rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-23
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-23
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1577/18
KIO 1577/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę International Management Services Sp. z o.o., ul. Felicjanek 4/10, 31-104
Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Województwo
Małopolskie, ul. Basztowa 22 31-156 Kraków działające w imieniu własnym oraz Gmin
Miasta Krakowa, Gminy Myślenice, Gminy Świątniki Górne oraz Gminy Siepraw w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Opracowanie koncepcji z elementami Studium
Wykonalności projektu pn. „Nowa jakość w obsłudze szynowym transportem zbiorowym dla
gmin Województwa Małopolskiego: Kraków, Świątniki, Siepraw i Myślenice" (znak sprawy:
TK-I.272.4.2018),
przy udziale wykonawcy
WYG International Spółka z o.o., ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r.
nr 7, 02-366 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego
wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę International Management Services Sp. z o.o., ul. Felicjanek 4/10, 31-104
Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Województwo
Małopolskie, ul. Basztowa 22 31-156 Kraków działające w imieniu własnym oraz Gmin
Miasta Krakowa, Gminy Myślenice, Gminy Świątniki Górne oraz Gminy Siepraw w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Opracowanie koncepcji z elementami Studium
Wykonalności projektu pn. „Nowa jakość w obsłudze szynowym transportem zbiorowym dla
gmin Województwa Małopolskiego: Kraków, Świątniki, Siepraw i Myślenice" (znak sprawy:
TK-I.272.4.2018),
przy udziale wykonawcy
WYG International Spółka z o.o., ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r.
nr 7, 02-366 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego
wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust.
4
oraz art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy International Management Services
Sp. z o.o., ul. Felicjanek 4/10, 31-
104 Kraków z postępowania oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy
International Management Services Sp. z o.o., ul. Felicjanek 4/10, 31-
104 Kraków do
złożenia udokumentowanych wyjaśnień w zakresie usługi zrealizowanej na rzecz
Aglomeracji Rybnickiej i dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przy
u
względnieniu konsekwencji nakazanej wyżej czynności wezwania. W pozostałym
zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu.
2. kosztami postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Województwo Małopolskie, ul. Basztowa
22 31-
156 Kraków działające w imieniu własnym oraz Gmin Miasta Krakowa, Gminy
Myślenice, Gminy Świątniki Górne oraz Gminy Siepraw i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę International
Management Services Sp. z o.o., ul. Felicjanek 4/10, 31-
104 Kraków tytułem
wpisu od odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22 31-156
Kraków działające w imieniu własnym oraz Gmin Miasta Krakowa, Gminy
Myślenice, Gminy Świątniki Górne oraz Gminy Siepraw na rzecz wykonawcy
International Management Services Sp. z o.o., ul. Felicjanek 4/10, 31-104
Kraków kwotę w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 23 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1577/18
Zamawiający – Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22 31-156 Kraków działające w
imieniu własnym oraz Gmin Miasta Krakowa, Gminy Myślenice, Gminy Świątniki Górne oraz
Gminy Siepraw prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego po
stępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie koncepcji z elementami Studium Wykonalności
projektu pn. „Nowa jakość w obsłudze szynowym transportem zbiorowym dla gmin
Województwa Małopolskiego: Kraków, Świątniki, Siepraw i Myślenice" (znak sprawy: TK-
I.272.4.2018).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 15.06.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 574125-N-2018.
W dniu 03.08.2018 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08.08.2018 r.
przez wykonaw
cę International Management Services Sp. z o.o. wobec czynności
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za
odrzuconą pomimo, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane przez
Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez wykluczenie z postępowania o zamówienia
publiczne Odwołującego, mimo że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2. art. 26 ust 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących faktycznego zakresu prac w ramach konsorcjum przy opracowaniu
Studium transportowego dla Miasta Rybnika.
3. art. 24 ust. 4 ustawy PZP pop
rzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, mimo, iż
Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania;
a w konsekwencji:
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców;
W związku z wyżej wskazanymi zarzutami na podstawie art. 192 ust.3 pkt 1 ustawy PZP
wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego
uwzględnienie w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
-
uchylenie wykluczenia Odwołującego z postępowania i uchylenie uznania jego oferty za
odrzuconą;
-
uznania, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu;
-
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2. dopuszcze
nie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania oraz dowodów
załączonych do odwołania lub przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w
uzasadnieniu pisemnym lub ustnym,
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Interes Odwołującego we wniesieniu Odwołania:
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem
gdyby Zamawiający prowadził postępowanie zgodnie z wymogami ustawy PZP (a tym
samym właściwie ocenił ofertę złożoną przez Odwołującego) to oferta Odwołującego została
by wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Zamawiający prowadzi Postępowania przy
uwzględnieniu art. 24 aa ust. 1 ustawy PZP (tzw. procedura odwrócona). Zamawiający na
podst. art. 24 aa ust. 1 ustawy PZP ocenił ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą i
wezwał do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący przedstawił wymagane dokumenty, które zostały niewłaściwie
ocenione przez Zmawiającego. Zdaniem Odwołującego decyzja o jego wykluczeniu jest
błędna i jej skutkiem jest szkoda po stronie Odwołującego w postaci nieuzyskania
przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta
Odwołującego będzie najkorzystniejszą z ofert i tym samym Odwołujący uzyska do realizacji
przedmiotowe zamówienie. W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, wykazał on
spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy PZP niezbędnych do wniesienia i
merytorycznego rozpoznania odwołania.
Termin na wniesienie odwołania:
Informacja o wykluczeniu Odwołującego i uznaniu jego oferty za odrzuconą Odwołujący
otrzymał drogą mailową w dniu 3 sierpnia, co oznacza, że odwołanie zostało złożone w
terminie.
Uzasadnienie:
Stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. Opracowanie koncepcji z elementami Studium
Wykonalności projektu pn. „Nowa jakość w obsłudze szynowym transportem zbiorowym
gmin Województwa Małopolskiego: Kraków, Świątniki, Siepraw i Myślenice. Postępowanie
jest prowadzone w oparciu o art. 24 aa ustawy PZP.
Warunki udziału w postępowaniu były następujące:
O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
„Warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże
się doświadczeniem w należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu - w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
a) dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia.
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się wykonanie opracowania (koncepcji, studium wykonalności, studium
transportowego itp.) dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum
100 tys. mieszkańców, o wartości minimum 250 000 zł brutto;
b) dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia.
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się wykonanie badania zachowań transportowych na próbie minimum 2
tys. wywiadów.
Zamawiający dopuszcza, aby zakres doświadczenia Wykonawcy określony w lit b) zawierał
się w zakresie określonym w lit. a)."
Jak wskazał Odwołujący Zamawiający w dniu 3 sierpnia 2018 r. poinformował Odwołującego
o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt.12 oraz o uznaniu jego oferty
za ofertę odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy PZP.
Dowód:
pismo z
dnia 3 sierpnia 2018 r. Zawiadomienie o wykonawcy, który został wykluczony z
postępowania oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i powodach odrzucenia
ofert na okoliczność: wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz na okoliczność
przyczyn jego wykluczenia.
Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia przyczyny wykluczenia Odwołującego z
postępowania zdaniem Zamawiającego są dwie:
1. Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż wykonanie
usługi dla Urzędu Miasta Rybnika w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w
postępowaniu miało miejsce do dnia 8 czerwca 2015 r. czyli wcześniej niż 3 lata przed
terminem składania ofert, który miał miejsce 27 czerwca 2018 r.
2. Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż wyjaśnienia
złożone przez Odwołującego nie przekonały Zamawiającego, że Odwołujący w ramach
konsorcjum wykonał zakres prac odpowiadający warunkom udziału w postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP poprze
z wykluczenie z postępowania o
zamówienia publiczne Odwołującego, mimo że Odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Cześć I dotyczącą terminu wykonania usługi Urząd Miasta Rybnika pn. Opracowanie
studium transportowego Aglomeracji Rybnickiej w zw
iązku z planowaną realizacją zadania o
nazwie „Budowa drogi regionalnej Pszczyna - Racibórz" w ramach projektu Diagnoza
potencjału rozwojowego obszaru funkcjonalnego zlokalizowanego wzdłuż autostrady A1 na
terenie subregionu zachodniego województwa śląskiego współfinansowanego ze środków
Unii Europejskiej (w ramach Programu Operacyjnego Pomoc Techniczna 2007 - 2013) w
ramach „Konkursu dotacji na działania wspierające jednostki samorządu terytorialnego w
zakresie planowania miejskich obszarów funkcjonalnych" ogłoszonego przez Ministerstwo
Rozwoju Regionalnego oraz asysta techniczna w trakcie notyfikacji projektu przed KE. (dalej
umowa na opracowanie ST Aglomeracji Rybnickiej).
Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia Zamawiający zakwestionował doświadczenie
Odwołującego wobec okoliczności, iż z referencji wystawiony przez Urząd Miasta Rybnika z
dnia 13 lipca 2018 r. wynika, iż opracowanie studium transportowego nastąpiło do dnia 8
czerwca 2015 r. tj. wcześniej niż w ciągu ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania, zaś w terminie późniejszym pełniona była przez Odwołującego tzw. asysta
techniczna. Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
Wymaganie udokumentowania zdolności technicznej lub zawodowej służy wykazaniu przez
wykonawcę, iż posiada on wystarczający potencjał, niezbędną wprawę, umiejętności
praktyczne nabyte w toku realizacji poprzednich zadań zbliżonych do zakresu zamówienia.
Doświadczenie jest pewną umiejętnością zdobytą i ugruntowaną w drodze praktyki, zatem
należy przez niezbędne doświadczenie wykonawcy uznać tylko potwierdzone w praktyce
posiadanie pewnych umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień.
Studium transportu Aglomeracji Rybnickiej było wykonywane w ramach jednej umowy, która
obejmowała szereg zadań, zakończenie realizacji tego zamówienia nastąpiło w dniu 16
czerwca 2017 r. i w tej dacie należy uznać, iż Odwołujący nabył doświadczenie. Dany
podmiot nabywa doświadczenie w dacie zakończenia należytej realizacji zamówienia. Nawet
jeżeli dane zamówienie jest podzielone na części czy etapy.
Dowód:
kopia referencji z dnia 23 lipca 2018 r. wystawiona przez Urząd Miasta Rybnika (D-
1.272.12015) -
na okoliczność jej treści i daty zakończenia wykonywania usługi.
Umowa na opracowanie ST Aglomeracji Rybnickiej ma charakter mieszany, posiada
elementy starannego działania i elementy umowy rezultatu. Umowa ta nałożyła na
Odwołującego szereg świadczeń o jednakowym znaczeniu. Umowa sprowadza się, nie tylko
do wykonania studium transportowego, ale także do osiągnięcia rezultatu w postaci
notyfikacji projektu przez Komisję Europejską, która to notyfikacja potwierdza prawidłowość
wykonania studium transportowego i możliwość uzyskania dofinansowania unijnego dla tzw.
dużego projektu. Komisja Europejska na etapie notyfikacji może żądać dodatkowych
wyjaśnień czy dokonania weryfikacji przedstawionego studium transportowego. Dopiero z
chwilą wywiązania się przez Odwołującego ze wszystkich ciążących na nim obowiązków
objętych umową można mówić o jej zakończeniu, w tym o zakończeniu jej realizacji w
zakresie wykonania studium transportowego. Reasumując w takim przypadku opracowanie
studium transportowego wraz z pełnieniem asysty technicznej czyli wykonanie dwóch
czynności o jednakowym znaczeniu zakończyło wykonywanie umowy. Tym samym brak jest
podstaw do przyjęcia, że wykonywanie studium transportowego zostało całkowicie i
definitywnie zakończone w dniu 8 czerwca 2015 r.
Część II
Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. stwierdził, iż art. 44 dyrektywy
2004/18
w związku z art. 48 ust.2 lit. b) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania
wykonawców należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by Wykonawca
biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców,
której był członkiem przy innym zamówieniu, jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego
realizacji, (wyrok Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. o sygn. C-
387/14).
Należy jednak mieć na uwadze pewną istotną tezę jaka wynika z orzeczenia TSUE, a której
często zamawiający nie dostrzegają oceniając spełnienie warunku w zakresie potencjału
doświadczenia członka konsorcjum. Wskazane orzeczenie nie brzmi bowiem jak często
upraszczają to zamawiający - będąc członkiem konsorcjum nabywam doświadczenie jedynie
w
zakresie
faktycznie/osobiście/samodzielnie/
wykonanego
zakresu
rzeczowego
zamówienia. Po pierwsze takie rozwiązanie praktycznie czyniłoby niemożliwym powoływanie
się na doświadczenie pozyskane w ramach grupy wykonawców wspólnie realizujących
o
kreślone przedsięwzięcie gospodarcze, czy idąc dalej pozwalałoby na powoływanie się na
takie doświadczenie tylko w sytuacji gdyby w kolejnym przetargu konsorcjum ubiegało się o
zamówienie w co najmniej takim samym składzie jak realizowało wspólnie umowę.
Odwołujący w piśmie z dnia 25 lipca 2018 r, w zakresie usługi wykonanej dla Urzędu Miasta
Katowice oświadczył, iż w ramach zespołu powołanego przez konsorcjum wykonywał
faktycznie czynności związane z przygotowaniem wieloletniego planu rozwoju
zintegrowan
ego systemu transportowego miasta Katowice. Wymienił elementy związane z
nabytym doświadczeniem w kontekście warunku udziału w postępowaniu to jest, iż jest to
opracowanie dotyczące transportu dla obszaru zamieszkałego przez 299 910 mieszkańców
(Zamawiający wymagał min. 100 000 mieszkańców), o wartości 920 000 zł (czyli przekracza
wymaganą przez Zamawiającego wartość 250 000 zł ) oraz jest opracowaniem, w ramach
którego wykonano badania ankietowe zachowań transportowych na próbie 5000 wywiadów
(Zamawiający wymagał 2000 wywiadów).
Przy wykonywaniu usług polegających na opracowaniu np. studium transportowego w
ramach konsorcjum, najczęściej jest tak, iż nie ma podziału na konkretne zadania dla
konkretnego podmiotu, tak jak jest to możliwe np. przy robotach budowlanych, gdzie jeden
wykonawca wykonuje zakres robót drogowych, a inny roboty elektryczne lub związane z
budową obiektu. Przy opracowywaniu studium transportowego zespół ludzi pracuje wspólnie,
nie ma ścisłego i jednoznacznego podziału zadań.
Jednocześnie należy mieć na uwadze, że Zamawiający winien jest czytać i intepretować
dokumenty złożone przez Odwołującego jako uzupełniającą się całość, a nie wyrywkowo
jako pojedyncze elementy. Odwołujący już wraz z ofertą złożył oświadczenie, że spełnia
warunki ud
ziału w postępowaniu, również w zakresie wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia (str. 2 oferty). Następnie na wezwanie Zamawiającego przedstawił „Wykaz
wykonanych usług", w którym również potwierdził, że spełnił warunki udziału w postępowaniu
w żądanym zakresie dotyczącym wartości usług, charakteru opracowania, ilości
zamieszkałych mieszkańców, oraz ilości wywiadów. Na koniec w wyjaśnieniach dnia 25 lipca
2018 r. potwierdził i oświadczył, iż faktycznie i realnie wykonywał opracowania w ramach
zespołu powołanego przez dane konsorcjum.
Całość dokumentów i oświadczeń złożonych w trakcie postępowania jednoznacznie
wskazuje, iż Odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu i jako członek konsorcjum
nabył w sposób realny i konkretny doświadczenie, które wymagał Zmawiający w
przedmiotowym postępowaniu.
Należy wskazać, iż Zamawiający pismem z dnia 19 lipca 2018 r. nie wzywał do wyjaśnień
dotyczących faktycznego zakresu prac w ramach konsorcjum przy opracowaniu Studium
transportowego dla Miasta Rybnik. Tym z
aniechaniem Zamawiający naruszył art. 26 ust. 4
ustawy PZP. W przypadku wątpliwości Zamawiający zobowiązany był wyjaśnić zakres prac
wykonanych przez Odwołującego w ramach konsorcjum przy wykonywaniu Umowy na
opracowanie ST Aglomeracji Rybnickiej.
W dalsz
ej części uzasadnienia zostało wskazane, że Odwołujący jedynie z ostrożności
potwierdził, że również w tym przypadku faktycznie wykonywał czynności związane z
realizacją tego zamówienia, zakres tych czynności odpowiada zakresowi warunków udziału
w postępowaniu określonych w SIWZ przez Zamawiającego.
Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania jako jedną z przyczyn wskazał, iż
Odwołujący „nie odniósł się do zakresu usługi wykonanej dla Urzędu Miasta Rybnika".
Stwierdzenie powyższe nie jest prawdziwe, bo Odwołujący odniósł się również do tej usługi,
mimo, że Zamawiający nie prosił o takie wyjaśnienia. Zamawiający nie żądał wyjaśnień w
tym zakresie od Odwołującego.
Dowód:
1. Pismo Zamawiającego z dnia 19 lipca 2018 r. na okoliczność jego treści i zakresu
żądanych wyjaśnień do Odwołującego.
2. Pismo Odwołującego z dnia 25 lipca 2018 r. na okoliczność treści przedstawionych
wyjaśnień i ich zakresu.
Na zakończenie Odwołujący wskazał, że Zamawiający niezasadnie wykluczył go z
postępowania i uznał jego ofertę za odrzuconą. Zamawiający takim działaniem naruszył art.
7 ust. 1 ustawy PZP.
Wniósł jak na wstępie z uwzględnieniem całokształtu przedstawionej argumentacji.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustni
e do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę i został wykluczony z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W ramach środka ochrony prawnej zakwestionował czynności
wykluczenia
. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Wśród dowodów powołanych przez Odwołującego (znajdujących się w aktach
postępowania przetargowego) znalazło się pismo Pełnomocnika Prezydenta Miasta Rybnika
ds. Inwestycji i Gospodarki Przestrzennej wystawione na rzecz International Management
Services Sp. z o.o. z dnia 13 lipca 2018 r., w którym zostało potwierdzone, że konsorcjum w
składzie:
1) International Management Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 31-104
K
raków, ulica Felicjanek 4/10,
2) VIA VISTULA F. i S.
Spółka Jawna, 31-209 Kraków, ulica Generała Fieldorfa-Nita 15/78,
zrealizowało na rzecz Rybnika pracę polegającą na:
1) opracowaniu studium transportowego Aglomeracji Rybnickiej w związku z planowaną
realizacją zadania o nazwie "Budowa drogi regionalnej Pszczyna-Racibórz” w ramach
projektu „Diagnoza potencjału rozwojowego obszaru funkcjonalnego zlokalizowanego wzdłuż
autostrady
Al
na
terenie
subregionu
zachodniego
województwa
śląskiego”
współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej (w ramach Programu Operacyjnego
Pomoc Techniczna 2007-
2013) w ramach „Konkursu dotacji na działania wspierające
jednostki samorządu terytorialnego w zakresie planowania miejskich obszarów
funkcjonalnych” ogłoszonego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego oraz,
2) asyście technicznej w trakcie notyfikacji projektu przed Komisją Europejską.
Zadanie objęło swym zakresem:
1) pozyskanie kompletnych danych wejściowych i przeprowadzenie pomiarów:
a) przeprowadzenie badań zachowań komunikacyjnych,
b) wykonanie pomiarów ruchu,
c) pozyskanie i zakodowanie danych sieciowych i ruchowych od przewoźników działających
na terenie aglomeracji,
d) dokonanie pomiaru wejścia i wyjścia do pojazdów komunikacji publicznej w wybranych 20
punktach;
2) opracowanie multimodalnego modelu ruchu;
3) przeprowadzenie analizy stanu istniejącego (układu drogowego, systemu komunikacji
zbiorowej. systemu transportowego kształtowanie relacji pomiędzy przewozami
indywidualnymi a komunikacją zbiorową, korytarzy dla transportu ładunków) wraz z
przedstawieniem wniosków;
4) opracowanie części wynikowej studium:
a) analiza procesów demograficznych,
b) opracowanie wariantowych danych do rejonów komunikacyjnych według trzech
scenariuszy: optymistycznego, pesymistycznego i neutralnego,
c) opracowanie wariantowych scenariuszy rozwoju społeczno-gospodarczego i
zagospodarowania przestrzennego,
d) opracowanie multimodalnego, wariantowego systemu transportu osób (indywidualnego,
zbiorowego, rowerowego) oraz ładunków,
e) opracowanie ruchowych analiz prognostycznych,
f) opracowanie wielokryterialnych analiz wariantów układu drogowo-ulicznego,
g) opracowanie szczegółowych analiz ruchowo-ekonomicznych (kierunki rozwoju układu
drogowego, kierunki rozwoju systemu komunikacji autobusowej
— trasowanie linii, układ
dróg dla rowerów).
