eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 1619/18, KIO 1631/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-10
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 1619/18
KIO 1631/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
27 sierpnia i 5 września 2018 r. w Warszawie odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2018 r. przez:

A.
Thales Polska Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
B.
Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23, 02-316 Warszawa,

w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,

przy udziale:
1) wykonawcy BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1619/18 oraz KIO
1631/18,
po stronie odwołujących,
2) wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1619/18
oraz KIO 1631/18,
po stronie odwołujących,
3) wykonawcy
Torpol S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1619/18 oraz KIO
1631/18,
po stronie odwołujących,

4) wykonawcy

Thales Polska Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1631/18,
po stronie odwołującego,


orzeka:

1.
oddala odwołanie w sprawie KIO 1619/18,
wniesione przez wykonawcę Thales
P
olska Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
2.
kosztami postępowania w sprawie KIO 1619/18 obciąża wykonawcę Thales Polska
Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) od wykonawcy
Thales Polska Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-
518 Warszawa
- na rzecz
zamawiającego

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

, stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
3.
uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 1631/18,
wniesione przez Polski Związek
Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23, 02-316 Warszawa
w zakresie zarzutu
nr 7 odwołania tj. naruszenia art. 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1, art.
139 ust. 1 i art. 151 ust. 1 i 2
ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu zmianę
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez wprowadzenie podstaw do
częściowej redukcji zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiednio po
wykonaniu danego Odcinka
i po upływie odnośnego okresu rękojmi,
4.

umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 4, 5 i 6 odwołania,
5. w pozos
tałym zakresie oddala odwołanie,
6.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa i:
6.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polski
Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23, 02-316 Warszawa, tytułem
wpisu od odwołania,

6.2
zasądza kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) od Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa
,
na rzecz Odwołującego – Polski Związek
Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23, 02-316 Warszawa,
stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

…………………………


sygn. akt: KIO 1619/18

KIO 1631/18


Uzasadnienie

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie rob
ót budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km
107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew –
Białystok”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2018/S 146-335227 w dniu 1.08.2018 r.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579)
zwanej dalej „Pzp”.
Dnia 1 sierpnia 2018 roku, Z
amawiający opublikował na swojej stronie internetowej
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia.

KIO1619/18
Dnia 13 sierpnia 2018 roku wykonawca Thales Polska Sp. z o.o
. (dalej jako Odwołujący
lub Odwołujący Thales) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
niezgodnej z przepisami ustawy
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
niesporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a to
poprzez zaniechanie wskazania w SIWZ terminu na skorzystanie przez Zamawiającego
z przysługującego mu prawa opcji, co znacząco utrudnia, o ile nie uniemożliwia
Odwołującemu skalkulowanie i złożenie oferty albowiem nie jest wiadome, jak duże środki
(materialne i ludzkie) ani w jakim czasie będzie musiał zabezpieczyć w celu wywiązania się
z umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia p
ostępowania.

W oparciu o powyższy zarzut Odwołujący Thales wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1.
dokonania zmiany treści SIWZ poprzez wskazanie, iż Zamawiający może złożyć
oświadczenie o skorzystaniu z prawa Opcji (tj. może żądać rozpoczęcia wykonania Opcji

nr 1 lub Opcji nr 2) nie później niż w terminie 4 (czterech) miesięcy od dnia zawarcia
umowy z wybranym wykonawcą w postępowaniu. Przykładowo, Odwołujący wskazuje, iż
oczekiwana zmiana mogłaby się dokonać poprzez następującą modyfikację zdania
czwartego w Klauzuli 21 Tomu II SIWZ (Warunki Umowy, część obejmująca Warunki
Szczególne):
-
zamiast aktualnej treści:

„Zamawiający złoży pisemne oświadczenie o skorzystaniu z Prawa opcji po uzyskaniu
zapewnienia finansowania dla danego zakresu Opcji nr 1 i/lub Opcji nr 2.".

-
proponowana treść:

„Zamawiający złoży pisemne oświadczenie o skorzystaniu z Prawa opcji po uzyskaniu
zapewnienia finansowania dla danego zakresu Opcji nr 1 i/lub Opcji nr 2, jednak nie
później niż w terminie 4 (czterech) miesięcy od Daty Rozpoczęcia. W razie niezłożenia
powyższego oświadczenia w terminie do 4 (czterech) miesięcy od Daty Rozpoczęcia,
wykonawca przyjmuje, że Zamawiający nie korzysta z prawa opcji.”.

oraz zmianę wszystkich zapisów w dokumentacji przetargowej dotyczących terminu
skorzystania przez Zamawiającego z prawa Opcji 1 i/lub Opcji 2 w taki sposób aby były
zgodne z powyżej zaproponowanym zapisem.
2.
zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to niezbędne.

Uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania.

Odwołujący podnosi, że opis przedmiotu zamówienia, co determinuje dyspozycja art. 29 ust.
1 ustawy Pzp
, powinien pozwolić każdemu z potencjalnie zainteresowanych danym
zamówieniem wykonawców przygotowanie i złożenie ważnej oferty, w tym umożliwić
precyzyjne obliczenie ceny za jego realizację. Zamawiający formułując opis przedmiotu
za
mówienia powinien w związku z tym posługiwać się dostatecznie dokładnymi
i zrozumiałymi określeniami oraz uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty, mając na uwadze również to, iż perspektywą decydującą
dla oceny,
czy wytyczne te zostały zachowane, jest perspektywa wykonawcy. Wskazuje, że
j
ednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia jest termin jego wykonania. Zaznacza, że
zgodnie z orzecznictwem KIO
, zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem
wskazanych w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
wymagań i okoliczności mających wpływ na treść
oferty
wykonawcy i jego późniejszego zobowiązania wynikającego z zawartej umowy.

Zdaniem Odwołującego okres, w którym dane zamówienie ma być realizowane i określenie
szczególnych regulacji w tym zakresie ma znaczenie dla sporządzenia oferty
w postępowaniu przez wykonawców, a w szczególności ma znaczenie dla wyceny tej oferty
pod kątem czasu, na jaki wykonawca musi zaabsorbować określone środki techniczne,
osobowe i finansowe dla n
ależytego wykonania zamówienia. Wywodzi, że opis przedmiotu
zamówienia z określeniem wymagań co do terminu realizacji zamówienia powinien pozwolić
wykonawcy na realną wycenę przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem obiektywnej
możliwości wyceny przez niego wszystkich ryzyk związanych z charakterem danego
zamówienia publicznego. Podnosi, że zamawiający zobligowany jest do opisania wszystkich
elementów związanych z realizacją zamówienia, które to elementy nie mogą być
interpretowane przez wyk
onawców w sposób dowolny, które dodatkowo, na późniejszym
etapie, w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia będą mogły być interpretowane przez
zamawiającego ze stratą bądź pokrzywdzeniem wykonawcy.
Odwołujący wskazuje, że prawo opcji, jak potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, jest związane w sposób integralny z przedmiotem zamówienia.
Z tego wywodzi, że zamawiający zobowiązany jest w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia opisać precyzyjnie zakres, jakiego prawo opcji dotyczy, natomiast wzór umowy
powinien zawierać wyraźne i precyzyjne uregulowania dotyczące tej części zamówienia,
która będzie realizowana na pewno oraz równie precyzyjne określenie tej części
zamówienia, której realizacja będzie uzależniona od decyzji zamawiającego o skorzystaniu
z prawa opcji.
Podnosi, że prawo opcji zamawiający winien opisać z uwzględnieniem art. 29
ust. 1 i nast. ustawy Pzp
, a więc w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mające wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący podkreśla, że niezależnie od prawa Zamawiającego do odpowiedniego
dokonania opisu przedmiotu zamówienia, winien on zostać dokonany w zgodzie
z przepisami ustawy Pzp, d
latego też Odwołujący nie dąży do opisania wymagań za
Zamawiającego. Podnosi, iż jego celem jest opisanie tych wymagań przez Zamawiającego
w taki sposób, aby zapewnić ich zgodność z prawem i możliwość rzetelnej wyceny
przedmiotu zamówienia, tak aby oferta Odwołującego mogła realnie konkurować z ofertami
innych wykonawców, co przy obecnej treści SIWZ jest niemożliwe.

Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu przedmiotem zamówienia
jest wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew - Białystok od km 107,260 do km
178,5
00. Zamawiający przewidział, po pierwsze, zakres podstawowy zamówienia, który
obejmuje kompleksową, wielobranżową modernizację linii kolejowej nr 6 na odcinku Czyżew
-
Łapy (bez stacji Łapy) od km 107,260 do km 151,900. Ponadto, Zamawiający przewidział
ta
kże prawo opcji polegające na: Opcja nr 1 - wykonaniu robót budowlanych na odcinku
st
acja Łapy (km 151,900 -155,200) i szlak Łapy - p.odg Turczyn (km 155,200 - 173,000)
i Opcja nr 2 -
wykonanie robót budowlanych na odcinku p.odg Turczyn - Białystok (km
173,000 -178,500).
Zamawiający wskazał, iż okres realizacji zamówienia wynosi: dla zakresu
podstawowego -
17 miesięcy od Daty Rozpoczęcia zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Warunków
Szczególnych znajdujących się w Tomie II SIWZ; dla opcji nr 1 - 18 miesięcy od złożenia
oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; dla opcji nr 2 - 18 miesięcy od
złożenia oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji.
Odwołujący informuje, że cena brutto za realizację zamówienia, które może zostać
wykonane w ramach prawa opcji stanowi kryterium oceny ofert. W celu oceny ofert
Zamawiający przyjmuje kryteria - cena brutto za realizację Zakresu podstawowego - waga:
60%; cena brutto za re
alizację Opcji nr 1 - waga: 20%, cena brutto za realizację Opcji nr 2 -
waga 20%.
Odwołujący uzupełnia, że w Warunkach Umowy Zamawiający przewidział, iż „Zamawiający
złoży pisemne oświadczenie o skorzystaniu z Prawa opcji po uzyskaniu zapewnienia
finansowania dla danego zakresu Opcji nr 1 i/lub Opcji nr 2"
przy jednoczesnym wskazaniu,
że „Realizacja zakresu zamówienia objętego Opcją nr 1 i/lub Opcją nr 2 stanowi
jednostronne uprawnienie Zamawiającego, z którego skorzystanie rodzi po stronie
Wykonawcy obowiązek realizacji prac opisanych w niniejszej KLAUZULI"
. Odwołujący
podkreśla, że w żadnym z dokumentów przetargowych Zamawiający nie określił terminu na
skorzystanie z prawa opcji.
Odwołujący wskazuje, że nieokreślenie terminu na skorzystanie z prawa opcji
utrudnia mu
oraz innym potencjalnym wykonawcom wycenę zamówienia, złożenie oferty,
a w dalszej perspektywie realizację zamówienia. Oferenci nie mogą bowiem przewidzieć,
w jakim terminie Zamawiający może skorzystać z prawa opcji w postępowaniu. Podnosi, że
Zamawiający może (1) zobowiązać wykonawców do realizacji zamówienia w ramach Opcji 1
i
/lub Opcji 2 bezpośrednio po zawarciu umowy w ramach niniejszego Postępowania, a zatem
zobowiązać wykonawcę do wykonywania niejako trzech odcinków jednocześnie,

(2) zobowiązać wykonawców do realizacji zamówienia w ramach Opcji 1 i/lub Opcji 2
w trak
cie wykonywania zamówienia podstawowego (w ciągu 17 miesięcy licząc od dnia
podpisania umowy w ramach niniejszego p
ostępowania) (3) zobowiązać wykonawców do
realizacji zamówienia w ramach Opcji 1 i/lub Opcji 2 po wykonaniu zamówienia
podstawowego (4) zobow
iązać wykonawców do realizacji zamówienia w ramach Opcji 1 po
zakończeniu realizacji zamówienia podstawowego, a zamówienia w ramach Opcji 2 po
zakończeniu realizacji zamówienia w ramach Opcji 1 (lub na odwrót, gdy chodzi o kolejność
opcji).
Podnosi, że ma to o tyle istotnie znaczenie, iż Zamawiający w SIWZ stwierdził, iż
należy wycenić każdą opcję. Odwołujący podkreśla, że w orzecznictwie wskazuje się,
iż prawo opcji jest związane w sposób integralny z przedmiotem zamówienia, a tym samym
musi zostać opisane z uwzględnieniem dyrektyw wynikających z art. 29 ustawy Pzp.
Odwołujący Thales zaznacza, że zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot
zamówienia w sposób pozwalający wykonawcom uzyskać pewność co do poszczególnych
elementów zamówienia, oczekiwań zamawiającego oraz obowiązków ciążących na
wykonawcy, który będzie zamówienie realizował, obowiązkiem zamawiającego jest
określenie, w jakich okolicznościach oraz w jakim terminie zdecyduje o rozszerzeniu
zamówienia na jego część fakultatywną. Wywodzi, że istotą bowiem zastosowania prawa
opcji jest ujęcie w umowie podstawowej zarówno wolumenu zamówienia fakultatywnego,
okoliczności, w których zamawiający podejmie decyzję co do jego realizacji lub zaniechania
oraz terminu, w jakim decyzja ta może nastąpić. Podnosi, że brak przewidzianego terminu,
w którym Zamawiający będzie zobowiązany poinformować wykonawcę o skorzystaniu lub
zaniechaniu skorzystania z prawa opcji nie pozwala wykonawcy obiektyw
nie wycenić
kosztów realizacji zamówienia, których rozpiętość jest znaczna w zależności od przyjęcia
jednego z możliwych wariantów. Wskazuje, ze wykonawcy na etapie składania ofert nie
mogą bowiem określić czasu, na jaki muszą zaabsorbować określone środki techniczne,
osobowe i finansowe dla należytego wykonania zamówienia, które będzie realizowane przez
kilkanaście miesięcy. Takie rozwiązanie dodatkowo przerzuca na wykonawcę ciężar
związany ze wzrostem cen lub zaprzestaniem produkcji określonego sprzętu czy materiałów.
Jednocześnie podnosi, że z uwagi brak dookreślenia terminu na skorzystanie przez
Zamawiającego z prawa opcji, element ten może być przez wykonawców interpretowany
w sposób dowolny, co w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia będzie mogło być
interpretowane przez Zamawiającego ze stratą bądź pokrzywdzeniem wykonawcy.
Odwołujący podkreśla, że jako jedno z kryteriów oceny ofert Zamawiający wskazał

określenie ceny brutto za realizację Opcji 1 oraz określenie ceny brutto za realizację Opcji 2.
Z tego wywodzi, że dowolna ocena elementu opisu przedmiotu zamówienia, jakim jest
określenie terminu na skorzystanie z prawa opcji, przez wykonawców ma bezpośrednie
przełożenie na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący wskazuje na istotność zakresu środków ludzkich i materialnych
koniecznych do zmobilizo
wania przez wykonawcę w razie otrzymania oświadczenia
Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. Podnosi, że z treści Klauzuli 21 wynika, iż gdy
chodzi o kierownictwo robót, wymaganych jest siedmiu kierowników robót w poszczególnych
branżach oraz geodeta, zaś jeśli chodzi o sprzęt, między innymi, minimum jeden pociąg
sieciowy, minimum jeden pociąg do wymiany toru, jeden zestaw składający się z co najmniej
10 wagonów samowyładowczych i lokomotywy, itd.
Zdaniem odwołującego jest pełni uzasadnione aby wykonawca znał, przynajmniej
w przybliżeniu, ramy czasowe, w których może być zobowiązany do mobilizacji ww. środków
i wykonania robót. Podnosi, że wskazując na treść żądanej zmiany SIWZ przyjął możliwie
długi okres akceptowalny z punktu widzenia kalkulacji oferty, jednocześnie starając się
wskazać termin jak najmniej ograniczający Zamawiającego.

Zamawiający w dniu 27.08.2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości. Podniósł, że uwzględnił żądanie wprowadzenia terminu
wykonania prawa opcji poprzez modyfikację Tomu I SIWZ – Instrukcji dla wykonawców w pkt
3.
Odwołujący w toku posiedzenia i rozprawy przed Izbą podtrzymał stanowisko, podnosząc, że
uwzględnienie żądanych zmian ma charakter pozorny. Wskazał, że po zmianie zapisów
nadal nie wiadomo, kiedy roboty przewidziane w opcjach będą wykonywane. Zamawiający
wprowadził termin skorzystania z prawa opcji, ale rozdzielił ów terminu od terminu
rozpoczęcia robót z opcji, w rezultacie czego wykonawcy w dalszym ciągu nie wiedzą, czy
w jednym czasie wykonywać będą jedynie zakres podstawowy, czy razem z robotami z opcji.
Podniósł, że wykonawca dopiero w przeciągu 6 miesięcy po podpisaniu umowy dowie się,
jaką ilość środków ma zmobilizować dla wykonania zamówienia, co uniemożliwia prawidłową
wycenę oferty i powoduje, że złożone oferty będą nieporównywalne.

KIO 1631/18
Dnia 13 sierpnia 2018 roku, Polski
Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23
lok. U4, 02-316 Warszawa
(dalej „Odwołujący” lub „Odwołujący PZPB”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy zapisów
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz Warunków Umowy o realizację
wskazanego zamówienia w zakresie odnoszącym się do wyznaczonego przez
Zamawiającego terminu wykonania zamówienia podstawowego, robót przewidzianych do
wykonania w Opcji
nr 1 i Opcji nr 2, jak również innych uregulowań Umowy.

Odwołujący PZPB zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania terminu wykonania
zamówienia w zakresie odnoszącym się do robot przewidzianych do wykonania w Opcji nr
1 i Opcji nr 2,
2. art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
kodeksu
cywilnego i art. 387 § 1 kodeksu cywilnego poprzez wskazanie przez Zamawiającego
niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji części zamówienia tj. wykonania robót
z zakresu podstawowego w terminie 17 miesięcy od Daty Rozpoczęcia,
3. naruszenie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1

k.c. i art. 387 § 1 k.c., poprzez wskazanie przez Zamawiającego niemożliwego do
dotrzymania terminu realizacji zamówienia podstawowego,
4. art. 36 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wskazania precyzyjnych wymagań
dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
5. art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wskazania istotnych postanowień
Umowy w zakresie dotyczącym biegu okresu rękojmi i gwarancji, zwrotu zabezpieczenia
należytego wykonania, w szczególności poprzez zaniechanie zdefiniowania robót z Opcji
nr 1 i Opcji nr 2 jako Odcinków w rozumieniu Subklazuli 1.1.5.6. Warunków Kontraktu
FIDIC,
6.
art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw.
z art. 353
1
k.c., art. 58 k.c. oraz w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wskazania we wzorze Umowy wymagań dotyczących biegu okresu rękojmi
i gwarancji, a także wprowadzenie postanowień, w myśl których bieg okresu rękojmi
i gwarancji, a także zakończenie tego okresu może ulec przedłużeniu o bliżej nieokreślony
czas,

7. art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie
granic swobody kontraktowania, przy jednoczesnym naruszeniu art. 151 ust. 1 i ust. 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia we wzorze Umowy definicji Odcinka (lub
podobnej regulacji), a w konsekwencji ustalenie terminu zwrotu zabezpieczenia
należytego wykonania Umowy oraz zabezpieczenia na okres rękojmi w sposób sprzeczny
z art. 151 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
8. art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, poprzez o
pisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający wykonawcom ubiegającym się
o udzielenie przedmiotowego zamówienie porównywalnych ofert;
9. art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora
związanych z przygotowaniem robót, w szczególności wobec zaniechania określenia
przez Zamawiającego terminu wykonania robót z Opcji nr 1 i Opcji nr 2 oraz przerzucenie
na w
ykonawcę wszelkich ryzyk związanych brakiem określenia tych terminów, a tym
samym niejedno
znacznym opisem przedmiotu zamówienia.

W oparciu o powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
wskazania możliwego do zidentyfikowania przez wykonawców terminu wykonania
zamówienia w części dotyczącej Opcji nr 1 oraz Opcji nr 2, w tym nakazanie dokonania
zmiany Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, wzorca formularza oferty i wzoru Umowy
oraz wszelkich innych dokumentów, w których wskazany jest termin wykonania robót
przewidzianych w Opcji nr 1 i Opcji nr 2, np. poprzez wskazanie przez Zamawiającego
maksymalnego terminu w ciągu którego Zamawiający uprawniony będzie do skorzystania
z Prawa Opcji nr 1 oraz nr 2;
2.
zmiany postanowień Umowy poprzez wprowadzenie do Umowy (Załącznika do Oferty)
definicji Odcinka w rozumieniu Subklazuli 1.1.5.6. Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC:
Odcinek nr 1 - zakres podstawowy, Odcinek nr 2 - roboty przewidziane w Opcji nr 1,
Odcinek nr 3 - roboty przewidziane w Opcji nr 2, a w konsekwencji nakazanie
wprowadzenia regulacji, w myśl których okres rękojmi i gwarancji rozpocznie bieg
i odpowiednio skończy się w terminie 72 miesięcy po odbiorze/przejęciu robót z danego
Odcinka i rozpoczęciu użytkowania przez Zamawiającego, jednocześnie nakazanie

wprowadzenia podstaw częściowej redukcji zabezpieczenia należytego wykonania
umowy
oraz zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi odpowiednio po wykonaniu danego
Odcinka i po upływie odnośnego okresu rękojmi w sposób zgodny z art. 151 ust. 1 i 2
ustawy Pzp,
ewentualnie
-
wprowadzenia innego równoważnego postanowienia umożliwiającego rozpoczęcie biegu
okres rękojmi i gwarancji w odniesieniu do robót zakresu podstawowego, robót
przewidzianych w Opcji nr 1 oraz robót przewidzianych w Opcji nr 2 oddzielnie, po
odbiorze/przejęciu danej części i rozpoczęciu użytkowania przez Zamawiającego,
je
dnocześnie nakazanie wprowadzenia podstaw częściowej redukcji zabezpieczenia
należytego wykonania umowy oraz zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi odpowiednio
po wykonaniu danej części i po upływie odnośnego okres rękojmi w sposób zgodny z art.
151 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
3.
zmiany terminu wykonania zamówienia podstawowego na 38 miesiący od Daty
Rozpoczęcia, a w konsekwencji nakazanie dokonania zmiany Ogłoszenia o zamówieniu,
SIWZ, w tym wzorca formularza oferty i wzoru Umowy oraz wszelkich innych
dokumen
tów, w których wskazany jest termin wykonania robót z zakresu podstawowego,
przy jednoczesnym nakazaniu wprowadzenia do wzoru Umowy postanowień o treści:
„1. Do czasu realizacji robót budowlanych nie wlicza się okresów zimowych.
2. Okres zimowy trwa od 15
grudnia do 15 marca, liczony jako trzy miesiące.
3.
Jeżeli rozpoczęcie etapu realizacji robót przypada w okresie zimowym, wówczas etap
ten rozpoczyna się następnego dnia po tym okresie zimowym’’;

ewentualnie zamiast uwzględnienia wniosku wskazanego w pkt 3:
4.
nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu wykonania zamówienia podstawowego na 44
miesiące od Daty Rozpoczęcia, a w konsekwencji nakazanie dokonania zmiany
Ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, w tym wzorca formularza oferty i wzoru Umowy oraz
wszelkich innych
dokumentów, w których wskazany jest termin wykonania robót z zakresu
podstawowego.

W odniesieniu do ww. wniosku nr 1 odwołania, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie
przedstawił informacji co do terminu wykonania zamówienia w zakresie odnoszącym się do
Opcji nr 1 oraz Opcji nr 2, co stanowi naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
a w konsekwencji art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że na podstawie

zapisów SIWZ, Umowy i ogłoszenia o zamówieniu odnoszących się do terminu skorzystania
z prawa opcji i ich realizacji,
nie sposób ustalić terminu wykonania zamówienia w części
odnoszącej się do Opcji nr 1 i 2. Wskazuje, że jedynym wyznacznikiem skorzystania z prawa
Opcji jest uzyskanie przez Zamawiającego finansowania, a nie jest możliwe ustalenie,
w jakim terminie nastąpi uzyskanie finansowania, ani w jakim terminie od momentu
uzyskania finansowania Zamawiający zobowiązany będzie skorzystać z prawa opcji
Zdaniem Odwołującego, tym zakresie uprawnienie Zamawiającego do złożenia
oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji ma całkowicie dowolny charakter. Wskazuje, że
w
realiach niniejszej sprawy przedmiot zamówienia może obejmować alternatywnie:
-
wykonanie wyłącznie zakresu podstawowego,
- wykonanie zakresu podstawowego oraz prac przewidzianych w Opcji nr 1,
- wykonanie zakresu podstawowego oraz prac przewidzianych w Opcji nr 2,
- wykonanie zakresu podstawowego oraz prac przewidzianych w Opcji nr 1 i 2.
Odwołujący podnosi, że wykonawca zobowiązany jest wycenić zarówno wykonanie prac
zakresu pods
tawowego jak i prac przewidzianych w Opcji nr 1 i 2, nie mając informacji, kiedy
i czy w ogóle nastąpi ewentualna realizacja zakresu Opcji nr 1 i Opcji nr 2, gdyż
Z
amawiający zastrzega sobie prawo skorzystania z Prawa opcji bez wskazania
jakiegokolwiek terminu. Wywodzi,
że Zamawiający będzie mógł skorzystać z Prawa Opcji
w dniu zawarcia Kontraktu, jak i np. w 17 miesięcy czy 36 miesięcy po jego zawarciu,

a nawet po jego wykonaniu, w okresie rękojmi. Dalej wskazuje, że ostateczny termin
wykonania zamówienia może wynieść 17 miesięcy od Daty Rozpoczęcia w przypadku
realizacji wyłącznie zakresu podstawowego. W przypadku skorzystania z Prawa Opcji termin
ten może wynieść od 18 miesięcy, licząc od Daty Rozpoczęcia (w przypadku skorzystania
z prawa opcji w dniu
zawarcia Kontraktu) do terminu, który nie jest możliwy do
skonkretyzowania na etapie kalkulacji oferty przetargowej.
W opinii Odwołującego, opis
przedmiotu zamówienia nie zawiera podstawowych danych koniecznych do kalkulacji oferty
przetargowej.
Podnosi, że opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów wskazanych
w
art.
29
ust.
1
ustawy
Pzp
oraz nie uwzględnia wszystkich wymagań
i okoliczności, które mają wypływ na wysokość ceny, z kolei SIWZ nie zawiera obligatoryjnej
informacji wymaganej art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, tj. terminu wykonania zamówienia.
Zdaniem Odwołującego wskazany przez Zamawiającego termin ma charakter iluzoryczny,
albowiem nie jest możliwe określenie terminów wykonania zamówienia w części dotyczącej
Opcji nr 1 i Opcji nr 2. Termin w
ykonania zamówienia, to obok opisu przedmiotu zamówienia

jedna z najistotniejszych informacji z punktu widzenia kalkulacji oferty przetargowej. Nie
mając wymaganej informacji na temat terminu wykonania, Wykonawca nie ma możliwości
realnego oszacowania kosz
tów wykonania zamówienia. Podnosi, że umowy o zamówienie
publiczne zawierane na czas określony zostały przez ustawodawcę skonstruowane jako
źródło zobowiązań o charakterze trwałym, które, jeżeli tylko są wykonywane należycie, to
powinny istnieć aż do upływu terminu, na jaki zawarta została umowa, co jest podyktowane
tym, że wykonawcy będą mogli racjonalnie skalkulować cenę, wysokość opłat oraz inne
parametry finansowe, a także przewidzieć ryzyko związane z kontraktem (w tym ryzyko, czy
poniesione przez nich
nakłady zostaną zrekompensowane przychodami uzyskanymi
w określonym okresie obowiązywania umowy), jedynie wówczas, gdy będą mogli
przewidzieć czas, przez jaki strony umowy pozostaną nią związane. Podnosi, że zakazane
jest redagowanie postanowień umowy o zamówienie publiczne w taki sposób, że zakres, czy
wolumen zamówienia zależy w całości od zdarzeń przyszłych i niepewnych. Odwołujący
wywodzi, że bazując na dokonanym przez Zamawiającego opisie terminu wykonania
zamówienia możliwe jest przyjęcie niezliczonej ilości konfiguracji czasowych i możliwe jest
przyjęcie np.:
1.
18 miesięcznego terminu wykonania całego zamówienia (zakres podstawowy + Opcja 1
i 2) w razie złożenia oświadczenia o skorzystaniu z Prawa Opcji w dniu zawarcia
Kontraktu (17 miesięcy - zakres podstawowy + 1 miesiąc z Opcji nr 1 i 2),
2.
50 miesięcznego terminu wykonania całego zamówienia (zakres podstawowy + Opcja 1
i 2) w razie złożenia oświadczenia o skorzystaniu z Prawa Opcji nr 1 - 16 miesięcy po
zawarciu Kontraktu, a z Opcji nr 2 -16
miesięcy po skorzystaniu z Opcji nr 1 (16 miesięcy
z zakresu podstawowego + 16 miesięcy z Opcji nr 1 +18 miesięcy z Opcji nr 2)
Odwołujący wskazuje, że tak poważne rozbieżności w możliwych terminach wykonania
zamówienia spowodują nieporównywalność ofert wykonawców gdyż profesjonalny
wykonawca, chcąc złożyć ofertę na wykonanie zamówienia, będzie zmuszony złożyć ofertę
op
artą wyłącznie na spekulacjach - nie tylko w zakresie ewentualnych zmian cen robót
budowlanych, które nastąpią w okresie np. 50 miesięcy, ale również w zakresie kosztów
utrzymania robót, kosztów zapewnienia realizacji zobowiązań z tytułu rękojmi, a także
kosztów zabezpieczenia należytego wykonania oraz zabezpieczenia na okres rękojmi.

W odniesieniu do wniosku nr 2 odwołania, Odwołujący podnosi, że w kontekście braku
wskazania przez Zamawiającego terminu wykonania zamówienia w zakresie Opcji nr 1

i Opcji nr 2 sprzeciwić należy się wymogom Zamawiającego, które spowodują złożenie
w niniejszym postępowaniu ofert spekulacyjnych. Zarzuty te odnoszą się do braku
zdefiniowania przez Zamawiającego robót z Opcji nr 1 i 2 jako Odcinkach w rozumieniu
Warunków Kontraktu FIDIC. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z Subklauzulą 1.1.5.6
Warunków Ogólnych Kontraktu „Odcinek" oznacza część Robót, wyszczególnioną
w Załączniku do Oferty jako Odcinek (jeśli jest)". Wskazuje, że konsekwencją zdefiniowania
Odcinka jest:
-
możliwość odbioru (przejęcia robót) w zakresie odnoszącym się do wykonanej części
zamówienia (tutaj robót z zamówienia podstawowego, robót z Opcji nr 1 i Opcji nr 2),
-
rozpoczęcie biegu terminów rękojmi i gwarancji,
-
redukcja zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz roszczeń z tytułu rękojmi
odpowiednio do wartości odebranego (przejętego) Odcinka.
Odwołujący podnosi, że Załącznik do Oferty nie zawiera definicji „Odcinka”, co oznacza, że
Zamawiający nie dokonał podziału robót na Odcinki, w konsekwencji czego wykonanie
całego przedmiotu zamówienia może być ukończone w terminie 18 miesięcy lub też 50
miesięcy od daty zawarcia Kontraktu. Wywodzi, że również w odniesieniu do terminu rękojmi
i gwarancji możliwe jest przyjęcie 72 miesięcznego okresu (tak jak wskazał Zamawiający),
jak i np. 105 miesięcznego okresu rękojmi i gwarancji w odniesieniu do zakresu
podstawowego (w razie gdyby roboty podstawowe
zostały ukończone i odebrane w terminie
17 miesięcy, a okres rękojmi rozpocząłby się faktycznie 33 miesiące po ich ukończeniu
i odbiorze przez
Zamawiającego). Z subklauzuli 1.1.3.7, 10.1 i 2.7 warunków kontraktu
Odwołujący wywodzi, iż w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewiduje Odcinków w rozumieniu
Subklazuli 1.1.5.6 Warunków Ogólnych FIDIC, zarówno odbiór końcowy robót, jak
i wystawienie Świadectwa Przejęcia Robót zgodnie z Subklauzulą 10.1 nastąpić może
dopiero po wykonaniu wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia. W sytuacji, gdy
Zamawiający skorzysta z prawa Opcji nr 1 i 2 przejęcie robót nastąpi po wykonaniu
zamówienia podstawowego jak i robót z Opcji 1 i 2. Przejęcie części robót, np. robót
określonych w Etapach, o których mowa w Subklazuli 8.13 WSK nie będzie stanowiło
odbioru częściowego, który potwierdzałby częściowe wykonanie zamówienia, jak
i rozpoczęcie biegu rękojmi i gwarancji. Podnosi, że niezależnie od terminu wykonania
poszczególnych części zamówienia, czy to 17 miesięcy (zakres podstawowy) czy 50
miesięcy (np. roboty z Opcji nr 2) od daty zawarcia Kontraktu Zamawiający przewidział jeden
termin rozpocz
ęcia okresu rękojmi i gwarancji, którym jest dzień następujący po dacie

wskazanej w protokole Odbioru końcowego, z którą Roboty lub Odcinek zostały ukończone
zgodnie z Kontraktem. Reasumując, dopiero po wykonaniu wszystkich robót objętych
przedmiotem zamówienia rozpocznie bieg okres rękojmi i gwarancji. Powołuje się na
brzmienie subkluazuli 10.2, 11.1 i 11.9 warunków kontraktu. Dalej wywodzi, że
k
onsekwencją braku zdefiniowania Odcinka jest również konieczność utrzymywania
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w bliżej nieskonkretyzowanym okresie.
W subklazuli 4.2 Warunków Kontraktu zawarto wymogi odnoszące się do zabezpieczenia
wykonania.
Zdaniem Odwołującego, wskazane wyżej warunki realizacji zamówienia, opisane
przez
Zamawiającego w postanowieniach przyszłej Umowy, czynią zasadnym zarzut
naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 15 i 16 ustawy Pzp poprzez niewskazanie precyzyjnych
wymagań dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania, braku precyzyjnych wymagań
umowy dotyczących rękojmi i gwarancji, a także zabezpieczenia należytego wykonania i tym
samym zasadnym
czynią zarzut dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób
sprzeczny z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący podnosi, że zgodnie z przepisem
art. art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. uprawnienia z tytułu rękojmi za
wady fizyczne wygasają po upływie dwóch lat, a gdy chodzi o wady budynku - po upływie
pięciu lat, od dnia wydania rzeczy kupującemu. Wskazany w art. 558 § 1 k.c. zakres
możliwych modyfikacji odpowiedzialności z tytułu rękojmi dotyczy: rozszerzenia,
ograniczenia lub wyłączenia, przy czym dopuszczalne modyfikacje odpowiedzialności
z ty
tułu rękojmi nie odnoszą się do początku biegu tego okresu, a zatem przyjąć należy, że
moment wydania rzeczy (tutaj: odbioru części robót obejmujących zakres podstawy, z Opcji
nr 1 lub Opcji nr 2) kupującemu (tutaj: Zamawiającemu) będzie początkiem biegu okresu
rękojmi dla tej części Robót. Pogląd taki, zdaniem Odwołującego, uzasadnia właściwość,
natura instytucji rękojmi oraz orzecznictwo sądowe. Podnosi, że istotą odpowiedzialności
z tytułu rękojmi za wady jest możliwość domagania się przez uprawnionego, aby
dostarczony mu przedmiot umowy spełniał określone walory użytkowe, funkcjonalne,
wartościowe w określonym w umowie lub przepisach k.c. czasie. Wskazuje, że
w przedmiotowym postępowaniu okres rękojmi (Okres Zgłaszania Wad) ustalono na 72
miesiące, który stanowi czas próby w ciągu którego uprawniony z rękojmi (Zamawiający)
będzie miał możliwość zbadania przedmiotu objętego rękojmią. Podnosi, że z drugiej też
strony okres rękojmi wyznacza granice czasowe odpowiedzialności sprzedawcy
(wykonawcy). Wywodzi,
że odpowiedzialność ta nie ma charakteru nieograniczonego
w czasie, a jej ramy czasowe stanowią odpowiednik instytucji przedawnienia roszczeń.

Skoro strony umawiają się na 5 letni okres rękojmi, to nieuzasadnione byłoby oczekiwanie by
rozpoczęcie biegu tego terminu „przeciągało się” w czasie w bliżej nieokreślonym terminie,
w szczególności z przyczyn, na które wykonawca nie ma wpływu. Powołuje się na uchwałę
Sądu Najwyższego z 5.07.2002 r., II CZP 39/02. Odwołujący wskazuje, że w myśl art. 151
ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania
zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, zaś w myśl ust. 2 tego
przepisu kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może
pr
zekraczać 30% wysokości zabezpieczenia. Kwota ta jest zwracana nie później niż w 15
dniu po upływie okresu rękojmi za wady.

W zakresie wniosków 3 i 4 odwołania, Odwołujący podnosi, że termin przewidziany na
wykonanie zakresu podstawowego n
ie jest możliwy do zachowania - nawet przy założeniu
wykonywania robót w kolejności: zakres podstawowy, roboty z Opcji nr 1, a następnie roboty
z Opcji nr 2, wyznaczone przez Zamawiającego terminy wykonania poszczególnych części
zamówienia nie są możliwe do zachowania. W szczególności odnosić się to ma do sytuacji,
w której w dniu zawarcia Kontraktu, Zamawiający skorzystałby z Prawa Opcji nr 1 i nr 2,
bowiem o
znaczałoby to konieczność wykonania całego przedmiotu zamówienia w terminie
18 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu. Odwołujący wskazuje, że zakres zamówienia, ilość
prac przewidzianych do wykonania, szacunkowa wartość zamówienia pozwalają przyjąć, że
niniejsze postępowanie jest jednym z największych ogłoszonych przez PKP PLK S.A.
w ostatnich latach. Skorzystanie z Pra
wa Opcji z okresie realizacji zamówienia
podstawowego, np. w dniu zawarcia Kontraktu będzie skutkowało koniecznością
wykonywania robót o wartości 134.599.333,91 zł netto miesięcznie, co nie jest, zdaniem
Odwołującego, możliwe do wykonania w terminach wskazanych przez Zamawiającego.
Wskazuje, że nie jest też możliwe osiągnięcie „przerobu” w wysokości 61 milionów
(w przypadku realizacji wyłącznie zakresu podstawowego), ani tym bardziej 134 milionów
złotych (w przypadku realizacji całego przedmiotu zamówienia). Analiza największych
dotychczasowych postępowań ogłoszonych przez Zamawiającego prowadzi do wniosku, że
średni miesięczny przerób w ramach zawartych kontraktów oscyluje pomiędzy 11 a 35
milionami
złotych. Z wyliczeń Odwołującego wynika, że wartość całości robót (zakres
podstawowy i opcja nr 1 i 2) wynosi 2 422 788
010,33 zł, co przy jednoczesnym
wykonywaniu daje przerób w wysokości 134 599 333,91 zł, wartość zakresu podstawowego
to 1 037 289
165,46 zł – przerób miesięczny 61 017 009,73 zł, wartość zakresu

podstawowego i opcji nr 1
– 1 699 266 691,49 zł, przerób miesięczny przy jednoczesnym
wykonywaniu
– 94 403 705,08 zł.
Odwołujący podkreśla, że Wykonanie zamówienia podstawowego obejmuje modernizację
linii dwutorowej, zelektryfikowanej, na odcinku od km 107,260 do km 152,650 (45,4 km linii).
Na odcinku tym przewidziano w łącznie 98,0 km toru do wymiany, wyburzenie i budowę 25
nowych obiektów inżynieryjnych w ciągu linii (4 mosty kolejowe, 4 wiadukty kolejowe, 15
przepustów i 2 przejścia podziemne) oraz 1 wiaduktu nad torami, na całej długości
modernizowanego odcinka wykonywana będzie warstwa ochronna. Podnosi, że cały zakres
zadania podstawowego obejmuje ponadto przebudowę sieci trakcyjnej, odwodnienie torów,
przebudowę urządzeń elektroenergetycznych, wyburzenie i budowę obiektów inżynieryjnych
oraz zaprojektowanie (wraz z uzyskaniem wymaganych pozwoleń) i wykonanie robót branży
SRK i telekomunikacji. Na wykonanie zakresie podstawowego Zamawiający przewidział
zgodnie z § 2 pkt 1 Aktu Umowy - 17 miesięcy od podpisania Umowy, zgodnie z Subklauzulą
8.13 -
16 miesięcy roboczych od daty podpisania Umowy lub zgodnie z Tomem III ST 00.00,
pkt 1.8.2 ok. 14 miesięcy. W Tomie III ST 00.00 pkt 1.8.2 „Okres mobilizacji Wykonawcy”
wskazano: „Zamawiający przewiduje okres mobilizacji wynoszący maksymalnie 90 dni od
dnia podpisania Umowy i nie dłużej niż do pierwszego dnia planowanego zamknięcia
torowego przewidzianego zgodnie z RRJ 2019/2020
(Roczny Rozkład Jazdy 2019/2020,
który na dzień wniesienia odwołania jeszcze nie istnieje.). Jednocześnie zgodnie z pkt 1.5
SIWZ tom III -
Wymagania Ogólne, Zamawiający wymaga prowadzenia robót przy
utrzymaniu ruchu na jednym torze.
Odwołujący podnosi, że przyjęcie 3 miesięcznego okresu
mobilizacji wg. ST 00.00 pkt 1.8.2 jest uzasadnione
zakresem robót podstawowych, m.in.
z
uwagi na ilość materiałów, którą należy zgromadzić (na zakres podstawowy):
-
ok. 227.000 t tłucznia, co odpowiada 142 transportom kolejowym (5,4 miesiąca przy
codziennej dostawie jednego wahadła),
- ok. 299.500 t nies
ortu na warstwę ochronną, co odpowiada 187 transportom kolejowym
(7 miesięcy przy codziennej dostawie jednego wahadła),
Odwołujący wskazuje, że problemem w ww. założeniach jest fakt, że okres mobilizacji
pokrywał się będzie częściowo z Etapem 1, poza tym nie jest pewne, czy okres mobilizacji
fak
tycznie wyniesie 3 miesiące, albowiem nie jest znany Roczny Rozkład Jazdy. Podnosi, że
w
związku z tym, że w realizacji analizowanego zamówienia nie ma możliwości składowania
ilości materiałów niezbędnych do wykonania dwóch torów, dostawy będą musiały odbywać
się oddzielnie dla toru nr 1 i toru nr 2, w konsekwencji konieczne będzie przeprowadzenie

ponownej mobilizacji dla wykonania prac związanych z modernizacją toru nr 2. Zgodnie
z SIWZ TOM III ST 02.08 Budowa torów - nawierzchnia torów pkt 5 - Wykonanie robót
zamawiający przewiduje jako technologię modernizacji toru: „Dopuszcza się następujące
technologie budowy lub wymiany całych elementów nawierzchni w ramach modernizacji
drogi szynowej
• na szlakach - za wyjątkiem miejsc niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęslowo
przy użyciu kombajnu torowego.
• na stacjach i odcinkach szlakowych niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęslowo
lub przęsłowo przy użyciu zespołów dźwignic kroczących, suwnic torowych, dźwigów
kolejowych lub innych urządzeń dźwigowych (samochodowych, dwudrogowych)”.

Podnosi, że pod pojęciem kombajnu torowego należy rozumieć maszynę, która porusza
się po odcinku przebudowywanym i w jednym przejściu roboczym wymienia podkłady oraz
szyny metodą bezprzęsłową, posiadając przy tym możliwość regulacji niwelety układanego
toru. Zauważa, że kombajn torowy nie posiada możliwości wybierania lub wymiany podsypki
jak również zabudowy warstwy ochronnej. Stosując kombajn torowy, roboty te należy
wykonać innymi maszynami. Podnosi, że ze względu na ograniczenia techniczne opisane
w dokumentacji przetargowej, nie jest możliwa wymiana toru kombajnem torowym na
odcinkach stacyjnych, długość toru przewidzianego do modernizacji kombajnem torowym
wynosi ok. 78 km toru.
Dodaje, że ze względu na wymóg przeprowadzenia robót przy
utrzymaniu ruchu na jednym torze konieczna będzie połówkowa przebudowa obiektów
inżynieryjnych. Wywodzi, iż biorąc pod uwagę postanowienia specyfikacji dotyczące sprzętu
i technologii, możliwe są 2 technologie modernizacji toru (ilości i wydajności na 1 tor):
a)
Pierwsze technologia zakłada wymianę toru kombajnem torowym, zabudowa warstw
ochronnych koparkami:
1. Mobilizacja -
dostawy materiałów - 3 miesiące,
2.
Wybranie podsypki oczyszczarką (2 przejścia, 2 maszyny) - 39 km * 2 / 2 * 500 m/dzień
= 78 dni roboczych (3 miesiące),
3.
Demontaż toru metodami tradycyjnymi lub bramkami suwnicowymi Donelli lub SBT:
800 mb/dzień = 2 miesiące,
4. -
Rozbiórka i budowa nowych obiektów inżynieryjnych w ciągu linii - od 4 do 5
miesięcy/obiekt,
-
Jednoczesna zabudowa warstwy ochronnej i subwarstwy z tłucznia - 300 mb/dzień =

5 miesięcy (przy założeniu 4-godzinnych zamknięć drugiego toru),

5.
Ponowny montaż zdemontowanego toru - 800 m/dzień = 2 miesiące,
6. Wymiana toru kombajnem torowym -
1000 m/dzień = 1,5 miesiąca,
7. Zgrzewanie toru, balastowanie i podbicie toru -
800 m/dzień = 2 miesiące,
Całkowity czas modernizacji 1 toru w tej opcji wynosi 18,5 miesiąca. Nie uwzględnia
jednak okresu zimowego, podczas którego prowadzenie większości robót jest niemożliwe.
Konieczne jest więc dodanie rezerwy na czas zimowy - 3 miesiące. Dodatkowo uwzględnić
należy czas potrzebny na certyfikację, odbiory oraz dokumentację powykonawczą - 1
miesiąc. Konkludując całkowity czas modernizacji części zasadniczej wynosi (18,5 miesiąca
+ 3 miesiące) * 2 tory + 1 miesiąc = 44 miesiące.
b)
Druga z technologii zakłada wymianę toru kombajnem torowym, zabudowę warstw
ochronnych kombajnem podtorzowym:
1. Mobilizacja -
dostawy materiałów - 3 miesiące,
2.
Wybranie tłucznia oraz zabudowa warstwy ochronnej kombajnem podtorzowym - 250
m/dzień = 6 miesięcy,
3.
Rozbiórka i budowa nowych obiektów inżynieryjnych w ciągu linii - od 4 do 5
miesięcy/obiekt,
4. Wymiana toru kombajnem torowym -
1000 m/dzień = 1,5 miesiąca,
5.
Zgrzewanie toru, zabudowa dolnej warstwy tłucznia, balastowanie i podbicie toru - 3
miesiące.
Całkowity czas modernizacji 1 toru w omawianej technologii wynosi 18,5 miesiąca. Nie
uwzględnia jednak okresu zimowego, podczas którego prowadzenie większości robót jest
niemożliwe. Należy więc dodać rezerwę na czas zimowy - 3 miesiące. Podobnie jak
w pierwszej technologii należy uwzględnić czas niezbędny na certyfikację, odbiory oraz
dokumentację powykonawczą - 1 miesiąc. A więc całkowity czas modernizacji części
zasadniczej wynosi (18,5 miesiąca + 3 miesiące) * 2 tory + 1 miesiąc = 44 miesiące.
Odwołujący podnosi, że wskazany opis realizacji zamówienia i przewidziane wydajności
wymagają dużego nakładu sprzętu i prowadzenia robót w kilku miejscach w tym samym
czasie - k
onieczne jest m. in. prowadzenie robót na wszystkich obiektach inżynieryjnych
jednocześnie. Wskazuje, że przedstawione wyżej założenia harmonogramu prac
przedstawiają tylko czas niezbędny do modernizacji odcinków szlakowych, przyjęto
jednoczesne prace na stacjach. Nadmienia
, że roboty w stacjach, zwłaszcza przebudowy
głowic, powodują ograniczenia w dojazdach do maszyn torowych znajdujących się na
szlakach, z
ałożono też prowadzenie robót 6 dni w tygodniu, w godzinach od 6:00 do 22:00,

zgodnie z Subklauzulą 6.5. Wskazuje, że w powyższych założeniach harmonogramu
przyjęto, że roboty branżowe (roboty ziemne, przebudowa sieci trakcyjnej, budowa
odwodnienia, roboty branży srk (którą trzeba najpierw zaprojektować), telekomunikacja)
będą prowadzone równolegle. Dodatkowo zauważyć należy, że branże SRK
i telekomunikacja mają zostać dopiero zaprojektowane, zgodnie z pkt 1.8.4 specyfikacji
ST.00.00. Odwołujący podnosi, że Zamawiający określił datę zakończenia przedmiotu
umowy, jako termin liczon
y w miesiącach od dnia zawarcia Umowy lub od daty założenia
oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji, nie przewidując wyłączenia z czasu realizacji
robót budowlanych okresów zimowych. Zdaniem Odwołującego brak takiej regulacji we
wzorze Umowy prowadzi do
znacznego skrócenia czasu realizacji robót o okres zimowy,
w którym większość robót, ze względów technologicznych, nie może być prowadzona.
Wskazuje, że dla przedmiotowego zamówienia wykonawcy muszą uwzględnić co najmniej 2
okresy zimowe, przyjmując na siebie ryzyka związane z tym okresem. Wywodzi, że okres
zimowy oraz związane z nim dni obniżonych temperatur wraz z innymi niekorzystnymi
warunkami atmosferycznymi (np. opady śniegu i deszczu) oznacza, że z umownego terminu
realizacji robót budowlanych może wystąpić co najmniej 6 miesięcy, w których nie będzie
możliwe ich prowadzenie, w szczególności z uwagi na obowiązujące normy i przepisy.
Zamawiający poprzez nieuregulowanie we wzorze Umowy kwestii okresów zimowych,
skraca Wykonawcy możliwość prowadzenia robót o te miesiące. Odwołujący uważa za
zasadne żądanie wprowadzenia do wzoru Umowy regulacji, w których Zamawiający
przewidzi, że do czasu realizacji robót budowlanych nie wlicza się okresów zimowych,
określając przy tym, że okres zimowy trwa od 15 grudnia do 15 marca, liczony jako trzy
miesiące. Powyższe pozwoli, w ocenie Odwołującego, na uniknięcie nieuzasadnionego
przerzucania na Wykonawców ryzyka związanego z dotrzymaniem terminu zakończenia
robót ze względu na panujące w okresie zimowym warunki. Zdaniem Odwołującego
w
przypadku uwzględnienia wniosku o uzupełnienie Umowy o postanowienie, w myśl którego
do okresu realizacji robót nie będą wliczane okresy zimowe, termin wykonania zamówienia
podstawowego winien wynieść, co najmniej 38 miesięcy od daty podpisania Umowy.
Odwołujący wywodzi, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, zawierającym generalne
wytyczne dotyczące sposobu dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia
powinien
posługiwać się dostatecznie dokładnymi i zrozumiałymi określeniami oraz
uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty, mając na uwadze to, iż perspektywą decydującą dla oceny, czy wytyczne te zostały
zachowane, jest perspektywa wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, analiza postanowień
dokumentacji przetargowej, w szczególności Warunków Umowy w kwestionowanym zakresie
czyni zasadnym zarzut, że przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego
w
sposób niezgodny w wymogami wskazanych na wstępie przepisów, w szczególności zaś
przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Wywodzi, że nie jest możliwe złożenie w niniejszym
postępowaniu konkurencyjnych ofert przy braku jednoznacznych podstaw ich kalkulacji,
Za
mawiający oczekuje od wykonawców uwzględnienia w ofercie ryzyk niemożliwych do
oszacowania na podstawie aktualnych danych. Podnosi, ze a
by uniknąć wliczania w cenę
ofertową niepotrzebnego, nieporównywalnego ryzyka, Zamawiający winien uzupełnić
dokumentację przetargową o informacje i dane, które stworzą podstawy do kalkulacji przez
wykonawców porównywalnych ofert, w szczególności zaś dane dotyczące terminu
wykonania zamówienia i jego poszczególnych części. W opinii Odwołującego alternatywną
może być uzupełnienie dokumentacji przetargowej o postanowienia wprowadzające do
umowy mechanizm umożliwiający dostosowanie zakresu obowiązków wykonawcy
i wysokości jego wynagrodzenia do bieżących realiów. Podnosi, że treść dokumentacji
przetargowej jednoznacznie wskazuje,
że zakres zobowiązania umownego wykonawcy
w tym aspekcie jest niedookreślony. Ustalanie ceny ofertowej ze świadomością takiego
ryzyka powoduje, że interpretacja zapisów SIWZ przez wykonawców może być różna.
Odwołujący podnosi, że nadmierne ryzyko co do zakresu prac, które przyjdzie wykonawcy
realizować w wyznaczonym czasie, niewiadomy zakres materiałów, które będzie mu wolno
wykorzystać zniechęca wykonawców do wzięcia udziału w tym postępowaniu, gdzie zakres
rzeczowy nie został w sposób przewidywalny i jednoznacznie ustalony, a tego typu działania
prowadzą więc wbrew wytycznym art. 29 ust. 2 ustawy Pzp do ograniczenia uczciwej
konkurencji, przez co są niekorzystne dla realizacji celów publicznych, gdyż im mniejsza
konkurencja, tym cena najniższej oferty może okazać się wyższa. Wskazuje, że
Zamawiający ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na
sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny, zaś jeżeli istnieje pewne ryzyko co do zakresu
robót, wykonawca powinien otrzymać informacje i dokumenty, pozwalające na przyjęcie
założeń kalkulacyjnych, celem umożliwienia wykonawcy wyliczenia ceny ofertowej,
zapewniającej wykonawcy rentowność kontraktu.

Zamawiający w dniu 27.08.2018 r. wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie
go w całości. Zamawiający poinformował, iż dokonał zmian SIWZ w zakresie
terminu skorzystania z prawa opcji
– analogicznie jak w ww. odpowiedzi na odwołanie
w sprawie KIO 1619/18. Wskazał także na zmianę pkt 22 Instrukcji dla Wykonawców, gdzie
wprowadz
ono definicję pojęcia „Odcinek”. W oparciu o powyższe wywodzi, ze zarzuty
dotyczące gwarancji i rękojmi zostały uwzględnione poprzez wprowadzenie rzeczonej
definicji, bowiem rękojmia i gwarancja będą rozpoczynały swój bieg odrębnie dla każdego
z Odcinków, zgodnie z regulacjami Subklauzuli 10 i 11 Warunków Ogólnych Kontraktu
FIDIC.

W zakresie terminu realizacji zamówienia Zamawiający wskazał, że termin realizacji
zamówienia nie nosi cech umowy o świadczenie niemożliwe, a Odwołujący nie wykazał,
ażeby żaden inny podmiot nie był w stanie zrealizować zamówienia w przewidzianym
terminie. Podniósł, iż błędnym jest podejście Odwołującego w zakresie nierealnych terminów
realizacji, bowiem najistotniejszy powinien być zakres rzeczowy konieczny do realizacji
zamówienia, nie zaś wysokość przerobów w miesiącu. Wskazuje, że w większości
przetargów w ostatnim czasie złożone oferty przewyższają nawet dwukrotnie ceny określone
w kosztorysach inwestorskich, co jest wynikiem wzrostu cen materiałów i robocizny, nie zaś
wadli
wie przygotowanych postępowań. Podnosi, że można przyjąć, że przygotowany
w czerwcu br. przez Zamawiającego kosztorys inwestorski dla zakresu podstawowego
uwzględnia wzrost cen materiałów i usług. Zamawiający wskazuje, że na czas realizacji
wpływa przede wszystkim budowa obiektów inżynieryjnych i przebudowa stacji, który może
zostać skrócony przy użyciu odpowiednich technologii, wprowadzeniu – przewidzianego
w postępowaniu – dwuzmianowego systemu pracy, zastosowanie małej mechanizacji.
Wskazał, że wyprzedzająco zakupił 292 tys. podkładów strunobetonowych, przeznaczonych
do zabudowy w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia, oraz że dopuścił używanie
półfabrykatów przy budowie obiektów inżynieryjnych, zaś wykonawca zobowiązany jest do
zakupu i transport
u rozjazdów w blokach oraz szyn długich, co wpływa na skrócenie czasu
wykonania robót.

Odwołujący PZPB w toku rozprawy oświadczył o wycofaniu zarzutów dotyczących
początku biegu terminu rękojmi za wady. W pozostałym zakresie podtrzymał stanowisko
jak w
odwołaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozpraw w przedmiotowych
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniami, odpowiedziami
na odwołania i pism procesowych, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron oraz uczestników postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący Thales posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Z kolei odwołujący PZPB był uprawniony do wniesienia odwołania na podstawie art. 179
ust. 2 ustawy Pzp, jako podmiot wpisany na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia
środków ochrony prawnej prowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W pkt 3 Instrukcji dla Wykonawców (przed zmianami) Zamawiający określił okres realizacji
zamówienia:
1. Zakres podstawowy
– 17 miesięcy od Daty Rozpoczęcia zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1
Warunków Szczególnych znajdujących się w Tomie II SIWZ;
2. Opcja nr 1
– 18 miesięcy od złożenia oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu
z prawa opcji;
3. Opcja nr 2
– 18 miesięcy od złożenia oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu
z prawa opcji.

Tożsamą treść zawierał § 2 wzoru umowy.

Punkt 22 IDW zawierał uregulowania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania
umowy:

„22.1. Zamawiający ustala zabezpieczenie należytego wykonania umowy zawartej w wyniku
Postępowania o udzielenie niniejszego Zamówienia w 10% ceny brutto za realizację Zakresu
podstawowego podanej w ofercie z zastrzeżeniem postanowień punktu 21 IDW”.


„22.10. Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy będzie obowiązywało w okresie o 30
dni dłuższym od dnia dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru
Końcowego, zaś zabezpieczenie wykonania w Okresie Zgłaszania Wad będzie
obowiązywało w okresie o 15 dni dłuższym od daty upływu Okresu Zgłaszania Wad.
Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70% w ciągu 30
dni od dnia dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru końcowego,
jeżeli były dokonywane Odbiory Końcowe dla Odcinków albo innych części Robót nie
będących Odcinkami.
22.11. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady
w wykonaniu Zamówienia wynosi 30% wysokości zabezpieczenia i zostanie zwrócona nie
później niż 15 dni po upływie okresu rękojmi za wady potwierdzonego wystawieniem
Świadectwa Wykonania”.


Zgodnie z subklauzulą 1.1.6.24 Warunków Szczególnych Kontraktu: „Odbiór końcowy –
odbiór polegający na ocenie rzeczywistego wykonania Robót lub Odcinka w odniesieniu do
zakresu (ilości), jakości Robót oraz parametrów opisanych w Umowie, o którym mowa w
SubKLAUZULI 2.7 Warunków Szczególnych”.


Zgodnie z subklazu
lą 2.7 Warunków Szczególnych Kontraktu:
„W terminie 30 dni przed planowanym Odbiorem końcowym, Wykonawca przekaże
Inżynierowi dokumentację budowy oraz dokumentację powykonawczą odbieranych Robót
lub Odcinka, w tym w zakresie, w jakim wymagane jest pozwolen
ie na użytkowanie, a także
komplet dokumentów związanych z procesem certyfikacji i dopuszczeniem do eksploatacji
podsystemów strukturalnych (jeżeli wymagane), zgodnie z ustawą z dnia 28 marca 2003
o transporcie kolejowym (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2117 z
późn. zm.).


Inżynier najpóźniej w terminie 20 dni od daty dostarczenia tej dokumentacji dokona jej
weryfikacji, następnie ją zatwierdzi bądź zwróci do poprawy, przedkładając na bieżąco, o ile
będzie to możliwe, uwagi do tej dokumentacji. Wykonawca będzie niezwłocznie wprowadzać
poprawki do dokumentacji na skutek uwag Inżyniera".


W subklazuli 4.2 Warunków Szczególnych Kontraktu zawarto wymogi dotyczące
zabezpieczenia wykonania:
„Wykonawca zapewni, że Zabezpieczenie Wykonania będzie ważne i wykonalne, aż do
zrealizowania i ukończenia Robót przez Wykonawcę oraz usunięcia przez niego wszelkich
wad. Zabezpieczenie Wykonania będzie obowiązywało w okresie o 30 dni dłuższym od dnia
dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru końcowego, jeżeli były
dokonywane Odbiory końcowe dla Odcinków albo innych części Robót nie będących
Odcinkami w zakresie należytego wykonania Umowy, a Zabezpieczenie Wykonania
w Okresie Zgłaszania Wad (w wysokości 30% wartości Zabezpieczenia Wykonania) będzie
obowiązywało w okresie o 15 dni dłuższym od daty upływu Okresu Zgłaszania Wad.
(...)
Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70% w ciągu 30
dni od dnia dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru końcowego,
jeżeli były dokonywane Odbiory Końcowe dla Odcinków albo innych części Robót
niebędących Odcinkami. Pozostała kwota w wysokości 30 % Zabezpieczenia Wykonania
pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w Okresie Zgłaszania Wad i zostanie
zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia
wszystkich wad potwierdzonych Świadectwem Wykonania wystawionym przez Inżyniera
zgodnie SubKLAUZULĄ 11.9 Warunków Szczególnych”.


W Subklauzuli 8.1 Warunków Szczególnych Kontraktu wskazano, że „Za Datę Rozpoczęcia
uważać się będzie dzień podpisania Umowy przez drugą Stronę”.


Klauzula 21 Warunków Szczególnych opisuje Prawo Opcji:
Zamawiający zastrzega sobie prawo do skorzystania z Opcji polegającego na zwiększeniu
zakresu świadczenia Wykonawcy w zakresie Opcji nr 1 i/lub Opcji nr 2. Zamawiający może
skorzystać z Prawa opcji w zakresie każdej opcji odrębnie.


Realizacja zakresu zamówienia objętego Opcją nr 1 i/lub Opcją nr 2 stanowi
jednostronne uprawnienie Zamawiającego, z którego skorzystanie rodzi po stronie
Wykonawcy obowiązek realizacji prac opisanych w niniejszej KLAUZULI.
Zamawiający złoży pisemne oświadczenie o skorzystaniu z Prawa opcji po uzyskaniu
zapewnienia finansowania dla danego zakresu Opcji nr 1 i/lub Opcji nr 2.
Nieskorzystanie przez
Zamawiającego z realizacji zakresu zamówienia objętego
Prawem opcji, nie powoduje żadnych roszczeń po stronie Wykonawcy.
Realizacja zakresu zamówienia w ramach Prawa opcji przebiegać będzie na zasadach oraz
warunkach określonych w Umowie.
W przypadku skorz
ystania przez Zamawiającego z Opcji nr 1 i/lub Opcji nr 2,
Wykonawca w ciągu 14 dni od złożenia oświadczenia woli Zamawiającego w tym zakresie,
zwiększy Zabezpieczenie Wykonania o wysokość odpowiadającą 10% kwoty wskazanej
odpowiednio w pkt 18 (Zakres Opcji 1) i/lub pkt 18 (Zakres Opcji 2) podsumowania
Przedmiarów Robót wypełnionego przez Wykonawcę powiększoną o należny podatek od
towarów i usług. Wnoszone Zabezpieczenie Wykonania musi być zgodne z postanowieniami
SubKLAUZULI 4.2. Warunków Szczególnych.
W p
rzypadku skorzystania przez Zamawiającego z Opcji nr 1 i/lub Opcji nr 2,
Wykonawca w ciągu 30 dni od złożenia oświadczenia woli Zamawiającego w tym zakresie,
zwiększy swój potencjał techniczny i zawodowy do poziomu pozwalającego na terminową
realizację zamówienia, ale nie mniej niż o:
(…)
W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z Opcji nr 1 i/lub Opcji nr 2, nie dopuszcza
się wskazania tej samej osoby na stanowiska, o których mowa w pkt 1.1. – 1.8. do realizacji
Zakresu podstawowego, Opcji nr 1 i Opcji nr 2
”.

Po zmianach SIWZ wskazanych w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27.08.2018 r., powyższe
zapisy przybrały brzmienie:
Pkt 3 IDW -
„Opcja nr 1 – 18 miesięcy od Daty Rozpoczęcia określonej
w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji, ponadto:
-
oświadczenie o skorzystaniu z prawa opcji Zamawiający złoży w ciągu maksymalnie 6
miesięcy od podpisania Umowy. Za zgodą Wykonawcy oświadczenie o skorzystaniu z prawa
opcji Zamawiający może złożyć w późniejszym terminie niż 6 miesięcy od podpisania
Umowy;


-
Data Rozpoczęcia zakresu objętego prawem opcji określona zostanie w obowiązującym
Czasie Na Ukończenie dla Zakresu podstawowego”.

Identyczny zapis Zamawiający nadał pkt 3.2, odnoszącemu się do Opcji nr 2. Zamawiający
w związku z powyższymi zmianami dokonał analogicznej zmiany w Tomie II SIWZ – Warunki
Umowy w § 2 Umowy (Aktu Umowy).

W stanowiącym element SIWZ załączniku nr 2 do oferty zdefiniowano pojęcie „Odcinek”:

1. Czyżew – Łapy (bez stacji Łapy) od km 107,260 do km 151,900
2. Stacja Łapy (ze stacją Łapy) – p.odg Turczyn od km 151,900 do km 173,000
3. P.odg Turczyn
– Białystok (km 173,000 – 178,500)”.


Do Klauzuli 8.1 Warunków Szczególnych dodano zapis: „W przypadku Zakresu
podstawowego
– za Datę Rozpoczęcia uważać się będzie dzień podpisania Umowy przez
drugą Stronę, natomiast w przypadku Opcji nr 1 i Opcji nr 2 – termin wskazany
w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji, o którym mowa w Klauzuli 21
Warunków Szczególnych”.

Klauzula 21 Warunków Szczególnych została uzupełniona o wskazanie: „Zamawiający złoży
oświadczenie o skorzystaniu lub rezygnacji z realizacji Opcji nr 1 i/lub Opcji nr 2
w ciągu maksymalnie 6 miesięcy od podpisania Umowy. Za zgodą Wykonawcy
oświadczenie o skorzystaniu z prawa opcji Zamawiający może złożyć w późniejszym
terminie niż 6 miesięcy od podpisania Umowy. W przypadku skorzystania z Opcji nr 1 i/lub
Opcji, Zamawiający w złożonym oświadczeniu określi Datę Rozpoczęcia”.

Ponadto w ww. subklauzuli, pomiędzy zwrotami „i/lub pkt 18 (Zakres Opcji 2)”
a „podsumowania Przedmiarów Robót” dodano zdanie „pomniejszoną o kwotę wskazaną
odpowiednio w pkt 16 (Zakres Opcji 1) i/lub pkt 16 (Zakres Opcji 2)”.


Izba zważyła, co następuje.

KIO 1619/18

Odwołanie, jako niezasadne, nie zasługuje na uwzględnienie.

Od
wołujący Thales zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp opierał o zaniechanie
wskazania w SIWZ terminu na skorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji, co miało
znacząco utrudniać, bądź nawet uniemożliwiać skalkulowanie i złożenie oferty. Niemożność
ta miała być następstwem braku wiedzy, jak duże środki i w jakim czasie wykonawca będzie
musiał zabezpieczyć w celu wywiązania się z umowy.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że bezpodstawnymi są twierdzenia
Zamawiającego, jakoby wobec zmiany treści SIWZ w zakresie terminu skorzystania z prawa
opcji, odwołanie stało się bezprzedmiotowe, zaś twierdzenia Odwołującego z rozprawy
wykraczały poza zakres odwołania. Przyznanie racji Zamawiającemu nie jest możliwe,
bowiem Odwołujący Thales w treści odwołania nie odnosił się jedynie do braku wskazania
terminu na skorzystanie z prawa opcji, ale również wywodził, że nie jest możliwe ustalenie
terminu realizacji. Jakkolwiek po zmianie SIWZ termin ten jest już możliwy do ustalenia, to
nie jest on zgodny z żądaniem wyrażonym w odwołaniu, zgodnie z którym termin do
skorzystania z prawa opcji miał być ustalony jako 4-miesięczny. Kluczowym jest przy tym, iż
zgodnie z SIWZ w brzmieniu sprzed omawianych zmian,
chwila złożenia oświadczenia
o skorzystaniu
z prawa opcji była jednocześnie terminem rozpoczęcia realizacji zamówienia
– pkt 3 IDW. Po zmianach natomiast, Zamawiający dokonał rozdzielenia tych terminów,
wskazując, że termin rozpoczęcia realizacji robót z opcji wskazany zostanie w oświadczeniu
o skorzystaniu z prawa o
pcji, przy czym termin ten będzie mieścił się w czasie na
u
kończenie zakresu podstawowego, tj. 17 miesięcy. W odwołaniu wskazano, że żądany
termin 4
miesięcy w ocenie Odwołującego to „możliwie długi okres akceptowalny z punktu
widzenia kalkulacji oferty”,
przy czym uprzednio wskazał, że koniecznym jest określenie ram
czasowych,
w których wykonawca będzie znał ramy czasowe, w których może być
zobowiązany do mobilizacji środków i wykonania robót. Upraszczając, Odwołujący
wskazując we wniosku odwołania termin 4-miesięczny, przyjmował, iż będzie to
jednocześnie termin rozpoczęcia robót. Wobec omówionej powyżej zmiany SIWZ, nie jest
możliwym stwierdzenie, że żądanie odwołania zostało spełnione, bowiem termin rozpoczęcia
realizacji może być określony dowolnie w zakresie 17 miesięcy, zatem znacznie szerzej, niż
domagał się Odwołujący.

Jednakże, oceniając merytorycznie odwołanie, Izba uznała, że nie zasługuje ono na
uwzględnienie. Dokonując analizy stawianych w niniejszej sprawie zarzutów, należy mieć na
uwadze spec
yfikę postępowania dotyczącego odwołania od treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. O ile bowiem nie ulega wątpliwości, że co do zasady Izba nie jest
związana wnioskami odwołania, o tyle w przypadku odwołań od SIWZ, wniosek
o
dwołującego dotyczący żądanej zmiany określa ramy oceny zasadności odwołania.
W przypadku takich pos
tępowań Izba nie analizuje jedynie wskazywanego naruszenia
ustawy Pzp, ale również adekwatność, zasadność wprowadzenia żądanej zmiany. Zatem
o ile odwołujący nie domaga się jedynie wykreślenia zapisu SIWZ naruszającego przepisy
ustawy, ale domaga się jego modyfikacji, koniecznym jest wykazanie, że po dokonaniu
zmiany SIWZ ów stan naruszenia przepisów zostanie zniesiony. Odwołujący zatem ma
obowiązek zaproponowania takiej treści SIWZ, która będzie zgodna z przepisami i zasadami
ustawy Pzp.
Obowiązek ten polega również na wskazaniu precyzyjnego żądania zmiany
treści SIWZ – nie może ono mieć charakteru blankietowego, zgodnie z przyjętą linią
orzeczniczą nie jest możliwe uzupełnienie takiego wniosku przez Izbę, która nie jest
uprawniona do kształtowania SIWZ – por. np. wyrok KIO 85/18 z 26.01.2018 r., KIO 903/17
z 19.05.2017 r., KIO 624/16 z 11.05.2016 r. W przypadku braku dochowania ww. wymagań
nie będzie możliwym ustalenie, czy żądana zmiana SIWZ jest zasadna.

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał zasadności
żądań odwołania. Odwołanie w niniejszej sprawie zmierzało do wprowadzenia w SIWZ
zapisu, zgodnie z którym realizacja robót budowlanych przewidzianych w Opcji nr 1 i nr 2
rozpocznie się najpóźniej w terminie 4 miesięcy od podpisania umowy. Dodać należy, że
w toku rozprawy Odwołujący nie wskazywał innego terminu, który w jego ocenie również
pozwalałby na uznanie, że SIWZ jest zgodny z ustawą Pzp. Niezależnie zatem od oceny
dopuszczalności ewentualnej zmiany wniosku odwołania w zakresie modyfikacji SIWZ,
wymaga stwierdzenia, że Odwołujący podtrzymał w całości stanowisko zawarte w odwołaniu.
Jak wynikało już z pierwotnego brzmienia SIWZ – subklauzula 21 – oświadczenie
Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji uzależnione jest od uzyskania zapewnienia
finansowania dla Opcji nr 1 i/lub nr 2. Jak wskazał Zamawiający w toku rozprawy przed KIO,
rozdzielenie terminu skorzystania z prawa opcji i rozpoczęcia realizacji objętych nimi robót,
wynika z konieczności podpisania umowy o dofinansowanie, przed rozpoczęciem realizacji
dodatkowego zakresu zamówienia. Niewątpliwie jest to obiektywna okoliczność, stanowiącą
uzasadnioną potrzebę Zamawiającego, którą może uwzględnić sporządzając opis
przedmiotu zamówienia i kreując treść SIWZ. Zamawiający powiadomi o skorzystaniu
z prawa opcji, gdy otrzyma informację o uzyskaniu dofinansowania, i w rzeczonym
powiadomieniu wskaże termin rozpoczęcia realizacji, który pozwoli mu na uprzednie

podpisanie umowy o dofinansowanie. Wiedzą notoryjną jest, że otrzymanie informacji
o uzyskaniu dofinansowania nie jest jednoznaczne z podpisaniem umowy o dofinansowanie.
Nie jest zatem możliwe, jak chce Odwołujący, aby rozpoczęcie realizacji robót z opcji
nastąpiło w terminie 4 miesięcy od podpisania umowy – w tym terminie Zamawiający może
nie mieć jeszcze nawet informacji o uzyskaniu dofinansowania, a tym bardziej nie będzie
możliwe podpisanie umowy w tym zakresie, od którego uzależnione jest rozpoczęcie
realizacji.

Niezależnie od powyższego, Izba uznała, że Odwołujący oraz Przystępujący nie
wykazali, że termin rozpoczęcia realizacji zakresu opcji wpływał na możliwość sporządzenia
oferty w stopniu wskazującym na naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Dla stwierdzenia
naruszenia ww. normy koniecznym jest ustalenie, że opis przedmiotu zamówienia jest
niejednoznaczny,
niewyczerpujący,
niedostatecznie
dokładny,
zrozumiały
bądź
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Termin realizacji zakresu opcji został określony w sposób
jednoznaczny, nie budzący wątpliwości i zrozumiały. Nie został wskazany konkretną datą,
ale w określonym przedziale czasowym, którego rozpoczęcie biegnie co prawda od
niepewnej daty podpisania umowy, ale wynika to z natury opcji
– z kolei data podpisania
umowy, z uwagi na swój charakter, nie może zostać dookreślona – co nie było przez
Odwołującego kwestionowane. Dalej, zbadania wymaga czy opis przedmiotu zamówienia
uwzględnia „wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”.
Niewątpliwie termin realizacji jest taką okolicznością – jednakże, został on określony,
w sposób nie mniej ostry niż termin realizacji zakresu podstawowego – „od podpisania
umowy”, co jak wskazano, również jest terminem nieprecyzyjnym, niepewnym. Należy
zwrócić uwagę, że art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie wymaga skonstruowania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który zapewni wykonawcom łatwość i maksymalną precyzję
w konstruowaniu oferty.
Wymóg taki byłby nieracjonalny i oderwany od realiów, bowiem to
wykonawcy, jako podmioty działające na rynku dysponują narzędziami dla konstruowania
ofert, nie zaś zamawiający. Nie stanowi zatem naruszenia omawianego wymogu
uwzględnienia wymagań, okoliczności takie określenie terminu realizacji, które utrudni
sporządzenie oferty. Należy zwrócić uwagę, że główną trudność w skalkulowaniu ceny oferty
stanowi sam brak pewności co do realizacji robót z zakresu Opcji nr 1 i 2. Niepewność ta
z kolei zostanie usu
nięta w przeciągu 6 miesięcy od daty podpisania umowy. Niezależnie
zatem od określenia terminu realizacji robót z opcji, wykonawcy muszą uwzględnić

w kalkulacji roboty z opcji oraz wiążące się z nimi obowiązki. Odwołujący i przystępujący
podnosili, że pozostawienie 17 miesięcznego okresu, w jakim może rozpocząć się realizacja
robót, utrudnia oszacowanie ceny ze względu na możliwy w tym czasie wzrost cen
materiałów, pracy itd. Zasadnie jednak zauważył Zamawiający, że tożsama okoliczność
dotyczy zakresu pods
tawowego, gdzie termin rozpoczęcia realizacji również jest niepewny
i może znacznie się wydłużyć (np. na skutek wnoszonych odwołań do KIO). Oczywiście,
dodatkowe 17 miesięcy konieczne do uwzględnienia przy szacunku niewątpliwie stanowi
dodatkowe utrudnienie
– nie przesądza jednakże o niemożliwości sformułowania ofert.
Odwołujący podnosił, że tak długi ww. okres przyczyni się do nieporównywalności ofert.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że nieporównywalności cenowej ofert nie można
wywodzi
ć z okoliczności, że wykonawcy mogą mieć trudności realizacyjne i organizacyjne,
zaś wycena ofert jest utrudniona (por. wyrok z dnia 26.09.2017 r., KIO 1862/17). Dalej
zważyć także należy, że obowiązkiem wykonawcy jest sformułowanie oferty w sposób, który
zapewni możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego i wynikającymi z odrębnych w przepisów. Jeżeli oferta budzi
wątpliwości w tym zakresie, Zamawiający uprawniony jest do wezwania wykonawcy do
wyjaśnień oferty (art. 87 ustawy Pzp) lub do wyjaśnień ceny rażąco niskiej (art. 90 ust. 1 i 1a
ustawy Pzp). W przypadku gdy zamawiający zaniecha odrzucenia oferty zawierającej cenę
rażąco niską, pozostali wykonawcy mają uprawnienie do skontrolowania czynności
zamawiającego poprzez wniesienie odwołania do KIO. Dodać należy, że twierdzenia
odwołania w tym zakresie w znacznej mierze zdezaktualizowały się po zmianie SIWZ –
Odwołujący wywodził bowiem, że rozpoczęcie robót z jednej z opcji może nastąpić nawet po
35 miesiącach od podpisania umowy (po 17 miesiącach realizacji zakresu podstawowego
i 18 miesiącach jednej z opcji). Po zmianie SIWZ termin ten został skrócony o połowę,
a ponadto Zamawiający określił 6 miesięczny termin w czasie którego wykonawcy uzyskają
pewność co do zakresu i terminu realizowanych robót.

W uzasadnieniu odwołania podnoszono również, iż koniecznym jest ustalenie, czy nie
doszło do naruszenia ogólnych zasad wynikających z art. 29 ustawy Pzp. Wobec
powyższego koniecznym jest zbadanie, czy omawiany zapis SIWZ nie został sformułowany
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Jak Izba
ustaliła powyżej, omawiane terminy mogą utrudnić sporządzenie oferty. Nie sposób jednak
przyjąć, że świadczy to jednocześnie o utrudnieniu uczciwej konkurencji. Zamawiający oraz
pozostali wykonawcy dysponują narzędziami umożliwiającymi weryfikację realności oferty

i możliwe jest odrzucenie oferty sporządzonej nierzetelnie. Nie można zatem uznać, że
ewentualn
e duże zróżnicowanie cenowe ofert świadczy o naruszeniu uczciwej konkurencji.
Niewątpliwie utrudnienie uczciwej konkurencji może zajść w przypadku nadmiernego,
nieuzasadnionego
zawężenia kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu.
Odwołujący nie wykazał jednakże, by taka sytuacja miała miejsce, a nadto zważyć należy, że
jak wskazano powyżej, ustalenie terminu realizacji robót z prawa opcji w rzeczony sposób
wynika z uzasadnionej potrzeby. Ponadto, nie każde ograniczenie kręgu wykonawców
będzie skutkować stwierdzeniem naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający nie ma
bowiem obowiązku ukształtowania SIWZ w sposób, który umożliwi realne ubieganie się
o zamówienia każdemu potencjalnemu wykonawcy (por. np. wyrok z dnia 22 stycznia 2018 r.
KIO 31/18, z 30 kwietnia 2015 r., KIO 798/15, z 30 marca 2015 r., KIO 510/15).

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż termin
realizacji robót z opcji określony w pkt 3 IDW i subklauzuli 21 Warunków Szczególnych
narusza ustawę Pzp.

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

KIO 1631/18

Odwołanie podlega uwzględnieniu w części.

I.
Zarzut nr 1 odwołania PZPB dotyczył naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
mającego polegać na zaniechaniu wskazania terminu wykonania zamówienia odnoszącym
się do robót przewidzianych do wykonania w Opcji nr 1 i nr 2.
Wobec dokonanej zmiany SIWZ i wprowadzeniu w pkt 3 IDW terminu skorzystania
z prawa opcji oraz wskazania, iż wyznaczony termin realizacji robót będzie miał miejsce

w ciągu czasu na ukończenie zakresu podstawowego, należało uznać, że podstawa
faktyczna omawianego zarzutu przestała istnieć. Wymaga przy tym zaznaczenia, iż obecnie
rozpatrywane odwołanie odmiennie określało podstawę zarzutu w tym zakresie niż powyżej
omówione odwołanie Thales (KIO 1619/18). Odwołujący PZPB, w przeciwieństwie do Thales
nie wymagał wprowadzenia w SIWZ konkretnego terminu wykonania robót z opcji, ale
„możliwego do zidentyfikowania przez wykonawców terminu wykonania zamówienia w części
dotyczącej Opcji nr 1 oraz Opcji nr 2 (…) np. poprzez wskazanie przez Zamawiającego
maksymalnego terminu w ciągu którego Zamawiający uprawniony będzie do skorzystania
z Prawa Opcji nr 1 oraz nr 2”.

Terminy te zostały określone. Termin wykonania zamówienia w części dotyczącej opcji
nr 1 i 2
– 18 miesięcy od daty wskazanej w oświadczeniu o skorzystaniu z prawa opcji,
wyznaczony nie później niż 17 miesięcy od podpisania umowy (czas na ukończenie zakresu
podstawowego). Zamawiający wskazał również maksymalny termin w ciągu którego będzie
uprawniony do skorzystania z prawa opcji
– 6 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Podkreślić należy, że w treści odwołania nie określano, jakie terminy należy uznać za
dopuszczalne
– poza ww. wskazaniami odnośnie terminu „możliwego do zidentyfikowania”,
które to żądanie zostało zaspokojone. Nie są aktualne twierdzenia o całkowicie dowolnym
charakterze uprawnienia do złożenia oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji, że nie
wskazano jakiegokolwiek terminu. Omawiane terminy nie są iluzoryczne i nie zachodzą
„niezliczone ilości konfiguracji czasowych” terminu wykonania robót z opcji. Podnoszone
w toku rozprawy twierdzenia, że określone przez Zamawiającego terminy są zbyt szerokie
wykraczają poza zakres odwołania, stanowiąc tym samym nieuprawnione rozszerzenie
podstawy faktycznej zarzutu i jako takie nie mogły być przez Izbę rozpoznane – art. 192 ust.
7 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, że ww. zarzut nie potwierdził się.

II. Zarzuty nr 2 i 3 odwołania dotyczyły naruszenia art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
k.c. poprzez wskazanie przez
Zamawiającego niemożliwego do
otrzymania terminu realizacji rob
ót z zakresu podstawowego, a w konsekwencji naruszenie
art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1

§ 1 i art. 387 § 1 k.c.,
poprzez wskazanie niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia
podstawowego.
Jako powiązane i rozpatrywane łącznie Izba uznała zarzuty nr 8 i 9
odwołania, tj . naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Izba rzeczone zarzuty uznała za bezpodstawne.

Odwołujący wywodził, iż przedmiotowe zamówienie jest jednym z największych
ogłoszonych przez Zamawiającego w ostatnich latach. Wskazywał, że w przypadku
uruchomienia opcji np. w dniu zawarcia umowy będzie skutkowało koniecznością
wykonywania robót o wartości 134 599 333,91 zł netto miesięcznie, te ilości zaś nie są
możliwe do wykonania w terminach wskazanych przez Zamawiającego. Podniósł, że nie jest
też możliwe osiągnięcie przerobu miesięcznego w wysokości 61 milionów – w przypadku
realizacji jedynie zakresu
podstawowego. Odwołujący wskazał, że analiza największych
dotychczasowych p
ostępowań ogłoszonych przez Zamawiającego pozwala na przyjęcie, że
średni miesięczny przerób w ramach zawartych kontraktów wynosił pomiędzy 11 a 35
milionami złotych. Na tę okoliczność powołał 4 inne zamówienia – w jednym przerób
miesięczny wynosił ponad 11 mln złotych przy 34-miesięcznym terminie realizacji, w drugim
ponad 27 mln złotych – 22-miesięczny termin realizacji, w trzecim – ponad 34 miliony złotych
przy 22
– miesięcznym terminie realizacji, w czwartym – ponad 35 mln złotych, 40-
miesięczny termin realizacji. Wskazał, że zakres robót jest bardzo szeroki, obejmuje 25
obiektów inżynieryjnych, 1 wiadukt, wymianę warstwy ochronnej oraz przebudowę sieci
trakcyjnej, odwodnienie torów, oraz zaprojektowanie i wykonanie robót branży SRK
i telekomunikacji. W
skazał, że przewidziane są 3 miesiące mobilizacji, co w efekcie daje 14
miesięcy na wykonanie robót. Odwołujący przedstawił wyliczenia, zgodnie z którymi
całkowity czas modernizacji 1 toru wynosi 18,5 miesiąca (plus 3 miesiące czasu zimowego,
a ponadto do
datkowy miesiąc na certyfikację, odbiory oraz dokumentację powykonawczą),
całkowity czas przewidzianych robót – 44 miesiące.

W ocenie Izby
Odwołujący PZPB nie sprostał ciężarowi dowodowemu w zakresie
wykazania, że założony przez Zamawiającego termin realizacji jest nierealny. Również
przyjmując, że dla wykazania naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczające jest
uprawdopodobnienie ograniczenia uczciwej konkurencji, nie można uznać, że owo
uprawdopodobnienie nastąpiło. Zaznaczyć należy, że uprawdopodobnienie nie oznacza
samego zakwestionowania, podniesienia zarzutu
, koniecznym wykazanie okoliczności,
pozwalających na przyjęcie, że takie ograniczenie może zachodzić (tak też KIO np.
w wyrokach z dnia 10.06.2018 r., KIO 1112/15, z dnia 22.05.2015 r., KIO 938/15, z dnia
23.01.2015 r., KIO 43/15).

W pierwszej kolejności Izba za pozbawione mocy dowodowej uznała wyliczenia
Odwołującego w zakresie przerobu miesięcznego. Odwołujący nie wskazał jakich lat dotyczą
powołane zamówienia, co ma kluczowe znaczenie, biorąc pod uwagę podnoszoną przez
strony i uczestników okoliczność znacznego wzrostu cen materiałów budowlanych, robocizny
itp. Wzrost ten może powodować, że odnoszenie wartości robót niniejszego postępowania,
w którym aktualizacja kosztorysów nastąpiła w czerwcu bieżącego roku, do zamówień
sprzed kilku, a może kilkunastu lat jest całkowicie nieadekwatne. Dodać należy, że
Odwołujący zarzuca jedynie brak realności terminu wykonania zamówienia podstawowego,
zatem powoływanie się na łączny przerób – z uwzględnieniem opcji, nie znajduje
uzasadnienia.
W odniesieniu do powołanych zamówień Odwołujący nie wskazał również, czy
były one realizowane w formule „Projektuj i Buduj” czy jedynie „Buduj”, co może mieć duże
znaczenie dla ustalenia średniego miesięcznego przerobu.

Dalej należy wskazać, że przedstawione przez Odwołującego wyliczenia są dalece
nieprzekonujące. Odwołujący nie określił, jakie dokładnie przyjął założenia dokonując
omawianych wyliczeń, powołał się na zapisy Specyfikacji Technicznej które wskazywały, że
m.in.
„dopuszcza się następujące technologie budowy” (ST.02.08 pkt 5), „wykonawca robót
winien dostosować sprzęt służący do zagęszczania gruntów mineralnych”
(ST 02.04 pkt 3),
poniżej wymieniono sprzęt i maszyny niezbędne do wykonania robót budowlanych”
(ST.02.07 pkt 3). Jednocześnie Odwołujący PZPB nie wyjaśnił, w jaki sposób ww. zapisy
przekładają się na przedstawione wyliczenia, nie wskazał czy przyjął sprzęt „niezbędny”, czy
możliwym jest rozszerzenie katalogu sprzętu bądź zastosowanie rozwiązań bardziej
wydajnych.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie może nadać owym wyliczeniom znaczenia
pozwalającego na uznanie twierdzeń Odwołującego za chociażby uprawdopodobnione, a
tym bardziej uzasadniające nakazanie zamawiającemu ponad dwukrotnego wydłużenia
omaw
ianego terminu. Podobnie harmonogram robót przedłożony w toku rozprawy przez
Przystępującego Strabag nie pozwala na przyjęcie za uzasadnione twierdzeń Odwołującego.
Harmonogram ten nie został opatrzony żadnym komentarzem, poza wskazaniem, że
uwzględnia on potencjały przewidziane w SIWZ, dotyczy jednego toru, nie dotyczy stacji i nie
uwzględnia okresu zimowego. Przystępujący nie przedstawił nawet legendy do
harmonogramu, wobec czego niemożliwym jest ustalenie, czy np. zastosowane na nim
kolory mają określone znaczenie. Dodać należy, że ów harmonogram przewiduje możliwość
ukończenia robót dla jednego toru) w terminie 17 miesięcy, tymczasem Odwołujący wywodził
że konieczne jest 18,5 miesiąca i 1 miesiąc dodatkowy. Ukazuje to rozbieżność w

wyliczeniach i podważa ich wiarygodność. Odwołujący oraz przystępujący nie przedstawili
dowodów pozwalających na przyjęcie ich twierdzeń za udowodnione.

Wartość dowodowa twierdzeń Odwołującego i przystępujących jest dodatkowo
osłabiona przez okoliczności przytoczone przez Zamawiającego. Powołał on dwa projekty,
mające wykazać, że przewidziany termin realizacji robót jest realny. Pierwszym była
modernizacja linii kolejowej Skierniewice
– Łódź Widzew. Zgodnie z przedłożonymi przez
Zam
awiającego dowodami, projekt ten obejmował zaprojektowanie i wykonanie 62,8 km linii
dwutorowej z torami stacyjnymi, wymianę 160 rozjazdów, 2 nowe tunele dla pieszych,
modernizację 4 obiektów mostowych, 5 wiaduktów, 30 peronów, 40 przepustów oraz prace
modernizacyjne na pięciu szlakach stacyjnych. Termin realizacji trwał od kwietnia 2006 r. do
września 2008 r. – łącznie 29 miesięcy.

Drugi z projektów dotyczył linii Siedlce – Terespol, w ramach którego zaprojektowano
i wykonano modernizację 117 km linii kolejowej, 16 mostów, 41 przepustów i 51 rozjazdów.
Realizacja trwała od kwietnia 2006 r. do grudnia 2009 r. – łącznie 45 miesięcy.

Przedmiotowe postępowanie obejmuje 45 km linii, 25 obiektów inżynieryjnych
(4 mosty, 4 wiadukty, 15 przepustów i 2 przejścia podziemne) i 51 rozjazdów. Przewidziany
termi
n to 17 miesięcy.

Bezsporną w toku postępowania była okoliczność, że mającym znaczący wpływ na
czas wykonania modernizacji linii kolejowych jest etap projektowania, wraz z uzyskaniem
niezbędnych decyzji administracyjnych – Zamawiający wskazał, że w przypadku tego
postępowania trwało to 2 lata – koresponduje to z twierdzeniami Przystępującego Strabag, iż
„Zamawiający na etapie projektowania utracił 27 miesięcy”. Zatem przyjmując niekorzystną
dla Zamawiającego wersję, iż etap projektowania trwał 24 miesiące, taki okres należy wziąć
pod uwagę porównując przedmiotowe zamówienie z ww. wskazanymi – które realizowane
były w formule Projektuj i Buduj, a zatem wskazany powyżej czas wykonania zamówienia
obejmował również etap projektowania i uzyskiwania decyzji administracyjnych. A zatem,
prace na linii Skierniewice
– Łódź Widzew obejmowały o 17 km linii, 25 przepustów i 100
rozjazdów więcej niż w niniejszym postępowaniu, zaś termin realizacji był o 12 miesięcy
dłuższy. Termin ten jednakże obejmował etap projektowania, zasadnym jest zatem przyjęcie,
że termin pozostały na wykonanie robót budowlanych był zbliżony do terminu w niniejszym
postępowaniu. Z kolei na linii Siedlce – Terespol było to o 72 km, 12 mostów, 26 rozjazdów
więcej. Termin był dłuższy o 28 miesięcy, zatem prawie trzykrotnie dłuższy – jednakże
obejmował ponad dwa razy więcej kilometrów linii kolejowej i 4 razy więcej obiektów

mostowych
– przy czym uwzględniał również etap projektowania. Gdy zaś odjąć czas
projektowania, jaki potrzebny był dla niniejszego postępowania od ww. projektów, okazało by
się, że znacznie większe projekty wykonywano w czasie nieznacznie dłuższym. Izba ma
świadomość, że nie jest możliwe przełożenie „jeden do jednego” czasu projektowania na
różnych projektach, jednakże powołane okoliczności uwidaczniają, że nie jest możliwym,
wobec przedstawionych twierdzeń i dowodów Odwołującego i przystępujących stwierdzenie,
że założony w SIWZ termin realizacji zakresu podstawowego jest nierealny. Ponadto,
szczególnie czas projektowania i realizacji na linii Siedlce – Terespol wskazuje na
niezasadność żądania ustalenia 44-miesięcznego terminu realizacji dla niniejszego
zamówienia. Wyeksponować należy również okoliczność, że ww. roboty, tak jak
w niniejszym zamówieniu, realizowane były przy zamknięciu jednego toru. Wpływa to
również na ocenę miarodajności ww. wyliczeń dokonanych przez Odwołującego, skoro
możliwym było zaprojektowanie i zrealizowanie modernizacji ponad dwukrotnie dłuższej linii
kolejowej w okresie jedynie o 5 miesięcy dłuższym niż żądany przez Odwołującego dla
wykonania modernizacji przedmiotowej linii.

W zakresie żądań dotyczących okresu zimowego, podobnie jak w odniesieniu do
realności terminu, Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu. Zgodnie z twierdzeniami
Odwołującego, okres zimowy uniemożliwia prowadzenie większości robót, wobec czego
żądał, aby do czasu realizacji robót nie wliczał się 3 – miesięczny okres zimowy. Odwołujący
nie wskazał przy tym realnego wpływu okresu zimowego na czas prowadzenia robót, żądał
przyjęcia a priori, że roboty nie mogą być w tym czasie prowadzone. Nie wykazał, dlaczego
należy wyłączyć ów okres całkowicie z prowadzenia robót, chociaż część robót – zgodnie
z oświadczeniem zawartym w odwołaniu, może być w tym czasie prowadzona. Należy
również zwrócić uwagę, że żądanie Odwołującego stoi w sprzeczności z interesem
Zamawiającego, który dąży do zredukowania czasu modernizacji linii, zatem tym bardziej
powinna zostać wykazana zasadność wydłużenia terminu realizacji robót o czas zawieszenia
na okres zimowy. T
wierdzenia w zakresie okresu zimowego nie zostały poparte żądnymi
dowodami. Dodać należy, że subklauzula 8.4 lit. c warunków szczególnych kontraktu
uwzględnia możliwość przedłużenia czasu na ukończenie w przypadku wystąpienia
wyjątkowo niekorzystnych warunków atmosferycznych.

Tytułem uzupełnienia dodać należy, że wyznaczenie możliwie krótkiego terminu
realizacji modernizacji rzeczonej linii kolejowej ma duże znaczenie społeczne, bowiem
wydłużające się zamknięcia torowe powodują znaczne niedogodności po stronie pasażerów.

Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym i przystępującymi, iż jedyną motywacją
Zamawiającego jest obawa przed utratą dofinansowania z Unii Europejskiej, krótki termin
realizacji
modernizacji rzeczonej linii leży w interesie Zamawiającego i społecznym.
Jednocześnie, jak w sprawie KIO 1619, powtórzyć należy, że nie każde ograniczenie kręgu
wykonawców może być traktowane jako ograniczenie uczciwej konkurencji (por. też np.
wyrok z dnia 31.08.2017 r., KIO 1670, uchwała z dnia 17.09.2014 r., KIO/KD 78/14). W
orzecznictwie Izby wskazuje się nawet na dopuszczalność takiego opisu przedmiotu
zamówienia, że wyłącznie jeden wykonawca będzie mógł złożyć zgodną z nim ofertę (por.
wyrok KIO z dnia 12.01.2018 r., KIO 2737/17, z dnia 1.02.2011 r., KIO 79/11). Nawet zatem
przy przyjęciu, że rzeczywiście określony termin realizacji wpływa na ograniczenie
konkurencji, to należy wskazać, że istnieje uzasadniony interes Zamawiającego, który
ewentualne ograniczenie uzasadnia.

Odnosząc się do podniesionych w toku rozprawy argumentów Odwołującego
w zakresie odpowiedzialności za kary umowne (w szczególności przypadku utraty
dofinansowania), to zwrócić należy uwagę, że cechą charakterystyczną kar umownych jest
brak możliwości ich nałożenia w przypadkach sytuacji, za które wykonawca nie odpowiada
(por. np.
Komentarz do art. 483 KC, red. W. Gniewek, 2017 r., Legalis). Co więcej,
w przypadku przewidzianej w subklauzuli 8.7 warunków kontraktu możliwości dochodzenia
odszkodowania w przypadku utraty dofinansowania z Unii
Europejskiej, zamawiający wprost
zaznaczył, że dotyczy to przypadku, „gdy utrata tego dofinansowania nastąpiła z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy”.
Wobec powyższego twierdzenia Odwołującego
w odniesieniu do odpowiedzialności z subklauzuli 8.7 nie mają wpływu na ocenę ryzyk
płynących z wyznaczenia omawianego terminu realizacji robót, a tym bardziej na ocenę
realności tego terminu.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zarzuty dotyczące terminu wykonania
zamówienia nie znalazły potwierdzenia.

III.
Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów 4, 5
i 6
odwołania PZPB, wobec złożonego na posiedzeniu oświadczenia o cofnięciu odwołania
w zakresie zarzutów dotyczących początku biegu terminów okresu rękojmi i gwarancji.
Zgodnie z treścią odwołania, ww. terminom poświęcone były właśnie zarzuty 4, 5 i 6
odwołania. Odwołujący oświadczenie w tym zakresie potwierdził w toku rozprawy, a także

w piśmie z dnia 4.09.2018 r. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ZamPublU, odwołujący może cofnąć
odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie
odwoławcze. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowane, że skoro odwołujący może
cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania z większego na mniejsze
dop
uszczalne jest także wycofanie odwołania w części.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że postepowanie w części podlega umorzeniu
i orzekła jak w sentencji.

IV. Izba za zasadny uznała zarzut nr 7 odwołania – tj. naruszenia art. 353
1
Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 i art. 151 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, polegającego
na zaniechaniu ustalenia terminu zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Odwołujący podnosił, iż wobec uregulowań zawartych w Subklauzuli 4.2 Warunków
Kontrakt
u, nie będzie możliwa redukcja zabezpieczenia należytego wykonania odpowiednio
dla wykonanego Odcinka. Rzeczona klauzula zawiera bowiem
regulacje, zgodnie z którymi
zabezpieczenie wykonania umowy
będzie obowiązywało w okresie o 30 dni dłuższym od
dnia doko
nania Odbioru końcowego albo ostatniego Odbioru końcowego – jeżeli były
dokonywane Odbiory końcowe dla Odcinków w zakresie należytego wykonania umowy,
zaś zabezpieczenie wykonania w okresie zgłaszania wad (w wysokości 30% wartości
zabezpieczenia wykonania umowy
) będzie obowiązywało w okresie o 15 dni dłuższym od
daty upływu Okresu Zgłaszania Wad. Dalej ww. klauzula stanowi, że Zamawiający zwróci
wykonawcy zabezpieczenie wykonania w wysokości 70% w ciągu 30 dni od dnia dokonania
Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru końcowego, jeżeli były dokonywane
Odbiory końcowe dla Odcinków. Pozostała kwota zabezpieczenia (30% zabezpieczenia
wykonania umowy)
zostanie zwrócona wykonawcy nie później niż w terminie 15 dni po
upływie okresu zgłaszania wad pod warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych
świadectwem wykonania.
Odwołujący wywodził, iż wobec ustalenia w subklauzuli 10.1 warunków szczególnych, że
przejęcie robót może dotyczyć Odcinków, a także wskazania w subklauzuli 2.7 w zw.
z 1.1.6.24, że odbiór końcowy może dotyczyć wykonania Odcinka, przy jednoczesnym
uzależnieniu rozpoczęcia biegu okresu zgłaszania wad (równoznacznego z okresem rękojmi
za wady) od daty wskazanej w protokole odbioru końcowego dla danego odcinka, to brak
jest podstaw dla u
trzymywania zabezpieczenia w odniesieniu do odebranych już Odcinków.
Skoro bowiem roboty objęte danym odcinkiem są odbierane przez Zamawiającego

i rozpoczyna się wówczas bieg okresu rękojmi dla tychże robót, to nie istnieje podstawa dla
utrzymania zabezpi
eczenia należytego wykonania umowy po tym, jak roboty te zostały
należycie wykonane i odebrane przez Zamawiającego. W zakresie zabezpieczenia roszczeń
z tytułu rękojmi odnoszącej się do robót objętych danym Odcinkiem, Odwołujący podnosił, że
nie istnieje p
odstawa do utrzymywania zabezpieczenia przedmiotowych roszczeń po upływie
okresu rękojmi.

Izba podzieliła argumentację Odwołującego. Zgodnie z art. 151 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia
i
uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Zamawiający argumentował, że
redukcja zabezpieczenia nie jest możliwa, gdyż ww. przepis wymaga zwrotu zabezpieczenia
po wykonaniu całości zamówienia – za które, w niniejszym postepowaniu należy rozumieć
za
równo zakres podstawowy, jak i Opcje (w przypadku ich uruchomienia). W ocenie Izby
Zamawiający błędnie odczytuje normę zawartą w rzeczonym przepisie.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na sposób sformułowania art. 151 ust.
1 ustawy Pzp. Ustawodaw
ca wprowadził dwie przesłanki, które muszą zaistnieć łącznie,
ażeby zaktualizował się obowiązek zwrotu zabezpieczenia po stronie Zamawiającego:
wykonanie
zamówienia i uznania go przez zamawiającego za należycie wykonane. Ponadto,
zwrot powinien nastąpić w przeciągu 30 dni od wystąpienia ww. okoliczności. W niniejszej
sprawie kluczowe znacze
nie ma przesłanka „wykonania zamówienia”, pozostałe okoliczności
nie wywołują sporu. Nie budzi wątpliwości, że wobec wprowadzenia definicji Odcinków
w SIWZ, możliwe jest uznanie przez Zamawiającego za należyte wykonanie danego Odcinka
(tj. zakresu podstawowego zamówienia, robót z opcji 1, robót z opcji 2). Użycie przez
ustawodawcę w rzeczonym przepisie sformułowania „wykonanie zamówienia” prima facie
sugeruje, iż przesłanka ta dotyczy wykonania całości zamówienia. Jednakże, przyjęcie takiej
wykładni w niniejszej sprawie sprzeczne byłoby z celem wprowadzenia omawianej regulacji,
a także naruszałoby zasadę równości stron zawieranej umowy. Niewątpliwie celem art. 151
ust. 1 u
stawy Pzp jest bowiem ochrona wykonawcy, pogląd ten jest również zgodny ze
stanowiskiem doktryny -
„Przepisy o zwrocie zabezpieczenia chronią interes majątkowy
wykonawcy przed nadmiernie długimi okresami, na które może być ustanawiane
zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Odbiór przedmiotu świadczenia wykonawcy
i uznanie jego zobowiązania za należycie wykonane powoduje, iż odpada podstawa istnienia
zabezpieczenia dla roszczeń z tytułu niewykonania i nienależytego wykonania umowy
w sprawie zamówienia. Zabezpieczenie powinno więc zostać zwrócone wykonawcy”


(J. Jerzykowski,
Prawo zamówień publicznych, W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski,
M. Stachowiak, LEX).
Przy przyjęciu interpretacji Zamawiającego interes wykonawcy
zostałby niewątpliwie naruszony, bowiem zabezpieczenie będzie utrzymywane ponad czas
przewidziany w ustawie. O
dbiór przedmiotu świadczenia i uznanie za należycie wykonane
powoduje, że brak jest podstawy dla dalszego utrzymywania zabezpieczenia z tytułu
nienależytego wykonania umowy. Taka zaś sytuacja będzie miała miejsce w przypadku
odbioru Odcinka przez Zamawiającego w odniesieniu do zabezpieczenia wniesionego
tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy w zakresie robót objętych tym
Odcinkiem
. Co więcej, brak możliwości redukcji zabezpieczenia spowoduje niezgodność
z art. 150 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten
określa, że zabezpieczenie ustala się w wysokości
do 10%
ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Nie ma zatem możliwości
zwiększenia wysokości zabezpieczenia ponad wskazaną wysokość. Zgodnie z pkt 22.1
Instrukcji dla wykonawców, zabezpieczenie należytego wykonania umowy zawartej w wyniku
postępowania ustalone zostało w wysokości 10% ceny brutto za realizację zakresu
podstawowego podanej w ofercie.
Z kolei klauzula 21 warunków szczególnych stanowi m.in.,
że „W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z Opcji nr 1 i/lub Opcji nr 2,
Wykonawca w ciągu 14 dni od złożenia oświadczenia woli Zamawiającego w tym zakresie,
zwiększy Zabezpieczenie Wykonania o wysokość odpowiadającą 10% kwoty wskazanej
odpowiednio w pkt 16 (Zakres Opcji 1) i/lub pkt 16 (Zakres Opcji 2).

Z analizy powyższych
zapisów SIWZ, przy przyjęciu braku możliwości redukcji zabezpieczenia, wynika, że np. po
skorzystaniu z opcji 1, po odbiorze zakresu podstawowego Zamawiający będzie utrzymywał
zabezpieczenie w wysokości znacznie przekraczającej nawet 20% wartości opcji nr 1 –
w dalszym ciągu bowiem będzie utrzymane zabezpieczenie dla zakresu podstawowego.
Sytuacja taka może dotyczyć również zabezpieczenia dla zakresu podstawowego i jednej
z opcji, po ich odbiorze, a przed odbiorem drugiej opcji.
Dalej, zestawienie art. 151 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 147 ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do
wniosku, że pierwszy z powołanych przepisów odnosi się do sytuacji typowej, w której
w ramach jednego zamówienia wnoszone jest „jedno” zabezpieczenie. W niniejszej sprawie
zaś ostatecznie wniesiona przez wykonawcę wysokość zabezpieczenia zależna jest od
zakresu realiza
cji, na jaki zdecyduje się Zamawiający (klauzula 21), Wykonawca może być
zobowiązany do nawet trzykrotnego (w przypadku uruchamiania obu opcji i w konsekwencji
zwiększania wysokości zabezpieczenia) wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania

kolejnych O
dcinków. Wobec powyższego przyjąć należy, że art. 151 ust. 1 ustawy Pzp
w postępowaniu takim jak niniejsze, gdzie obowiązek wniesienia zabezpieczenia oraz jego
wysokość zależne są od zakresu realizacji, odnosi się do zwrotu zabezpieczenia
w wysokości odpowiadającej wykonanemu zakresowi. Podkreślić należy, że dokonana przez
Izbę wykładnia art. 151 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy przypadku, gdy wysokość zabezpieczenia
zmienia się w zależności od zakresu realizacji, a ponadto możliwy jest odbiór końcowy
poszczególnych „części” zamówienia, dla których osobno powstawał obowiązek wniesienia
zabezpieczenia.

Powyższe rozważania należy w całości odnieść również do utrzymania
zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady, w zakresie zabezpieczenia wniesionego
w ramach wykonania danego Odcinka,
o więcej niż 15 dni od upływu okresu rękojmi za wady
dotyczące robót wykonanych w zakresie tego Odcinka. Jako niezgodne z art. 151 ust. 2
ustawy Pzp Izba ocenia utrzymywanie zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi wniesionego
w
związku z wykonaniem robót na danym Odcinku po upływie 15 dni od upływu okresu
rękojmi obejmującej roboty wykonane w związku z realizacją tego Odcinka. Skoro bowiem
roszczenia z tytułu rękojmi w przedmiotowym zakresie wygasną z upływem 72 miesięcy od
chwili dokonania odbioru danego Odcinka, nie istnieje podstawa dla zatrzymania przez
zamawiającego zabezpieczenia tych roszczeń.

Reasumując, ukształtowanie zapisów SIWZ, dopuszczające utrzymanie w całości
zabezpieczenia należytego wykonania w stosunku do Odcinków uznanych przez
Zamawiającego za należycie wykonane po upływie 30 dni od dnia wykonania
poszczególnych Odcinków, a także dopuszczające utrzymanie zabezpieczenia roszczeń
z tytułu rękojmi za wady w zakresie danego Odcinka (w odniesieniu do zabezpieczenia
wniesionego przez Wykonawcę w związku z realizacją danego Odcinka) po upływie 15 dni
od upływu okresu rękojmi, są niezgodne z art. 151 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a w związku z tym
także z art. 353
1
k.c.
i art. 139 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy Pzp, wobec sformułowania warunków
umowy w sposób sprzeczny z art. 151 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący:
…………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie