawnionym przerzucaniu kosztów czy nawet
subsydiowaniu skrośnym (pokrywaniu kosztów na jednym polu działalności przychodami
z
innego pola działalności), jednakże umknęło uwadze odwołującego, że wskazywane przez
niego zarzuty muszą oprzeć się na wyraźnym zakazie dokonywania zmian w tabeli cenowej,
w formularzu ofertowym
, bezpośrednio wynikającym z dokumentacji postępowania.
Izba ustaliła, że w żadnym miejscu dokumentacji postępowania o udzielenie
za
mówienia publicznego nie znajduje się treść wskazująca na zakaz ustanowiony przez
zamawiającego, który wyklucza możliwość wyceny części przedmiotów z pozycji obejmującej
przełącznik rdzeniowy w pozycji instalacja i konfiguracja. Odwołujący też takiej treści SIWZ
nie wskazał.
Zawarta
w odwołaniu próba dokonywania wybiórczej i pozakontekstowej wykładni
fragment
ów SIWZ i wnioski, które odwołujący oparł głównie na – jak wyjaśniono na
rozprawie
– „sposobie budowy formularza ofertowego”, są w ocenie Izby niezgodne
z
literalną treścią dokumentacji i jako takie nieuprawnione. Jednocześnie odwołujący pominął
całkowicie, że w pkt IX SIWZ, w którym zamawiający określił sposób przygotowania oferty,
jednoznacznie wskazano, że formularz oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) stanowi jedynie wzór.
Zatem zgodnie z dokumentacją postępowania formularz ofertowy można było modyfikować,
w tym dostosować do potrzeb wykonawców, tak jak to uczynił przystępujący, natomiast
odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Przy czym warto nadmienić, że określony
przez zamawiającego w pkt IX SIWZ sposób przygotowania oferty, nie spowodował
niejasności czy trudności dla wykonawców, którzy sporządzali oferty, w tym wypełniali
formularze ofertowe, gdyż brak jest w tym przedmiocie wniosków o wyjaśnienie czy
doprecyzowanie dokumentacji, zatem
można przyjąć, że okoliczność ta nie budziła
wątpliwości wykonawców, którzy jako podmioty prowadzące działalność o zawodowym
charakterze, w
przypadku wątpliwości mają obwiązek wyjaśnienia treści dokumentacji
po
stępowania przez zadawanie pytań zamawiającemu (vide wyrok Sądu Najwyższego
z 5.06.2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13).
Zatem skoro nie ma w
dokumentacji postępowania stanowczych postanowień
zakazujących wycenienie elementów przedmiotu zamówienia z jednej pozycji formularza
w
drugiej, to takie działanie wykonawcy było uprawnione. Tym bardziej, że jak wskazał
przystępujący pozycja nr 4 kalkulacji dotycząca przełącznika rdzeniowego ma stawkę
VAT
0% i część przedmiotów - będących elementami instalacyjnymi, które z przełącznikami
należy dostarczyć - posiadają stawkę VAT 23%, więc przeniesienie ich do pozycji 8 kalkulacji
- w
której są elementy instalacji i konfiguracji - ze stawką VAT 23% jest logiczne
i wiarygodne,
w szczególności mając na uwadze, że stawki podatku od towarów i usług, co
do poszczególny pozycji formularza ofertowego zostały przez zamawiającego narzucone
(rozdział VIII sposób obliczenia ceny, pkt 8 SIWZ).
Podkreślenia również wymaga, że dokonana przez przystępującego uprawniona
wycena elementów instalacyjnych z pozycji przełącznik rdzeniowy w pozycji instalacja
i konfiguracja w tabeli cenowej
, nie powoduje, że oferty są nieporównywalne. Argumentacja,
zarówno odwołującego jak i zamawiającego w tym przedmiocie, jest w ocenie Izby
nieprzekonująca. Zgodnie z rozdziałem XII pkt 3 SIWZ zamawiający w kryteriach oceniał
cenę oferty brutto – czyli cenę całkowitą, będącą wynikową tabeli cenowej, a nie jej
poszczególne składniki, co jest zbieżne z postanowieniami SIWZ o ustanowieniu tabeli
cenowej jako wzoru. Ponadto, na podstawie zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej, Izba
ustaliła, że zamawiający nie miał żadnych trudności w porównaniu
złożonych w postępowaniu ofert.
Skład orzekający stwierdził, że twierdzenia odwołującego o zakazie możliwości
wyce
ny części przedmiotów z pozycji składnika kalkulacji obejmującej przełącznik rdzeniowy
w pozycji instalacja i konfiguracja,
pozostały gołosłowne, zmierzały wyłącznie do poprawy
sytuacji procesowej strony, nadto
są sprzeczne z ustalonym stanem faktycznym sprawy
i jako takie
nie mogły stanowić podstawy do stwierdzenia wadliwych czynności czy
zaniechań zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. oraz art. 90 ust. 3 p.z.p., postawiony jako zaniechanie odrzucenia
oferty OPTeam S.A., pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz OPTeam S.A. w swoich wyjaśnieniach nie udowodnił i nie
wyjaśnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż na podstawie 90 ust.
3
p.z.p. „zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 3 p.z.p., zostały przez Ustawodawcę
uregulowane w art. 90 ust. 1 p.z.p., gdzie unormowano wezwa
nie do złożenia wyjaśnień,
określane przez pryzmat wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami, w brzmieniu normy: „Jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. z 2017 r. poz. 847);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.”
Zaznaczyć przy tym należy, że art. 90 ust. 1 p.z.p. nie zawiera wskazania co do ilości
czynności poodejmowanych w ramach wyjaśnienia ceny ofertowej. Mając na uwadze
literalne brzmienie normy, posiłkując się jej systemowym osadzeniem w systemie prawa
zamówień publicznych, celem oraz funkcją, należy stwierdzić, iż racjonalny Ustawodawca
takiego ograniczenia nie przewidział, ponieważ w każdej indywidualnej sytuacji konieczne
może okazać się wyjaśnienie innych okoliczności – w tym wyjaśnienie faktów ujawnionych
w
toku wyjaśnień – zwłaszcza w sytuacji, w której na podstawie ustalonego jeszcze
w
sposób niepełny stanu faktycznego nie sposób będzie wyciągnąć jednoznacznych
wniosków, co okazało się szczególnie istotne w rozpoznawanej sprawie.
W związku z powyższym zamawiający, a na etapie postępowania odwoławczego
Krajowa Izba Odwoławcza oceniając czynności i zaniechania dokonane przez
zamawiającego, musi przez pryzmat cytowanej normy dokonać konkretyzacji oceny
w
przedmiocie tego, czy cena ofertowa została dostatecznie wyjaśniona czy też nie,
a
dopiero po ustaleniu, że wyjaśnienie było pełne może ocenić to, czy cena ta jest rażąco
niska. Stwierdzić należy, że oczywistym celem przyświecającym Ustawodawcy przy
formułowaniu ww. normy było doprowadzenie do stanu, w którym cena zostanie wyjaśniona
na tyle wyczerpująco, że będzie możliwa jednoznaczna ocena czy jest ona realna i rynkowa,
czy też rażąco niska. Należy zatem przyjąć słuszne zapatrywanie Ustawodawcy, że nie
sposób jest ocenić cenę jako rynkową bądź rażąco niską, jeśli okoliczności jej zaoferowania
nie zostały dostatecznie wyjaśnione – taki proces nie byłby bowiem procesem oceny,
a
wyboru, w sposób w zasadzie losowy, dowolnego wniosku spośród tych, które wydają się
w jakiś sposób prawdopodobne.
Warto również zaznaczyć, że z powyższej przyczyny, zmierzając do zapewnienia
skuteczności wymienionych przepisów, jako pozwalających na ustalenie obiektywnego,
weryfikowalnego miernika staranności zamawiającego, orzecznictwo Izby wskazuje na
kryterium rzetelności w udzielaniu wyjaśnień, jako decydujące o dopuszczalności kolejnego
wezwania. Oczywiście w sposób nierozłączny związana jest z tym kwestia treści samego
wezwania do złożenia wyjaśnień. Oceniając bowiem, czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne,
czy nie, nie sposób nie odnieść się do treści tegoż wezwania. To wezwanie powinno
determinować treść udzielonych wyjaśnień. Trudno zatem uznać za nierzetelne te
wyjaśnienia, w których nie uwzględniono kwestii, o jakie zamawiający nie pytał w sposób
jasny i klarowny,
bądź nie pytał w ogóle.
Odwołując się do wywodu w zakresie braku ograniczenia ilościowego i zakresowego
w
uregulowaniach dotyczących art. 90 ust. 1 p.z.p. dotyczącego procedury wezwania do
wyjaśnień stwierdzić należy, iż jest możliwe, a w niektórych sytuacjach wręcz konieczne,
pozyskanie przez z
amawiającego wiedzy jak w danej konkretnej sytuacji wykonawca
dokonuje kalkulacji, aby rozpocząć proces wyjaśniania i skierować do wykonawcy następne
– bardziej precyzyjne wezwanie ze wskazaniem na konkretne elementy budzące wątpliwości
zamawiającego.
Ponadto,
wskazać należy, że z uwagi na treść art. 90 ust. 3 p.z.p. sankcja odrzucenia
jest bezpośrednio związana z procedurą wezwania, unormowaną w art. 90 ust. 1 p.z.p.,
a
także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 p.z.p. - ”obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.” - którego
niewykonanie skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
gdyż z uwagi na treść art. 90 ust. 1 p.z.p. dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. -
który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.” - w wyniku negatywnej oceny
przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny
oferty (vide wyrok Izby z 31.05.2017 r. sygn. akt KIO 1001/17).
Tym niemniej
należy wyraźnie podkreślić, że ocena ta zgodnie z dyspozycją art.
89
ust. 1 pkt 4 p.z.p. wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta zawiera
cenę rażąco niską (por. wyrok Izby z 28.03.2017 r. sygn. akt KIO 466/17).
Izba zaznacza również, że ustawa p.z.p. nie zawiera definicji legalnej rażąco niskiej
ceny i
nie budzi wątpliwości fakt, że zarówno te przepisy, jak i wiążące ustawodawstwo Unii
Europejskiej, pozostawia
ją rozwinięcie tego pojęcia, jako klauzuli generalnej, orzecznictwu.
Dlatego też, w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia
publicznego, jeżeli jest ku temu potrzeba, należy kwestę rażąco niskiej ceny badać ad casum
(por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1072/15).
Zatem skoro samo pojęcie rażąco niskiej ceny każdorazowo wymaga
w
indywidualnej, ustalonej sytuacji konkretyzacji, zaś ustawa p.z.p. nie posiada ustawowo
określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie,
kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny, każdy przypadek, ze
względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji, wartość zamówienia oraz
uwarunkowania danego rynku,
należy oceniać indywidualnie (por. postanowienie Sądu
Okręgowego z Poznania z 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05). W szczególności
orzecznictwo zwraca
uwagę, że „dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców,
nie daje jeszcze podstaw
do założenia, że cena najniższa podana przez jednego
z
wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów
prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest
zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame.”
(por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 21.06.2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10).
Skład orzekający w niniejszej sprawie powyższe poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego
odwołaniem należy uznać, że odwołujący nie wykazał, że cena zaoferowana przez
przystępującego jest ceną rażąco niską, a także, aby złożone przez przystępującego
wyjaśnienia stanowisko odwołującego potwierdzały. Również twierdzenia zamawiającego,
który uwzględnił omawiany zarzut, nie dowodzą, że przystępujący zaoferował cenę
nierealną, niekonkurencyjną i nierzetelnie skalkulowaną.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podziela argumentacji, że o tym, iż cena
przystępującego jest rażąco niska świadczy porównanie ceny oferty przystępującego
z
cenami innych wykonawców, w tym porównanie pozycji 4 w złożonych wraz z ofertami
formularzach ofertowych.
Okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na
cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących
każdego przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w zaoferowanych
cenach czy
porównywanie średniej arytmetycznej cen, nie może stanowić dowodu, że cena
jednego przedsiębiorcy jest realna, gdyż ma wartość zbliżoną do cen innych wykonawców,
a
każda niższa cena, odbiegająca od średniej, jest ceną nierynkową. Różne podmioty,
o
różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych,
odmiennej siatce dostawców i innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne
ceny ofertowe od potencjalnych
dostawców w zakresie oferowanego towaru i różnice te, jak
dyktuje doświadczenie, potrafią być dużo wyższe niż zaistniałe w niniejszym postępowaniu.
Nie
świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym
funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki. Argumentacja ta
wydaje się być tym bardziej
aktualna w niniejszym postępowaniu, mając na uwadze, że cena przystępującego wynosi
1
602 644,40 zł, a odwołującego 1 647 167,04 zł, czyli różnica w kalkulacji jest niewielka
i
wynosi niemalże 45 000,00 zł, tj. mniej niż 3%.
Wyżej wskazane okoliczności mają też bezpośrednie przełożenie na wartość
poszczególnych składników cenowych, ofertowanych przez przedsiębiorców i za chybioną
należy uznać argumentację, o zaoferowaniu nieekwiwalentnej ceny za przełącznik rdzeniowy
wraz z
elementami instalacyjnymi przystępującego (opisany w załączniku nr 1a w pozycji
4 SIWZ), wobec
wyższych cen zaoferowanych przez wykonawców, którzy złożyli
w
postępowaniu oferty.
Nie bez znaczenia jest również fakt, że odwołujący w sposób nieuzasadniony
porównywał pozycje z nr 4 formularzy cenowych poszczególnych wykonawców i wyciągał
z
tych porównań korzystne dla siebie wnioski, kiedy formularz ofertowy stanowi wzór i każdy
z wykonawców mógł go zmieniać. Odwołujący całkowicie pominął przy tym, że część
elementów zamówienia dotyczących przełącznika rdzeniowego przystępujący wycenił
w pozycji 8 swojego formularza.
P
owyższe dotyczy również różnic jakie strony wskazywały pomiędzy ofertą
przystępującego, złożoną podczas badania rynku, kiedy zamawiający szacował wartość
przedmiotu zamówienia – strony nie wykazały, że można bezpośrednio porównywać
przedmioty z pozycji
4 dotyczące przełącznika rdzeniowego z obu ofert przystępującego, czy
faktu, że w ogóle oferty dotyczą tych samych przedmiotów. Przy czym należy zaznaczyć, że
oferta złożona podczas badania rynku składana była dużo wcześniej i cena w niej zawarta
w
żaden sposób nie obliguje przystępującego do zaoferowania tej samej ceny
w
postępowaniu, tym bardziej, że ceny sprzętu informatycznego nie są stałe, a przeciwnie –
potrafią radykalnie zmieniać się na osi czasu.
Następnie, w ocenie Izby, postępowanie wyjaśniające, przeprowadzone przez
zamawiającego, w wyniku uwzględnienia odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1309/18,
zgodnie z treścią wezwania do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny (vide pkt V istotnych
okoliczności), dotyczyło pozycji 4 formularza ofertowego przystępującego – 2 sztuk
przełącznika rdzeniowego HPE za cenę 17 280,00 zł, których cena wydała się
zamawiającemu rażąco niska w stosunku co cen rynkowych produktu, w korelacji
z
wymaganiami zamawiającego z pkt 4 załącznika nr 1a.
Na tak sformułowane wezwanie przystępujący przedstawił stosowne wyjaśnienia,
obejmujące czynniki, które pozwoliły mu zaoferować cenę na skalkulowanym poziomie –
w
szczególności w zakresie warunków współpracy z dostawcami. Wątpliwość
zamawiającego, co do zawartości pozycji 4 z załącznika 1a i pozycji 4 tabeli cenowej
przystępującego z oferty, została przez przystępującego wyjaśniona - przystępujący
stwierdził, że skalkulował część elementów z pozycji 4 tabeli cenowej w pozycji 8 tabeli, na
co jego zdaniem pozwalała treść dokumentacji. Rzeczone składniki cenowe zostały przez
przystępującego podane. Wyjaśnienia zostały poparte adekwatnym do ich treści dowodem,
w postaci oferty od kontrahenta przystępującego z elementami pozycji 4 i 8 formularza
cenowego przystępującego (vide pkt VI istotnych okoliczności).
Powyższe, w ocenie Izby, jednoznacznie wskazuje, że wywody stron o ogólnych,
lakonicznych wyjaśnieniach, bez udowodnienia realności zaoferowanej ceny nie znajdują
oparcia w ustalonym stanie sprawy. Ponadto, wbrew twierdzeniom s
tron, wyjaśnienia
odnoszą się również do elementów instalacyjnych przełączników rdzeniowych, co wynika
bezpośrednio z ich treści, a także zawierają odpowiedź na wątpliwości zamawiającego,
zgodnie z treścią wezwania, zaś przystępujący przedstawił również stosowny dowód, wobec
czego uczyniono zadość obowiązkowi określonemu w art. 90 ust. 2 p.z.p.
Tym niemniej, biorąc pod uwagę twierdzenia zamawiającego, że na przystępującym
ciążył obowiązek jeszcze bardziej szczegółowego, niż przedłożone, wyjaśnienia pozycji
8 formularza cenowego, to w ocenie Izby
zamawiający swoje wątpliwości w tym zakresie
powinien przystępującemu przedstawić i zamiast dokonywać wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej, kontynuować postępowanie wyjaśniające. Wezwanie do wyjaśnień
sposobu kalkulacji ceny oferty
rodziło po stronie przystępującego obowiązek wyjaśnienia
aspektów, które wywarły wpływ na skalkulowaną przez niego pozycję 4 formularza
ofertowego
i część pozycji 8, co z treści wyjaśnień wynikało.
Przystępujący, w ocenie składu orzekającego, uczynił zadość treści wezwania,
a w
sytuacji, gdy zamawiający uznał, że pozycja 8 formularza ofertowego dotyczące
instalacji i konfiguracji, w tym elementy instalacyjne z pozycji 4 i inne elementy z pozycji
8,
wymagają dalszego doprecyzowania, to zamawiający miał obowiązek - ze względu na
doniosłe skutki, jakie może wywołać procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny w postaci
odrzucenia oferty -
postępowanie wyjaśniające kontynuować. Wykonawcy nie mogą
domyślać się podstaw skierowanego wezwania, przeciwnie – treść wezwanie do złożenia
wyjaśnień powinna pozwolić wykonawcy na dobór odpowiedniej argumentacji i ewentualnie
dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia
oferty.
Zamawiający przekonywał, że z treści wyjaśnień przystępującego nie jest w stanie
określić i porównać cen pozostałych elementów instalacyjnych z oferty zakupowej
w
stosunku do złożonej oferty, jednakże nie da się nie zauważyć, że zamawiający nie mógł
mieć takiej wiedzy, gdyż o to przystępującego podczas postępowania wyjaśniającego cenę
nie za
pytał.
W ustalonym stanie rzeczy argumentacja zamawiającego na podstawie której
uwzględnił on zarzut odrzucenia oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. i 90 ust.
3 p.z.p.,
w sposób jednoznaczny potwierdza, że zamawiający w sposób wadliwy
przeprowadził postępowanie wyjaśniające – zamiast dopytać wykonawcę o wątpliwości
powstałe po lekturze jego wyjaśnień przyjęto, że wykonawca miał, w oparciu o art. 90 ust.
2
p.z.p., wątpliwości te rozwiać, chociaż o nich nie wiedział, gdyż powstały one dopiero
w
postępowaniu odwoławczym przed Izbą.
W dalszej kolejności Izba uznała, że nieuprawnionym jest twierdzenie odwołującego,
że wykonawca winien w postępowaniu wyjaśniającym wykazać cenę całkowitą oferty
i wszystki
e elementy mające na nią wpływ, gdyż materię składanych wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny oferty wyznacza treść zapytania zamawiającego - skoro zamawiający pytał
o
jeden ze składników ceny, nie ma podstaw do żądania od wykonawcy, aby wyjaśnił
wszystkie jej elementy, w
szczególności te, które wątpliwości zamawiającego, na kanwie art.
90 ust. 1 p.z.p., nie budziły.
Następnie Izba stwierdziła, że postawione przez odwołującego zarzuty opierające się
na twierdzeniach strony co
według odwołującego zostało, a co nie zostało zawarte w ofercie
przystępującego, szczególne w pozycji 4 i 8 kalkulacji cenowej, są błędne i bezpodstawne.
Odwołujący zamiast skupić się na treści wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, w sposób
subiektywny dokonał własnej analizy, co w cenie zdaniem odwołującego przystępujący
wycenił, a czego w cenie nie ujął. Odwołujący w sposób hipotetyczny zakładał i wyliczał
składniki cenowe, na podstawie wartości cen, które sam przyjął. Uszło przy tym uwadze
odwołującego, że sposób kalkulacji ceny został już przez przystępującego wyjaśniony, zatem
w
sprawie wiadomym jest co się w pozycjach 4 i 8 formularza ofertowego przystępującego
zawiera i
spekulacje odwołującego w tym zakresie nie mogły odnieść pozytywnego skutku.
Zaznaczyć również należy, że założenie odwołującego, że nie można było dokonywać
modyfikacji formularza cenowego nie znalazło potwierdzenia w treści SIWZ, wobec czego
fakt, że w pozycji 4 formularza ofertowego przystępujący nie wycenił składników
instalacyjnych przełącznika, nie powoduje, że cena oferty jest rażąco niska, czy że doszło do
nieuprawnionego przerzucania kosztów czy subsydiowania skrośnego, co wadliwie zarzucał
odwołujący.
W ocenie składu orzekającego argumentacja odwołującego pomija również fakt, że
zamawiający dopuścił zastosowanie rozwiązań równoważnych, zatem można było
zaoferować produkty producenta, bądź zamienniki porównywalnej jakości. Z doświadczenia
życiowego wynika, że produkty oryginalne są droższe, więc o ile odniesienie do cen
przełączników przy zaoferowaniu przez przystępującego i innych wykonawców modelu HPE
mogłoby być w jakiś sposób uzasadnione, (pomimo, że odwołujący pominął, że każdy
podmiot ma indywidualne uwarunkowania przy kalkulacji ceny oferty), to elementy
instalacyjne mogą być również zamiennikami, czego odwołujący w swych twierdzeniach nie
uwzględnił.
Dalej Izba wskazuje, że stanowisko odwołującego, że oferta cenowa przystępującego
nie zawiera wszystkich elementów związanych z przełącznikami rdzeniowymi, wobec braku
wskazania, których to konkretnie według odwołującego elementów ta oferta nie zawiera,
uniemożliwia faktyczną weryfikację tak postawionego zarzutu, ze względu na to, że nie ma
go z czym skonfrontować.
Ponadto
Izba stwierdziła, że odwołujący w uzasadnieniu odwołania dokonał
przewalutowania, zgodnie z jego twierdzeniami,
danych z oferty cenowej przystępującego,
z
dolarów amerykańskich na polski złoty, wywodząc, że treść wyjaśnień jest sprzeczna
z
treścią oferty cenowej i powoduje wycenę poniżej kosztu zakupu oraz wprost cenę rażąco
niską. Kurs wymiany walut został przyjęty przez odwołującego na dzień sporządzenia
odwołania, czyli 14 sierpnia 2018 r. Jednakże odwołujący zdaje się nie dostrzegać faktu, że
oferty były przez wykonawców składane do 09.04.2018 r., zatem kalkulacji oferowanych
zamawiającemu przedmiotów odwołujący i inni wykonawcy dokonywali niemal 5 miesięcy
wcześniej. Odwołujący przy tym nie zawarł w odwołaniu twierdzeń, które by tłumaczyły
dlaczego akurat dzień wniesienia odwołania jest dniem z którego kurs należy przyjąć.
Jest
okolicznością notoryjną, że kursy walut ulegają wahaniom. Zmienność ta jest
zjawiskiem powszechnym i ogólnie znanym, na co wskazują kursy wymiany oferowane przez
kantory czy banki. Brak uwzględnienia koniecznego elementu stanu faktycznego, jakim jest
fakt, że wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny dotyczą stanu wyceny sprzed momentu złożenia
ofert i jest to data o
kilka miesięcy wcześniejsza, niż przyjęty przez odwołującego do
przewalutowania dzień (złożenia odwołania) powoduje, że twierdzenia odwołującego są
gołosłowne i de facto oderwane od meritum sprawy.
Odwołujący nie uwzględnił również faktu, że dyspozycja art. 353
1
k.c. nie prekluduje
objęcia kursu przeliczenia waluty uzgodnieniami kontrahentów stosunku cywilnego. Tak jak
rabat, marża czy termin realizacji świadczenia, kurs po jakim zostanie zapłacona cena jest
kwestią uzgodnień stron umowy. Odwołujący zatem nie może skutecznie powołać się na
błędne przeliczenie walut, nie wykazując jakie uzgodnienia stron stosunku cywilnoprawnego
leżały u podstaw przyjęcia konkretnego kursu w odniesieniu do konkretnej umowy
cywilnoprawnej.
Nie sposób przy tym nie zauważyć, że informacji takich (odnośnie
indywidualnych warunków stosunków cywilnoprawnych pomiędzy przystępującym, a jego
kontrahentami) nie uzyskał w postępowaniu zamawiający – w związku z tym, wszelkie
twierdzenia co do źródła obliczenia kursów walutowych obracają się w sferze hipotez, nie
zaś faktów – co prowadzić musi do negatywnej oceny staranności zamawiającego
w zakresie procesu pozyskiwania informacji na potrzeby ocen
y realności zaoferowanej przez
przystępującego ceny.
Dziwi zatem, że przeliczenia wartości z oferty cenowej przystępującego z dolarów
amerykańskich na polski złoty dokonał również zamawiający. Dokonana przez
zamawiającego „kalkulacja” uprawdopodobniła, że przyjęty przez przystępującego kurs jest
okolicznością, którą należy dokładnie wyjaśnić.
Izba zweryfikowała wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie i doszła do
przekonania, że na dzień wyrokowania, na ich podstawie nie można jednoznacznie
stwierdzić, jaką wartość kursu do przeliczenia przyjął przystępujący w swojej ofercie, ani
nawet, czy była to jedna wartość czy więcej i z czego one wynikały. Na stronie 13 wyjaśnień,
na którą powołał się zamawiający, przystępujący użył w złożonych wyjaśnieniach trybu
przypuszczającego, poprzez sformułowanie „powstałaby” kwota, co wskazuje, że brak jest
podstaw do uznania za uprawnioną jednoznaczną interpretację zamawiającego.
Skoro w
wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny co do przeliczenia wartości został przez
przystępującego użyty tryb przypuszczający, to w ocenie Izby tym bardziej wyjaśnienia
wymagało, co konkretnie przystępujący twierdzi w tym przedmiocie – zwłaszcza, że
zamawiający z wyjaśnień tych wyciągał dalej idące wnioski w zakresie, o który nie pytał.
Zamawia
jący tymczasem te nasuwające się wątpliwości, znajdujące się poza przedmiotem,
który wyjaśniał, postanowił sam rozstrzygnąć - najpierw na korzyść, a następnie na
niekorzyść przystępującego.
Z
ałożenie zamawiającego, że wszelkie wartości podane w dolarach amerykańskich
należy w dokumentach przedstawionych przez przystępującego przeliczyć wedle tego
samego kursu i jest to przelicznik
w wysokości 3,68 zł, nie znajduje stanowczego oparcia
w
złożonych wyjaśnieniach przystępującego i ewidentnie, jak zauważył sam zamawiający te
kursy dla niektórych przedmiotów są różne. W szczególności, że w wyjaśnieniach brak jest
okoliczności, które jednoznacznie wskazywałyby jak przystępujący i jego kontrahenci
przeliczają złotówki na dolary amerykańskie – znajdziemy tam informację, że „faktura w PLN
po kursie średnim NBP”, zatem można ustalić, że kursem obowiązującym strony będzie kurs
średni, jednakże jest on ustalany na konkretny dzień. Z wyjaśnień nie wynika jaka to będzie
data - t
ermin płatności wynosi do 45 dni od daty realizacji, która zaś wynosi od 2 do
6 tygodni, j
est to spektrum obejmujące okres dwóch i pół miesiąca, który zacznie biec od
momentu
złożenia zamówienia. Natomiast jak już wcześniej wskazano kursy walut są
wartościami zmiennymi.
Zamiast zatem przyjmować założenia, że wyjaśnienia zostały wyliczone
nieprawidłowo, pierwszym logicznym krokiem było ustalenie skąd ta możliwa różnica wynika,
jest bowiem oczywiste, że istnieje co najmniej kilka przyczyn, które mogłyby ją wyjaśnić,
poza założeniem, że cena została zaniżona. Nie wydaje się więc uprawnione twierdzenie
zamawiającego polegające na przyjęciu w sposób dowolny jednej spośród kilku
prawdopodobnych możliwości wyjaśnienia różnicy ceny za przełączniki rdzeniowe, akurat tej,
która pasowała do przyjętej tezy, w sytuacji, w której dostępne jest zamawiającemu
narzędzie do usunięcia dokładnie tychże wątpliwości, w postaci zadania pytania wykonawcy.
W ocenie Izby o
dwołujący również w sposób niezasadny uznał, że ciężar dowodowy
przerzucony na wykonawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana, ma charakter
absolutny i
wystarczającym jest samo zakwestionowanie danej pozycji kosztów tak, jak
gdyby nie była ona wcześniej wyjaśniana. Izba stwierdziła, że przedłożone przez
odwołującego dowody nie mogły w sposób skuteczny zakwestionować oferty cenowej
przystępującego, która jest bezpośrednio powiązana z wymaganiami zamawiającego
i
złożonymi wyjaśnieniami.
W poczet materiału dowodowego sprawy zostały włączone złożone przez
odwołującego dowody (nr 1, 2, 3) w postaci wydruków ze stron internetowych z różnymi
wy
cenami dotyczącymi przełącznika HPE. Jednakże jak wskazał sam odwołujący
przedstawione oferty sprzedaży przełącznika nie spełniają wymogów zamawiającego,
określonych w SIWZ, a stanowią internetowe oferty sprzedaży przełączników. Dowody te
okazały się nieprzydatne do wykazania tezy, na którą zostały powołane, pozostają one
bowiem bez związku z przedstawionym zarzutem - jest okolicznością notoryjną, że w zbiorze
podmiotów oferujących konkretnego typu przełącznik zawsze wystąpi pewna pula
dostawców, którzy oferują produkty w wysokiej cenie, w szczególności zaznaczyć należy,
iż przedstawione oferty nie były spersonalizowane, pochodziły z internetu i nie zostały
powiązane z wymaganiami zamawiającego, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia.
Ponadto niespersonalizowane cenniki nie są wiarygodnym źródłem ceny, gdyż pochodzą
z
30.08.2018 r., kiedy oferta była składana 09.04.2018 r., zatem wyceny przedmiotów
wykonawcy dokonywali niemal 5 miesięcy wcześniej. Wydruki ze stron internetowych nie
zostały podpisane, zatem nie można stwierdzić, czy w ogóle posiadają wiążący charakter,
co budzi dodatkowe
wątpliwości w zakresie ich wiarygodności.
Tożsama ocena dotyczy dowodów nr 10 i 11 w postaci wydruków ze stron
internetowych,
dotyczących ceny za gwarancje dla przełączników. Dowody te również
okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Tak samo jak pozostałe wydruki nie zostały one
powiązane z wymaganiami zamawiającego, są niespersonalizowane i niepodpisane, co
powoduje, że nie są wiarygodne. Dowody te pochodzą z 29.08.2018 r., co znacząco odbiega
od daty
złożenia ofert przez wykonawców. Ponadto, dowody te są nieprzydatne do
wykazania tezy, na którą zostały powołane, pozostają one bowiem bez związku
z
przedstawionym zarzutem, ze względu, że okolicznością powszechnie znaną jest, że
w
zbiorze podmiotów oferujących konkretnego typu gwarancje zawsze znajdzie się spektrum
dostawców, którzy oferują produkty w wysokiej cenie, w szczególności, że ceny w ofertach
internetowych skierowane do ogółu - kiedy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oferty złożyli przedsiębiorcy, którzy jak przystępujący posiadają specjalne marże
i zniżki, co wynika bezpośrednio z dowodu przedłożonego przez przystępującego, w postaci
spersonalizowanej oferty cenowej.
Pozostałe złożone przez przystępującego dowody (nr 4 - 9) w postaci dokumentów
nie spełniają wymogu określonego w § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092). Zgodnie ze wskazaną normą ustawodawca określił, iż wszystkie
dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,
strona lub uczestnik postępowania, który się na nie powołuje, przedstawia tłumaczenie na
język polski i wobec braku spełnienia wymogu rozporządzenia, zostały one przez Izbę
pominięte. Na marginesie Izba wskazuje, że Ustawodawca nie dopuścił postulowanej przez
odwołującego możliwości dokonania tłumaczenia dowodów w formie ustnej do protokołu,
w omawianej normie mowa jest o dokumentach, a stanowisko ustne takiej formy nie stanowi.
Konkludując powyższe w stanie ustalonym w sprawie nie można obecnie zastosować
art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., gdyż jego dyspozycja wymaga ustalenia w sposób nie budzący
wątpliwości, że oferta zawiera cenę rażąco niską. Izba stanęła na stanowisku, iż nie można
dokonać subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt.
4 p.z.p. i 90 ust. 3 p.z.p. i zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci
odrzucenia oferty wykonawcy OPTeam S.A., co spowodowało, że nie było podstaw, aby
uwzględnił on zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego.
Podstawą do stwierdzenia przez Izbę, że ustalony w sprawie stan faktycznym doszło
do naruszenia
przez zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 p.z.p. było
stwierdzenie, że wyjaśnienia przystępującego odpowiadają żądaniu zamawiającego,
jednakże jedynie zapoczątkowały one proces mogący w przyszłości doprowadzić do pełnego
wyjaśnienia zaoferowanej przez przystępującego ceny i dokonania jej kwalifikacji jako rażąco
niskiej lub nie. W związku z tym nie budzi wątpliwości Izby, że w niniejszej sprawie,
uwzględniając jej indywidualny stan na moment orzekania, istnieje potrzeba doprecyzowania
elementów składających się na kalkulację ceny oferty i wobec treści wyjaśnień, a także
argumentacji ze stanowiska zamawiającego, w przedmiocie uwzględnienia zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego - zamawiający był zobowiązany do
ponownego we
zwania przystępującego do wyjaśnienia najistotniejszych i budzących
wątpliwości kwestii. Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony zamawiającego,
umożliwiłoby wykonawcy odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości,
a zatem dostarcze
nia zamawiającego na tyle precyzyjnego materiału dowodowego
i
wyjaśnień, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej bądź rażąco niskiej procesem
realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p.
Postępowanie wyjaśniające sposobu kalkulacji ceny, które przeprowadza
zamawiający, umożliwia wezwanemu wykonawcy wykazanie, że prawidłowo skalkulował
cenę, w oparciu o indywidualne uwarunkowania, zaś zamawiającemu oraz konkurencji
poznanie i zweryfikowanie sposobu wyliczenia
ceny oferty, co umożliwia, znajdującą
m
erytoryczne podstawy, uzasadnioną analizę w przedmiocie tego, czy w toku składania ofert
nie zostały naruszone przepisy prawa. Brak wyjaśnienia wątpliwości w sytuacji, w której
takowe pojawiłyby się po stronie racjonalnie analizującego zaistniałą sytuację
zamawiającego, skutkuje wytrąceniem postępowania z prawidłowych torów i operowanie
w
obszarze, gdzie żadna ze stron nie jest pewna, czy zostanie zapewniona prawidłowa
realizacja zamówienia publicznego i zostanie spełniony jego cel. Z uwagi na to, zbyt
poch
opne lub nieuzasadnione zaniechanie czynności wyjaśniających, prowadzi do
zaburzenia prawidłowego badania i oceny ofert oraz naruszenia prawa, a także niesie ze
sobą ryzyko, że środki publiczne nie będą wydatkowane poprawnie, a realizacja zamówienia
napotk
a przeszkody, których – w przypadku prawidłowego i pełnego badania ofert – można
byłoby z łatwością uniknąć. Zamawiający zainicjował postępowania wyjaśniające w oparciu
o
art. 90 ust. 1 p.z.p., jednakże ocena złożonych wyjaśnień, której dokonuje zamawiający, na
kanwie art. 90 ust. 3 p.z.p., winna prowadzić do potwierdzenia, że zaoferowana cena jest
ekwiwalentna bądź nierealna, w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę
wyrokowania nie
ma podstaw do przyjęcia, że przystępujący nie złożył wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 p.z.p., ani że wyjaśnienia te są na tyle lakoniczne i gołosłowne, aby przyjąć, że nie
zostały złożone. Ponadto, informacje podane w wyjaśnieniach nie potwierdzają w sposób
jednoznaczny, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską. W ocenie Izby zamawiający
naruszył przepisy ustawy, ponieważ zapoczątkował jedynie proces wyjaśnienia ceny
zaoferowanej przez przystępującego, natomiast z niezrozumiałych przyczyn przerwał go,
dokonał czynności oceny ofert, a następnie podczas postępowania odwoławczego się z niej
wycofał, stwierdzając, że cena oferty jest rażąco niska. Przy czym argumentacja
zamawiającego, która w jego ocenie przekonuje, że cena jest nierealna prowadzi do
wnio
sku, że naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień przystępującego z dnia 25 lipca
2018
r. powinno być zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku pierwszych
wyjaśnień wątpliwości – nie zaś wybór oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym uprawnione jest stwierdzenie, że zamawiający nie dokonał
oceny tych wyjaśnień w sposób pozwalający na ustalenie czy oferta została skalkulowana
w
sposób rzetelny. Wyjaśnienia złożone przez przystępującego, w ocenie Izby, powinny były
zostać przez zamawiającego krytycznie przeanalizowane co do kosztów wskazanych
w
wyjaśnieniach, tj. w zakresie w jakim zamawiający chciałby wyjaśnić pozycję 8 formularza
ofertowego dot
yczącą instalacji i konfiguracji oraz uszczegółowienia co do kursu wymiany
dolarów amerykańskich na złoty polski, jaki został przez przystępującego przyjęty. W ocenie
Izby
nie można również obecnie wykluczyć potrzeby dalszego doprecyzowania co do innych
elementów, w zależności od ponownej oceny dokonanej przez zamawiającego.
Tym niemniej zaniechanie pe
łnego wyjaśnienia okoliczności wskazanych w sposobie
kalkulacji ceny przystępującego doprowadziło do przedwczesnej oceny wyjaśnień
wykonawcy jako kompletnych pomimo, iż – co oczywiste w zestawieniu z treścią
argumentacji za
mawiającego powodującej, że uwzględnił on zarzut dotyczący rażąco niskiej
ceny
– nie były one do dokonania tej oceny wystarczające. Całość omawianych okoliczności
powoduje, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 3 p.z.p., który nakłada na niego obowiązek
rzetelnej oceny wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty, uzyskanych na podstawie
art. 90 ust. 1 p.z.p. i w
konsekwencji należało przyjąć, że zamawiający zapoczątkował
proces właściwego wyjaśniania zaoferowanej przez przystępującego ceny, jednakże pomimo
nakazu art. 90 ust. 3 p.z.p. g
o nie zakończył, a zatem Izba nakazała zamawiającemu
ponowienie czynności wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu
kalkulacji ceny.
Należy mieć przy tym na względzie utrwalone poglądy Krajowej Izby Odwoławczej
o
możliwości, a w niektórych przypadkach konieczności ponownego zwrócenia się
do wykonawcy o
wyjaśnienia ceny na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p., wyrażone
wielokrotnie w wyrokach z 11.01.2017 r. sygn. akt 2446/16, z 24.01.2017 r., sygn. akt: KIO
70/17, z 7.03.2017 r. sygn. akt: KIO 321/17, z 16.10.2017 r. sygn. akt KIO 2030/17,
z 4.12.2017 r. sygn. akt KIO 2411/17 r., z dnia 6.12.
2017 r. sygn. akt KIO 2358/17, które
Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie popiera i przyjmuje za własne.
Sankcja odrzucenia oferty przy
stępującego jest w ustalonym stanie sprawy
nieadekwatna dla realizacji celu ustawy, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej, a taką
jeszcze może okazać się oferta OPTeam S.A., tym bardziej, że ani zamawiający, ani
odwołujący nie wykazali, aby z treści wyjaśnień wynikało, że cena jest nierealna, nierynkowa
czy rażąco niska.
Wspomnieć należy również o wypracowanej w orzecznictwie Izby zasadzie
jednokrotnego wzywania do wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny na podstawie art. 90 ust.
1 p.z.p. Zaznaczyć jednak należy, zgodnie z celnym wywodem zawartym w wyroku Izby
z 29.01.
2018 r. sygn. akt. KIO 2717/17, którego wnioski Izba w składzie orzekającym
w
przedmiotowej sprawie podziela, że zasada jednokrotnego wezwania „znajduje zasadniczo
zastosowanie w sytuacjac
h, w których wezwanie precyzyjnie wskazywało okoliczności, które
należy wyjaśnić. W takiej sytuacji, w braku wyczerpującej odpowiedzi ze strony wykonawcy,
nie należy ponownie wzywać go do złożenia wyjaśnień, a jedynie stwierdzić, że wykonawca
nie podołał wynikającemu z art. 90 ust. 2 p.z.p. obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.” Zatem zasada jednokrotnego wezwania, w ocenie
Izby, nie znajduje zastosowania w ustalonym stanie rzeczy rozpoznawanej sprawy.
Izba oddal
iła zarzut oznaczony nr 7 w petitum odwołania – naruszenie przez
zamawiającego art. 90 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam S.A.,
pomimo że OPTeam S.A. nie udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
co do wyjaśnienia podejrzenia, że zaoferowana przez OPTeam S.A. jest rażąco niska.
Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznej na której oparto zarzut, tj. nie
wykazano, że wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny przystępującego nie posiadają podpisu
lub zostały podpisane przez osobę nieupoważnioną. Twierdzenia te nie znajdują również
potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy, zatem zarzut jako bezpodstawny należało oddalić.
Nie potwierdził się zarzut odwołania sformułowany przez odwołującego jako
naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty OPTeam S.A., pomimo iż treść tej oferty jest sprzeczna z SIWZ.
Wypełniając wymóg art. 196 ust. 4 p.z.p. i przytaczając przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, Izba wskazuje, że art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie Sądów Okręgowych i Izby. Podsumowując
zawarte tam interpretacje normy wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wskazać należy, iż
rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze
względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt
3
p.z.p. Rzeczona niezgodność dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania
określonego w SIWZ oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź
polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
SIWZ, z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty,
a
nie wymagania co do jej formy. Ponadto należy wykazać na czym konkretnie ta
niezgodność polega, poprzez jednoznacznie wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki
sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi
fragmentami SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia,
ewentualnie również z uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami i wyjaśnieniami
zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze można przyjąć, iż niezgodność oferty z treścią SIWZ
w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. polega albo na niezgodności zobowiązania, które
w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, ewentualnie
na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie, oraz podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych
(nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności oferowanego świadczenia
z
wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie przez zamawiającego odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. możliwe jest jedynie w sytuacji niemożliwości
wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ - na
podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty,
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu, lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (por. wyrok KIO z 23.09.15 r., sygn. akt
KIO 1974/17).
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty
z
treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia sporządzonej w danym postępowaniu.
Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 28.05.2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Udostępnienie SIWZ jest bowiem czynnością prawną powodującą
pows
tanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków
zmienić ani od nich odstąpić. Natomiast powyższe warunki winny być interpretowane
w
miarę możliwości literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu i przez
ograniczenie uznaniowości zamawiającego warunek realizacji zasady równego traktowania
wykonawców, wyrażony w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Przenosząc powyższy wywód na kanwę rozpoznawanej sprawy skład orzekający
stwierdził, co zostało omówione we wcześniejszej części uzasadnienia, że odwołujący nie
wykazał, aby w treści dokumentacji postępowania zamawiający zakazał wykonawcom
dokonywania modyfikacji we wzorze formularza ofertowego.
Zatem skoro odwołujący nie wskazał treści SIWZ, która zabraniałaby ingerencji we
wzór formularza cenowego, to a priori nie mogło dojść do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p., z powodu d
odania przez przystępującego pozycji 9 i 10 do tabeli cenowej
formularza ofertowego
(vide ppkt 3 pkt IV istotnych okoliczności). Izba podzieliła stanowisko
zamawiającego w tym zakresie, iż dodatkowe pozycje zawierają elementy stanowiące
przedmiot zamówienia, co ma odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania, zatem nie
doszło tu do merytorycznej niezgodności oferowanego zobowiązania w ofercie, w stosunku
do opisanego przez zamawiającego przedmiotu zamówienia, zaś odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej.
Dodatkowo, Izba podzieliła wyjaśnienia zamawiającego i przystępującego, iż w pkt
9 i
10 formularza ofertowego przystępującego doszło do technicznej zamiany pozycji i jest to
oczywista omyłka, co bezpośrednio wynika z zawartości obu pozycji, w korelacji ze stawkami
VAT. Tym niemniej nie jest to błąd, jak wywodził odwołujący, powodujący niezgodność oferty
z treścią SIWZ, a omyłka pisarska, która nie ma wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W zakresie rzekomej niezgodności treści oferty przystępującego z rozdziałem IV pkt
7
SIWZ uzasadnianej przez odwołującego jako brak zapewnienia w cenie przystępującego
gwarancji producenta, Izba stwierdziła, że w tym przedmiocie odwołujący również nie
sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu, a dodatkowo jak słusznie argumentował
zamawiający odwołujący całkowicie pominął, że zawarcie w cenie wymaganej przez
zamawiającego gwarancji wprost wynika z wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny
przystępującego i złożonego wraz z nią dowodu.
Nie znalazły potwierdzenia w dokumentacji postępowania wywody odwołującego
o
niezgodności oferty przystępującego z § 2 ust. 10 załącznika nr 10 do SIWZ, z powodu
pochodzenia urządzeń przystępującego spoza terenu Unii Europejskiej, które to odwołujący
oparł na tezie, iż skoro oferta zakupowa przedstawiona przez przystępującego jest wyrażona
w dolarach, to urządzenia przystępującego nie pochodzą z UE, nadto istnieje wątpliwość czy
źródło to jest legalne. Odwołujący nie wykazał twierdzeń, z których wywodził korzystne dla
siebie skutki prawne, pozostawiając je w sferze gołosłownych założeń. Ponadto Izba
stwierdziła, że oferta zakupowa złożona przez przystępującego pochodzi z państwa
członkowskiego UE, co dodatkowo powoduje, że spekulacje odwołującego są
nieuzasadnione.
Co
do rzekomej niezgodności oferty przystępującego z pkt 2, 3 i 6 rozdziału
VIII
SIWZ, Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał okoliczności, na których oparł zarzut,
tj. odwołującego nie wykazał, że przystępujący złożył ofertę wyrażoną w dolarach
amerykańskich. Teza postawiona przez odwołującego wydaje się bardziej być nawiązaniem
do zarzutu związanego z kursem walutowym, ponieważ sama w sobie jest w oczywisty
sposób niezgodna z ofertą przystępującego, która jest wyrażona w złotych polskich. Ponadto
Izba p
odzieliła w tym zakresie trafne stanowisko zmawiającego, zawarte w odpowiedzi na
odwołanie. Odwołujący nie wykazał również, że cena przystępującego nie obejmuje
wszystkich kosztów i składników, niezbędnych do wykonania zamówienia, co miałoby być
niezgodne
z pkt 6 rozdziału VIII SIWZ. Twierdzenia odwołującego pozostały gołosłowne.
Powyższe powoduje również, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam
S.A., pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny.
W ocenie Izby, w stanie ustalonym w sprawie, nie można zastosować art. 89 ust.
1
pkt 6 p.z.p. o treści „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu”, ponieważ odwołujący nie wykazał aby taki błąd przystępujący popełnił, kiedy
dyspozycja normy wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości istnienia
niezgodności oferty w stosunku co do wymagań zamawiającego.
Natomiast,
jak Izba stwierdziła we wcześniejszej części uzasadnienia, odwołujący nie
wykazał ani tezy, iż oferta przystępującego została sporządzona w dolarach amerykańskich,
czy
, że została wadliwie przewalutowana, ani twierdzeń, że oferta zakupowa dostawcy
przystępującego jest sprzeczna z ofertą przystępującego, złożoną w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego, czy żeby treść wyjaśnień potwierdzała, że doszło do
błędu. Zatem nie wykazano, aby jakikolwiek błąd w obliczeniu ceny przystępujący popełnił,
zarówno co do ceny całkowitej oferty, jak i w stosunku co do ceny elementu kalkulacji
z pozycji 4
formularza ofertowego przystępującego.
Reasumując, odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu,
jako wykazanie podniesionych tez. Zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 1 p.z.p. obowiązkiem
stron jest wskazanie
dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. spoczywa na osobie, która
z
danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie str
ony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Izby)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony w
ynik postępowania (vide wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 293/07).
W konsekwencji powyższego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 2 p.z.p. oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.
został przez Krajową Izbę
Odwoławczą oddalony.
Izba uznała również za chybioną argumentację odwołującego dotyczącą naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 z.n.k. w zw. z art. 7 ust.
1
p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OPTeam S.A., pomimo że oferta ta zawiera
niedopuszczalne tzw. przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami formularza
ofertowego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zatem zarzut ten został przez Izbę
oddalony.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.” Należy zwrócić uwagę, że nie jest to podstawa samoistna, a zastosowanie
odrzucenia oferty na kanwie omawianej normy wymaga
wykazania przez stronę jakim
czynem stypizowanym w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.) - dal
ej jako „z.n.k.”, mamy do czynienia i na
czym on w
okolicznościach konkretnej sprawy polega.
Odwołujący w treści odwołania podniósł, że przystępujący dokonuje nieuprawnionego
przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami formularza ofertowego, co w jego ocenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji określony w klauzuli generalnej, w postaci w art. 3 ust. 1 z.n.k.
zgodnie z którym „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”.
Jednakże, wobec braku wykazania przez odwołującego, że zamawiający
w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zakazał dokonania
wyceny elementów instalacyjnych przełącznika rdzeniowego w pozycji kalkulacji pn.
instalacja i
konfiguracji, co wywiedziono we wcześniejszej części uzasadnienia, do
nieuprawnionego „przerzucania kosztów” a priori nie mogło dojść. Zatem zarzuty
odwołującego w tym zakresie nie mogły doprowadzić do przyjęcia naruszenia prawa przez
zamawiaj
ącego, co uczyniło je bezzasadnymi.
Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. -
poprzez zaniechanie wykluczenia OPTeam S.A., pomimo że wykonawca ten, w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego
w
błąd, poprzez niezgodne z prawdą twierdzenie, że złożona oferta jest zgodna
z
wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ oraz poprzez wywołanie
u
zamawiającego mylnego przekonania, iż oferta ta jest najkorzystniejsza spośród ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, co miało istotny wpływ
na decyzje podjęte w postępowaniu przez zamawiającego, tj. skutkowało błędnym
dokonaniem przez zamawiającego czynności wyboru oferty OPTeam S.A. jako
najkorzystniejszej -
oznaczony w odwołaniu jako nr 6, wobec stwierdzenia przez Izbę, że
zarzut ten nie posiada uzasadnionych podstaw.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej
kryteriami selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów. Natomiast na kanwie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
z
postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z
godnie z jednolitą linią orzeczniczą, celnie określoną m.in. w wyrokach z 14.03.2017
r. sygn. akt 348/17, z 18.04.2018 r. sygn. akt 576/18, z 12.05.2017 r. sygn. akt KIO 836/17,
z 19.06.2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, z 10.07.2017 r. sygn. akt KIO 1257/17,
skład
orzekający wskazuje co następuje.
Dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. muszą zostać kumulatywnie spełnione
następujące przesłanki:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd,
2.
błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu,
3.
przedstawienie informacji jest wynikiem zamier
zonego działania lub rażącego
niedbalstwa;
natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. dla jego zastosowania wymaga łącznego zaistnienia
poniższych przesłanek:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd,
2.
przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa,
3.
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Na wstępie rozważań Izba zaznacza, w zakresie interakcji pomiędzy mającymi
zastosowanie podstawami wykluczenia, że hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., będąca
kwalifikowanym wprowadzenie zamawiającego w błąd, absorbuje hipotezę art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy p.z.p.
Następnie Izba wskazuje, że pierwszą i wspólną przesłanką stwierdzenia, że
zastosowanie znajdzie sankcja połączona z wyczerpaniem hipotezy obu ww. przepisów jest
wprowadzenie zamawiającego w błąd, które polega na przedstawieniu przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu
złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione
zostaną informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla
danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje
wprowadzony w
błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też
skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.
Wobec braku wykazania przez odwołującego, że przystępujący zamawiającego
wprowadził w błąd, w tym z powodu braku potwierdzenia się zarzutów odwołania,
wskazanych przez odwołującego w pkt 2 – 5 i 7 petitum odwołania, nie mógł zostać również
uwzględniony przez Izbę zarzut oznaczony pkt 6. Zatem Izba uznała za chybiony zarzut
naruszenia
przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.
W konsekwencji powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p., orzeczono jak
w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, który należ rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego
wykonawcy z którym zamawiający zawrze umowę (vide postanowienie Sądu Najwyższego
z 12.02.2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13).
Stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z art.
90 ust. 1 p.z.p.
powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona
hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., gdyż wadliwe czynności
zamawiającego miały bezpośredni wpływ na przedwczesny wybór oferty przystępującego
jako najkorzystniejszej w
postępowaniu.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust.
4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
