eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 1584/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-27
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 1584/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2018
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2018 r.
przez O
dwołującego: ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Warszawie, przy udziale:
A. Wykonawcy
BBF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego,
B. Wykonawcy SAFEGE
S.A.S. z siedzibą w Nanterre zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego


orzeka:

1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: ECM Group Polska Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie i:
2.1 zalicza w po
czet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego:
ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od
odwołania;

2.2
zasądza od Odwołującego: ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
na rzecz Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesio
ne z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący:…………………………..……………



Sygn. akt KIO 1584/18
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej Pzp
, postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego
pn. „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach
Projektu „Prace na linii kolejowej E59 Poznań Główny - Szczecin Dąbie" część 1
od km 0,000 do km 53,500 oraz część 3 od km 128,680 do km 195,170” (numer
postępowania IREZA5i-216-02/17), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 23 grudnia 2017 roku pod nr 2017/S 247-521101.

W dniu 9 sierpnia 2018 r. wykonawca
ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie (
dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne
z prze
pisami czynności Zamawiającego i zarzucił mu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
BBF Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej BBF
lub Przys
tępujący BBF), która to oferta nie spełniała warunków określonych w SIWZ;
2. art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
ofert
Przystępującego BBF i SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (dalej SAFEGE
lub Przystępujący SAFEGE) mimo, że oferty te zawierały rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej Uznk) przez
błędną ocenę wyjaśnień w zakresie utajnienia i zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia informacji zawartych w ofertach BBF i SAFEGE w postaci:
a)
oświadczenia, na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp o nieujawnianiu informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
b)
wykazu osób, którymi dysponuje Wykonawca i które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia

c)
wykazu osób, którymi będzie dysponował Wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
d) wyj
aśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
podczas gdy, dokumenty te nie mog
ły zawierać informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów Uznk i Zamawiający był zobowiązany
do ich
udostępnienia.
4. art. 91 ust. 1 i 2 Pzp
przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego BBF,
która to oferta powinna zostać odrzucona, oraz dokonanie tego wyboru
bez odtajnienia wskazanych powyżej dokumentów.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 30 lipca 2018 r.,
2.
odtajnienia dokumentów wskazanych powyżej i udostępnienie ich Odwołującemu,
3. odrzucenia ofert SAFEGE i BBF,
4.
ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty BBF,
która to oferta nie spełniała warunków określonych w SIWZ.
Wymienione w art. 89 Pzp
przesłanki stanowią podstawy do odrzucenia oferty.
Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim
przesłanki zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie do odrzucenia oferty. Zgodność
oferty z treścią SIWZ należy rozpatrywać w oparciu o dokumenty i oświadczenia składane
przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie
z pkt. 13 I
nstrukcji dla wykonawców (dalej IDW) podana w ofercie cena ofertowa brutto
musi
ała uwzględniać wszystkie wymagania IDW oraz obejmować wszystkie koszty
bezpośrednie i pośrednie, jakie Wykonawca miał ponieść z tytułu terminowego
i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług.
Cena ofertowa oraz sposób jej przedstawienia w ofercie określony został w Formularzu
ofertowym oraz w Załączniku 1A do Formularza ofertowego. Szczegółową kalkulację
zaoferowanej ceny - wynagrodzenia podstawoweg
o netto za realizację Etapu 2 wykonawcy
zobowiązani byli przedstawić w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego. Zgodnie
z pkt. 19.5 IDW
, ocena zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego miała zostać
przeprowadzona wyłącznie na podstawie analizy dokumentów i materiałów, jakie wykonawca
zawarł w swojej ofercie. Ocenie podlegać miała zarówno formalna, jak i merytoryczna
zgodność Oferty z wymaganiami SIWZ.

W pkt. 4.
2.5 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ), Zamawiający wskazał, że Inżynier
jest zobowiązany uzyskać dostęp do akredytowanego laboratorium, w którym muszą zostać
wykonane na jego zlecenie i na jego koszt, w ramach wynagrodzenia umownego, badania
kontrolne
w ilościach przedstawionych w umowie, w ramach realizacji każdego kontraktu
w zakresie wskazanym w tabeli znajdującej się pod przedmiotową treścią.
W Załączniku nr 1B do Formularza Ofertowego dla każdego z siedmiu kontraktów zawarto
tabelę z „Kosztami dodatkowymi dla projektu”. W ramach kosztów dodatkowych
Zamawiający przewidział również pozycję pn.: Badania laboratoryjne. Przystępujący BBF
w pozycji tej, dla k
ontraktów oznaczonych numerami 9 i 10 wykazał wartość „0 zł”.
W tych samych pozycjach Odwołujący dla Kontraktu nr 9 przewidział kwotę 1 005 000,00 zł,
natomiast dla Kontraktu nr 10 kwotę 990 000,00 zł. Kwoty na badania laboratoryjne dla tych
dwóch Kontraktów przewidział również SAFEGE i pozostali oferenci.
W oceni
e Odwołującego o wadze powyższej niezgodności przesądza fakt, że konieczność
wykonania badań laboratoryjnych stanowi istotny koszt realizacji zamówienia. Dla oferty
Odwołującego jest to łączna kwota w wysokości 6 840 000,00 zł. Wykonawca już na etapie
przy
gotowania i wyceny oferty powinien dokonać odpowiedniego rozeznania rynku i uzyskać
informację, które laboratoria posiadają stosowne uprawnienia i jakie są koszty
przeprowadzenia badań - realizacja niektórych z nich możliwa jest wyłącznie w ograniczonej
liczbie jednostek na terenie kraju.
Koszty badań nie tylko powinny zostać przewidziane
zgodnie z OPZ dla każdego z Kontraktów, ale powinny zostać również przewidziane
w wysokości adekwatnej dla tego typu usług. W przedmiotowej sprawie jednak, z żadnych
doku
mentów postępowania nie można było wywieść, że badania laboratoryjne
przy
Kontraktach oznaczonych numerami 9 i 10 będą prowadzone i przede wszystkim
zostały uwzględnione w cenie ofertowej. Załącznik nr 1B do Formularza Ofertowego stanowił
jedyne miejsce,
w którym wykonawcy zobowiązani byli do wskazania i wycenienia
wszystkich ko
sztów niezbędnych do wykonania usługi.
Jednocześnie wycenienie pozycji na wartość „0 zł" nie mogło zostać usunięte w ramach
procedury opisanej w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp
, ponieważ poprawka zgodna z dyspozycją
przepisu
stanowiłaby zmianę oświadczenia woli wykonawcy.
Brak wyceny badań laboratoryjnych powinien być również postrzegany przez pryzmat
zarzutu
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia ofert
wykonawców BBF i SAFEGE mimo, że oferty te zawierały rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej

jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową tzn. generalnie
występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie
na nim dz
iałających. Przepisy Pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo
że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
ale i w art. 90 Pzp.
Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia, zatem
cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (Wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28
kwietnia 2008 r., XIX Ga 128/08).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił budżet netto na kwotę
61 420 000,00 zł. Poszczególni oferenci złożyli następujące oferty:
1. SMCE Europe Sp. z o.o. - 61 721 494,33
zł,
2. Konsorcjum
wykonawców J.S. Hamilton Poland S.A., FMK Kolemn Sp. z o.o. -
59 222 601,12 zł,
3. Konsorcjum EGIS Poland Sp. z o.o., MGGP S.A. - 56 403 746,45
zł,
4. ECM Group Polska S.A. - 54 315 623,20
zł,
5. BBF Sp. z o.o. - 39 344 882,95
zł,
6. SAFEGE SAS. - 33 231 334,98
zł.
Powyższe oznacza, że cena oferty SAFEGE stanowiła 54,1% budżetu Zamawiającego,
natomiast BBF - 64%.
Należy zwrócić uwagę, że sytuacja na rynku usług inżynieryjnych
nie sprzyja
ła obniżeniu cen składanych ofert.
W dniu 14 czerwca br. Prezes
Zamawiającego poinformował, że spółka podpisała
w tym roku umowy o wartości około 5 mld zł, co stanowi ponad połowę zaplanowanych
do podpisania na ten rok
kontraktów (pod względem wartości). Prezes przypomniał,
że na 2018 rok zaplanowano podpisanie umów na modernizację szlaków kolejowych
o łącznej wartości około 9,5 mld zł, w realizacji są umowy na około 32 mld zł, a zrealizowano
inwestycje
wartości 6 mld zł. Trwają prace projektowe nad umowami, których wartość może
sięgnąć 10 mld zł, a w procedurach przetargowych są kontrakty wartości ponad 6 mld zł.
Powyższe oznacza ogromne zaangażowanie specjalistów z branży inżynieryjnej
w już realizowanych kontraktach i braki kadrowe na rynku. Zjawisko to jest równoznaczne
z podnoszeniem stawek na usługi specjalistów, których obecności na Kontraktach wymaga
Zamawiający. Brak zatem elementów, które mogłyby w sposób istotny wpłynąć na obniżenie
cen ofert przy rzetelnej ich wycenie, tj. wycen
ie, która zawierałaby wszystkie elementy
wymagane
w SIWZ. Takimi elementami nie były w szczególności: zatrudnianie personelu

na etat, czy posiadanie biura. P
rzyjęte przez BBF i SAFEGE wartości dla pozycji „Koszty
dodatkowe projektu" w ramach Załącznika nr 1B do oferty były rażąco niskie, co wpłynęło
na całość cen ofertowych. Rażąco niska była w szczególności wartość dla kosztów
biurowych, kosztów transportu, badań laboratoryjnych a także pozostałych niezbędnych
kosztów dla prawidłowej realizacji.
3. Art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej Uznk) przez błędną
ocenę wyjaśnień w zakresie utajnienia i zaniechanie odtajnienia i udostępnienia informacji
zawartych w ofertach BBF i SAFEGE.
Zamawiający w dniu 30 lipca 2018 r. przekazał Odwołującemu informację o wyborze oferty
złożonej przez BBF jako najkorzystniejszej. W tym samym dniu Odwołujący zwrócił
się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty BBF oraz SAFEGE.
W odpowiedzi, Zamawiający w dniu 1 sierpnia 2018 r. przekazał Odwołującemu drogą
elektroniczną żądane oferty z wyjątkiem następujących dokumentów:
a)
oświadczenia, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy o nieujawnianiu informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
b)
wykazu osób, którymi dysponuje Wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia.
c) wykaz
u osób, którymi będzie dysponował Wykonawca i które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia,
d)
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Jak wynika
ło z treści formularza ofertowego, dokumenty te zostały utajnione z uwagi
na znajdujące się w nich informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie
Odwołującego prawidłowa analiza informacji zawartych w tych dokumentach musiała
prowadzić do wniosku, że nie zawierają one danych mogących stanowić przedmiot
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy i winny zostać one udostępnione Odwołującemu.
Je
dyny powód zastrzeżenia to chęć uniknięcia weryfikacji dokumentów przez konkurencję -
dokumenty te m
iały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania.
Zgodnie z art. 8 ust 3 Pzp, w
ykonawca może zastrzec, że część oferty nie może być
udostępniona w przypadku, gdy zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
i
wykonawca wykazał ten fakt. Stosownie do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej
w art. 11 ust. 4 Uznk
, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się przy tym, że aby Wykonawca skutecznie mógł
powoływać się na tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, że informacje podlegające
ochronie spełniają zarówno przesłanki formalne, jak i przesłanki materialne. Za przesłanki
formalne uznaje się wykazanie okoliczności, że dana informacja nie została ujawniona
do wiadomości publicznej, a Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Natomiast przesłanka materialna polega na wykazaniu, że dana informacja
jest informacją techniczną technologiczną organizacyjną lub inna informacją posiadającą
wartość gospodarczą. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu dokumentów,
co do
których Przystępujący BBF i SAFEGE nie wykazali, że informacje określone w ofertach
jak
o tajemnica przedsiębiorstwa faktycznie spełniają przesłanki formalne i materialne
uprawniające do zastrzeżenia. Odwołujący nie widzi przesłanek umożliwiających utajnienie
takiego dokumentu, gdyż w dokumencie takim nie może być informacji spełniających wymogi
ustawowe do uznania ich za tajemnice przedsiębiorstwa.
Odwołujący, ze względu na utajnienie dokumentu wskazanego w punkcie a) nie był w stanie
dowiedzieć się czy wykonawcy BBF i SAFAGE należycie wykazali konieczność utajnienia
danych i czy ocena
Zamawiającego w tym zakresie była prawidłowa, a po drugie (co wiąże
się z pierwszym zarzutem) czy osoby wskazane w wykazach spełniały wymogi określone
w SIWZ.
W ocenie Odwołującego - w zakresie wykazu osób - do informacji
nie podlegających zastrzeżeniu mogą należeć w szczególności informacje dotyczące
kwalifikacji i doświadczenia osób, zajmowanych przez nich stanowisk i ilości zaoferowanych
osób na poszczególne stanowiska. Każdorazowo badaniu powinna tez podlegać zasadność
zastrzeżenia imion i nazwisk, jak również podstaw dysponowania osobami.
Co do informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami brak
było podstaw do objęcia ochroną jako tajemnicy przedsiębiorstwa wszystkich informacji
zawar
tych w tego typu wyjaśnieniach. Dotyczy to kwestii takich jak porównanie cen
złożonych ofert, odniesienie do treści wezwania, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy.
Nie sposób również uznać za zasadne zastrzeżenia informacji o charakterze uniwersalnym -
właściwym wszystkim podmiotom działającym na określonym rynku. Zdaniem Odwołującego
obaj Przystępujący nie mieli prawa zastrzec informacji zawartych w wyjaśnieniach
dotyczących rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji. Podmioty
te n
ie wykazały, że oferty czy stawki zatrudnienia osób, czy też koszty ogólne odbiegają
od stawek rynkowych, i w związku z tym podlegają ochronie w uzasadnionym interesie
wykonawców. Tym samym nie zostało wykazane, aby informacje zawarte w wyjaśnieniach
do r
ażąco niskiej ceny, odnoszą się do wiadomości specjalnych, czy nieznanych reguł
kalkulacji kosztów czy innych okoliczności uprawniających do przedstawienia wynagrodzenia
podanego w ofercie. Nie było jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych do zastrzegania

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Stosowna ocena
zastrzeżenia powinna być dokonana w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w związku z czym uznać należy, że czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej została dokonana przedwcześnie, bez dokonania wszystkich niezbędnych
czynności.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
i Przystępujących złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:


Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty BBF,
która to oferta nie spełniała warunków określonych w SIWZ, nie potwierdził się.


Punkt 13 IDW - Opis sposobu obliczania ceny
stanowił między innymi:
„13.1. Podana w Ofercie Cena Ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania
niniejszej IDW oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia
oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są
płatnikami podatku VAT w Polsce).
13.2. Cena Ofert
owa oraz sposób jej przedstawienia w Ofercie określony jest w Formularzu
Ofertowym oraz w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego. Szczegółową kalkulację
zaoferowanej ceny wynagrodzenia podstawowego netto za realizację Etapu 2 (W) -
Wykonawca przedstawi w Z
ałączniku 1B do Formularza Ofertowego. Kalkulacja wskazana
w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego nie będzie stanowić podstawy dokonywania
płatności, ale ma charakter informacyjny i służy porównaniu Ofert. Brak złożenia Załącznika

1
B powodował będzie niezgodność treści Oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia”. Instrukcja wypełniania załącznika 1A zawierała następujące informacje
na temat sposobu kalkulacji ceny oferty:
„Sposób obliczania ceny:
1.
Całkowita Cena Ofertowa składać się będzie z sumy cen zaoferowanych za Usługę
świadczoną dla każdego z Kontraktów. Na Całkowitą Cenę Ofertową dla każdego
z Kontraktów składa się:
1)
Wynagrodzenie za Etap 1, stanowiące ekwiwalent za Usługi Inżyniera
na Etapie 1 -
wsparcia w prowadzeniu postępowania przetargowego i wyboru
Wykonawcy Robót, nie niższe niż 1% i nie wyższe niż 3 % wartości Usługi
dla Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu,
2)
Wynagrodzenie za Etap 2, stanowiące ekwiwalent za wykonanie Usługi
na Etapie 2 -
realizacji Robót,
3)
Wynagrodzenie za Etap 3, stanowiące ekwiwalent za wykonanie Usługi
na Etapie 3
— w okresie gwarancji i zgłaszania wad (obejmujące również
Wynagrodzenie w przypadku zastosowania Prawa opcji w pełnym zakresie,
tj. łącznie przez okres 6 lat), nie niższe niż 8% wartości Etapu 2 w okresie
podstawowym dla danego Kontraktu , w tym nie niższe niż:
i.
5 % wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu
dla okresu minimalnego wykonywania usługi w Etapie 3, tj. przez okres 3 lat,
ii.
1 % wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu
dla każdego kolejnego roku wykonywania usługi w Etapie 3”.
W dalszej części wzoru załącznika 1A zawarte są tabele wraz z instrukcjami
ich uzupełniania, służące do kalkulacji cen realizacji wyżej wskazanych trzech etapów
i w dalszej kolejności do obliczenia ceny całkowitej oferty brutto.
Załącznik 1B, zatytułowany „Szczegółowa kalkulacja wynagrodzenia podstawowego netto
Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadań inwestycyjnych w ramach projektu
"Pra
ce na linii kolejowej E59 Poznań Główny - Szczecin Dąbie" część 1 od km 0,000 do km
53,500 oraz część 3 od km 128,680 do km 195,170” stanowił tabelę składającą się z dwóch
podstawowych części – Koszty personelu oraz Koszty dodatkowe dla projektu. Tabela
zo
stała częściowo uzupełniona przez Zamawiającego, a obowiązkiem wykonawców było
wpisanie stawek jednostkowych oraz sumy dla każdej z pozycji podlegających wycenie.
Załącznik 1B miał zostać sporządzony dla każdego z kontraktów objętych przedmiotem
zamówienia, zatem obowiązkiem wykonawców było dołączenie kompletu wypełnionych
tabel.

Przystępujący BBF wraz z ofertą złożył kompletny załącznik 1B, przy czym dla kontraktów
9 i 10, w części Koszty dodatkowe projektu, w pozycji Badania laboratoryjne (1 szt.) wpisał
cenę zero złotych. W przypadku pozostałych kontraktów Przystępujący BBF
w przedmiotowej pozycji
wpisał cenę 874 500,00 zł (kontrakty nr 4 i 5) oraz 885 000,00 zł
(kontrakty nr 6, 7 i 8).
Biorąc pod uwagę, że podstawą kalkulacji ceny ofertowej miał być załącznik 1A, a załącznik
1B został wskazany jako dokument o charakterze informacyjnym, służącym porównaniu ofert
Izba uznała, że dwukrotne wpisanie ceny zero złotych w sposób opisany wyżej nie świadczy
o sporządzeniu oferty w sposób sprzeczny z SIWZ. Ze względu na pomocniczy charakter
załącznika nie da się Przystępującemu zarzucić złamania konkretnego postanowienia SIWZ
i na tej podstawie przesądzić o wystąpieniu przesłanki wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba wskazuje jednak, że Zamawiający zastrzegł w punkcie 13.2 IDW (ostatnie zdanie),
że brak złożenia załącznika 1B wraz z ofertą prowadził będzie do uznania oferty
za niezgodną z SIWZ. Regulacja ta wprowadza sprzeczność co do charakteru prawnego
załącznika 1B. Punkt 13.2 IDW interpretowany z pominięciem ostatniego zdania prowadzi
do wniosku, że załącznik 1B jest dokumentem składanym wraz z ofertą i nie stanowi
jej treści. Zamawiający nie określił wprawdzie jakiego rodzaju porównanie ofert zostanie
dokonane w oparciu o załączniki 1B, skoro to załącznik 1A jest podstawą kalkulacji ceny
ofertowej
, ale wynik interpretacji roli załącznika 1B w postępowaniu jest jednoznaczny – nie
jest to treść oferty. Z kolei zdanie „Brak złożenia Załącznika 1B powodował będzie
niezgodność treści Oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia” pozwala
wysnuć wniosek, że załącznik 1B jednak składa się na treści oferty. Przesądza o tym brak
możliwości uzupełnienia przedmiotowego dokumentu – skoro niezłożenie dokumentu
stanowić miało o niezgodności oferty z SIWZ, to Zamawiający traktować miał taki brak jako
nieusuwalny błąd, niemożliwy do poprawy w sposób analogiczny jak zmiana treści oferty.
Przyjęcie zatem, ze załącznik 1B stanowi treść oferty wskazuje, że Przystępujący dwukrotnie
zaoferował Zamawiającemu świadczenie za cenę zero złotych, co jest sprzeczne z zasadami
wyceny poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia wskazanymi wyżej. Wykonawca
w takiej sytuacji
nie mógł wycenić badań na zero złotych, ze względu choćby na konieczność
poniesienia nakładów na realizację tychże zadań. Ponadto Zamawiający, o ile określił
sankcję z tytułu niezłożenia załącznika 1B, o tyle nie wskazał konsekwencji złożenia tego
dokumentu,
ale niekompletnego, zawierającego wady, czy jak w przypadku rozpatrywanego
odwołania – wycenienia poszczególnych pozycji na zero złotych.
Izba uznała wobec powyższego, że treść punktu 13.2 IDW zawiera nierozwiązywalną
i nieusuwalną na tym etapie postępowania sprzeczność. Z tego względu, kierując się zasadą

rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawcy uznała, że zarzut niezgodności oferty
z SIWZ podlega oddaleniu.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców BBF i SAFEGE mimo, że oferty te zawierały
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie potwierdził się.