Wartość umowna zadania brutto to 944.947,50 zł.
Zadanie zostało zrealizowane w następujących terminach:
1) opracowanie studium transportowego do 8 czerwca 2015 r.,
2) asysta techniczna w trakcie procesu notyfikacji projektu do 31 grudnia 2016 r.
Usługa została zrealizowana rzetelnie, terminowo oraz z należytą starannością, zgodnie z
wymogami zamawiającego i obowiązującymi przepisami.
Jako dowód Odwołujący powołał także (znajdujące się w aktach postępowania
przetargowego) pismo Zastępcy Prezydenta Miasta Rybnika z dnia 23 lipca 2018 r.
uzupełniające treść udzielonych referencji z 13 lipca 2018 r., w ramach którego zostało
wskazane, że konsorcjum w składzie:
l) International Management Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 31 -104
Kraków, ulica Felicjanek 4/10,
2) VIA VISTULA F. i S.
Spółka Jawna, 31-209 Kraków, ulica Generała Fieldorfa-Nila 15/78, w
ramach kontraktu polegającego na:
1) opracowaniu studium transportowego Aglomeracji Rybnic
kiej w związku z planowaną
realizacją zadania o nazwie "Budowa drogi regionalnej Pszczyna - Racibórz” w ramach
projektu „Diagnoza potencjału rozwojowego obszaru funkcjonalnego zlokalizowanego wzdłuż
autostrady
Al
na
terenie
subregionu
zachodniego
województwa
śląskiego”
współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej (w ramach Programu Operacyjnego
Pomoc Techniczna 2007-
2013) w ramach „Konkursu dotacji na działania wspierające
jednostki samorządu terytorialnego w zakresie planowania miejskich obszarów
funkcj
onalnych” ogłoszonego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego oraz,
2) asyście technicznej w trakcie notyfikacji projektu przed Komisją Europejską, sprawowało
asystę techniczną w trakcie procesu notyfikacji projektu, zgodnie z zawartym
aneksem do umowy, w terminie do 16 czerwca 2017 r.
Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożone przez Odwołującego
na rozprawie w postaci
następujących oświadczeń:
1. Oświadczenie z dnia 16.08.2018 r. złożone w odniesieniu do usługi obejmującej
opracow
ania studium transportowego dla Aglomeracji Rybnickiej, z którego treści wynika, że
w skład zespołu projektowego wchodzili pracownicy obu członków konsorcjum, tj.
Odwołującego oraz VIA VISTULA F. i S. Spółka jawna;
2. Oświadczenie z dnia 16.08.2018 r. złożone w odniesieniu do zadania obejmującego
wieloletni plan rozwoju zintegrowanego systemu transportowego miasta Katowice, z którego
wynika, że w skład zespołu projektowego wchodzili pracownicy wszystkich członków
konsorcjum, tj. Odwołującego, Stowarzyszenia Inżynierów i Techników Komunikacji
Rzeczypospolitej Polskiej Oddział w Krakowie oraz VIA VISTULA F. i S. Spółka jawna.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W oparciu o treść SIWZ Izba dokonała następujących ustaleń:
I. Informacje o Zamawiającym
Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie, ul. Basztowa 22, zwane w dalszej części
Zamawiającym, zaprasza do składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: Opracowanie koncepcji z elementami Studium Wykonalności projektu pn.
„Nowa jakość w obsłudze szynowym transportem zbiorowym gmin Województwa
Małopolskiego: Kraków, Świątniki Górne, Siepraw i Myślenice”.
II. Tryb udzielenia zamówienia
Zamówienie publiczne udzielane jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z art. 39 i
nast. ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 poz. 1579 z późn. zm.) zwaną
dalej ustawą.
III. Opis pr
zedmiotu zamówienia
1. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie koncepcji z elementami Studium
Wykonalności projektu pn. „Nowa jakość w obsłudze szynowym transportem zbiorowym
gmin Województwa Małopolskiego: Kraków, Świątniki Górne, Siepraw i Myślenice”.
2.
Na przedmiot zamówienia składa się przygotowanie opracowania studialnego (koncepcji)
w celu określenia możliwości realizacji i przebiegu linii kolejowej Kraków — Myślenice oraz
jej włączenia w system Szybkiej Kolei Aglomeracyjnej. Opracowanie ma wskazać możliwości
organizacyjne, techniczne i finansowe realizacji przedsięwzięcia, określić potencjalne,
możliwe przebiegi linii wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz wskazać rozwiązanie
optymalne. Zamówienie wspólne dla kilku jednostek samorządów terytorialnych:
Województwa Małopolskiego, Gminy Kraków, Gminy Świątniki Górne, Gminy Siepraw oraz
Gminy Myślenice.
3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (SOPZ) stanowi załącznik nr 4 do siwz (będący
jednocześnie załącznikiem nr 1 do wzoru umowy).
4. Warunk
i realizacji zamówienia zawarte są we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 3
do siwz.
5. Oznaczenie wg CPV: 71311200-
3 Usługi doradcze w zakresie systemów transportowych.
IV. Składanie ofert częściowych
Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych,
V. Termin wykonania zamówienia
Termin wykonania zamówienia 154 dni od daty podpisania umowy.
W zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz ich oceny Zamawiający zawarł w
SIWZ następujące postanowienia:
VI. Warunki udziału w postepowaniu oraz podstawy wykluczenia wykonawcy, w tym, o
których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy i art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy,
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej:
Warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże
się doświadczeniem w należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu — w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej:
a) dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia.
Za jedn
ą usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się wykonanie opracowania (koncepcji, studium wykonalności, studium
transportowego itp.) dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum
100 t
ys. mieszkańców, o wartości minimum 250 000 zł brutto;
b) dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia.
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się wykonanie badania zachowań transportowych na próbie minimum 2
tys. wywiadów.
Zamawiający dopuszcza, aby zakres doświadczenia Wykonawcy określony w lit. b) zawierał
się w zakresie określonym w lit. a).
2. Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu może
polegać na zdolnościach innych podmiotów na zasadach określonych w art 22a ustawy.
3. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia winni ustanowić
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (do oferty należy
załączyć odpowiednie pełnomocnictwo) chyba, że w przypadku spółki cywilnej, z umowy tej
spółki wynika sposób jej reprezentowania (do stwierdzenia, czego niezbędne będzie
załączenie do oferty umowy spółki cywilnej). Wszelka korespondencja oraz rozliczenia
dokonywane będą wyłącznie z podmiotem występującym, jako pełnomocnik pozostałych.
Oferta musi być podpisana w taki sposób, by prawnie zobowiązywała wszystkie podmioty
występujące wspólnie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy.
VII. Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postepowaniu oraz brak podstaw wykluczenia
ZAMAWIAJĄCY ZGODNIE Z ART. 24AA USTAWY INFORMUJE, ŻE NAJPIERW DOKONA
OCENY OFERT, A NASTĘPNIE ZBADA, CZY WYKONAWCA, KTÓREGO OFERTA
ZOSTAŁA OCENIONA, JAKO NAJKORZYSTNIEJSZA, NIE PODLEGA WYKLUCZENIU
ORAZ SPEŁNIA WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU.
VIII) Oświadczenia i dokumenty składane wraz z ofertą:
1. Do oferty wykonawca winien dołączyć oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu — załącznik nr 2 do siwz.
Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
2. W przypadku wspólnego ubiegania się przez wykonawców o zamówienie, oświadczenie, o
którym mowa w ust. 1 składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
3. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom,
zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1.
4. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku
istn
ienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się
na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu zamieszcza informacje o tych podmiotach
w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1.
5. Jeżeli Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
polega na zdolnościach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy:
1) musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia. Zamawiający zaleca złożenie zobowiązania wg wzoru stanowiącego załącznik
nr 5 do siwz,
6. W przypadku, gdy Wykonawcę reprezentuje Pełnomocnik wraz z ofertą winno być złożone
pełnomocnictwo dla tej osoby określające jego zakres. Pełnomocnictwo winno być
podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania Wykonawcy.
7. Wszelkie pełnomocnictwa winny być załączone do oferty w formie oryginału lub urzędowo
poświadczonego odpisu pełnomocnictwa (notarialnie — art. 96 ustawy z 14 lutego 1991 r. —
Prawo o notariacie (tekst jednolity Dz. U. z 2014 poz. 164 z późniejszymi zmianami)).
VII.2)
— Oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tet samej grupy
kapitałowej:
1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
zamawiający żąda oświadczenia wykonawcy o przynależności albo braku przynależności do
tej samej grupy kapitałowej; w przypadku przynależności do tej samej grupy kapitałowej
wykonawca może złożyć wraz z oświadczeniem dokumenty bądź informacje potwierdzające,
że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu.
2. Wykonawca, w terminie 3 dni od zamieszczen
ia przez Zamawiającego na stronie
internetowej informacji, o której mowa w art, 86 ust. ustawy, zobowiązany jest przekazać
Zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa w ust. 1.
3. Oświadczenie składane jest w oryginale.
4. Wzór oświadczenia wraz z informacją, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy, zostanie
zamieszczony przez Zamawiającego na stronie internetowej, na której była zamieszona siwz
wraz z załącznikami.
W załączniku nr 3 do SIWZ (Wzór umowy) w § 6 zatytułowanym GWARANCJA Zamawiający
wskazał, co następuje.
1. Wykonawca udziela gwarancji na wykonany przedmiot umowy na okres 3 lat, licząc od
daty odbioru końcowego.
2. W przypadku wad ujawnionych w okresie gwarancji Wykonawca przystąpi natychmiast do
ich usunięcia, lecz nie później niż w ciągu 2 dni roboczych od powiadomienia. Czas ich
usunięcia zostanie określony przez Zamawiających.
3. Wykonawca jest odpowiedzialny względem Zamawiających z tytułu gwarancji za wady
przedmiotu umowy, stwierdzone w toku czynności odbioru poszczególnych części prac oraz
po
wstałe w okresie gwarancyjnym.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania złożono 5 ofert. Odwołujący złożył
ofertę z ceną ofertową wynoszącą 441.078,00 złotych brutto oferując jednocześnie
wykonanie 2500 ankiet (liczebność próby). Pozostałe ceny obejmowały zakres od
662.601,00 zł brutto do 890.237,10 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 09.07.2018 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, w tym wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
usług wskazanych w wykazie.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 16.07.2018 r. wskazał, że
w odpowiedzi na pismo z dnia 09.07.2018 dot. wezwania do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu przedkładamy w załączeniu
wykaz usług stanowiący załącznik nr I do przedmiotowego wezwania oraz dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie wskazanej w poz. 2 i 4 usługi.
Następnie Odwołujący w powyższym piśmie wskazał, co następuje. Jednocześnie w
odniesieni
u do usługi wymienionej w poz. 1 i 3 przedmiotowego wykazu oświadczamy, iż
okres trwania usługi obejmował okres od 23.02.2015r. do 05.05.2017r. na potwierdzenie
czego przedkładamy fakturę nr 2/05/2017 oraz wyciąg z rachunku bankowego
potwierdzający rozliczenie płatności końcowej za realizację przedmiotu zamówienia oraz
zwrot zabezpieczenia należytego usługi (tj. opracowanie studium transportowego
Aglomeracji Rybnickiej w związku z planowaną realizacją zadania o nazwie „Budowa drogi
regionalnej Pszczyna
— Racibórz” w ramach projektu Diagnoza potencjału rozwojowego
obszaru funkcjonalnego zlokalizowanego wzdłuż autostrady Al na terenie subregionu
zachodniego województwa śląskiego współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej (w
ramach Programu Operacyjnego Pomoc Techniczna 2007
— 2013) w ramach „Konkursu
dotacji na działania wspierające jednostki samorządu terytorialnego w zakresie planowania
miejskich obszarów funkcjonalnych” ogłoszonego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego
wraz z asystą techniczną w trakcie notyfikacji projektu przed KE). Jednocześnie
oświadczamy, że usługa została wykonana należycie oraz informujemy, że wystąpiliśmy do
Zamawiającego (tj. Urzędu Miasta Rybnika) z prośbą o wystawienie referencji za
zrealizowane prace. Zgodnie z uz
yskaną w dniu dzisiejszym informacją telefoniczną (nr 32
4392125) referencja została przygotowana i czeka na podpis Prezydenta Miasta.
Niezwłocznie po jej otrzymaniu przekażemy ją do Państwa siedziby.
Zamawiający wezwaniem z dnia 19 lipca 2018 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu tj.:
-
wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń; okresowych lub, ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie. wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania
I podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. przy czym dowodami o których mowa, są referencje bądź Inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rze
cz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych Są wykonywane. a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy.
W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający w uzasadnieniu wezwania wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie z 9 lipca br.
do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
przedstawili Państwo Wykaz usług, w którym wymienione zostały 4 usługi, w tym 2 usługi na
potwierdzenie spełniania pierwszego warunku w zakresie wykonania opracowania
(koncepcji. studium wykonalności, studium transportowego itp.) dotyczącego transportu dla
obszarów zamieszkałych przez minimum 100 tys. mieszkańców, o wartości minimum 250
000 zł brutto 1 2 usługi na potwierdzenie spełniania drugiego warunku tj. wykonania badania
zachowań transportowych na próbie minimum 2 tys. wywiadów.
Jednocześnie w przypadku obu usług podanych dla warunku drugiego zawierają się w
zakresie usług podanych dla warunku pierwszego (co było dopuszczone przez
Z
amawiającego).
W wykazie usług podane zostały następujące usługi:
Dla warunku pierwszego
1 . Opracowanie studium transportowego Aglomeracji Rybnickiej polegająca na opracowaniu
studium transportowego dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez
minimum 100 tys. mieszkańców, wykonana dla Urzędu Miasta Rybnika w terminie
23.02.2015 05.05.2017, o wartości 944 970,50 zł brutto,
2. Opracowanie wieloletniego planu rozwoju zintegrowanego systemu transportowego
miasta Katowice, polegająca na wykonaniu- opracowania (koncepcji, studium wykonalności,
studium transportowego) dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez
minimum 100 tys. mieszkańców, wykonana dla Urzędu Miasta Katowice w terminie
19.02.2015 20.122010. o wartości 920 040,00 zł brutto.
2. Dla warunku drugiego
3. Opracowanie studium transportowego Aglomeracji Rybnickiej , polegająca na wykonaniu
badania zachowań transportowych na próbie minimum 2 tys. wywiadów, wykonana dla
Urzędu Miasta Rybnika w terminie 23.02.2015 - 05.05.2017 r.
4. Opracowanie wieloletniego planu rozwoju zintegrowanego systemu transportowego
miasta Katowice, polegająca na wykonaniu badania zachowań transportowych na próbie
minimum 2 tys. wywiadów, wykonana dla Urzędu Miasta Katowice w terminie 19.02.2015 —
20.12.2016.
Jako dowody określające czy usługi wymienione w Wykazie zostały wykonane należycie
zostały złożone:
1.
dla usługi wykonanej na rzecz Urzędu Miasta Katowice (tj. usługi 2 i 4) — Referencje —
informacje uzupełniające do protokołu odbioru przedmiotu zamówienia z 27 lipca 2017 r.
2.
dla usługi 'wykonanej na rzecz Urzędu Miasta Rybnika (tj. usługi 1 i 3) — wyciąg z
rachunku bankowego Wykonawcy z potwierdzaniem zwrotu zabezpieczenia i zapłaty
wynagrodzenia za wykonaną usługę o wartości 47 247,37 zł oraz faktura za usługę na kwotę
47 247,37 zł brutto wystawiona dla Miasta Rybnik 5.05.2017 r.
Zamawiający podniósł, że nie może uznać, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, ponieważ dla usługi wykonanej na rzecz Urzędu Miasta Rybnika,
którą wskazali Państwo na. potwierdzenie spełniania dwóch warunków, nie przedstawili
Państwo prawidłowego dowodu potwierdzającego należyte wykonanie tej usługi. Został
złożony wyciąg z rachunku bankowego oraz faktura wystawiona dla Miasta Rybnik 5.05.2017
r., jednak treść tych dokumentów nie zawiera sformułowania, które potwierdza że usługa.
której dotyczą została wykonana należycie. Przedstawienie tego rodzaju dokumentu (faktury
lub wyciągu bankowego), z którego treści nie wynika należyte wykonanie usługi nie może
zostać uznane przez Zamawiającego jako dowód potwierdzający należyte wykonanie.
Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie potwierdzają wyroki Krajowej Izby Odwoławczej j
poglądy doktryny. Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP
1083/10; KIO/UZP 1085/10 z dnia 28 czerwca 2010 r. wskazano, że Polecenie przelewu, a
tym bardziej faktura VA T, nie może zostać uznane za dokument potwierdzający należyte
wykonanie umowy, jeżeli nie zawiera w swej treści sformułowania, którym jednoznacznie to
potwierdza.
W związku z powyższym, Zamawiający wezwał do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu poprzez uzupełnienie prawidłowych dowodów
określających czy usługa wymieniona w Wykazie na rzecz Urzędu Miasta Rybnika została
wykonana należycie (zgodnie z wyjaśnieniem zawartym w piśmie złożonym przez Państwa
wraz z dokumentami
— stosowny dokument jest przygotowany przez Urząd Miasta Rybnika i
czeka na podpis).
Ponadto, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy wezwał do złożenia wyjaśnień
dotyczących informacji zawartych w dokumentach, które zostały przedstawione na
potwierdzenie spełnianie warunku udziału w postępowaniu dla usługi wykonanej na rzecz
Urzędu Miasta Katowice, poprzez odpowiedź na pytania:
• czy International Management Services Sp. z o.o. wykonała usługę polegającą na:
a)
wykonaniu opracowania (koncepcji, studium wykonalności, studium transportowego itp.)
dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum 100 tys. mieszkańców,
o wartości minimum 250 000 zł brutto?
b)
wykonaniu badania zachowań transportowych na próbie minimum 2 tys. wywiadów? w
ramach wykonania usługi opracowanie wieloletniego planu rozwoju zintegrowanego systemu
transportowego
miasta Katowice, wykonanej dla Urzędu Miasta Katowice w terminie
19.02.2015
— 20.12.2016.
Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, gdyż ww. usługa wykonana dla Urzędu
Miasta Katowice, którą przedstawili Państwo w Wykazie usług wykonanych na potwierdzenie
spełniania dwóch warunków udziału w postępowaniu, była wykonana w ramach zamówienia,
w którym Wykonawcy występowali wspólnie, a Państwo byli członkami tych konsorcjów
(wraz ze Stowarzyszeniem Inżynierów i Techników Komunikacji RP odz. w Krakowie oraz
VIA VISTULA F. i S.
Sp. Jawna). Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 4 maja 2017 r. (sygn. C-387/14) nie jest dopuszczalne, aby wykonawca
biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego polegał
na doświadczeniu grupy "konawc6w, której był członkiem przy innym zamówieniu
publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczy' w jego realizacji (tym samym
zmieniła się dotychczasowa linia orzecznicza w tym zakresie i Zamawiający może przyjąć, że
Wykonawca nabył doświadczenie wyłącznie w zakresie faktycznie zrealizowanych przez
niego prac w ramach konsorcjum),
Stąd, Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie czy w ramach usługi wykonanej na rzecz
Urzędu Miasta Katowice, w której brali Państwo udział jako członkowie konsorcjum,
International Management Services Sp. z o. o.
faktycznie wykonała usługę polegającą na
wykonaniu opracowania (koncepcji, studium wykonalności, studium transportowego itp.)
dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum 100 tys. mieszkańców,
o wartości minimum 250 000 zł brutto oraz na wykonaniu badania zachowań transportowych
na próbie minimum 2 tys. wywiadów.
W sytuacji, gdyby International Management Services Sp. z o.o. faktycznie nie wykonała
usługi polegającej na wykonaniu opracowania koncepcji, studium wykonalności, studium
transportowego itp.) dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum
000 tys. mieszkańców o wartości minimum 250 000 zł brutto lub nie wykonała usługi
polegającej na wykonaniu badania zachowań transportowych na próbie minimum 2 tys.
wywiadów, to Zamawiający na podstawie art. 26 ust, 3 ustawy wzywa do podania w Wykazie
usług innej usługi na potwierdzenie spełniania odpowiedniego warunku udziału w
postępowaniu wraz z przedstawieniem tej usługi dowodu jej należytego wykonania.
Zamawiający wskazał ponadto w wezwaniu, że:
• wykaz dokumentów jakle należy złożyć na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu i forma składania tych dokumentów zostały określone w pkt VII siwz;
• zgodnie z treścią art 24 ust 1 pkt 12) ustawy, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się Wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
• zgodnie z treścią art. 46 ust. 4a — Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a z przyczyn
leżących po jego stronie nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia. o którym mowa w art. 25a ust.
pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący pismem z dnia 23.07.2018 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
20.07.2018 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu składania ofert o 60 dni z
jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium.
Odwołujący pismem z dnia 25.07.2018 r. w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów z dnia 19.07.2018 przekazał w załączeniu referencję wystawioną przez
Pełnomocnika Prezydenta Miasta Rybnika ds. Inwestycji i Gospodarki Przestrzennej znak D-
1.272.1.2015 z dnia 13.07.
2018r. oraz uzupełnienie z dnia 23.07.2018r. wystawione w
związku z błędną datą zakończenia realizacji umowy (data na referencji 31.12.2016r. i
poprawna na uzupełnieniu: 16.06.2018r.).
Jednocześnie w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących informacji
zawartych w dokumentach, które zostały przedstawione na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu dla usługi wykonanej na rzecz Urzędu Miasta Katowice,
tj. Wieloletniego planu rozwoju zintegrowanego systemu transportowego miasta Katowice
Odwołujący wyjaśnił, iż powyższą usługę wykonał zespół w skład którego weszły osoby
będące pracownikami poszczególnych członków konsorcjum, w tym pracownicy International
Management Services Sp. z o.o. (dalej: IMS). Osoby wyznaczone
przez IMS sp. z o.o. brały
faktyczny i konkretny udział w przygotowaniu powyższego opracowania. Dodatkowo mając
na uwadze, iż „Wieloletni planu rozwoju zintegrowanego systemu transportowego miasta
Katowice”:
-
jest opracowaniem dotyczącym transportu
-
obejmuje obszar zamieszkały przez ok. 299 910 mieszkańców
- jest opra
cowaniem o wartości 920 040, 00 zł brutto
-
jest opracowaniem w ramach, którego wykonano badania ankietowe zachowań
transportowych na próbie 5000 wywiadów należy uznać, że przedłożone referencje spełniają
postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu określone w Rozdziale
VI, pkt 1, ppkt 2 a), b) SIWZ.
Zważywszy na to, że podobna wątpliwość jak powyżej może się pojawić w kwestii podziału
pracy nad opracowaniem studium transportowego Aglomeracji Rybnickiej od razu
wyjaśniamy, iż podobnie jak dla opracowania Wieloletniego planu rozwoju zintegrowanego
systemu transportowego miasta Katowice pracownicy IMS byli w składzie zespołu
realizującego cały zakres zamówienia. W tym wypadku również stoimy na stanowisku, iż
przedłożone referencje . spełniają postawione przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu określone w Rozdziale VI, pkt 1, ppkt 2 a), b) SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 3 sierpnia 2018 . przekazał zawiadomienie o wykonawcy, który
został wykluczony z postępowania oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i
powodach odrzucenia ofert informując, że:
1) z postępowania został wykluczony wykonawca International Management Services Sp. z
o.o., ul. Felicjanek 4/10, 31-
104 Kraków, który złożył ofertę nr 4 — na podstawie art. 24 ust. 1
pkt. 12) ustawy, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, 2) zostały
odrzucone:
W ramach uzasadnienia Zamawiający wskazał, co następuje.
Ad 1) Z pos
tepowania został wykluczony wykonawca International Management Services
Sp. z o.o.. ul. Felicjanek 4/10, 31-
104 Kraków, który złożył ofertę nr 4 — na podstawie art. 24
ust. pkt. 12) ustawy zgodnie z którym z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę. który nie wykazał spełniania warunków udziału w postepowaniu.
Zamawiający w pkt. VJ ust 1 pkt. 2) siwz ustanowił warunki udziału w postępowaniu
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj.:
Warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże
się doświadczeniem w należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu — w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych) W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okras prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej:
a)
dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia.
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się wykonanie opracowania (koncepcji, studium wykonalności, studium
transportowego itp.) dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum
100 tys. mieszkańców, o wartości minimum 250 000 zł brutto;
b)
dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia.
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się wykonanie badania zachowań transportowych na próbie minimum 2
tys. wywiadów.
Zamawiający dopuszcza, aby zakres doświadczenia Wykonawcy określony w lit. b) zawierał
się w zakresie określonym w lit. a),
Jednocześnie, Zamawiający w siwz zgodnie z art 24aa ustawy poinformował, że w
postępowaniu najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego
oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu.
Po dokonaniu oceny ofert Wykonawcę, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza tj. International Management Services Sp. z
o.o. z Krakowa (który złożył
ofertę nr 4) Zamawiający na podstawie art 26 ust. 2 ustawy wezwał do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu tj.: wykazu usług
wykonanych oraz załączenia dowodów określających czy te usługi zostały wykonane
należycie.
Wykonawca. w terminie wyznaczonym na złożenie dokumentów tj. 16 lipca br. przedstawił
Wykaz usług, w którym wymienione zostały 4 usługi, w tym 2 usługi na potwierdzenie
spełniania pierwszego warunku w zakresie wykonania opracowania (koncepcji, studium
wykonalności, studium transportowego itp.) dotyczącego transportu dla obszarów
zamieszkałych przez minimum 100 tys. mieszkańców, o wartości minimum 250 000 zł brutto i
2 usługi na potwierdzenie spełniania drugiego warunku tj. wykonania badania zachowań
transportowych na próbie minimum 2 tys. wywiadów. Jednocześnie w przypadku obu usług
podanych dla warunku drugiego zawierały się one w zakresie usług podanych dla warunku
pierwszego (co było dopuszczone przez Zamawiającego).
W wykaz
ie usług podane zostały następujące usługi:
1. Dla warunku pierwszego
1
Opracowanie studium transportowego Aglomeracji Rybnickiej polegające na
opracowaniu studium transportowego dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych
przez minimum 100 tys. mies
zkańców, wykonane dla Urzędu Miasta Rybnika w terminie
23.02.2015
— 05.05.2017, o wartości 944 970,50 zł brutto,
2 Opracowanie wieloletniego planu rozwoju zintegrowanego systemu transportowego
miasta Katowice, polegające na wykonaniu opracowania (koncepcji, studium wykonalności,
studium transportowego) dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez
minimum 100 tys. mieszkańców, wykonane dla Urzędu Miasta Katowice w terminie
19;02.2015
— 20.12.2016, o wartości 920 040,00 zł brutto.
2. Dla warunku drugiego
3
Opracowanie studium transportowego Aglomeracji Rybnickiej polegające na wykonaniu
badania zachowań transportowych na próbie minimum 2 tys. wywiadów, wykonane dla
Urzędu Miasta Rybnika w terminie 23.02.2015 - 05.05.2017,
4, Opracowanie wieloletniego planu rozwoju zintegrowanego systemu transportowego
miasta Katowice, polegające na wykonaniu badania zachowań transportowych na próbie
minimum 2 tys. wywiadów, wykonane dla Urzędu Miasta Katowice w terminie 19,0242015
— 20:122016,
Jako dowody określające czy usługi wymienione w Wykazie zostały wykonane należycie
zostały złożone.
1, dla usługi wykonanej na rzecz Urzędu Miasta Katowice (tj. usługi 2 i 4) — Referencje —
informacje uzupełniające do protokołu odbioru przedmiotu zamówienia z 27 lipca 2017 r.
2
. dla usługi wykonanej na rzecz Urzędu Miasta Rybnika (tj. usługi 1 i 3) — wyciąg z
rachunku bankowego Wykonawcy z potwierdzeniem zwrotu zabezpieczenia i zapłaty
wynagrodzenia za wykonaną usługę o wartości 47 247,37 zł oraz faktura za usługę na kwotę
47 24
7,37 zł brutto wystawiona dla Miasta Rybnik 5 05.2017 r.
Zamawiający nie mógł uznać, że Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, ponieważ dla usługi wykonanej na rzecz Urzędu Miasta Rybnika, która został
wskazana na potwierdzenie spełniania dwóch warunków, nie przedstawiono prawidłowego
dowodu potwierdzającego należyte wykonanie tej usługi, Został złożony wyciąg z rachunku
bankowego oraz faktura wystawiona dla Miasta Rybnik 5.05.2017 r., jednak treść tych
dokumentów nie zawiera sformułowania, które potwierdza że usługa, której dotyczą została
wykonana należycie, Przedstawienie tego rodzaju dokumentu (faktury lub wyciągu
bankowego), z którego treści nie wynika należyte wykonanie usługi nie może zostać uznane
przez Zamawiającego jako dowód potwierdzający należyte wykonanie. Stanowisko
Zamawiającego w tym zakresie potwierdzają wyroki Krajowej Izby Odwoławczej i poglądy
doktryny. Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1083/10;
KIO/UZP 1085/10 z dnia 28 czerwca 2010 r
, wskazano, że Polecenie przelewu, a tym
bardziej faktura VAT, nie może zostać uznane za dokument potwierdzający należyte
wykonania umowy, jeżeli nie zawiera w swej treści sformułowania, które jednoznacznie to
potwierdza.
W związku z powyższym, 19 lipca 2018 r. Zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu poprzez uzupełnienie prawidłowych dowodów określających czy usługa
wymieniona w Wykazie na rzecz Urzędu Miasta Rybnika została wykonana należycie.
Jednocześnie Zamawiający w tym samym piśmie, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy wezwał
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących informacji zawartych w dokumentach, które
zostały przedstawione na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dla
usługi wykonanej na rzecz Urzędu Miasta Katowice. poprzez odpowiedź na pytania:
• czy International Management Services Sp. z o.o. wykonała usługę polegającą na:
a) wykonaniu opracowania (koncepcji, studium wykona
lności, studium transportowego itp.)
dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum 100 tys. mieszkańców,
o wartości minimum 250 000 zł brutto?
b)
wykonaniu badania zachowań transportowych na próbie minimum 2 tys. wywiadów?
w ramach wykona
nia usługi Opracowanie wieloletniego planu rozwoju zintegrowanego
systemu transportowego miasta Katowice. wykonanej dla Urzędu Miasta Katowice w
terminie 19.02.2015
— 20.12.2016
Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, gdyż usługa wykonana dla Urzędu Miasta
Katowice, którą Wykonawca przedstawił w Wykazie usług wykonanych na potwierdzenie
spełniania dwóch warunków udziału w postępowaniu, była wykonana w ramach zamówienia,
w którym Wykonawcy występowali wspólnie, a International Management Services Sp. z o.o.
był członkiem tego konsorcjum, Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości unii
Europejskiej z 4 maja 2017 r. (sygn. C-387/14) nie jest dopuszczalne, aby wykonawca
biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał
na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu
publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji (tym samym
zmieniła się dotychczasowa linia orzecznicza w tym zakresie i Zamawiający może przyjąć, że
Wykonawca nabył doświadczenie wyłącznie w zakresie faktycznie zrealizowanych przez
niego prac w ramach konsorcjum).
Stąd Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie czy w ramach usługi wykonanej na rzecz Urzędu
Miasta
Katowice, w której Wykonawca brał udział jako członek konsorcjum, International
Management Services Sp. z o.o. faktycznie wykonała usługę polegającą na wykonaniu
opracowania (koncepcji, studium wykonalności, studium transportowego itp.) dotyczącego
transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum 100 tys. mieszkańców, o wartości
minimum 250 000 zł brutto oraz na wykonaniu badania zachowań transportowych na próbie
minimum 2 tys. wywiadów.
W sytuacji, gdyby International Management Services Sp. z o.o. faktycznie nie wykonała
usługi polegającej na wykonaniu opracowania (koncepcji, studium wykonalności, studium
transportowego itp.) dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum
100 tys. mieszkańców, o wartości minimum 250 000 zł brutto lub nie wykonała usługi
polegającej na wykonaniu badania zachowań transportowych na próbie minimum 2 tys.
wywiadów, to Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał do podania w
Wykazie usług innej usługi na potwierdzenie spełniania odpowiedniego warunku udziału w
postępowaniu wraz z przedstawieniem dla tej usługi dowodu jej należytego wykonania
Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, w terminie wyznaczonym na uzupełnienie
dokumentów tj, 25 lipca br. złożył dwa dokumenty wystawione przez Urząd Miasta Rybnika
(z 13 lipca 2018 r. i z 23 lipca 20
18 z których wynika, że usługa wykonania na rzecz Urzędu
Miasta Rybnika została wykonana należycie i była wykonywana w ramach konsorcjum
dwóch Wykonawców, w tym International Management Services Sp. z o.o.
W wystawionym dokumencie zostały zamieszone także informacje, Ze usługa polegała na:
1 Opracowaniu studium transportowego Aglomeracji Rybnickiej I została wykonana do 8
czerwca 2015 r.
2. Asyście technicznej w trakcie notyfikacji projektu przez KE I została zrealizowana, zgodnie
z zawartym aneksem do umowy do 16 czerwca 2017 r.
Ponadto, Wykonawca złożył wyjaśnienia dotyczące wykonania usług w ramach konsorcjów
dla usługi wykonanej na rzecz Urzędu Miasta Katowice j dla Urzędu Miasta Rybnika.
W wyjaśnieniach poinformował, że w przypadku obydwóch usług uczestnikami tych zadań
był zespół w skład którego weszły osoby będące pracownikami International Managment
Services Sp. z o.o. oraz że brały one faktyczny i konkretny udział w przygotowaniu
opracowania,
Dodatkowo dla usługi wykonanej dla Urzędu Miasta Katowice podano informację, 2e jest to
opracowanie dotyczące transportu, obejmuje obszar zamieszkały przez ok. 299 910
mieszkańców, jest opracowaniem o wartości 920 040,00 zł brutto, jest opracowaniem w
ramach którego wykonano badania ankietowe zachowań transportowych na próbie 5000
wywiadów i w związku z tym należy uznać, że spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Dla usługi wykonanej dla Urzędu Miasta Rybnika także podano informację, że podobnie jak
w opracowaniu dla Miasta Katowice pracownicy International Management Services Sp. z
o.o. byli w składzie zespołu realizującego cały zakres zamówienia i że w związku z tym
należy uznać, że warunek postawiony w postępowaniu jest spełniony.
Na podstawie złożonych przez International Management Services Sp. z o.o. dokumentów i
wyjaśnień Zamawiający nie może uznać, że Wykonawca wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, ponieważ nie wykazał się doświadczeniem w należytym wykonaniu
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert) co najmniej:
a) dw
óch usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej
przedmiot
zamówienia.
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się wykonanie opracowania (koncepcji, studium wykonalności, studium
transportowego itp.) dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum
100 tys. mieszkańców, o wartości minimum 250 000 zł brutto;
b)
dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej
przedmiot
zamówienia,
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się wykonanie badania zachowań transportowych na próbie minimum 2
tys. wywiadów,
W przypadku usługi wykonanej dla Urzędu Miasta Rybnika (tj. usługi 1 i 3 podanej w
Wykazie na potwierdzenie spełniania warunku pierwszego i drugiego) Zamawiający nie
może przyjąć, że usługa ta potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu
ponieważ zakres odpowiadający warunkowi udziału w postępowaniu tj. polegający na
wykonaniu opracowania (koncepcji, studium wykonalności, studium transportowego itp.)
dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum 100 tys. mieszkańców
a tym samym wykonanie badania zachowań transportowych na odpowiedniej próbie
wywiad
ów został wykonany w okresie wcześniejszym niż dopuszczony w warunku udziału w
postępowaniu okres wykonania usługi tj. okres ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert (opracowanie wykonane było do 8.06.2015 r., a otwarcie ofert w
postępowaniu miało miejsce 27,062018 r.).
W referencjach wystawionych przez Urząd Miasta Rybnika wyraźnie zostało wskazaną że
usługa polegająca na Opracowaniu studium transportowego Aglomeracji Rybnickiej składała
się z dwóch zadań: pierwsze polegające na opracowaniu studium transportowego zostało
wykonane do 8 czerwca 2015 r. (i jest ono przedmiotem oceny w ramach spełniania
warunków udziału w postępowaniu)i a drugie polegało na asyście technicznej w trakcie
procesu notyfikacji projektu przez KE (zostało zakończone do 16 czerwca 2017 r. —
informacja podana w drugim dokumencie wystawionym przez Urząd Miasta Rybnika 23 lipca
2018 r. złożonym jako uzupełnienie treści referencji z 13 lipca 2018 r. — ten element usługi
nie odpowiada w żaden sposób swoim rodzajem warunkom udziałów postępowaniu i nie
podlega ocenie w ramach warunku).
Wykonawca zatem nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie
przedstawił dwóch usług wykonanych w okresie wymaganym w warunku udziału w
postępowaniu tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (usługa
wykonana dla Urzędu Miasta Rybnika została wykonana w okresie wcześniejszym — do
8.06.2015 r.).
Ponadto, złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia dotyczące usług, które wykonane były w
ramach konsorcjów nie przekonują Zamawiającego, Ze w przypadku którejkolwiek z nich
International Management Services Sp. z o.o. wykonała zakres odpowiadający warunkom
udziału w postępowaniu m.in., że każde z wykonanych opracowań w zakresie wykonanym
przez International Management Ser
vices Sp. z o.o. miało wartość minimum 250 000 zł
brutto, a w przypadku warunku drugiego, że International Management Services Sp. z o.o.
wykonało w ramach każdej z tych usług badania zachowań transportowych na próbie
minimum 2 tys. wywiadów.
Zamawiający zapytał Wykonawcę m.in. o ten zakres w wezwaniu do wyjaśnień z 19 lipca br.,
natomiast nie uzyskał jednoznacznej odpowiedzi od Wykonawcy, który w wyjaśnieniach
odniósł się do wartości i zakresu całej usługi wykonaj dla Urzędu Miasta Katowice (w
stosunku do
który Zamawiający nie miał wątpliwości, że odpowiada ona swoim rodzajem i
wartością usłudze opisanej w warunkach udziału w postępowaniu, a pytał o zakres
wykonany przez International Management Services Sp. z o.o., czy odpowiada rodzajem i
wartością usłudze opisanej w warunkach udziału w postępowaniu). Wykonawca. także w
ogóle nie odniósł się do zakresu usługi wykonanej dla Urzędu Miasta Rybnika. Nie podał
zatem informacji koniecznych Zamawiającemu do uznania, Ze Wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu tj. czy w ramach konsorcjów wykonał usługę polegającą na:
-
wykonaniu opracowania (koncepcji, studium wykonalności, studium transportowego itp.)
dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum 100 tys. mieszkańców,
o wartości minimum 250 000 zł brutto?
-
wykonaniu badania zachowań transportowych na próbie minimum 2 tys. wywiadów?
W kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. (sygn. C-
387/14), przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, dla Zamawiającego mają
znaczenie konkretne wyjaśnienia Wykonawcy, ponieważ zgodnie z tym wyrokiem zmieniono
podejście do wykazywania doświadczenia, które pozyskało się w ramach konsorcjum.
Niniejszy wyrok dopuszcza, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie uczestniczył w
jego realizacji (dotychczas przeważało stanowisko, iż poszczególni członkowie konsorcjum
mogą wykazywać się nabytą wiedzą i doświadczeniem, bez ograniczania tego uprawnienia
jedynie do zakresu faktycznie zrealizowanych zadań). Zamawiający oczekiwał od
Wykonawcy, zadając mu jednoznaczne pytania, aby podał konkretne informacje czy zakres
wykonanych przez Wykonawcę zadań w ramach usług świadczonych w konsorcjach
odpowiada co najmniej zakresowi wymaganemu przez Zamawiającego w warunku udziału w
postępowaniu, czego Wykonawca nie uczynił.
Na koniec Zamawiający zwrócił uwagę, że w ogóle nie odnosi się do rozbieżności w
informacjach podanych przez Wykonawcę dla usługi wykonanej na rzecz Urzędu Miasta
Rybnika w Wykazie usług wykonanych i tych, które są podane w referencjach i przyjmuje, że
właściwymi są te podane w referencjach m.in. wartość usługi podana w Wykazie 944
970,50, w referencjach 944 947,50, termin wykonania w Wykazie 23 02.2015 - 05.05.2017,
w referencjach (zgodnie z uzupełnieniem) do 16 czerwca 2017 r.
W związku z powyższym tzn. z nie wykazaniem przez International Management Services
Sp. z o.o., ul. Felicjanek 4/10, 31-
104 Kraków (który złożył ofertę nr 4) spełniania warunków
udziału w postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12) ustawy wykonawca zostaje
wykluczony z postępowania, a jego ofertę zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy uznaje się za
odrzuconą,
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba w pierwszej ko
lejności wskazuje, iż w ramach środków ochrony prawnej kontroli
podlegają czynności podmiotu zamawiającego przy uwzględnieniu postawionych w
odwołaniu zarzutów, ich podstaw faktycznych oraz ustaleń faktycznych poczynionych przez
Izbę na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego (w tym wypadku w szczególności
dokumentacji postępowania obejmującej ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, ofertę
Odwołującego oraz korespondencje pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie zamówienia publicznego). Izba uwzględniając powyższy materiał dowodowy
uznała, że Zamawiający nie miał faktycznych i prawnych podstaw do wykluczenia
Odwołującego z postępowania, gdyż czynność ta, przy uwzględnieniu zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego, okazała się przedwczesna.
Następnie Izba wskazuje, że Zamawiający w treści SIWZ sprecyzował, iż postępowanie
będzie prowadzone w oparciu o treść art. 24aa ustawy Pzp, czyli w tzw. procedurze
odwróconej.
Regulacja związana z tzw. procedurą odwróconą jest wynikiem implementacji do krajowego
porządku prawnego tzw. dyrektywy klasycznej (2014/24/UE) i ujętego tam postulatu
zmierzającego do odformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wskazano w Sekcji 3 dyrektywy 2014/24/UE zatytułowanej "Wybór uczestników oraz
udzielenie zamówienia" w art. 56 zatytułowanym "Zasady ogólne" w ust. 2, gdzie wskazano,
że: W procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu
ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia
kryteriów kwalifikacji, zgodnie z przepisami art. 57-64. Jeżeli instytucje zamawiające
korzystają z tej możliwości, zapewniają, by sprawdzenie niewystępowania podstaw
wykluczenia i weryfikacja spełnienia kryteriów kwalifikacji przebiegały w sposób bezstronny i
przejrzysty, tak aby żadnego zamówienia nie udzielono oferentowi, który powinien był zostać
wykluczony na podstawie art. 57 lub który nie spełnia kryteriów kwalifikacji określonych przez
instytucję zamawiającą.
Mając na uwadze powyższe w takiej procedurze Zamawiający, co do zasady decyzje opiera
głównie na oświadczeniach własnych wykonawców, zaś kwalifikacje podmiotową
wykonawców ogranicza jedynie do oferty uznanej za najkorzystniejszą.
Zwrócić również należy uwagę na fakt, iż ze względu na przemodelowanie w drodze
nowelizacji ustawy Pzp, która weszła w życie w 2016 r., wdrażającej dyrektywy 2014/24/UE i
2014/25/UE, procedury ubiegania się o zamówienia publiczne całkiem odmienne znaczenie
mają oświadczenia własne składane w toku postępowania przez wykonawców. Powyższe
przekłada się także na proces dowodzenia faktów, z których uczestnicy postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (a następnie postępowania odwoławczego) wywodzą
korzystne dla siebie skutki prawne.
Zgodnie z zasadą kontradyktoryjności wyrażoną w art. 190 ust. 1 ustawy pzp, gromadzenie i
przedkładanie materiału dowodowego należy do stron i uczestników postępowania, a nie do
organu orzekającego. To strony, pod rygorem negatywnych konsekwencji w wydanym przez
Izbę orzeczeniu co do podnoszonych zarzutów, powinny przytoczyć odpowiednie
okoliczności faktyczne, mogące być podstawą rozstrzygnięcia.
Aby zatem doszło do wykazania, że wykonawca w toku postępowania o udzielenie
zam
ówienia publicznego poświadczył nieprawdę lub nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu konieczne jest udowodnienie, że jego oświadczenie nie
koresponduje z treścią warunku sformułowanego w ogłoszeniu o zamówieniu lub
postanowieniami SIWZ. W przypadku nieprawdziwych informacji konieczne jest niejako
„wyjście” poza dokumentację postępowania celem wykazania rzeczywistego stanu rzeczy.
Izba rozpoznając odwołanie bada czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego w
kontekście postawionych w odwołaniu zarzutów (wzorców kontroli) i przedstawionych
okoliczności faktycznych (faktów wykazanych stosownymi dowodami). W tym znaczeniu, w
kontekście dokonanej przez Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, za zasadniczy materiał dowodowy uznać należy te fakty (w postaci
dokumentów i wyjaśnień), które legły u podstaw zaskarżonej czynności.
W ramach czynności wykluczenia Izba zwraca uwagę, podzielając argumenty podniesione
przez Odwołującego na rozprawie, o konieczności kompleksowego (całościowego) badania
wszystkich elementów procesu dowodzenia (zarówno oświadczeń wiedzy i woli wykonawcy,
jego dokumentów własnych i dokumentów wytworzonych przez podmioty trzecie, jak również
wyjaśnień wykonawców i dokonywanych przez nich interpretacji stanu faktycznego). Jak
wynika bowiem z doświadczeń zgromadzonych w ramach działalności orzeczniczej przy
rozpoznawaniu środków ochrony prawnej (zarówno w postaci odwołań, jak i skarg na
orzeczenia Izby) sformułowane warunki udziału w postepowaniu, jako klasyczne
oświadczenia woli zamawiającego, podlegają często wykładni oraz są przedmiotem sporów,
co do ich znaczenia.
Izba, co do zasady zgadza się z Odwołującym, że rolą referencji (i wszelkich dokumentów o
treści do nich zbliżonej) jest wykazanie należytego wykonania wskazanych usług, dostaw lub
robót budowlanych. Powyższe znajduje potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie sądów
powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, jak również wynika wprost z treści
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r, w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz. U. z dnia 27.07.2016 r. poz. 1126).
Wynika to z faktu, że ww. dokumenty mają, co do
zasady, abstrakcyjny charakter albowiem są wystawiane nie na potrzeby konkretnego
postępowania, lecz w ogólnym celu wykazania należytego spełnienia świadczenia. Nawet
jeżeli w ich treści znajdują się informacje niekompletne lub nieścisłe nic nie stoi na
przeszkodzie aby okoliczności odmienne od wynikających z ich treści zostały wykazane
innymi dowodam
i lub, jak w tym przypadku oświadczeniami własnymi wykonawcy.
W ramach oceny dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganą wiedzą i doświadczeniem, w ocenie
Izby, najwłaściwszą metodą jest metoda racjonalnego i celowościowego podejścia do
składanych oświadczeń i dokumentów, przy jednoczesnym odejściu od metody stricte
formalnego ich badania.
Należy na wstępie wskazać, iż za utrwalone, zarówno w orzecznictwie, jak również
ugruntowane
w piśmiennictwie należy uznać stanowisko, że za spełniające warunek w
zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia traktuje się usługi zakończone (zrealizowane)
lub realizowane we wskazanym przez Zamawiającego okresie. Tego rodzaju podejście
zostało wypracowane w orzecznictwie na przestrzeni wielu lat obowiązywania aktów
wykonawczych wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Celem wykazania
spełnienia warunku nie jest konieczne rozpoczęcie i zakończenie realizacji usługi w
wymaganym okresie. Na powyższe wskazuje fakt, iż za prawidłowo wykonaną, a więc
należycie zrealizowaną usługę uznaje się taką, która została zakończona i odebrana. Ten
ostatni element decyduje o momencie zrealizowania usługi i tym samym przyjęciu, czy
wpisuje się ona w czasookres określony w treści Rozporządzenia wykonawczego wydanego
na podstawie delegacji ustawowej ujętej w treści art. 25 ust. 2 ustawy Pzp i skorelowanego z
nim terminu składania ofert.
1.
Poddając analizie dokumenty złożone przez Odwołującego na potwierdzenie wykonania
usługi dla Aglomeracji Rybnickiej (zarzut nr 1), w tym w szczególności pismo z dnia
13.07.2018 r. wystawione przez Pełnomocnika Prezydenta Miasta Rybnika ds. Inwestycji i
Gospodarki Przestrzennej wskazać należy, iż sam Zamawiający, tj. Miasto Rybnik asystę
techniczną zrealizowaną w ramach opracowania studium transportowego Aglomeracji
Rybnickiej traktuje jako integralną cześć tego zamówienia. Z powyższego dokumentu
wynika, że zadanie to składało się z dwóch części (opracowania studium transportowego i
a
systy technicznej w trakcie notyfikacji projektu przez Komisję Europejską) i zostało
wykonane w t
erminach 08.06.2015 r. (1 część) i 31.12.2016 r. (część 2). Jeżeli zatem sam
Zamawiający – Miasto Rybnik łącznie prezentuje obie części tego projektu (usługi) to za w
pełni uprawnione należy uznać stanowisko Odwołującego, że asysta techniczna była
integralnym elementem tego projektu i winno traktować się obie części jako spójną całość z
terminem jej zakończenia w dniu 31.12.2016 r. Dodatkowo wystawiony przez Pełnomocnika
Prezydenta Miasta Rybnika ds. Inwestycji i Gospodarki Przestrzennej dokument potwierdza
należyte i terminowe wykonanie tej usługi, zgodnie z wymogami zamawiającego i
obowiązującymi przepisami. Choć rzeczywiście dokument z dnia 23.07.2018 r. wskazuje
jako zakończenie datę 16.06.2017 r. to na tym etapie postępowania fakt ten powinien stać
się powodem do wezwania Odwołującego do złożenia udokumentowanych wyjaśnień (art. 26
ust. 4 ustawy Pzp) i w przypadku nieusunięcia istniejących wątpliwości ewentualnie do
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający ma możliwość także zwrócić się w tym zakresie do Miasta Rybnika, jeżeli jak
twierdził na rozprawie, istnieje możliwość, że dane ujęte w złożonych przez Odwołującego
dokumentach są nierzetelne, czy wręcz nieprawdziwe. Istotnie bowiem w obu tych
dokumentach wskazano inne daty zakończenia realizacji asysty technicznej, którą Izba za
Zamawiającym (Aglomeracją Rybnicką) uznaje za integralną cześć tego zadania.
Wykl
uczenie Odwołującego przy istniejących rozbieżnościach w dokumentach wystawionych
przez podmiot trzeci należy uznać za przedwczesne przed wyjaśnieniem istniejących
wątpliwości.
Wskazaną wyżej asystę techniczną, zgodnie z deklaracją Odwołującego, należy traktować
analogicznie jak wskazaną z § 6 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ) w ramach
niniejszego postępowania gwarancję na wykonanie przedmiotu zamówienia. Stanowi ona
bowiem integralny element przedmiotu zamówienia i jej należyte wykonanie decyduje de
facto
o należytym spełnieniu świadczenia jako całości.
Tym samym, w ocenie Izby, nawet wskazywane przez Zamawiającego listy referencyjne
wystawione przez Aglomerację Rybnicką wskazują na konieczność łącznego traktowania
obu części zamówienia. Do analogicznych wniosków prowadzi analiza przedstawionego
przez Odwołującego wykazu usług oraz złożonych wyjaśnień, i jak wskazywał ten ostatni,
wszystkie te dokumenty i oświadczenia winny być odczytywane łącznie. Do ustalenia zatem
pozostaje jedynie rzeczywista data
zakończenia obu części tego zamówienia.
Jak wskazuje się ponadto w orzecznictwie dokument w postaci referencji nie służy
wykazywaniu spełnienia warunków. Za taki dokument należy uznać wykaz usług, stanowiący
oświadczenie wiedzy wykonawcy. Jeżeli Zamawiający kwestionuje jego prawdziwość winien
wykazać inny stan rzeczy stosownymi dowodami zgodnie z ciążącym na nim ciężarem
dowodu, któremu to ciężarowi Zamawiający w niniejszym przypadku nie sprostał. Co istotne
do wykazania faktów przeciwnych, jeżeli Zamawiający kwestionuje treść wykazu usług,
powinno dojść na etapie wykluczenia wykonawcy. Jak bowiem wskazano na wstępie
niniejszego uzasadnienia przedmiotem zaskarżenia w ramach środków ochrony prawnej są
czynności podmiotu zamawiającego przedsiębrane w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odnosząc się do listów referencyjnych i oświadczeń własnych wykonawców Izba w całej
rozciągłości podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20
marca 2013 r. KIO 527/13 (LEX nr 13
03249), gdzie w uzasadnieniu prawnym zostało
wskazane, że:
1. Referencje nie służą wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale
potwierdzeniu, że dana dostawa czy usługa została wykonana należycie. Z dokumentu tego
nie muszą wynikać ilości, czy rodzaj dostawy, miejsce dostawy, ponieważ wykonawcy nie
mają wpływu na treść oświadczeń zamieszczanych w referencjach przez inny, odrębny od
wykonawcy, podmiot trzeci.
2. Oświadczenia składane przez wykonawcę w formie wykazu mogą mieć także szerszy
zak
res, niż wynika to z treści referencji, ale dopóki między tymi dokumentami nie zachodzi
wewnętrzna sprzeczność, zamawiający nie jest uprawniony do kwestionowania
prawdziwości, czy też raczej prawidłowości informacji z nich wynikających.
Kolejnym wniosek j
aki nasuwa się z powyższych tez pozwala na przyjęcie, że dopiero
sprzeczność pomiędzy tymi dokumentami pozwala na wszczęcie procedury wyjaśniania lub
ustalania przez Zamawiającego rzeczywistego stanu rzeczy. Jak słusznie wskazał na etapie
rozprawy Odwołujący Zamawiający w pierwszym wezwaniu opartym o treść art. 26 ust. 4
ustawy Pzp skupił się na usłudze wykonanej dla Miasta Katowice i nie referował w tym
piśmie do usługi wykonanej na rzecz Aglomeracji Rybnickiej.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający winien dokonać powtórnego wezwania
wykonawcy do złożenia udokumentowanych wyjaśnień, w tym jeżeli zdaniem
Zamawiającego (wg oświadczenia złożonego na rozprawie) dokumenty te budzą jego
wątpliwości, co do rzetelności, wyjaśnienia te mogą mieć szerszy zakres i winny zostać
poparte dodatkowymi dowodami, np. umową zawartą przez Odwołującego z Miastem
Rybnik, czy też innymi dokumentami potwierdzającymi rzeczywisty termin zakończenia
asysty technicznej.
2.
Co do samego sposobu realizacji przez Odwołującego studium transportowego dla miasta
Katowice (zarzut nr 2)
w ramach konsorcjum za racjonalne, ze względu na specyfikę tego
rodzaju usługi, należy uznać wyjaśnienia Odwołującego (poparte dowodami w postaci dwóch
oświadczeń z dnia 16.08.2018 r. wystawionych przez wszystkich członków konsorcjum), że
brak jest możliwości przypisania poszczególnym członkom określonych zadań realizowanych
w ramach jednego wspólnego zespołu składającego się z osób delegowanych przez
wszystkich wykonawców wspólnie realizujących zamówienie. Powyższe wynika ze specyfiki
tego typu usługi, jak również z faktu braku ze strony Zamawiającego jakichkolwiek dowodów
wskazujących, że rola Odwołującego w tym przedsięwzięciu była marginalna, czy wręcz że
pełnił on rolę pozornego uczestnika konsorcjum. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że
Zamawiający na podstawie własnego doświadczenia ma prawo zakładać, że istnieje
prawdopodobieństwo takiej formy udziału Odwołującego w realizacji tego zamówienia (dla
Miasta Katowice) to kierując się zasadami doświadczenia życiowego trudno jest przyjąć, aby
dawni członkowie Konsorcjum (będący uczestnikami obrotu i de facto konkurentami
Odwołującego) złożyli wskazane wyżej oświadczenia, jak również aby oświadczenia o
należytym wykonaniu tych zadań złożył Zamawiający (Miasto Katowice). Jedynie na
marginesie należy wskazać, że w przypadku referencji wystawionych przez Miasto Rybnik
wynika, że zostały one skierowane do Odwołującego – a tam również realizował on zadanie
w ramach konsorcjum.
Nadto, co istotne dla oceny działań Zamawiającego, mimo że usługa wykonana przez
Odwołującego na rzecz Aglomeracji Rybnickiej również była wykonywane w ramach
konsorcjum, co do tej usługi Zamawiający nie miał analogicznych zastrzeżeń jak dla usługi
wykonanej na rzecz Miasta Katowice.
Usługa wykonana na rzecz Miasta Katowice, jak wskazywał słusznie Odwołujący,
kilkukrotnie przekracza, co do swojej
wartości i zakresu świadczenia wymagania
Zamawiającego sformułowane w treści SIWZ w ramach warunku udziału w postępowaniu.
Zatem racjonalnie nale
ży przyjąć, że nawet o ile nie da się „fizycznie” wyodrębnić zakresu
zrealizowanego przez poszczególnych członków konsorcjum (składającego się z trzech
podmiotów) to całkiem uzasadnionym założeniem będzie przyjęcie ich proporcjonalnego (a
więc równego) udziału w realizacji tej usługi. Z tego też względu przyjąć należy, w ocenie
Izby, że Odwołujący wykazał się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem przez
wskazanie w wykazie usług zadania obejmującego wykonanie wieloletniego planu rozwoju
zintegrowanego systemu transportowego miasta Katowice.
Oceniając jednak charakter tej usługi należy zdecydowanie odejść od formalnej oceny tak
zdobytego doświadczenia. Sam fakt i zakres zdobytego doświadczenia nie stanowi bowiem
wprost odzwierciedlenia
wartości usługi lub jej parametrów technicznych (nie skutkuje
bezpośrednim przełożeniem wartości na doświadczenie). Formułowanie bowiem warunków
przy uwzględnieniu wartości umowy (stanowiącej de facto cenę zaoferowaną przez
wykonawcę) stanowi znaczne uproszczenie i nie stanowi obiektywnego miernika zdobytego
doświadczenia.
Co do samego doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum do jego oceny należy
każdorazowo podchodzić indywidualnie i brać pod uwagę specyfikę realizowanych czynności
oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i podziału zadania pomiędzy poszczególnych jego
członków. W tym bowiem wypadku utworzenie zespołu z pracowników wszystkich członków
tego konsorcjum pozwalało, w ocenie Izby, na przyjęcie, że Odwołujący wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż Zamawiający swoim działaniem naruszył art. 24
ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż przedwcześnie wykluczył
Odwołującego z postępowania, zaniechał wyjaśnienia rozbieżności istniejących w datach
zakończenia asysty technicznej realizowanej w ramach usługi na rzecz Aglomeracji
Rybnickiej oraz w sposób nieuzasadniony nie uwzględnił jako spełniającej warunki udziału w
postępowania w zakresie doświadczenia wskazanej przez Odwołującego usługi
zrealizowanej na rzecz Miasta Katowice.
W zakresie wskazanego w odwołaniu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, że
Odwołujący nie wykazał w procesie dowodzenia, że doszło do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji lub doszło do nierównego traktowania wykonawców. Jeżeli bowiem Odwołujący
upatruje nieprawidłowości w działaniach Zamawiającego związanych z warunkami udziału w
postepowaniu powinien, w ramach wskazanego wzorca kontroli w postaci art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, wykazać, że doszło do zróżnicowania sytuacji wykonawców znajdujących się w
identycznej sytuacji faktycznej i prawnej, tj. że Zamawiający w identycznych okolicznościach
prawnych i faktycznych zastosował odmienne mierniki oceny tej sytuacji, lub w ramach
zasady proporcjonalności ujętej w tym przepisie zastosował nieadekwatne działania do
celów, jakie zamierzał osiągnąć. W ocenie Izby nie doszło w ramach tego zarzutu do
wykazania powyższych okoliczności, stąd też zarzut ten podlegał oddaleniu.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia części zarzutów
wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust.
4
oraz art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy International Management Services
Sp. z o.o., ul. Felicjanek 4/10, 31-
104 Kraków z postępowania oraz nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy
International Management Services Sp. z o.o., ul. Felicjanek 4/10, 31-
104 Kraków do
złożenia udokumentowanych wyjaśnień w zakresie usługi zrealizowanej na rzecz
Aglomeracji Rybnickiej i dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przy
u
względnieniu konsekwencji nakazanej wyżej czynności wezwania. W pozostałym
zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu.
2. kosztami postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Województwo Małopolskie, ul. Basztowa
22 31-
156 Kraków działające w imieniu własnym oraz Gmin Miasta Krakowa, Gminy
Myślenice, Gminy Świątniki Górne oraz Gminy Siepraw i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę International
Management Services Sp. z o.o., ul. Felicjanek 4/10, 31-
104 Kraków tytułem
wpisu od odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22 31-156
Kraków działające w imieniu własnym oraz Gmin Miasta Krakowa, Gminy
Myślenice, Gminy Świątniki Górne oraz Gminy Siepraw na rzecz wykonawcy
International Management Services Sp. z o.o., ul. Felicjanek 4/10, 31-104
Kraków kwotę w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 23 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1577/18
Zamawiający – Województwo Małopolskie, ul. Basztowa 22 31-156 Kraków działające w
imieniu własnym oraz Gmin Miasta Krakowa, Gminy Myślenice, Gminy Świątniki Górne oraz
Gminy Siepraw prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego po
stępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie koncepcji z elementami Studium Wykonalności
projektu pn. „Nowa jakość w obsłudze szynowym transportem zbiorowym dla gmin
Województwa Małopolskiego: Kraków, Świątniki, Siepraw i Myślenice" (znak sprawy: TK-
I.272.4.2018).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 15.06.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 574125-N-2018.
W dniu 03.08.2018 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08.08.2018 r.
przez wykonaw
cę International Management Services Sp. z o.o. wobec czynności
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za
odrzuconą pomimo, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane przez
Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez wykluczenie z postępowania o zamówienia
publiczne Odwołującego, mimo że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2. art. 26 ust 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących faktycznego zakresu prac w ramach konsorcjum przy opracowaniu
Studium transportowego dla Miasta Rybnika.
3. art. 24 ust. 4 ustawy PZP pop
rzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, mimo, iż
Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania;
a w konsekwencji:
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców;
W związku z wyżej wskazanymi zarzutami na podstawie art. 192 ust.3 pkt 1 ustawy PZP
wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego
uwzględnienie w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
-
uchylenie wykluczenia Odwołującego z postępowania i uchylenie uznania jego oferty za
odrzuconą;
-
uznania, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu;
-
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2. dopuszcze
nie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania oraz dowodów
załączonych do odwołania lub przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w
uzasadnieniu pisemnym lub ustnym,
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Interes Odwołującego we wniesieniu Odwołania:
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem
gdyby Zamawiający prowadził postępowanie zgodnie z wymogami ustawy PZP (a tym
samym właściwie ocenił ofertę złożoną przez Odwołującego) to oferta Odwołującego została
by wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Zamawiający prowadzi Postępowania przy
uwzględnieniu art. 24 aa ust. 1 ustawy PZP (tzw. procedura odwrócona). Zamawiający na
podst. art. 24 aa ust. 1 ustawy PZP ocenił ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą i
wezwał do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący przedstawił wymagane dokumenty, które zostały niewłaściwie
ocenione przez Zmawiającego. Zdaniem Odwołującego decyzja o jego wykluczeniu jest
błędna i jej skutkiem jest szkoda po stronie Odwołującego w postaci nieuzyskania
przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta
Odwołującego będzie najkorzystniejszą z ofert i tym samym Odwołujący uzyska do realizacji
przedmiotowe zamówienie. W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, wykazał on
spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy PZP niezbędnych do wniesienia i
merytorycznego rozpoznania odwołania.
Termin na wniesienie odwołania:
Informacja o wykluczeniu Odwołującego i uznaniu jego oferty za odrzuconą Odwołujący
otrzymał drogą mailową w dniu 3 sierpnia, co oznacza, że odwołanie zostało złożone w
terminie.
Uzasadnienie:
Stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. Opracowanie koncepcji z elementami Studium
Wykonalności projektu pn. „Nowa jakość w obsłudze szynowym transportem zbiorowym
gmin Województwa Małopolskiego: Kraków, Świątniki, Siepraw i Myślenice. Postępowanie
jest prowadzone w oparciu o art. 24 aa ustawy PZP.
Warunki udziału w postępowaniu były następujące:
O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
„Warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże
się doświadczeniem w należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu - w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej:
a) dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia.
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się wykonanie opracowania (koncepcji, studium wykonalności, studium
transportowego itp.) dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum
100 tys. mieszkańców, o wartości minimum 250 000 zł brutto;
b) dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia.
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się wykonanie badania zachowań transportowych na próbie minimum 2
tys. wywiadów.
Zamawiający dopuszcza, aby zakres doświadczenia Wykonawcy określony w lit b) zawierał
się w zakresie określonym w lit. a)."
Jak wskazał Odwołujący Zamawiający w dniu 3 sierpnia 2018 r. poinformował Odwołującego
o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt.12 oraz o uznaniu jego oferty
za ofertę odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy PZP.
Dowód:
pismo z
dnia 3 sierpnia 2018 r. Zawiadomienie o wykonawcy, który został wykluczony z
postępowania oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i powodach odrzucenia
ofert na okoliczność: wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz na okoliczność
przyczyn jego wykluczenia.
Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia przyczyny wykluczenia Odwołującego z
postępowania zdaniem Zamawiającego są dwie:
1. Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż wykonanie
usługi dla Urzędu Miasta Rybnika w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w
postępowaniu miało miejsce do dnia 8 czerwca 2015 r. czyli wcześniej niż 3 lata przed
terminem składania ofert, który miał miejsce 27 czerwca 2018 r.
2. Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż wyjaśnienia
złożone przez Odwołującego nie przekonały Zamawiającego, że Odwołujący w ramach
konsorcjum wykonał zakres prac odpowiadający warunkom udziału w postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP poprze
z wykluczenie z postępowania o
zamówienia publiczne Odwołującego, mimo że Odwołujący spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Cześć I dotyczącą terminu wykonania usługi Urząd Miasta Rybnika pn. Opracowanie
studium transportowego Aglomeracji Rybnickiej w zw
iązku z planowaną realizacją zadania o
nazwie „Budowa drogi regionalnej Pszczyna - Racibórz" w ramach projektu Diagnoza
potencjału rozwojowego obszaru funkcjonalnego zlokalizowanego wzdłuż autostrady A1 na
terenie subregionu zachodniego województwa śląskiego współfinansowanego ze środków
Unii Europejskiej (w ramach Programu Operacyjnego Pomoc Techniczna 2007 - 2013) w
ramach „Konkursu dotacji na działania wspierające jednostki samorządu terytorialnego w
zakresie planowania miejskich obszarów funkcjonalnych" ogłoszonego przez Ministerstwo
Rozwoju Regionalnego oraz asysta techniczna w trakcie notyfikacji projektu przed KE. (dalej
umowa na opracowanie ST Aglomeracji Rybnickiej).
Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia Zamawiający zakwestionował doświadczenie
Odwołującego wobec okoliczności, iż z referencji wystawiony przez Urząd Miasta Rybnika z
dnia 13 lipca 2018 r. wynika, iż opracowanie studium transportowego nastąpiło do dnia 8
czerwca 2015 r. tj. wcześniej niż w ciągu ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania, zaś w terminie późniejszym pełniona była przez Odwołującego tzw. asysta
techniczna. Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
Wymaganie udokumentowania zdolności technicznej lub zawodowej służy wykazaniu przez
wykonawcę, iż posiada on wystarczający potencjał, niezbędną wprawę, umiejętności
praktyczne nabyte w toku realizacji poprzednich zadań zbliżonych do zakresu zamówienia.
Doświadczenie jest pewną umiejętnością zdobytą i ugruntowaną w drodze praktyki, zatem
należy przez niezbędne doświadczenie wykonawcy uznać tylko potwierdzone w praktyce
posiadanie pewnych umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień.
Studium transportu Aglomeracji Rybnickiej było wykonywane w ramach jednej umowy, która
obejmowała szereg zadań, zakończenie realizacji tego zamówienia nastąpiło w dniu 16
czerwca 2017 r. i w tej dacie należy uznać, iż Odwołujący nabył doświadczenie. Dany
podmiot nabywa doświadczenie w dacie zakończenia należytej realizacji zamówienia. Nawet
jeżeli dane zamówienie jest podzielone na części czy etapy.
Dowód:
kopia referencji z dnia 23 lipca 2018 r. wystawiona przez Urząd Miasta Rybnika (D-
1.272.12015) -
na okoliczność jej treści i daty zakończenia wykonywania usługi.
Umowa na opracowanie ST Aglomeracji Rybnickiej ma charakter mieszany, posiada
elementy starannego działania i elementy umowy rezultatu. Umowa ta nałożyła na
Odwołującego szereg świadczeń o jednakowym znaczeniu. Umowa sprowadza się, nie tylko
do wykonania studium transportowego, ale także do osiągnięcia rezultatu w postaci
notyfikacji projektu przez Komisję Europejską, która to notyfikacja potwierdza prawidłowość
wykonania studium transportowego i możliwość uzyskania dofinansowania unijnego dla tzw.
dużego projektu. Komisja Europejska na etapie notyfikacji może żądać dodatkowych
wyjaśnień czy dokonania weryfikacji przedstawionego studium transportowego. Dopiero z
chwilą wywiązania się przez Odwołującego ze wszystkich ciążących na nim obowiązków
objętych umową można mówić o jej zakończeniu, w tym o zakończeniu jej realizacji w
zakresie wykonania studium transportowego. Reasumując w takim przypadku opracowanie
studium transportowego wraz z pełnieniem asysty technicznej czyli wykonanie dwóch
czynności o jednakowym znaczeniu zakończyło wykonywanie umowy. Tym samym brak jest
podstaw do przyjęcia, że wykonywanie studium transportowego zostało całkowicie i
definitywnie zakończone w dniu 8 czerwca 2015 r.
Część II
Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. stwierdził, iż art. 44 dyrektywy
2004/18
w związku z art. 48 ust.2 lit. b) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania
wykonawców należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by Wykonawca
biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców,
której był członkiem przy innym zamówieniu, jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego
realizacji, (wyrok Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. o sygn. C-
387/14).
Należy jednak mieć na uwadze pewną istotną tezę jaka wynika z orzeczenia TSUE, a której
często zamawiający nie dostrzegają oceniając spełnienie warunku w zakresie potencjału
doświadczenia członka konsorcjum. Wskazane orzeczenie nie brzmi bowiem jak często
upraszczają to zamawiający - będąc członkiem konsorcjum nabywam doświadczenie jedynie
w
zakresie
faktycznie/osobiście/samodzielnie/
wykonanego
zakresu
rzeczowego
zamówienia. Po pierwsze takie rozwiązanie praktycznie czyniłoby niemożliwym powoływanie
się na doświadczenie pozyskane w ramach grupy wykonawców wspólnie realizujących
o
kreślone przedsięwzięcie gospodarcze, czy idąc dalej pozwalałoby na powoływanie się na
takie doświadczenie tylko w sytuacji gdyby w kolejnym przetargu konsorcjum ubiegało się o
zamówienie w co najmniej takim samym składzie jak realizowało wspólnie umowę.
Odwołujący w piśmie z dnia 25 lipca 2018 r, w zakresie usługi wykonanej dla Urzędu Miasta
Katowice oświadczył, iż w ramach zespołu powołanego przez konsorcjum wykonywał
faktycznie czynności związane z przygotowaniem wieloletniego planu rozwoju
zintegrowan
ego systemu transportowego miasta Katowice. Wymienił elementy związane z
nabytym doświadczeniem w kontekście warunku udziału w postępowaniu to jest, iż jest to
opracowanie dotyczące transportu dla obszaru zamieszkałego przez 299 910 mieszkańców
(Zamawiający wymagał min. 100 000 mieszkańców), o wartości 920 000 zł (czyli przekracza
wymaganą przez Zamawiającego wartość 250 000 zł ) oraz jest opracowaniem, w ramach
którego wykonano badania ankietowe zachowań transportowych na próbie 5000 wywiadów
(Zamawiający wymagał 2000 wywiadów).
Przy wykonywaniu usług polegających na opracowaniu np. studium transportowego w
ramach konsorcjum, najczęściej jest tak, iż nie ma podziału na konkretne zadania dla
konkretnego podmiotu, tak jak jest to możliwe np. przy robotach budowlanych, gdzie jeden
wykonawca wykonuje zakres robót drogowych, a inny roboty elektryczne lub związane z
budową obiektu. Przy opracowywaniu studium transportowego zespół ludzi pracuje wspólnie,
nie ma ścisłego i jednoznacznego podziału zadań.
Jednocześnie należy mieć na uwadze, że Zamawiający winien jest czytać i intepretować
dokumenty złożone przez Odwołującego jako uzupełniającą się całość, a nie wyrywkowo
jako pojedyncze elementy. Odwołujący już wraz z ofertą złożył oświadczenie, że spełnia
warunki ud
ziału w postępowaniu, również w zakresie wymaganego przez Zamawiającego
doświadczenia (str. 2 oferty). Następnie na wezwanie Zamawiającego przedstawił „Wykaz
wykonanych usług", w którym również potwierdził, że spełnił warunki udziału w postępowaniu
w żądanym zakresie dotyczącym wartości usług, charakteru opracowania, ilości
zamieszkałych mieszkańców, oraz ilości wywiadów. Na koniec w wyjaśnieniach dnia 25 lipca
2018 r. potwierdził i oświadczył, iż faktycznie i realnie wykonywał opracowania w ramach
zespołu powołanego przez dane konsorcjum.
Całość dokumentów i oświadczeń złożonych w trakcie postępowania jednoznacznie
wskazuje, iż Odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu i jako członek konsorcjum
nabył w sposób realny i konkretny doświadczenie, które wymagał Zmawiający w
przedmiotowym postępowaniu.
Należy wskazać, iż Zamawiający pismem z dnia 19 lipca 2018 r. nie wzywał do wyjaśnień
dotyczących faktycznego zakresu prac w ramach konsorcjum przy opracowaniu Studium
transportowego dla Miasta Rybnik. Tym z
aniechaniem Zamawiający naruszył art. 26 ust. 4
ustawy PZP. W przypadku wątpliwości Zamawiający zobowiązany był wyjaśnić zakres prac
wykonanych przez Odwołującego w ramach konsorcjum przy wykonywaniu Umowy na
opracowanie ST Aglomeracji Rybnickiej.
W dalsz
ej części uzasadnienia zostało wskazane, że Odwołujący jedynie z ostrożności
potwierdził, że również w tym przypadku faktycznie wykonywał czynności związane z
realizacją tego zamówienia, zakres tych czynności odpowiada zakresowi warunków udziału
w postępowaniu określonych w SIWZ przez Zamawiającego.
Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania jako jedną z przyczyn wskazał, iż
Odwołujący „nie odniósł się do zakresu usługi wykonanej dla Urzędu Miasta Rybnika".
Stwierdzenie powyższe nie jest prawdziwe, bo Odwołujący odniósł się również do tej usługi,
mimo, że Zamawiający nie prosił o takie wyjaśnienia. Zamawiający nie żądał wyjaśnień w
tym zakresie od Odwołującego.
Dowód:
1. Pismo Zamawiającego z dnia 19 lipca 2018 r. na okoliczność jego treści i zakresu
żądanych wyjaśnień do Odwołującego.
2. Pismo Odwołującego z dnia 25 lipca 2018 r. na okoliczność treści przedstawionych
wyjaśnień i ich zakresu.
Na zakończenie Odwołujący wskazał, że Zamawiający niezasadnie wykluczył go z
postępowania i uznał jego ofertę za odrzuconą. Zamawiający takim działaniem naruszył art.
7 ust. 1 ustawy PZP.
Wniósł jak na wstępie z uwzględnieniem całokształtu przedstawionej argumentacji.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustni
e do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę i został wykluczony z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W ramach środka ochrony prawnej zakwestionował czynności
wykluczenia
. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Wśród dowodów powołanych przez Odwołującego (znajdujących się w aktach
postępowania przetargowego) znalazło się pismo Pełnomocnika Prezydenta Miasta Rybnika
ds. Inwestycji i Gospodarki Przestrzennej wystawione na rzecz International Management
Services Sp. z o.o. z dnia 13 lipca 2018 r., w którym zostało potwierdzone, że konsorcjum w
składzie:
1) International Management Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 31-104
K
raków, ulica Felicjanek 4/10,
2) VIA VISTULA F. i S.
Spółka Jawna, 31-209 Kraków, ulica Generała Fieldorfa-Nita 15/78,
zrealizowało na rzecz Rybnika pracę polegającą na:
1) opracowaniu studium transportowego Aglomeracji Rybnickiej w związku z planowaną
realizacją zadania o nazwie "Budowa drogi regionalnej Pszczyna-Racibórz” w ramach
projektu „Diagnoza potencjału rozwojowego obszaru funkcjonalnego zlokalizowanego wzdłuż
autostrady
Al
na
terenie
subregionu
zachodniego
województwa
śląskiego”
współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej (w ramach Programu Operacyjnego
Pomoc Techniczna 2007-
2013) w ramach „Konkursu dotacji na działania wspierające
jednostki samorządu terytorialnego w zakresie planowania miejskich obszarów
funkcjonalnych” ogłoszonego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego oraz,
2) asyście technicznej w trakcie notyfikacji projektu przed Komisją Europejską.
Zadanie objęło swym zakresem:
1) pozyskanie kompletnych danych wejściowych i przeprowadzenie pomiarów:
a) przeprowadzenie badań zachowań komunikacyjnych,
b) wykonanie pomiarów ruchu,
c) pozyskanie i zakodowanie danych sieciowych i ruchowych od przewoźników działających
na terenie aglomeracji,
d) dokonanie pomiaru wejścia i wyjścia do pojazdów komunikacji publicznej w wybranych 20
punktach;
2) opracowanie multimodalnego modelu ruchu;
3) przeprowadzenie analizy stanu istniejącego (układu drogowego, systemu komunikacji
zbiorowej. systemu transportowego kształtowanie relacji pomiędzy przewozami
indywidualnymi a komunikacją zbiorową, korytarzy dla transportu ładunków) wraz z
przedstawieniem wniosków;
4) opracowanie części wynikowej studium:
a) analiza procesów demograficznych,
b) opracowanie wariantowych danych do rejonów komunikacyjnych według trzech
scenariuszy: optymistycznego, pesymistycznego i neutralnego,
c) opracowanie wariantowych scenariuszy rozwoju społeczno-gospodarczego i
zagospodarowania przestrzennego,
d) opracowanie multimodalnego, wariantowego systemu transportu osób (indywidualnego,
zbiorowego, rowerowego) oraz ładunków,
e) opracowanie ruchowych analiz prognostycznych,
f) opracowanie wielokryterialnych analiz wariantów układu drogowo-ulicznego,
g) opracowanie szczegółowych analiz ruchowo-ekonomicznych (kierunki rozwoju układu
drogowego, kierunki rozwoju systemu komunikacji autobusowej
— trasowanie linii, układ
dróg dla rowerów).
Wartość umowna zadania brutto to 944.947,50 zł.
Zadanie zostało zrealizowane w następujących terminach:
1) opracowanie studium transportowego do 8 czerwca 2015 r.,
2) asysta techniczna w trakcie procesu notyfikacji projektu do 31 grudnia 2016 r.
Usługa została zrealizowana rzetelnie, terminowo oraz z należytą starannością, zgodnie z
wymogami zamawiającego i obowiązującymi przepisami.
Jako dowód Odwołujący powołał także (znajdujące się w aktach postępowania
przetargowego) pismo Zastępcy Prezydenta Miasta Rybnika z dnia 23 lipca 2018 r.
uzupełniające treść udzielonych referencji z 13 lipca 2018 r., w ramach którego zostało
wskazane, że konsorcjum w składzie:
l) International Management Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 31 -104
Kraków, ulica Felicjanek 4/10,
2) VIA VISTULA F. i S.
Spółka Jawna, 31-209 Kraków, ulica Generała Fieldorfa-Nila 15/78, w
ramach kontraktu polegającego na:
1) opracowaniu studium transportowego Aglomeracji Rybnic
kiej w związku z planowaną
realizacją zadania o nazwie "Budowa drogi regionalnej Pszczyna - Racibórz” w ramach
projektu „Diagnoza potencjału rozwojowego obszaru funkcjonalnego zlokalizowanego wzdłuż
autostrady
Al
na
terenie
subregionu
zachodniego
województwa
śląskiego”
współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej (w ramach Programu Operacyjnego
Pomoc Techniczna 2007-
2013) w ramach „Konkursu dotacji na działania wspierające
jednostki samorządu terytorialnego w zakresie planowania miejskich obszarów
funkcj
onalnych” ogłoszonego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego oraz,
2) asyście technicznej w trakcie notyfikacji projektu przed Komisją Europejską, sprawowało
asystę techniczną w trakcie procesu notyfikacji projektu, zgodnie z zawartym
aneksem do umowy, w terminie do 16 czerwca 2017 r.
Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożone przez Odwołującego
na rozprawie w postaci
następujących oświadczeń:
1. Oświadczenie z dnia 16.08.2018 r. złożone w odniesieniu do usługi obejmującej
opracow
ania studium transportowego dla Aglomeracji Rybnickiej, z którego treści wynika, że
w skład zespołu projektowego wchodzili pracownicy obu członków konsorcjum, tj.
Odwołującego oraz VIA VISTULA F. i S. Spółka jawna;
2. Oświadczenie z dnia 16.08.2018 r. złożone w odniesieniu do zadania obejmującego
wieloletni plan rozwoju zintegrowanego systemu transportowego miasta Katowice, z którego
wynika, że w skład zespołu projektowego wchodzili pracownicy wszystkich członków
konsorcjum, tj. Odwołującego, Stowarzyszenia Inżynierów i Techników Komunikacji
Rzeczypospolitej Polskiej Oddział w Krakowie oraz VIA VISTULA F. i S. Spółka jawna.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W oparciu o treść SIWZ Izba dokonała następujących ustaleń:
I. Informacje o Zamawiającym
Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie, ul. Basztowa 22, zwane w dalszej części
Zamawiającym, zaprasza do składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: Opracowanie koncepcji z elementami Studium Wykonalności projektu pn.
„Nowa jakość w obsłudze szynowym transportem zbiorowym gmin Województwa
Małopolskiego: Kraków, Świątniki Górne, Siepraw i Myślenice”.
II. Tryb udzielenia zamówienia
Zamówienie publiczne udzielane jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z art. 39 i
nast. ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 poz. 1579 z późn. zm.) zwaną
dalej ustawą.
III. Opis pr
zedmiotu zamówienia
1. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie koncepcji z elementami Studium
Wykonalności projektu pn. „Nowa jakość w obsłudze szynowym transportem zbiorowym
gmin Województwa Małopolskiego: Kraków, Świątniki Górne, Siepraw i Myślenice”.
2.
Na przedmiot zamówienia składa się przygotowanie opracowania studialnego (koncepcji)
w celu określenia możliwości realizacji i przebiegu linii kolejowej Kraków — Myślenice oraz
jej włączenia w system Szybkiej Kolei Aglomeracyjnej. Opracowanie ma wskazać możliwości
organizacyjne, techniczne i finansowe realizacji przedsięwzięcia, określić potencjalne,
możliwe przebiegi linii wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz wskazać rozwiązanie
optymalne. Zamówienie wspólne dla kilku jednostek samorządów terytorialnych:
Województwa Małopolskiego, Gminy Kraków, Gminy Świątniki Górne, Gminy Siepraw oraz
Gminy Myślenice.
3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (SOPZ) stanowi załącznik nr 4 do siwz (będący
jednocześnie załącznikiem nr 1 do wzoru umowy).
4. Warunk
i realizacji zamówienia zawarte są we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 3
do siwz.
5. Oznaczenie wg CPV: 71311200-
3 Usługi doradcze w zakresie systemów transportowych.
IV. Składanie ofert częściowych
Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych,
V. Termin wykonania zamówienia
Termin wykonania zamówienia 154 dni od daty podpisania umowy.
W zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz ich oceny Zamawiający zawarł w
SIWZ następujące postanowienia:
VI. Warunki udziału w postepowaniu oraz podstawy wykluczenia wykonawcy, w tym, o
których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy i art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy,
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej:
Warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże
się doświadczeniem w należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu — w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej:
a) dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia.
Za jedn
ą usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się wykonanie opracowania (koncepcji, studium wykonalności, studium
transportowego itp.) dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum
100 t
ys. mieszkańców, o wartości minimum 250 000 zł brutto;
b) dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia.
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się wykonanie badania zachowań transportowych na próbie minimum 2
tys. wywiadów.
Zamawiający dopuszcza, aby zakres doświadczenia Wykonawcy określony w lit. b) zawierał
się w zakresie określonym w lit. a).
2. Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu może
polegać na zdolnościach innych podmiotów na zasadach określonych w art 22a ustawy.
3. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia winni ustanowić
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (do oferty należy
załączyć odpowiednie pełnomocnictwo) chyba, że w przypadku spółki cywilnej, z umowy tej
spółki wynika sposób jej reprezentowania (do stwierdzenia, czego niezbędne będzie
załączenie do oferty umowy spółki cywilnej). Wszelka korespondencja oraz rozliczenia
dokonywane będą wyłącznie z podmiotem występującym, jako pełnomocnik pozostałych.
Oferta musi być podpisana w taki sposób, by prawnie zobowiązywała wszystkie podmioty
występujące wspólnie. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy.
VII. Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postepowaniu oraz brak podstaw wykluczenia
ZAMAWIAJĄCY ZGODNIE Z ART. 24AA USTAWY INFORMUJE, ŻE NAJPIERW DOKONA
OCENY OFERT, A NASTĘPNIE ZBADA, CZY WYKONAWCA, KTÓREGO OFERTA
ZOSTAŁA OCENIONA, JAKO NAJKORZYSTNIEJSZA, NIE PODLEGA WYKLUCZENIU
ORAZ SPEŁNIA WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU.
VIII) Oświadczenia i dokumenty składane wraz z ofertą:
1. Do oferty wykonawca winien dołączyć oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu — załącznik nr 2 do siwz.
Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
2. W przypadku wspólnego ubiegania się przez wykonawców o zamówienie, oświadczenie, o
którym mowa w ust. 1 składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
3. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom,
zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1.
4. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku
istn
ienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się
na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu zamieszcza informacje o tych podmiotach
w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1.
5. Jeżeli Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
polega na zdolnościach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy:
1) musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia. Zamawiający zaleca złożenie zobowiązania wg wzoru stanowiącego załącznik
nr 5 do siwz,
6. W przypadku, gdy Wykonawcę reprezentuje Pełnomocnik wraz z ofertą winno być złożone
pełnomocnictwo dla tej osoby określające jego zakres. Pełnomocnictwo winno być
podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania Wykonawcy.
7. Wszelkie pełnomocnictwa winny być załączone do oferty w formie oryginału lub urzędowo
poświadczonego odpisu pełnomocnictwa (notarialnie — art. 96 ustawy z 14 lutego 1991 r. —
Prawo o notariacie (tekst jednolity Dz. U. z 2014 poz. 164 z późniejszymi zmianami)).
VII.2)
— Oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tet samej grupy
kapitałowej:
1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
zamawiający żąda oświadczenia wykonawcy o przynależności albo braku przynależności do
tej samej grupy kapitałowej; w przypadku przynależności do tej samej grupy kapitałowej
wykonawca może złożyć wraz z oświadczeniem dokumenty bądź informacje potwierdzające,
że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu.
2. Wykonawca, w terminie 3 dni od zamieszczen
ia przez Zamawiającego na stronie
internetowej informacji, o której mowa w art, 86 ust. ustawy, zobowiązany jest przekazać
Zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa w ust. 1.
3. Oświadczenie składane jest w oryginale.
4. Wzór oświadczenia wraz z informacją, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy, zostanie
zamieszczony przez Zamawiającego na stronie internetowej, na której była zamieszona siwz
wraz z załącznikami.
W załączniku nr 3 do SIWZ (Wzór umowy) w § 6 zatytułowanym GWARANCJA Zamawiający
wskazał, co następuje.
1. Wykonawca udziela gwarancji na wykonany przedmiot umowy na okres 3 lat, licząc od
daty odbioru końcowego.
2. W przypadku wad ujawnionych w okresie gwarancji Wykonawca przystąpi natychmiast do
ich usunięcia, lecz nie później niż w ciągu 2 dni roboczych od powiadomienia. Czas ich
usunięcia zostanie określony przez Zamawiających.
3. Wykonawca jest odpowiedzialny względem Zamawiających z tytułu gwarancji za wady
przedmiotu umowy, stwierdzone w toku czynności odbioru poszczególnych części prac oraz
po
wstałe w okresie gwarancyjnym.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania złożono 5 ofert. Odwołujący złożył
ofertę z ceną ofertową wynoszącą 441.078,00 złotych brutto oferując jednocześnie
wykonanie 2500 ankiet (liczebność próby). Pozostałe ceny obejmowały zakres od
662.601,00 zł brutto do 890.237,10 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 09.07.2018 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, w tym wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
usług wskazanych w wykazie.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 16.07.2018 r. wskazał, że
w odpowiedzi na pismo z dnia 09.07.2018 dot. wezwania do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu przedkładamy w załączeniu
wykaz usług stanowiący załącznik nr I do przedmiotowego wezwania oraz dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie wskazanej w poz. 2 i 4 usługi.
Następnie Odwołujący w powyższym piśmie wskazał, co następuje. Jednocześnie w
odniesieni
u do usługi wymienionej w poz. 1 i 3 przedmiotowego wykazu oświadczamy, iż
okres trwania usługi obejmował okres od 23.02.2015r. do 05.05.2017r. na potwierdzenie
czego przedkładamy fakturę nr 2/05/2017 oraz wyciąg z rachunku bankowego
potwierdzający rozliczenie płatności końcowej za realizację przedmiotu zamówienia oraz
zwrot zabezpieczenia należytego usługi (tj. opracowanie studium transportowego
Aglomeracji Rybnickiej w związku z planowaną realizacją zadania o nazwie „Budowa drogi
regionalnej Pszczyna
— Racibórz” w ramach projektu Diagnoza potencjału rozwojowego
obszaru funkcjonalnego zlokalizowanego wzdłuż autostrady Al na terenie subregionu
zachodniego województwa śląskiego współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej (w
ramach Programu Operacyjnego Pomoc Techniczna 2007
— 2013) w ramach „Konkursu
dotacji na działania wspierające jednostki samorządu terytorialnego w zakresie planowania
miejskich obszarów funkcjonalnych” ogłoszonego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego
wraz z asystą techniczną w trakcie notyfikacji projektu przed KE). Jednocześnie
oświadczamy, że usługa została wykonana należycie oraz informujemy, że wystąpiliśmy do
Zamawiającego (tj. Urzędu Miasta Rybnika) z prośbą o wystawienie referencji za
zrealizowane prace. Zgodnie z uz
yskaną w dniu dzisiejszym informacją telefoniczną (nr 32
4392125) referencja została przygotowana i czeka na podpis Prezydenta Miasta.
Niezwłocznie po jej otrzymaniu przekażemy ją do Państwa siedziby.
Zamawiający wezwaniem z dnia 19 lipca 2018 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu tj.:
-
wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń; okresowych lub, ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie. wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania
I podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. przy czym dowodami o których mowa, są referencje bądź Inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rze
cz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych Są wykonywane. a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy.
W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający w uzasadnieniu wezwania wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie z 9 lipca br.
do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
przedstawili Państwo Wykaz usług, w którym wymienione zostały 4 usługi, w tym 2 usługi na
potwierdzenie spełniania pierwszego warunku w zakresie wykonania opracowania
(koncepcji. studium wykonalności, studium transportowego itp.) dotyczącego transportu dla
obszarów zamieszkałych przez minimum 100 tys. mieszkańców, o wartości minimum 250
000 zł brutto 1 2 usługi na potwierdzenie spełniania drugiego warunku tj. wykonania badania
zachowań transportowych na próbie minimum 2 tys. wywiadów.
Jednocześnie w przypadku obu usług podanych dla warunku drugiego zawierają się w
zakresie usług podanych dla warunku pierwszego (co było dopuszczone przez
Z
amawiającego).
W wykazie usług podane zostały następujące usługi:
Dla warunku pierwszego
1 . Opracowanie studium transportowego Aglomeracji Rybnickiej polegająca na opracowaniu
studium transportowego dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez
minimum 100 tys. mieszkańców, wykonana dla Urzędu Miasta Rybnika w terminie
23.02.2015 05.05.2017, o wartości 944 970,50 zł brutto,
2. Opracowanie wieloletniego planu rozwoju zintegrowanego systemu transportowego
miasta Katowice, polegająca na wykonaniu- opracowania (koncepcji, studium wykonalności,
studium transportowego) dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez
minimum 100 tys. mieszkańców, wykonana dla Urzędu Miasta Katowice w terminie
19.02.2015 20.122010. o wartości 920 040,00 zł brutto.
2. Dla warunku drugiego
3. Opracowanie studium transportowego Aglomeracji Rybnickiej , polegająca na wykonaniu
badania zachowań transportowych na próbie minimum 2 tys. wywiadów, wykonana dla
Urzędu Miasta Rybnika w terminie 23.02.2015 - 05.05.2017 r.
4. Opracowanie wieloletniego planu rozwoju zintegrowanego systemu transportowego
miasta Katowice, polegająca na wykonaniu badania zachowań transportowych na próbie
minimum 2 tys. wywiadów, wykonana dla Urzędu Miasta Katowice w terminie 19.02.2015 —
20.12.2016.
Jako dowody określające czy usługi wymienione w Wykazie zostały wykonane należycie
zostały złożone:
1.
dla usługi wykonanej na rzecz Urzędu Miasta Katowice (tj. usługi 2 i 4) — Referencje —
informacje uzupełniające do protokołu odbioru przedmiotu zamówienia z 27 lipca 2017 r.
2.
dla usługi 'wykonanej na rzecz Urzędu Miasta Rybnika (tj. usługi 1 i 3) — wyciąg z
rachunku bankowego Wykonawcy z potwierdzaniem zwrotu zabezpieczenia i zapłaty
wynagrodzenia za wykonaną usługę o wartości 47 247,37 zł oraz faktura za usługę na kwotę
47 247,37 zł brutto wystawiona dla Miasta Rybnik 5.05.2017 r.
Zamawiający podniósł, że nie może uznać, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, ponieważ dla usługi wykonanej na rzecz Urzędu Miasta Rybnika,
którą wskazali Państwo na. potwierdzenie spełniania dwóch warunków, nie przedstawili
Państwo prawidłowego dowodu potwierdzającego należyte wykonanie tej usługi. Został
złożony wyciąg z rachunku bankowego oraz faktura wystawiona dla Miasta Rybnik 5.05.2017
r., jednak treść tych dokumentów nie zawiera sformułowania, które potwierdza że usługa.
której dotyczą została wykonana należycie. Przedstawienie tego rodzaju dokumentu (faktury
lub wyciągu bankowego), z którego treści nie wynika należyte wykonanie usługi nie może
zostać uznane przez Zamawiającego jako dowód potwierdzający należyte wykonanie.
Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie potwierdzają wyroki Krajowej Izby Odwoławczej j
poglądy doktryny. Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP
1083/10; KIO/UZP 1085/10 z dnia 28 czerwca 2010 r. wskazano, że Polecenie przelewu, a
tym bardziej faktura VA T, nie może zostać uznane za dokument potwierdzający należyte
wykonanie umowy, jeżeli nie zawiera w swej treści sformułowania, którym jednoznacznie to
potwierdza.
W związku z powyższym, Zamawiający wezwał do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu poprzez uzupełnienie prawidłowych dowodów
określających czy usługa wymieniona w Wykazie na rzecz Urzędu Miasta Rybnika została
wykonana należycie (zgodnie z wyjaśnieniem zawartym w piśmie złożonym przez Państwa
wraz z dokumentami
— stosowny dokument jest przygotowany przez Urząd Miasta Rybnika i
czeka na podpis).
Ponadto, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy wezwał do złożenia wyjaśnień
dotyczących informacji zawartych w dokumentach, które zostały przedstawione na
potwierdzenie spełnianie warunku udziału w postępowaniu dla usługi wykonanej na rzecz
Urzędu Miasta Katowice, poprzez odpowiedź na pytania:
• czy International Management Services Sp. z o.o. wykonała usługę polegającą na:
a)
wykonaniu opracowania (koncepcji, studium wykonalności, studium transportowego itp.)
dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum 100 tys. mieszkańców,
o wartości minimum 250 000 zł brutto?
b)
wykonaniu badania zachowań transportowych na próbie minimum 2 tys. wywiadów? w
ramach wykonania usługi opracowanie wieloletniego planu rozwoju zintegrowanego systemu
transportowego
miasta Katowice, wykonanej dla Urzędu Miasta Katowice w terminie
19.02.2015
— 20.12.2016.
Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, gdyż ww. usługa wykonana dla Urzędu
Miasta Katowice, którą przedstawili Państwo w Wykazie usług wykonanych na potwierdzenie
spełniania dwóch warunków udziału w postępowaniu, była wykonana w ramach zamówienia,
w którym Wykonawcy występowali wspólnie, a Państwo byli członkami tych konsorcjów
(wraz ze Stowarzyszeniem Inżynierów i Techników Komunikacji RP odz. w Krakowie oraz
VIA VISTULA F. i S.
Sp. Jawna). Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 4 maja 2017 r. (sygn. C-387/14) nie jest dopuszczalne, aby wykonawca
biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego polegał
na doświadczeniu grupy "konawc6w, której był członkiem przy innym zamówieniu
publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczy' w jego realizacji (tym samym
zmieniła się dotychczasowa linia orzecznicza w tym zakresie i Zamawiający może przyjąć, że
Wykonawca nabył doświadczenie wyłącznie w zakresie faktycznie zrealizowanych przez
niego prac w ramach konsorcjum),
Stąd, Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie czy w ramach usługi wykonanej na rzecz
Urzędu Miasta Katowice, w której brali Państwo udział jako członkowie konsorcjum,
International Management Services Sp. z o. o.
faktycznie wykonała usługę polegającą na
wykonaniu opracowania (koncepcji, studium wykonalności, studium transportowego itp.)
dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum 100 tys. mieszkańców,
o wartości minimum 250 000 zł brutto oraz na wykonaniu badania zachowań transportowych
na próbie minimum 2 tys. wywiadów.
W sytuacji, gdyby International Management Services Sp. z o.o. faktycznie nie wykonała
usługi polegającej na wykonaniu opracowania koncepcji, studium wykonalności, studium
transportowego itp.) dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum
000 tys. mieszkańców o wartości minimum 250 000 zł brutto lub nie wykonała usługi
polegającej na wykonaniu badania zachowań transportowych na próbie minimum 2 tys.
wywiadów, to Zamawiający na podstawie art. 26 ust, 3 ustawy wzywa do podania w Wykazie
usług innej usługi na potwierdzenie spełniania odpowiedniego warunku udziału w
postępowaniu wraz z przedstawieniem tej usługi dowodu jej należytego wykonania.
Zamawiający wskazał ponadto w wezwaniu, że:
• wykaz dokumentów jakle należy złożyć na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu i forma składania tych dokumentów zostały określone w pkt VII siwz;
• zgodnie z treścią art 24 ust 1 pkt 12) ustawy, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się Wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
• zgodnie z treścią art. 46 ust. 4a — Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a z przyczyn
leżących po jego stronie nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia. o którym mowa w art. 25a ust.
pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący pismem z dnia 23.07.2018 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
20.07.2018 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu składania ofert o 60 dni z
jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium.
Odwołujący pismem z dnia 25.07.2018 r. w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów z dnia 19.07.2018 przekazał w załączeniu referencję wystawioną przez
Pełnomocnika Prezydenta Miasta Rybnika ds. Inwestycji i Gospodarki Przestrzennej znak D-
1.272.1.2015 z dnia 13.07.
2018r. oraz uzupełnienie z dnia 23.07.2018r. wystawione w
związku z błędną datą zakończenia realizacji umowy (data na referencji 31.12.2016r. i
poprawna na uzupełnieniu: 16.06.2018r.).
Jednocześnie w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących informacji
zawartych w dokumentach, które zostały przedstawione na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu dla usługi wykonanej na rzecz Urzędu Miasta Katowice,
tj. Wieloletniego planu rozwoju zintegrowanego systemu transportowego miasta Katowice
Odwołujący wyjaśnił, iż powyższą usługę wykonał zespół w skład którego weszły osoby
będące pracownikami poszczególnych członków konsorcjum, w tym pracownicy International
Management Services Sp. z o.o. (dalej: IMS). Osoby wyznaczone
przez IMS sp. z o.o. brały
faktyczny i konkretny udział w przygotowaniu powyższego opracowania. Dodatkowo mając
na uwadze, iż „Wieloletni planu rozwoju zintegrowanego systemu transportowego miasta
Katowice”:
-
jest opracowaniem dotyczącym transportu
-
obejmuje obszar zamieszkały przez ok. 299 910 mieszkańców
- jest opra
cowaniem o wartości 920 040, 00 zł brutto
-
jest opracowaniem w ramach, którego wykonano badania ankietowe zachowań
transportowych na próbie 5000 wywiadów należy uznać, że przedłożone referencje spełniają
postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu określone w Rozdziale
VI, pkt 1, ppkt 2 a), b) SIWZ.
Zważywszy na to, że podobna wątpliwość jak powyżej może się pojawić w kwestii podziału
pracy nad opracowaniem studium transportowego Aglomeracji Rybnickiej od razu
wyjaśniamy, iż podobnie jak dla opracowania Wieloletniego planu rozwoju zintegrowanego
systemu transportowego miasta Katowice pracownicy IMS byli w składzie zespołu
realizującego cały zakres zamówienia. W tym wypadku również stoimy na stanowisku, iż
przedłożone referencje . spełniają postawione przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu określone w Rozdziale VI, pkt 1, ppkt 2 a), b) SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 3 sierpnia 2018 . przekazał zawiadomienie o wykonawcy, który
został wykluczony z postępowania oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i
powodach odrzucenia ofert informując, że:
1) z postępowania został wykluczony wykonawca International Management Services Sp. z
o.o., ul. Felicjanek 4/10, 31-
104 Kraków, który złożył ofertę nr 4 — na podstawie art. 24 ust. 1
pkt. 12) ustawy, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, 2) zostały
odrzucone:
W ramach uzasadnienia Zamawiający wskazał, co następuje.
Ad 1) Z pos
tepowania został wykluczony wykonawca International Management Services
Sp. z o.o.. ul. Felicjanek 4/10, 31-
104 Kraków, który złożył ofertę nr 4 — na podstawie art. 24
ust. pkt. 12) ustawy zgodnie z którym z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę. który nie wykazał spełniania warunków udziału w postepowaniu.
Zamawiający w pkt. VJ ust 1 pkt. 2) siwz ustanowił warunki udziału w postępowaniu
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj.:
Warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże
się doświadczeniem w należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu — w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych) W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okras prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej:
a)
dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia.
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się wykonanie opracowania (koncepcji, studium wykonalności, studium
transportowego itp.) dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum
100 tys. mieszkańców, o wartości minimum 250 000 zł brutto;
b)
dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia.
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się wykonanie badania zachowań transportowych na próbie minimum 2
tys. wywiadów.
Zamawiający dopuszcza, aby zakres doświadczenia Wykonawcy określony w lit. b) zawierał
się w zakresie określonym w lit. a),
Jednocześnie, Zamawiający w siwz zgodnie z art 24aa ustawy poinformował, że w
postępowaniu najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego
oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu.
Po dokonaniu oceny ofert Wykonawcę, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza tj. International Management Services Sp. z
o.o. z Krakowa (który złożył
ofertę nr 4) Zamawiający na podstawie art 26 ust. 2 ustawy wezwał do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu tj.: wykazu usług
wykonanych oraz załączenia dowodów określających czy te usługi zostały wykonane
należycie.
Wykonawca. w terminie wyznaczonym na złożenie dokumentów tj. 16 lipca br. przedstawił
Wykaz usług, w którym wymienione zostały 4 usługi, w tym 2 usługi na potwierdzenie
spełniania pierwszego warunku w zakresie wykonania opracowania (koncepcji, studium
wykonalności, studium transportowego itp.) dotyczącego transportu dla obszarów
zamieszkałych przez minimum 100 tys. mieszkańców, o wartości minimum 250 000 zł brutto i
2 usługi na potwierdzenie spełniania drugiego warunku tj. wykonania badania zachowań
transportowych na próbie minimum 2 tys. wywiadów. Jednocześnie w przypadku obu usług
podanych dla warunku drugiego zawierały się one w zakresie usług podanych dla warunku
pierwszego (co było dopuszczone przez Zamawiającego).
W wykaz
ie usług podane zostały następujące usługi:
1. Dla warunku pierwszego
1
Opracowanie studium transportowego Aglomeracji Rybnickiej polegające na
opracowaniu studium transportowego dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych
przez minimum 100 tys. mies
zkańców, wykonane dla Urzędu Miasta Rybnika w terminie
23.02.2015
— 05.05.2017, o wartości 944 970,50 zł brutto,
2 Opracowanie wieloletniego planu rozwoju zintegrowanego systemu transportowego
miasta Katowice, polegające na wykonaniu opracowania (koncepcji, studium wykonalności,
studium transportowego) dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez
minimum 100 tys. mieszkańców, wykonane dla Urzędu Miasta Katowice w terminie
19;02.2015
— 20.12.2016, o wartości 920 040,00 zł brutto.
2. Dla warunku drugiego
3
Opracowanie studium transportowego Aglomeracji Rybnickiej polegające na wykonaniu
badania zachowań transportowych na próbie minimum 2 tys. wywiadów, wykonane dla
Urzędu Miasta Rybnika w terminie 23.02.2015 - 05.05.2017,
4, Opracowanie wieloletniego planu rozwoju zintegrowanego systemu transportowego
miasta Katowice, polegające na wykonaniu badania zachowań transportowych na próbie
minimum 2 tys. wywiadów, wykonane dla Urzędu Miasta Katowice w terminie 19,0242015
— 20:122016,
Jako dowody określające czy usługi wymienione w Wykazie zostały wykonane należycie
zostały złożone.
1, dla usługi wykonanej na rzecz Urzędu Miasta Katowice (tj. usługi 2 i 4) — Referencje —
informacje uzupełniające do protokołu odbioru przedmiotu zamówienia z 27 lipca 2017 r.
2
. dla usługi wykonanej na rzecz Urzędu Miasta Rybnika (tj. usługi 1 i 3) — wyciąg z
rachunku bankowego Wykonawcy z potwierdzeniem zwrotu zabezpieczenia i zapłaty
wynagrodzenia za wykonaną usługę o wartości 47 247,37 zł oraz faktura za usługę na kwotę
47 24
7,37 zł brutto wystawiona dla Miasta Rybnik 5 05.2017 r.
Zamawiający nie mógł uznać, że Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, ponieważ dla usługi wykonanej na rzecz Urzędu Miasta Rybnika, która został
wskazana na potwierdzenie spełniania dwóch warunków, nie przedstawiono prawidłowego
dowodu potwierdzającego należyte wykonanie tej usługi, Został złożony wyciąg z rachunku
bankowego oraz faktura wystawiona dla Miasta Rybnik 5.05.2017 r., jednak treść tych
dokumentów nie zawiera sformułowania, które potwierdza że usługa, której dotyczą została
wykonana należycie, Przedstawienie tego rodzaju dokumentu (faktury lub wyciągu
bankowego), z którego treści nie wynika należyte wykonanie usługi nie może zostać uznane
przez Zamawiającego jako dowód potwierdzający należyte wykonanie. Stanowisko
Zamawiającego w tym zakresie potwierdzają wyroki Krajowej Izby Odwoławczej i poglądy
doktryny. Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1083/10;
KIO/UZP 1085/10 z dnia 28 czerwca 2010 r
, wskazano, że Polecenie przelewu, a tym
bardziej faktura VAT, nie może zostać uznane za dokument potwierdzający należyte
wykonania umowy, jeżeli nie zawiera w swej treści sformułowania, które jednoznacznie to
potwierdza.
W związku z powyższym, 19 lipca 2018 r. Zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu poprzez uzupełnienie prawidłowych dowodów określających czy usługa
wymieniona w Wykazie na rzecz Urzędu Miasta Rybnika została wykonana należycie.
Jednocześnie Zamawiający w tym samym piśmie, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy wezwał
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących informacji zawartych w dokumentach, które
zostały przedstawione na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dla
usługi wykonanej na rzecz Urzędu Miasta Katowice. poprzez odpowiedź na pytania:
• czy International Management Services Sp. z o.o. wykonała usługę polegającą na:
a) wykonaniu opracowania (koncepcji, studium wykona
lności, studium transportowego itp.)
dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum 100 tys. mieszkańców,
o wartości minimum 250 000 zł brutto?
b)
wykonaniu badania zachowań transportowych na próbie minimum 2 tys. wywiadów?
w ramach wykona
nia usługi Opracowanie wieloletniego planu rozwoju zintegrowanego
systemu transportowego miasta Katowice. wykonanej dla Urzędu Miasta Katowice w
terminie 19.02.2015
— 20.12.2016
Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, gdyż usługa wykonana dla Urzędu Miasta
Katowice, którą Wykonawca przedstawił w Wykazie usług wykonanych na potwierdzenie
spełniania dwóch warunków udziału w postępowaniu, była wykonana w ramach zamówienia,
w którym Wykonawcy występowali wspólnie, a International Management Services Sp. z o.o.
był członkiem tego konsorcjum, Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości unii
Europejskiej z 4 maja 2017 r. (sygn. C-387/14) nie jest dopuszczalne, aby wykonawca
biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał
na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu
publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji (tym samym
zmieniła się dotychczasowa linia orzecznicza w tym zakresie i Zamawiający może przyjąć, że
Wykonawca nabył doświadczenie wyłącznie w zakresie faktycznie zrealizowanych przez
niego prac w ramach konsorcjum).
Stąd Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie czy w ramach usługi wykonanej na rzecz Urzędu
Miasta
Katowice, w której Wykonawca brał udział jako członek konsorcjum, International
Management Services Sp. z o.o. faktycznie wykonała usługę polegającą na wykonaniu
opracowania (koncepcji, studium wykonalności, studium transportowego itp.) dotyczącego
transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum 100 tys. mieszkańców, o wartości
minimum 250 000 zł brutto oraz na wykonaniu badania zachowań transportowych na próbie
minimum 2 tys. wywiadów.
W sytuacji, gdyby International Management Services Sp. z o.o. faktycznie nie wykonała
usługi polegającej na wykonaniu opracowania (koncepcji, studium wykonalności, studium
transportowego itp.) dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum
100 tys. mieszkańców, o wartości minimum 250 000 zł brutto lub nie wykonała usługi
polegającej na wykonaniu badania zachowań transportowych na próbie minimum 2 tys.
wywiadów, to Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał do podania w
Wykazie usług innej usługi na potwierdzenie spełniania odpowiedniego warunku udziału w
postępowaniu wraz z przedstawieniem dla tej usługi dowodu jej należytego wykonania
Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, w terminie wyznaczonym na uzupełnienie
dokumentów tj, 25 lipca br. złożył dwa dokumenty wystawione przez Urząd Miasta Rybnika
(z 13 lipca 2018 r. i z 23 lipca 20
18 z których wynika, że usługa wykonania na rzecz Urzędu
Miasta Rybnika została wykonana należycie i była wykonywana w ramach konsorcjum
dwóch Wykonawców, w tym International Management Services Sp. z o.o.
W wystawionym dokumencie zostały zamieszone także informacje, Ze usługa polegała na:
1 Opracowaniu studium transportowego Aglomeracji Rybnickiej I została wykonana do 8
czerwca 2015 r.
2. Asyście technicznej w trakcie notyfikacji projektu przez KE I została zrealizowana, zgodnie
z zawartym aneksem do umowy do 16 czerwca 2017 r.
Ponadto, Wykonawca złożył wyjaśnienia dotyczące wykonania usług w ramach konsorcjów
dla usługi wykonanej na rzecz Urzędu Miasta Katowice j dla Urzędu Miasta Rybnika.
W wyjaśnieniach poinformował, że w przypadku obydwóch usług uczestnikami tych zadań
był zespół w skład którego weszły osoby będące pracownikami International Managment
Services Sp. z o.o. oraz że brały one faktyczny i konkretny udział w przygotowaniu
opracowania,
Dodatkowo dla usługi wykonanej dla Urzędu Miasta Katowice podano informację, 2e jest to
opracowanie dotyczące transportu, obejmuje obszar zamieszkały przez ok. 299 910
mieszkańców, jest opracowaniem o wartości 920 040,00 zł brutto, jest opracowaniem w
ramach którego wykonano badania ankietowe zachowań transportowych na próbie 5000
wywiadów i w związku z tym należy uznać, że spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Dla usługi wykonanej dla Urzędu Miasta Rybnika także podano informację, że podobnie jak
w opracowaniu dla Miasta Katowice pracownicy International Management Services Sp. z
o.o. byli w składzie zespołu realizującego cały zakres zamówienia i że w związku z tym
należy uznać, że warunek postawiony w postępowaniu jest spełniony.
Na podstawie złożonych przez International Management Services Sp. z o.o. dokumentów i
wyjaśnień Zamawiający nie może uznać, że Wykonawca wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, ponieważ nie wykazał się doświadczeniem w należytym wykonaniu
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert) co najmniej:
a) dw
óch usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej
przedmiot
zamówienia.
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się wykonanie opracowania (koncepcji, studium wykonalności, studium
transportowego itp.) dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum
100 tys. mieszkańców, o wartości minimum 250 000 zł brutto;
b)
dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej
przedmiot
zamówienia,
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się wykonanie badania zachowań transportowych na próbie minimum 2
tys. wywiadów,
W przypadku usługi wykonanej dla Urzędu Miasta Rybnika (tj. usługi 1 i 3 podanej w
Wykazie na potwierdzenie spełniania warunku pierwszego i drugiego) Zamawiający nie
może przyjąć, że usługa ta potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu
ponieważ zakres odpowiadający warunkowi udziału w postępowaniu tj. polegający na
wykonaniu opracowania (koncepcji, studium wykonalności, studium transportowego itp.)
dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum 100 tys. mieszkańców
a tym samym wykonanie badania zachowań transportowych na odpowiedniej próbie
wywiad
ów został wykonany w okresie wcześniejszym niż dopuszczony w warunku udziału w
postępowaniu okres wykonania usługi tj. okres ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert (opracowanie wykonane było do 8.06.2015 r., a otwarcie ofert w
postępowaniu miało miejsce 27,062018 r.).
W referencjach wystawionych przez Urząd Miasta Rybnika wyraźnie zostało wskazaną że
usługa polegająca na Opracowaniu studium transportowego Aglomeracji Rybnickiej składała
się z dwóch zadań: pierwsze polegające na opracowaniu studium transportowego zostało
wykonane do 8 czerwca 2015 r. (i jest ono przedmiotem oceny w ramach spełniania
warunków udziału w postępowaniu)i a drugie polegało na asyście technicznej w trakcie
procesu notyfikacji projektu przez KE (zostało zakończone do 16 czerwca 2017 r. —
informacja podana w drugim dokumencie wystawionym przez Urząd Miasta Rybnika 23 lipca
2018 r. złożonym jako uzupełnienie treści referencji z 13 lipca 2018 r. — ten element usługi
nie odpowiada w żaden sposób swoim rodzajem warunkom udziałów postępowaniu i nie
podlega ocenie w ramach warunku).
Wykonawca zatem nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie
przedstawił dwóch usług wykonanych w okresie wymaganym w warunku udziału w
postępowaniu tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (usługa
wykonana dla Urzędu Miasta Rybnika została wykonana w okresie wcześniejszym — do
8.06.2015 r.).
Ponadto, złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia dotyczące usług, które wykonane były w
ramach konsorcjów nie przekonują Zamawiającego, Ze w przypadku którejkolwiek z nich
International Management Services Sp. z o.o. wykonała zakres odpowiadający warunkom
udziału w postępowaniu m.in., że każde z wykonanych opracowań w zakresie wykonanym
przez International Management Ser
vices Sp. z o.o. miało wartość minimum 250 000 zł
brutto, a w przypadku warunku drugiego, że International Management Services Sp. z o.o.
wykonało w ramach każdej z tych usług badania zachowań transportowych na próbie
minimum 2 tys. wywiadów.
Zamawiający zapytał Wykonawcę m.in. o ten zakres w wezwaniu do wyjaśnień z 19 lipca br.,
natomiast nie uzyskał jednoznacznej odpowiedzi od Wykonawcy, który w wyjaśnieniach
odniósł się do wartości i zakresu całej usługi wykonaj dla Urzędu Miasta Katowice (w
stosunku do
który Zamawiający nie miał wątpliwości, że odpowiada ona swoim rodzajem i
wartością usłudze opisanej w warunkach udziału w postępowaniu, a pytał o zakres
wykonany przez International Management Services Sp. z o.o., czy odpowiada rodzajem i
wartością usłudze opisanej w warunkach udziału w postępowaniu). Wykonawca. także w
ogóle nie odniósł się do zakresu usługi wykonanej dla Urzędu Miasta Rybnika. Nie podał
zatem informacji koniecznych Zamawiającemu do uznania, Ze Wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu tj. czy w ramach konsorcjów wykonał usługę polegającą na:
-
wykonaniu opracowania (koncepcji, studium wykonalności, studium transportowego itp.)
dotyczącego transportu dla obszarów zamieszkałych przez minimum 100 tys. mieszkańców,
o wartości minimum 250 000 zł brutto?
-
wykonaniu badania zachowań transportowych na próbie minimum 2 tys. wywiadów?
W kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. (sygn. C-
387/14), przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, dla Zamawiającego mają
znaczenie konkretne wyjaśnienia Wykonawcy, ponieważ zgodnie z tym wyrokiem zmieniono
podejście do wykazywania doświadczenia, które pozyskało się w ramach konsorcjum.
Niniejszy wyrok dopuszcza, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie uczestniczył w
jego realizacji (dotychczas przeważało stanowisko, iż poszczególni członkowie konsorcjum
mogą wykazywać się nabytą wiedzą i doświadczeniem, bez ograniczania tego uprawnienia
jedynie do zakresu faktycznie zrealizowanych zadań). Zamawiający oczekiwał od
Wykonawcy, zadając mu jednoznaczne pytania, aby podał konkretne informacje czy zakres
wykonanych przez Wykonawcę zadań w ramach usług świadczonych w konsorcjach
odpowiada co najmniej zakresowi wymaganemu przez Zamawiającego w warunku udziału w
postępowaniu, czego Wykonawca nie uczynił.
Na koniec Zamawiający zwrócił uwagę, że w ogóle nie odnosi się do rozbieżności w
informacjach podanych przez Wykonawcę dla usługi wykonanej na rzecz Urzędu Miasta
Rybnika w Wykazie usług wykonanych i tych, które są podane w referencjach i przyjmuje, że
właściwymi są te podane w referencjach m.in. wartość usługi podana w Wykazie 944
970,50, w referencjach 944 947,50, termin wykonania w Wykazie 23 02.2015 - 05.05.2017,
w referencjach (zgodnie z uzupełnieniem) do 16 czerwca 2017 r.
W związku z powyższym tzn. z nie wykazaniem przez International Management Services
Sp. z o.o., ul. Felicjanek 4/10, 31-
104 Kraków (który złożył ofertę nr 4) spełniania warunków
udziału w postępowaniu, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12) ustawy wykonawca zostaje
wykluczony z postępowania, a jego ofertę zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy uznaje się za
odrzuconą,
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba w pierwszej ko
lejności wskazuje, iż w ramach środków ochrony prawnej kontroli
podlegają czynności podmiotu zamawiającego przy uwzględnieniu postawionych w
odwołaniu zarzutów, ich podstaw faktycznych oraz ustaleń faktycznych poczynionych przez
Izbę na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego (w tym wypadku w szczególności
dokumentacji postępowania obejmującej ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, ofertę
Odwołującego oraz korespondencje pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie zamówienia publicznego). Izba uwzględniając powyższy materiał dowodowy
uznała, że Zamawiający nie miał faktycznych i prawnych podstaw do wykluczenia
Odwołującego z postępowania, gdyż czynność ta, przy uwzględnieniu zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego, okazała się przedwczesna.
Następnie Izba wskazuje, że Zamawiający w treści SIWZ sprecyzował, iż postępowanie
będzie prowadzone w oparciu o treść art. 24aa ustawy Pzp, czyli w tzw. procedurze
odwróconej.
Regulacja związana z tzw. procedurą odwróconą jest wynikiem implementacji do krajowego
porządku prawnego tzw. dyrektywy klasycznej (2014/24/UE) i ujętego tam postulatu
zmierzającego do odformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wskazano w Sekcji 3 dyrektywy 2014/24/UE zatytułowanej "Wybór uczestników oraz
udzielenie zamówienia" w art. 56 zatytułowanym "Zasady ogólne" w ust. 2, gdzie wskazano,
że: W procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu
ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia
kryteriów kwalifikacji, zgodnie z przepisami art. 57-64. Jeżeli instytucje zamawiające
korzystają z tej możliwości, zapewniają, by sprawdzenie niewystępowania podstaw
wykluczenia i weryfikacja spełnienia kryteriów kwalifikacji przebiegały w sposób bezstronny i
przejrzysty, tak aby żadnego zamówienia nie udzielono oferentowi, który powinien był zostać
wykluczony na podstawie art. 57 lub który nie spełnia kryteriów kwalifikacji określonych przez
instytucję zamawiającą.
Mając na uwadze powyższe w takiej procedurze Zamawiający, co do zasady decyzje opiera
głównie na oświadczeniach własnych wykonawców, zaś kwalifikacje podmiotową
wykonawców ogranicza jedynie do oferty uznanej za najkorzystniejszą.
Zwrócić również należy uwagę na fakt, iż ze względu na przemodelowanie w drodze
nowelizacji ustawy Pzp, która weszła w życie w 2016 r., wdrażającej dyrektywy 2014/24/UE i
2014/25/UE, procedury ubiegania się o zamówienia publiczne całkiem odmienne znaczenie
mają oświadczenia własne składane w toku postępowania przez wykonawców. Powyższe
przekłada się także na proces dowodzenia faktów, z których uczestnicy postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (a następnie postępowania odwoławczego) wywodzą
korzystne dla siebie skutki prawne.
Zgodnie z zasadą kontradyktoryjności wyrażoną w art. 190 ust. 1 ustawy pzp, gromadzenie i
przedkładanie materiału dowodowego należy do stron i uczestników postępowania, a nie do
organu orzekającego. To strony, pod rygorem negatywnych konsekwencji w wydanym przez
Izbę orzeczeniu co do podnoszonych zarzutów, powinny przytoczyć odpowiednie
okoliczności faktyczne, mogące być podstawą rozstrzygnięcia.
Aby zatem doszło do wykazania, że wykonawca w toku postępowania o udzielenie
zam
ówienia publicznego poświadczył nieprawdę lub nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu konieczne jest udowodnienie, że jego oświadczenie nie
koresponduje z treścią warunku sformułowanego w ogłoszeniu o zamówieniu lub
postanowieniami SIWZ. W przypadku nieprawdziwych informacji konieczne jest niejako
„wyjście” poza dokumentację postępowania celem wykazania rzeczywistego stanu rzeczy.
Izba rozpoznając odwołanie bada czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego w
kontekście postawionych w odwołaniu zarzutów (wzorców kontroli) i przedstawionych
okoliczności faktycznych (faktów wykazanych stosownymi dowodami). W tym znaczeniu, w
kontekście dokonanej przez Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, za zasadniczy materiał dowodowy uznać należy te fakty (w postaci
dokumentów i wyjaśnień), które legły u podstaw zaskarżonej czynności.
W ramach czynności wykluczenia Izba zwraca uwagę, podzielając argumenty podniesione
przez Odwołującego na rozprawie, o konieczności kompleksowego (całościowego) badania
wszystkich elementów procesu dowodzenia (zarówno oświadczeń wiedzy i woli wykonawcy,
jego dokumentów własnych i dokumentów wytworzonych przez podmioty trzecie, jak również
wyjaśnień wykonawców i dokonywanych przez nich interpretacji stanu faktycznego). Jak
wynika bowiem z doświadczeń zgromadzonych w ramach działalności orzeczniczej przy
rozpoznawaniu środków ochrony prawnej (zarówno w postaci odwołań, jak i skarg na
orzeczenia Izby) sformułowane warunki udziału w postepowaniu, jako klasyczne
oświadczenia woli zamawiającego, podlegają często wykładni oraz są przedmiotem sporów,
co do ich znaczenia.
Izba, co do zasady zgadza się z Odwołującym, że rolą referencji (i wszelkich dokumentów o
treści do nich zbliżonej) jest wykazanie należytego wykonania wskazanych usług, dostaw lub
robót budowlanych. Powyższe znajduje potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie sądów
powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, jak również wynika wprost z treści
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r, w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz. U. z dnia 27.07.2016 r. poz. 1126).
Wynika to z faktu, że ww. dokumenty mają, co do
zasady, abstrakcyjny charakter albowiem są wystawiane nie na potrzeby konkretnego
postępowania, lecz w ogólnym celu wykazania należytego spełnienia świadczenia. Nawet
jeżeli w ich treści znajdują się informacje niekompletne lub nieścisłe nic nie stoi na
przeszkodzie aby okoliczności odmienne od wynikających z ich treści zostały wykazane
innymi dowodam
i lub, jak w tym przypadku oświadczeniami własnymi wykonawcy.
W ramach oceny dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganą wiedzą i doświadczeniem, w ocenie
Izby, najwłaściwszą metodą jest metoda racjonalnego i celowościowego podejścia do
składanych oświadczeń i dokumentów, przy jednoczesnym odejściu od metody stricte
formalnego ich badania.
Należy na wstępie wskazać, iż za utrwalone, zarówno w orzecznictwie, jak również
ugruntowane
w piśmiennictwie należy uznać stanowisko, że za spełniające warunek w
zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia traktuje się usługi zakończone (zrealizowane)
lub realizowane we wskazanym przez Zamawiającego okresie. Tego rodzaju podejście
zostało wypracowane w orzecznictwie na przestrzeni wielu lat obowiązywania aktów
wykonawczych wydanych na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Celem wykazania
spełnienia warunku nie jest konieczne rozpoczęcie i zakończenie realizacji usługi w
wymaganym okresie. Na powyższe wskazuje fakt, iż za prawidłowo wykonaną, a więc
należycie zrealizowaną usługę uznaje się taką, która została zakończona i odebrana. Ten
ostatni element decyduje o momencie zrealizowania usługi i tym samym przyjęciu, czy
wpisuje się ona w czasookres określony w treści Rozporządzenia wykonawczego wydanego
na podstawie delegacji ustawowej ujętej w treści art. 25 ust. 2 ustawy Pzp i skorelowanego z
nim terminu składania ofert.
1.
Poddając analizie dokumenty złożone przez Odwołującego na potwierdzenie wykonania
usługi dla Aglomeracji Rybnickiej (zarzut nr 1), w tym w szczególności pismo z dnia
13.07.2018 r. wystawione przez Pełnomocnika Prezydenta Miasta Rybnika ds. Inwestycji i
Gospodarki Przestrzennej wskazać należy, iż sam Zamawiający, tj. Miasto Rybnik asystę
techniczną zrealizowaną w ramach opracowania studium transportowego Aglomeracji
Rybnickiej traktuje jako integralną cześć tego zamówienia. Z powyższego dokumentu
wynika, że zadanie to składało się z dwóch części (opracowania studium transportowego i
a
systy technicznej w trakcie notyfikacji projektu przez Komisję Europejską) i zostało
wykonane w t
erminach 08.06.2015 r. (1 część) i 31.12.2016 r. (część 2). Jeżeli zatem sam
Zamawiający – Miasto Rybnik łącznie prezentuje obie części tego projektu (usługi) to za w
pełni uprawnione należy uznać stanowisko Odwołującego, że asysta techniczna była
integralnym elementem tego projektu i winno traktować się obie części jako spójną całość z
terminem jej zakończenia w dniu 31.12.2016 r. Dodatkowo wystawiony przez Pełnomocnika
Prezydenta Miasta Rybnika ds. Inwestycji i Gospodarki Przestrzennej dokument potwierdza
należyte i terminowe wykonanie tej usługi, zgodnie z wymogami zamawiającego i
obowiązującymi przepisami. Choć rzeczywiście dokument z dnia 23.07.2018 r. wskazuje
jako zakończenie datę 16.06.2017 r. to na tym etapie postępowania fakt ten powinien stać
się powodem do wezwania Odwołującego do złożenia udokumentowanych wyjaśnień (art. 26
ust. 4 ustawy Pzp) i w przypadku nieusunięcia istniejących wątpliwości ewentualnie do
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający ma możliwość także zwrócić się w tym zakresie do Miasta Rybnika, jeżeli jak
twierdził na rozprawie, istnieje możliwość, że dane ujęte w złożonych przez Odwołującego
dokumentach są nierzetelne, czy wręcz nieprawdziwe. Istotnie bowiem w obu tych
dokumentach wskazano inne daty zakończenia realizacji asysty technicznej, którą Izba za
Zamawiającym (Aglomeracją Rybnicką) uznaje za integralną cześć tego zadania.
Wykl
uczenie Odwołującego przy istniejących rozbieżnościach w dokumentach wystawionych
przez podmiot trzeci należy uznać za przedwczesne przed wyjaśnieniem istniejących
wątpliwości.
Wskazaną wyżej asystę techniczną, zgodnie z deklaracją Odwołującego, należy traktować
analogicznie jak wskazaną z § 6 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ) w ramach
niniejszego postępowania gwarancję na wykonanie przedmiotu zamówienia. Stanowi ona
bowiem integralny element przedmiotu zamówienia i jej należyte wykonanie decyduje de
facto
o należytym spełnieniu świadczenia jako całości.
Tym samym, w ocenie Izby, nawet wskazywane przez Zamawiającego listy referencyjne
wystawione przez Aglomerację Rybnicką wskazują na konieczność łącznego traktowania
obu części zamówienia. Do analogicznych wniosków prowadzi analiza przedstawionego
przez Odwołującego wykazu usług oraz złożonych wyjaśnień, i jak wskazywał ten ostatni,
wszystkie te dokumenty i oświadczenia winny być odczytywane łącznie. Do ustalenia zatem
pozostaje jedynie rzeczywista data
zakończenia obu części tego zamówienia.
Jak wskazuje się ponadto w orzecznictwie dokument w postaci referencji nie służy
wykazywaniu spełnienia warunków. Za taki dokument należy uznać wykaz usług, stanowiący
oświadczenie wiedzy wykonawcy. Jeżeli Zamawiający kwestionuje jego prawdziwość winien
wykazać inny stan rzeczy stosownymi dowodami zgodnie z ciążącym na nim ciężarem
dowodu, któremu to ciężarowi Zamawiający w niniejszym przypadku nie sprostał. Co istotne
do wykazania faktów przeciwnych, jeżeli Zamawiający kwestionuje treść wykazu usług,
powinno dojść na etapie wykluczenia wykonawcy. Jak bowiem wskazano na wstępie
niniejszego uzasadnienia przedmiotem zaskarżenia w ramach środków ochrony prawnej są
czynności podmiotu zamawiającego przedsiębrane w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odnosząc się do listów referencyjnych i oświadczeń własnych wykonawców Izba w całej
rozciągłości podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20
marca 2013 r. KIO 527/13 (LEX nr 13
03249), gdzie w uzasadnieniu prawnym zostało
wskazane, że:
1. Referencje nie służą wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale
potwierdzeniu, że dana dostawa czy usługa została wykonana należycie. Z dokumentu tego
nie muszą wynikać ilości, czy rodzaj dostawy, miejsce dostawy, ponieważ wykonawcy nie
mają wpływu na treść oświadczeń zamieszczanych w referencjach przez inny, odrębny od
wykonawcy, podmiot trzeci.
2. Oświadczenia składane przez wykonawcę w formie wykazu mogą mieć także szerszy
zak
res, niż wynika to z treści referencji, ale dopóki między tymi dokumentami nie zachodzi
wewnętrzna sprzeczność, zamawiający nie jest uprawniony do kwestionowania
prawdziwości, czy też raczej prawidłowości informacji z nich wynikających.
Kolejnym wniosek j
aki nasuwa się z powyższych tez pozwala na przyjęcie, że dopiero
sprzeczność pomiędzy tymi dokumentami pozwala na wszczęcie procedury wyjaśniania lub
ustalania przez Zamawiającego rzeczywistego stanu rzeczy. Jak słusznie wskazał na etapie
rozprawy Odwołujący Zamawiający w pierwszym wezwaniu opartym o treść art. 26 ust. 4
ustawy Pzp skupił się na usłudze wykonanej dla Miasta Katowice i nie referował w tym
piśmie do usługi wykonanej na rzecz Aglomeracji Rybnickiej.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający winien dokonać powtórnego wezwania
wykonawcy do złożenia udokumentowanych wyjaśnień, w tym jeżeli zdaniem
Zamawiającego (wg oświadczenia złożonego na rozprawie) dokumenty te budzą jego
wątpliwości, co do rzetelności, wyjaśnienia te mogą mieć szerszy zakres i winny zostać
poparte dodatkowymi dowodami, np. umową zawartą przez Odwołującego z Miastem
Rybnik, czy też innymi dokumentami potwierdzającymi rzeczywisty termin zakończenia
asysty technicznej.
2.
Co do samego sposobu realizacji przez Odwołującego studium transportowego dla miasta
Katowice (zarzut nr 2)
w ramach konsorcjum za racjonalne, ze względu na specyfikę tego
rodzaju usługi, należy uznać wyjaśnienia Odwołującego (poparte dowodami w postaci dwóch
oświadczeń z dnia 16.08.2018 r. wystawionych przez wszystkich członków konsorcjum), że
brak jest możliwości przypisania poszczególnym członkom określonych zadań realizowanych
w ramach jednego wspólnego zespołu składającego się z osób delegowanych przez
wszystkich wykonawców wspólnie realizujących zamówienie. Powyższe wynika ze specyfiki
tego typu usługi, jak również z faktu braku ze strony Zamawiającego jakichkolwiek dowodów
wskazujących, że rola Odwołującego w tym przedsięwzięciu była marginalna, czy wręcz że
pełnił on rolę pozornego uczestnika konsorcjum. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że
Zamawiający na podstawie własnego doświadczenia ma prawo zakładać, że istnieje
prawdopodobieństwo takiej formy udziału Odwołującego w realizacji tego zamówienia (dla
Miasta Katowice) to kierując się zasadami doświadczenia życiowego trudno jest przyjąć, aby
dawni członkowie Konsorcjum (będący uczestnikami obrotu i de facto konkurentami
Odwołującego) złożyli wskazane wyżej oświadczenia, jak również aby oświadczenia o
należytym wykonaniu tych zadań złożył Zamawiający (Miasto Katowice). Jedynie na
marginesie należy wskazać, że w przypadku referencji wystawionych przez Miasto Rybnik
wynika, że zostały one skierowane do Odwołującego – a tam również realizował on zadanie
w ramach konsorcjum.
Nadto, co istotne dla oceny działań Zamawiającego, mimo że usługa wykonana przez
Odwołującego na rzecz Aglomeracji Rybnickiej również była wykonywane w ramach
konsorcjum, co do tej usługi Zamawiający nie miał analogicznych zastrzeżeń jak dla usługi
wykonanej na rzecz Miasta Katowice.
Usługa wykonana na rzecz Miasta Katowice, jak wskazywał słusznie Odwołujący,
kilkukrotnie przekracza, co do swojej
wartości i zakresu świadczenia wymagania
Zamawiającego sformułowane w treści SIWZ w ramach warunku udziału w postępowaniu.
Zatem racjonalnie nale
ży przyjąć, że nawet o ile nie da się „fizycznie” wyodrębnić zakresu
zrealizowanego przez poszczególnych członków konsorcjum (składającego się z trzech
podmiotów) to całkiem uzasadnionym założeniem będzie przyjęcie ich proporcjonalnego (a
więc równego) udziału w realizacji tej usługi. Z tego też względu przyjąć należy, w ocenie
Izby, że Odwołujący wykazał się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem przez
wskazanie w wykazie usług zadania obejmującego wykonanie wieloletniego planu rozwoju
zintegrowanego systemu transportowego miasta Katowice.
Oceniając jednak charakter tej usługi należy zdecydowanie odejść od formalnej oceny tak
zdobytego doświadczenia. Sam fakt i zakres zdobytego doświadczenia nie stanowi bowiem
wprost odzwierciedlenia
wartości usługi lub jej parametrów technicznych (nie skutkuje
bezpośrednim przełożeniem wartości na doświadczenie). Formułowanie bowiem warunków
przy uwzględnieniu wartości umowy (stanowiącej de facto cenę zaoferowaną przez
wykonawcę) stanowi znaczne uproszczenie i nie stanowi obiektywnego miernika zdobytego
doświadczenia.
Co do samego doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum do jego oceny należy
każdorazowo podchodzić indywidualnie i brać pod uwagę specyfikę realizowanych czynności
oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i podziału zadania pomiędzy poszczególnych jego
członków. W tym bowiem wypadku utworzenie zespołu z pracowników wszystkich członków
tego konsorcjum pozwalało, w ocenie Izby, na przyjęcie, że Odwołujący wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż Zamawiający swoim działaniem naruszył art. 24
ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż przedwcześnie wykluczył
Odwołującego z postępowania, zaniechał wyjaśnienia rozbieżności istniejących w datach
zakończenia asysty technicznej realizowanej w ramach usługi na rzecz Aglomeracji
Rybnickiej oraz w sposób nieuzasadniony nie uwzględnił jako spełniającej warunki udziału w
postępowania w zakresie doświadczenia wskazanej przez Odwołującego usługi
zrealizowanej na rzecz Miasta Katowice.
W zakresie wskazanego w odwołaniu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, że
Odwołujący nie wykazał w procesie dowodzenia, że doszło do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji lub doszło do nierównego traktowania wykonawców. Jeżeli bowiem Odwołujący
upatruje nieprawidłowości w działaniach Zamawiającego związanych z warunkami udziału w
postepowaniu powinien, w ramach wskazanego wzorca kontroli w postaci art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, wykazać, że doszło do zróżnicowania sytuacji wykonawców znajdujących się w
identycznej sytuacji faktycznej i prawnej, tj. że Zamawiający w identycznych okolicznościach
prawnych i faktycznych zastosował odmienne mierniki oceny tej sytuacji, lub w ramach
zasady proporcjonalności ujętej w tym przepisie zastosował nieadekwatne działania do
celów, jakie zamierzał osiągnąć. W ocenie Izby nie doszło w ramach tego zarzutu do
wykazania powyższych okoliczności, stąd też zarzut ten podlegał oddaleniu.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia części zarzutów
wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1946/18 z dnia 2018-10-15
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18 z dnia 2018-10-08
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