W dniu 23 lutego 2018 r. Zamawiający na podstawie art. 90 Pzp skierował
do Przystępującego BBF oraz do Przystępującego SAFEGE wezwanie do wyjaśnienia
elementów składających się na cenę oferty w celu wykazania, że oferty wykonawców nie
zawiera
ją rażąco niskich cen. Obaj Przystępujący w odpowiedzi złożyli wymagane
wyjaśnienia wraz z żądanymi przez Zamawiającego dowodami. 13 kwietnia 2018 r. do BBF
i SAFEGE przesłane zostało wezwanie do dalszych wyjaśnień w zakresie wątpliwości
Zamawiającego, co do prawidłowości cen ofertowych. 19 kwietnia 2018 r. odpowiedzi udzielił
BBF, 20 kwietnia 2018 r. SAFEGE. W dniu 22 czerwca
2018 r. Zamawiający wezwał BBF
do wyjaśnienia wpływu rozbieżności pomiędzy poszczególnymi dokumentami składanymi
w toku postępowania (dotyczy osób dedykowanych na stanowisko specjalisty
ds. raportowania dla zakresu 2 część 2 i na stanowiska specjalistów ds. obmiarowo —
rozliczeniowych dla zakresu 1 część 1 i dla zakresu 2 części 3) oraz do wyjaśnienia wpływu
zmiany zakresu udziału podmiotu udostepniającego zasoby w realizacji zamówienia
na sposób wyliczenia oraz wysokość zaoferowanej ceny. Po uzyskaniu oczekiwanych
odpowiedzi
Zamawiający uznał, że wykonawcy BBF i SAFEGE złożyli należyte wyjaśnienia
dotyczące wyliczenia cen, w tym elementów, mających wpływ na ich wysokość, przedłożyli
wystarczające dowody na potwierdzenie złożonych wyjaśnień. W ocenie Komisji
Przetargowej ze
złożonych przez obu Przystępujących wyjaśnień i dokumentów wynikało,
że ich oferty nie zawierały rażąco niskich cen i w związku z tym nie zachodziła przesłanka
do odrzucenia ich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Oceniając działania Zamawiającego oraz Przystępujących BBF i SAFEGE w zakresie
czynności związanych z wyjaśnieniami dotyczącymi możliwości wystąpienia rażąco niskich
cen ofertowych Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości. Wezwania kierowane
do wykonawców były precyzyjne i jasno wskazywały elementy budzące wątpliwości
Zamawiającego. Odpowiedzi wraz z dowodami składane przez obu wykonawców były
wyczerpujące, korespondowały z treścią zadanych pytań. W tej sytuacji Izba uznała,
ze Zamawiający we właściwy sposób zweryfikował obie kwestionowane przez Odwołującego
oferty.

Zarzuty podniesione przez Odwołującego miały ogólny charakter i w żaden sposób
nie wskazywały jakie elementy ofert BBF i SAFEGE zawierają w jego ocenie rażąco niską
cenę. W szczególności dotyczy to zarzutów skierowanych przeciwko ofercie
Przystępującego SAFEGE. Odwołujący nie uzasadnił swoich twierdzeń. Uzasadnienie
dotyczące Przystępującego BBF były niemal równie lakoniczne i nie wskazywały podstaw
faktycznych pozwalających podjąć wątpliwości dotyczące ceny ofertowej zaproponowanej
przez wykonawcę. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nie oznacza to jednak,
że odwołujący uprawnieni są do kwestionowania cen ofertowych konkurentów przez
wskazanie naruszonego ich zdaniem przepisu prawa i ogólnikowego, nie popartego
konkretnymi argumentami uzasadnienia.
W przypadku przedmiotowego odwołania
Odwołujący nie sprostał obowiązkowi należytego uzasadnienia podnoszonych zarzutów.
W tej sytuacji Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4
Uznk przez błędną ocenę wyjaśnień w zakresie utajnienia i zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia informacji zawartych w ofertach BBF i SAFEGE, został podniesiony
po terminie wskazanym w art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp.

W odpowiedzi na wniosek
Odwołującego z dnia 27 czerwca 2018 r. Zamawiający przesłał
5 lipca 2018 r.
drogą elektroniczną skany części jawnych ofert wraz z częścią jawną
korespondencji dotyczącej postępowania. W przypadku oferty Przystępującego SAFEGE
były to:
1)
Skan części jawnej oferty,
2)
Oświadczenie dotyczące grupy kapitałowej,
3)
Wezwanie do wyjaśnienia ceny,
4)
Część jawna wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
5)
Zawiadomienie o terminie rozmowy z Inżynierem,
6)
Wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny,
7)
Część jawna dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
8)
Zawiadomienie o poprawieniu omyłek
9)
Przedłużenie terminu związania ofertą.
W przypadku oferty BBF były to:
1)
Skan części jawnej Oferty,
2)
Uzupełnienie Oferty,
3) Potwierdzenie wniesienia wadium,
4)
Oświadczenie dotyczące grupy kapitałowej,

5) Zmiana formy wadium,
6)
Wezwanie do wyjaśnienia ceny,
7)
Potwierdzenie złożenia wyjaśnień w terminie — treść wyjaśnień stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, 8) Zawiadomienie o terminie rozmowy z Inżynierem,
8)
Wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny — część jawna,
9)
Potwierdzenie złożenia dodatkowych wyjaśnień w terminie — treść wyjaśnień stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa,
10)
Zawiadomienie o poprawieniu omyłek,
11)
Przedłużenie terminu związania ofertą,
12) Zawiadomienie o odrzuceniu Oferty Nr 1 oraz Oferty Nr 5,
13)
Wezwanie do złożenia dokumentów i wyjaśnień,
14)
Zgoda Wykonawcy na poprawienie omyłki,
15)
Dokumenty i wyjaśnienia Wykonawcy — część jawna,
16)
Wezwanie do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnień — część jawna.
Odwołujący potwierdził odbiór przesłanych skanów. Następnie, 30 lipca 2018 r. ponownie
zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie utajnionych części ofert. Odpowiedź
z 1 sierpnia 2018 r.
miała taką samą treść, jak ta z 5 lipca 2018 r.
Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu bezprawne zaniechanie
odtajnienia utajnionych części ofert i wyjaśnień w dniu 8 sierpnia. W odpowiedzi
na odwołanie Zamawiający wskazał, że zarzut jest spóźniony i jako taki powinien zostać
uznany za bezprzedmiotowy.
Zg
odnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli
zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
W przedmiotowej sprawie
informacja o czynności zamawiającego została przesłana drogą
elektroniczną, czyli w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie. W tej sytuacji
Odwołujący powinien złożyć odwołanie od czynności odmowy odtajnienia dokumentów
dostępu, do których odmówił mu Zamawiający, w terminie 10 dni od przesłania informacji.
W ocenie Izby termin ten biegł jednak nie od 1 sierpnia 2018 r., a od 5 lipca 2018 r.
Odwołujący już 5 lipca 2018 r. miał świadomość jakie dokumenty zostały mu ujawnione,
a do jakich dostępu mu odmówiono. W tej sytuacji odwołanie powinno być wniesione
w terminie 10 dni od
tej daty. W ocenie Izby ponowna, taka sama prośba Odwołującego
o przesłanie mu przedmiotowych dokumentów służyła wyłącznie przywróceniu terminu
na wniesienie odwołania.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zachował terminu
do wniesienia odwołania wskazanego w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wobec czego uznała zarzut
naruszenia art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Uznk
za spóźniony, pozostawiając go bez rozpoznania.
Izba
oddaliła zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej
oferty
Przystępującego BBF, która to oferta powinna zostać odrzucona, oraz dokonanie tego
wyboru bez odtajnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą oraz wyjaśnień treści oferty.
Zarzut został podniesiony w konsekwencji zarzutów wskazanych w punktach 1 – 3
odwołania. Wobec ich oddalenia, zarzut wskazany w punkcie 4 również podlegał oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący:…………………………..……………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie