rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-24
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-24
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1568/18
KIO 1568/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka, Anna Packo, Marzena Ordysińska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Anna Osiecka, Anna Packo, Marzena Ordysińska Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2018 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę
S&T Poland S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Emerytalno-Rentowy
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę
S&T Poland S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Emerytalno-Rentowy
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy S&T
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym poprawienie
omyłki w ofercie wykonawcy S&T Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie systemu operacyjnego
Serwerów Rack Typ 1 i Typ 3 na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego,
a dotyczących oferty wykonawcy Andra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
3. U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych
przez zamawiającego.
4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Emerytalno-Rentowy
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
S&T Poland
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego Zakładu Emerytalno-Rentowy Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy
S&T Poland
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
w kwocie 15
000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 198a i
198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1568/18
U z a s a d n i e n i e
Zakład Emerytalno-Rentowy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji
z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa serwerów, elementów
i urządzeń do rozbudowy infrastruktury HP BladeSystem c7000, zakup usług serwisu
posprzedażnego oraz zakup usług wsparcia technicznego dla posiadanych serwerów.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 13 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 072-159039.
W dniu 6 sierpnia 2018 r. wykonawca S&T Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący” lub „S&T”, wniósł
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że oferta złożona przez odwołującego
podlega odrzuceniu z prze
dmiotowego postępowania, pomimo że po ewentualnym
zastosowaniu procedury poprawienia omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp
może być zgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dalej „SIWZ”;
2.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania S&T do wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty;
3.
art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie popraw
ienia w ofercie złożonej
przez O
dwołującego omyłki w zakresie systemu operacyjnego Serwerów Rack Typ 1 i
2, w sytuacji gdy Zamawiający powinien dążyć do wyczerpania procedur naprawczych,
w tym określonej w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp i uprzednio ustalić podstawy
do zastosowania z wykorzystaniem instytucji wyjaśnień treści oferty w oparciu
o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Andra Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, dalej „Andra”, pomimo jej niezgodności z SIWZ;
5.
art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp poprzez prowadzenie negocjacji z Andra
w zakresie treści złożonej oferty;
6.
art. 84 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niedopuszczalną zmianę treści oferty przez spółkę
Andra po upływie terminu do składania ofert;
7.
art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp
poprzez niezasadne wezwanie do wyjaśnień
oferty Adnra;
8.
art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp
poprzez poprawienie przez Zamawiającego treści oferty
Andra, pomimo,
że omyłki w ofercie tego Wykonawcy nie były oczywiste;
9.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający
zasadę przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp;
10. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert
obowiązującymi w postępowaniu za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta
złożona przez S&T.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu; odrzucenie
oferty Andra; wezwanie Odwołującego do wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust 1 pkt 1
ustawy Pzp
w zakresie wymagania dla Serwerów Rack Typ 1 i Typ 3 w części dotyczącej
systemu operacyjnego; przeprowadzenie ponownej czynności oceny ofert w postępowaniu;
wybór oferty S&T jako oferty najkorzystniejszej postępowania.
Odwołujący wskazywał, że nie zaktualizowały się przesłanki do odrzucenia jego oferty
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
ypełniał formularz ofertowy w formie elektronicznej
i jedynie omyłkowo wpisał, że w przypadku Serweru Rack Typ 1 i Typ 3 oferuje Windows
2012. Nie było to działanie zamierzone, a jedynie nieumyślna omyłka techniczna, która
wynikała z obszerności oferty oraz wielości pozycji do wypełnienia. W jego ocenie
nieracjonalnym działaniem byłoby zaoferowanie Windows 2012 w przypadku Serwerów Rack
Typ 1 i 3, w sytuacji gdy w celu jego dostarczenia w pierwszej kolejności należałoby
zainstalować wymagany przez Zmawiającego Windows 2016, a następnie zrobić downgrade
do wersji 2012. W dalsze
j kolejności Odwołujący podnosił, iż Zamawiający zaniechał
wezwania S&T do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie wymaganego
systemu operacyjnego Serwerów Rack Typ 1 i 2, co skutkuje naruszeniem art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. W jego opinii
Zamawiający winien nabrać wątpliwości co do tego, czy S&T
faktycznie oferuje w zakresie Serwerów Rack Typ 1 i 3 Windows 2012. Wątpliwości takie
powinien wzbudzić przede wszystkim fakt, że oferowanie starszej wersji oprogramowania
jest możliwie jedynie przy dokonaniu downgrade’u. Odwołujący zarzucał również
Zamawiającemu, że pomimo niezgodności oferty Andra z SIWZ, oferta ta nie została
odrzucona. Podczas gdy Andra w formularzu ofertowym w zakresie Serwera Rack Typ 2
zaoferowała system operacyjny Windows Server Core 2016 Government Open 16 Licenses
No Level CoreLic a nie wymagany Windows Server Standard 2012 R2 Government Open
License No Level 2 Proc.
Dalej stwierdzał, że wezwanie spółki Andra do wyjaśnienia 14 omyłek (w tym pozycji
dotyczącej wolnych slotów, portów, kart sieciowych, dodatkowych wkładek oraz modułów
dystrybucji zasilania PDU)
polegających na niezgodności oferty z SIWZ stanowi naruszenia
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Według Odwołującego Zmawiający w sposób uprzywilejowany
potraktował spółkę Andra. Po pierwsze Odwołujący dopuścił się podobnej kategorii błędu
w zakresie wymaganego systemu operacyjnego, przy czym jego oferta została odrzucona
jako niezgodna z SIWZ,
zaś oferta spółki Andra podlegała dalszej ocenie. Dodatkowo
Zamawiający poprawił wiele omyłek w ofercie spółki Andra, które miały charakter istotny, jak
również wezwał ją do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji gdy
okoliczności te nie wzbudzały wątpliwości, a jedynie świadczyły o tym, że oferta jest
niezgoda z SIWZ.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w ustawowym terminie żaden
wykonawca.
W dn
iu posiedzenia do Izby wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie.
Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 2 lit. d, częściowo lit. f,
częściowo lit. h odwołania, w zakresie pozostałych zarzutów wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy S&T.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej
przez
Odwołującego oraz wykonawcę Andra, wezwania do wyjaśnień wykonawcy Andra
oraz odpowiedzi na nie, udzielonych pismem z dnia 22 czerwca 2018 r., informacji
Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym
Odwołującego, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 23 sierpnia 2018 r.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła i ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa serwerów, elementów i urządzeń do
rozbudowy infrastruktury HP BladeSystem c7000, zakup usług serwisu posprzedażnego oraz
zakup usług wsparcia technicznego dla posiadanych serwerów. Do upływu terminu składania
ofert złożono trzy oferty następujących wykonawców: Andra Sp. z o.o., Betacom S.A. oraz
S&T Poland Sp. z o.o. Pismem z dnia 20 czerwca
2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę
Andra do wyjaśnienia 14 omyłek. Wykonawca złożył wyjaśnienia w wyznaczonym terminie.
W dniu 27
lipca 2018 r. Zamawiający przekazał informację o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustaw
y Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów
dotyczących oferty wykonawcy S&T. Opis wymagań technicznych Serwerów Rack został
zawarty w tabelach w Załączniku nr 1 do SIWZ. Dla Serwera Rack Typ 1 oraz 3
Zamawiający wymagał systemu operacyjnego Windows Server Core 2016 Government
Open 16 Licenses No Level CoreLic,
zaś dla serwera Rack Typ 2 - Windows Server
Standard 2012 R2 Government Open License No Level 2 Proc.
Odwołujący w formularzu
ofertowym
wpisał, że w przypadku Serwera Rack Typ 1 i Typ 3 oferuje Windows 2012. Na tej
podstawie oferta Odwołującego została odrzucona jako nieodpowiadająca treści SIWZ w
zakresie opisu dotyczącego systemu operacyjnego.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
z
amawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste
omyłki pisarskie,
2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek,
3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Stosownie
zaś do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Zatem z
amawiający w pierwszej kolejności zobowiązany jest poprawić omyłki
polegające na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty, a dopiero w braku zgody wykonawcy
na ich poprawienie, może ofertę odrzucić. Zdaniem składu orzekającego Izby wykonawca
składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i posiadający
doświadczenie w tej dziedzinie oraz znający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
zdaje sobie sprawę, że oferta, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, podlega odrzuceniu, a zatem umyślne działanie polegające na
przygotowaniu oferty niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia –
ponosząc wysiłek i koszty sporządzenia tej oferty – jest nielogiczne i bezcelowe (vide: wyrok
KIO z 6 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1476/08).
Za takie można uznać niedokładność
spowodowaną niezawinionym błędem osoby lub urządzenia technicznego i wypełnienie
formularza ofertowego w formie elektronicznej przy kopiowaniu nazwy systemu
operacyjnego.
Zatem nieprawidłowe wpisanie „2012” zamiast „2016” w ofercie można uznać
za omyłkę. Zdaniem składu orzekającego Izby poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnej
zmiany w treści oferty. Przede wszystkim system operacyjny stanowi tylko jeden z wielu
el
ementów wymogów Zamawiającego dotyczących serwerów. Poza tym wykonawcy
zobowiązani byli podać w ofercie koszt nabycia poszczególnych serwerów, bez rozbijania na
elementy składowe. Zatem zmiana rodzaju systemu operacyjnego nie wpłynie na cenę
serwerów, gdyż nie ma podstaw do dokonania takiej korekty. Nie bez znaczenia jest również
fakt, iż zgodnie z oświadczeniem Odwołującego i tak w pierwszej kolejności zainstalowałby
wymagany przez Zamawiającego Windows 2016, a następnie zrobił downgrade do wersji
2012. Skoro zaś Zamawiający wymagał Windows 2016, to downgrade nie będzie konieczny.
W zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego, a dotyczących oferty
wykonawcy Andra, Izba postanowiła oddalić je na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z Rozdziałem X ust. 7 SIWZ oferta winna zawierać m.in. formularz ofertowy
(sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ) oraz dokumenty potwierdzające
spełnienie wymagań przedmiotowych – wypełniony załącznik do formularza ofertowego
-
Parametry oferowanych urządzeń. W formularzu ofertowym należało podać part numbery
oferowanych urządzeń lub elementów. Natomiast w załączniku do oferty - Parametry
oferowanych urządzeń (zawierającym 11 tabel) należało podać dokładne parametry
oferowanych urządzeń lub elementów, w tym sloty rozszerzeń, porty oraz karty sieciowe.
Zamawiający pismem z dnia 20 czerwca 2018 r. wezwał wykonawcę Andra,
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
do złożenia wyjaśnień, w zakresie wskazanym w
tabeli nr 2 -
pozycja „Sloty rozszerzeń”, tabeli nr 3, 4, 5, 6 - pozycja „Porty” oraz tabeli nr 5 —
pozycja „Karty sieciowe”, ze względu na rozbieżności pomiędzy treścią Formularza
ofertowego (podane part n
umber'y oferowanych urządzeń) a Załącznikiem do oferty -
P
arametry oferowanych urządzeń. Wykonawca z jednej strony wypełnił tabele w sposób,
który nie potwierdzał spełniania wymagań Zamawiającego, bowiem w tabeli nr 2 - pozycja
„Sloty rozszerzeń” nie było informacji potwierdzających liczbę slotów (Zamawiający wymagał
trzech wolnych slotów). W tabeli nr 3, 4, 5, 6 - pozycja „Porty” wskazano jeden przedni port,
podczas gdy Zamawiający wymagał minimum dwóch portów z przodu obudowy. W tabeli nr
5
— pozycja „Karty sieciowe” wykonawca nie zawarł informacji o liczbie portowych kart 8Gb
FC,
w sytuacji gdy Zamawiający żądał dwóch jednoportowych kart 8 Gb FC. Z drugiej strony
podane part number
y urządzeń i elementów potwierdzały, że ww. warunki Zamawiającego
zostały spełnione.
Wykonawca Andra pismem z dnia
22 czerwca 2018 r. potwierdził, że zaoferowane
urządzenia, które zostały wskazane poprzez podanie w Formularzu ofertowym part
number
ów spełniają wymagania Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający w
dniu 20 lipca 2018 r.
poprawił, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w ww. zakresie
treść załącznika do oferty wykonawcy Andra. W tym wypadku Zamawiający w sposób
prawidłowy zastosował procedurę z art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Skierowane
do wykonawcy
pytania były wynikiem wiedzy, jaką posiadał dokonując badania oferty.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jednakże niedopuszczalne
jest prowadze
nie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Przywołane powyżej instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w
zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści (vide: wyrok
KIO z dnia 16 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2300/16).
Zastosowanie tych instrumentów jest
jednak
możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli
w spo
sób umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez
pryzmat z
ałączonych do oferty dokumentów. Należy zgodzić się z argumentacją
Zamawiającego, że poprawione omyłki wynikają wprost z rozbieżności pomiędzy treścią
Formularza
ofertowego a treścią załącznika do oferty - Parametry oferowanych urządzeń,
zatem nie można mówić o braku dopuszczalności wyjaśnień treści oferty. Nadto, w ocenie
Izby,
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mogło zostać poprzedzone wyjaśnieniami,
o
których stanowi art. 87 ust. 1, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz
charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści.
Przede wszystkim też ustalenia czy deklaracja miała charakter celowy, czy też stanowiła
omyłkę. W związku z powyższym zarzut Odwołującego nie potwierdził się.
Odwołujący zarzucał również zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Andra
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na zaoferowanie w formularzu
ofertowym w zakresie Serwera Rack Typ 2 systemu operacyjnego Windows Server Core
2016 Government Open 16 Licenses zamiast Windows Server Standard 2012 R2
Government Open License No Level 2 Proc.
Izba ustaliła, że opis wymagań technicznych
Serwerów Rack został zawarty w tabelach w Załączniku nr 1 do SIWZ. Dla Serwera Rack
Typ 1 oraz 3 wymagany był system operacyjny Windows Server Core 2016 Government
Open 16Licenses No Level CoreLic,
zaś dla serwera Rack Typ 2 - Windows Server Standard
2012 R2 Government Open License No Level 2 Proc.
W ocenie Izby Zamawiający był
uprawniony do poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Rozważania
dotyczące innej omyłki przedstawione powyżej, a dotyczące oferty wykonawcy S&T,
odnoszą się również do niniejszego zarzutu.
W związku z powyższym zarzuty Odwołującego w zakresie oferty wykonawcy Andra
nie potwierdziły się. Niemniej zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie podlega
uwzględnieniu, jeżeli stwierdzone zostanie naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, zdaniem składu
orzekającego, skoro po wniesieniu odwołania Zamawiający uwzględnił w części zarzuty,
a w konsekwencji odrzucił ofertę wykonawcy Andra, na moment orzekania nie istniały
kwestionowane zaniechania Zamawiającego, nie było faktycznej podstawy sporu w tym
zakresie, co należy zakwalifikować jako przypadek mieszczący się w dyspozycji
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe w ocenie Izby doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp oraz zasad P
rawa zamówień publicznych opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiaj
ący nieprawidłowo dokonał oceny i odrzucenia oferty wykonawcy S&T, czym
potwierdził, że nierówno traktuje wykonawców w postępowaniu (oferta wykonawcy Andra nie
została odrzucona pomimo zaoferowania innego systemu operacyjnego). W zakresie zaś
naruszenia pr
zez Zamawiającego zasady udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp oraz
racjonalność przepisów, zasada ta dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub
przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu
o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia
zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy, a więc w niniejszym stanie
faktycznym nie
doszło do naruszenia przez Zamawiającego wskazanej zasady.
Następnie, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego. Zamawiający oświadczył w odpowiedzi na
odwołanie, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 2 lit. d, częściowo lit.
f, częściowo lit. h odwołania. Stosownie do art. 186 ust. 4a ustawy Pzp w przypadku
uwzględniania przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do
postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie
wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Art. 186 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego (w przypadku uwzględnienia
zarzutów) do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem
zawartym w
odwołaniu. Zatem rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór
pomiędzy stronami, jest bezcelowe. Jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu
postępowania odwoławczego winna znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i s
posobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
……………………..………….
……………………..………….
……………………..…………..
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy S&T
Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym poprawienie
omyłki w ofercie wykonawcy S&T Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w zakresie systemu operacyjnego
Serwerów Rack Typ 1 i Typ 3 na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego,
a dotyczących oferty wykonawcy Andra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
3. U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych
przez zamawiającego.
4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Emerytalno-Rentowy
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
S&T Poland
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego Zakładu Emerytalno-Rentowy Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy
S&T Poland
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
w kwocie 15
000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 198a i
198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1568/18
U z a s a d n i e n i e
Zakład Emerytalno-Rentowy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji
z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa serwerów, elementów
i urządzeń do rozbudowy infrastruktury HP BladeSystem c7000, zakup usług serwisu
posprzedażnego oraz zakup usług wsparcia technicznego dla posiadanych serwerów.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 13 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 072-159039.
W dniu 6 sierpnia 2018 r. wykonawca S&T Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący” lub „S&T”, wniósł
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że oferta złożona przez odwołującego
podlega odrzuceniu z prze
dmiotowego postępowania, pomimo że po ewentualnym
zastosowaniu procedury poprawienia omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp
może być zgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dalej „SIWZ”;
2.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania S&T do wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty;
3.
art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie popraw
ienia w ofercie złożonej
przez O
dwołującego omyłki w zakresie systemu operacyjnego Serwerów Rack Typ 1 i
2, w sytuacji gdy Zamawiający powinien dążyć do wyczerpania procedur naprawczych,
w tym określonej w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp i uprzednio ustalić podstawy
do zastosowania z wykorzystaniem instytucji wyjaśnień treści oferty w oparciu
o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Andra Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, dalej „Andra”, pomimo jej niezgodności z SIWZ;
5.
art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp poprzez prowadzenie negocjacji z Andra
w zakresie treści złożonej oferty;
6.
art. 84 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niedopuszczalną zmianę treści oferty przez spółkę
Andra po upływie terminu do składania ofert;
7.
art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp
poprzez niezasadne wezwanie do wyjaśnień
oferty Adnra;
8.
art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp
poprzez poprawienie przez Zamawiającego treści oferty
Andra, pomimo,
że omyłki w ofercie tego Wykonawcy nie były oczywiste;
9.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający
zasadę przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp;
10. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert
obowiązującymi w postępowaniu za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta
złożona przez S&T.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu; odrzucenie
oferty Andra; wezwanie Odwołującego do wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust 1 pkt 1
ustawy Pzp
w zakresie wymagania dla Serwerów Rack Typ 1 i Typ 3 w części dotyczącej
systemu operacyjnego; przeprowadzenie ponownej czynności oceny ofert w postępowaniu;
wybór oferty S&T jako oferty najkorzystniejszej postępowania.
Odwołujący wskazywał, że nie zaktualizowały się przesłanki do odrzucenia jego oferty
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
ypełniał formularz ofertowy w formie elektronicznej
i jedynie omyłkowo wpisał, że w przypadku Serweru Rack Typ 1 i Typ 3 oferuje Windows
2012. Nie było to działanie zamierzone, a jedynie nieumyślna omyłka techniczna, która
wynikała z obszerności oferty oraz wielości pozycji do wypełnienia. W jego ocenie
nieracjonalnym działaniem byłoby zaoferowanie Windows 2012 w przypadku Serwerów Rack
Typ 1 i 3, w sytuacji gdy w celu jego dostarczenia w pierwszej kolejności należałoby
zainstalować wymagany przez Zmawiającego Windows 2016, a następnie zrobić downgrade
do wersji 2012. W dalsze
j kolejności Odwołujący podnosił, iż Zamawiający zaniechał
wezwania S&T do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie wymaganego
systemu operacyjnego Serwerów Rack Typ 1 i 2, co skutkuje naruszeniem art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. W jego opinii
Zamawiający winien nabrać wątpliwości co do tego, czy S&T
faktycznie oferuje w zakresie Serwerów Rack Typ 1 i 3 Windows 2012. Wątpliwości takie
powinien wzbudzić przede wszystkim fakt, że oferowanie starszej wersji oprogramowania
jest możliwie jedynie przy dokonaniu downgrade’u. Odwołujący zarzucał również
Zamawiającemu, że pomimo niezgodności oferty Andra z SIWZ, oferta ta nie została
odrzucona. Podczas gdy Andra w formularzu ofertowym w zakresie Serwera Rack Typ 2
zaoferowała system operacyjny Windows Server Core 2016 Government Open 16 Licenses
No Level CoreLic a nie wymagany Windows Server Standard 2012 R2 Government Open
License No Level 2 Proc.
Dalej stwierdzał, że wezwanie spółki Andra do wyjaśnienia 14 omyłek (w tym pozycji
dotyczącej wolnych slotów, portów, kart sieciowych, dodatkowych wkładek oraz modułów
dystrybucji zasilania PDU)
polegających na niezgodności oferty z SIWZ stanowi naruszenia
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Według Odwołującego Zmawiający w sposób uprzywilejowany
potraktował spółkę Andra. Po pierwsze Odwołujący dopuścił się podobnej kategorii błędu
w zakresie wymaganego systemu operacyjnego, przy czym jego oferta została odrzucona
jako niezgodna z SIWZ,
zaś oferta spółki Andra podlegała dalszej ocenie. Dodatkowo
Zamawiający poprawił wiele omyłek w ofercie spółki Andra, które miały charakter istotny, jak
również wezwał ją do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji gdy
okoliczności te nie wzbudzały wątpliwości, a jedynie świadczyły o tym, że oferta jest
niezgoda z SIWZ.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił w ustawowym terminie żaden
wykonawca.
W dn
iu posiedzenia do Izby wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie.
Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 2 lit. d, częściowo lit. f,
częściowo lit. h odwołania, w zakresie pozostałych zarzutów wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy S&T.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej
przez
Odwołującego oraz wykonawcę Andra, wezwania do wyjaśnień wykonawcy Andra
oraz odpowiedzi na nie, udzielonych pismem z dnia 22 czerwca 2018 r., informacji
Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym
Odwołującego, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 23 sierpnia 2018 r.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła i ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa serwerów, elementów i urządzeń do
rozbudowy infrastruktury HP BladeSystem c7000, zakup usług serwisu posprzedażnego oraz
zakup usług wsparcia technicznego dla posiadanych serwerów. Do upływu terminu składania
ofert złożono trzy oferty następujących wykonawców: Andra Sp. z o.o., Betacom S.A. oraz
S&T Poland Sp. z o.o. Pismem z dnia 20 czerwca
2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę
Andra do wyjaśnienia 14 omyłek. Wykonawca złożył wyjaśnienia w wyznaczonym terminie.
W dniu 27
lipca 2018 r. Zamawiający przekazał informację o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustaw
y Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów
dotyczących oferty wykonawcy S&T. Opis wymagań technicznych Serwerów Rack został
zawarty w tabelach w Załączniku nr 1 do SIWZ. Dla Serwera Rack Typ 1 oraz 3
Zamawiający wymagał systemu operacyjnego Windows Server Core 2016 Government
Open 16 Licenses No Level CoreLic,
zaś dla serwera Rack Typ 2 - Windows Server
Standard 2012 R2 Government Open License No Level 2 Proc.
Odwołujący w formularzu
ofertowym
wpisał, że w przypadku Serwera Rack Typ 1 i Typ 3 oferuje Windows 2012. Na tej
podstawie oferta Odwołującego została odrzucona jako nieodpowiadająca treści SIWZ w
zakresie opisu dotyczącego systemu operacyjnego.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
z
amawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste
omyłki pisarskie,
2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek,
3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
-
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Stosownie
zaś do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Zatem z
amawiający w pierwszej kolejności zobowiązany jest poprawić omyłki
polegające na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty, a dopiero w braku zgody wykonawcy
na ich poprawienie, może ofertę odrzucić. Zdaniem składu orzekającego Izby wykonawca
składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i posiadający
doświadczenie w tej dziedzinie oraz znający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
zdaje sobie sprawę, że oferta, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, podlega odrzuceniu, a zatem umyślne działanie polegające na
przygotowaniu oferty niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia –
ponosząc wysiłek i koszty sporządzenia tej oferty – jest nielogiczne i bezcelowe (vide: wyrok
KIO z 6 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1476/08).
Za takie można uznać niedokładność
spowodowaną niezawinionym błędem osoby lub urządzenia technicznego i wypełnienie
formularza ofertowego w formie elektronicznej przy kopiowaniu nazwy systemu
operacyjnego.
Zatem nieprawidłowe wpisanie „2012” zamiast „2016” w ofercie można uznać
za omyłkę. Zdaniem składu orzekającego Izby poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnej
zmiany w treści oferty. Przede wszystkim system operacyjny stanowi tylko jeden z wielu
el
ementów wymogów Zamawiającego dotyczących serwerów. Poza tym wykonawcy
zobowiązani byli podać w ofercie koszt nabycia poszczególnych serwerów, bez rozbijania na
elementy składowe. Zatem zmiana rodzaju systemu operacyjnego nie wpłynie na cenę
serwerów, gdyż nie ma podstaw do dokonania takiej korekty. Nie bez znaczenia jest również
fakt, iż zgodnie z oświadczeniem Odwołującego i tak w pierwszej kolejności zainstalowałby
wymagany przez Zamawiającego Windows 2016, a następnie zrobił downgrade do wersji
2012. Skoro zaś Zamawiający wymagał Windows 2016, to downgrade nie będzie konieczny.
W zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego, a dotyczących oferty
wykonawcy Andra, Izba postanowiła oddalić je na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z Rozdziałem X ust. 7 SIWZ oferta winna zawierać m.in. formularz ofertowy
(sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ) oraz dokumenty potwierdzające
spełnienie wymagań przedmiotowych – wypełniony załącznik do formularza ofertowego
-
Parametry oferowanych urządzeń. W formularzu ofertowym należało podać part numbery
oferowanych urządzeń lub elementów. Natomiast w załączniku do oferty - Parametry
oferowanych urządzeń (zawierającym 11 tabel) należało podać dokładne parametry
oferowanych urządzeń lub elementów, w tym sloty rozszerzeń, porty oraz karty sieciowe.
Zamawiający pismem z dnia 20 czerwca 2018 r. wezwał wykonawcę Andra,
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
do złożenia wyjaśnień, w zakresie wskazanym w
tabeli nr 2 -
pozycja „Sloty rozszerzeń”, tabeli nr 3, 4, 5, 6 - pozycja „Porty” oraz tabeli nr 5 —
pozycja „Karty sieciowe”, ze względu na rozbieżności pomiędzy treścią Formularza
ofertowego (podane part n
umber'y oferowanych urządzeń) a Załącznikiem do oferty -
P
arametry oferowanych urządzeń. Wykonawca z jednej strony wypełnił tabele w sposób,
który nie potwierdzał spełniania wymagań Zamawiającego, bowiem w tabeli nr 2 - pozycja
„Sloty rozszerzeń” nie było informacji potwierdzających liczbę slotów (Zamawiający wymagał
trzech wolnych slotów). W tabeli nr 3, 4, 5, 6 - pozycja „Porty” wskazano jeden przedni port,
podczas gdy Zamawiający wymagał minimum dwóch portów z przodu obudowy. W tabeli nr
5
— pozycja „Karty sieciowe” wykonawca nie zawarł informacji o liczbie portowych kart 8Gb
FC,
w sytuacji gdy Zamawiający żądał dwóch jednoportowych kart 8 Gb FC. Z drugiej strony
podane part number
y urządzeń i elementów potwierdzały, że ww. warunki Zamawiającego
zostały spełnione.
Wykonawca Andra pismem z dnia
22 czerwca 2018 r. potwierdził, że zaoferowane
urządzenia, które zostały wskazane poprzez podanie w Formularzu ofertowym part
number
ów spełniają wymagania Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający w
dniu 20 lipca 2018 r.
poprawił, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w ww. zakresie
treść załącznika do oferty wykonawcy Andra. W tym wypadku Zamawiający w sposób
prawidłowy zastosował procedurę z art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Skierowane
do wykonawcy
pytania były wynikiem wiedzy, jaką posiadał dokonując badania oferty.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jednakże niedopuszczalne
jest prowadze
nie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Przywołane powyżej instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w
zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści (vide: wyrok
KIO z dnia 16 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2300/16).
Zastosowanie tych instrumentów jest
jednak
możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli
w spo
sób umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez
pryzmat z
ałączonych do oferty dokumentów. Należy zgodzić się z argumentacją
Zamawiającego, że poprawione omyłki wynikają wprost z rozbieżności pomiędzy treścią
Formularza
ofertowego a treścią załącznika do oferty - Parametry oferowanych urządzeń,
zatem nie można mówić o braku dopuszczalności wyjaśnień treści oferty. Nadto, w ocenie
Izby,
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mogło zostać poprzedzone wyjaśnieniami,
o
których stanowi art. 87 ust. 1, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz
charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści.
Przede wszystkim też ustalenia czy deklaracja miała charakter celowy, czy też stanowiła
omyłkę. W związku z powyższym zarzut Odwołującego nie potwierdził się.
Odwołujący zarzucał również zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Andra
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na zaoferowanie w formularzu
ofertowym w zakresie Serwera Rack Typ 2 systemu operacyjnego Windows Server Core
2016 Government Open 16 Licenses zamiast Windows Server Standard 2012 R2
Government Open License No Level 2 Proc.
Izba ustaliła, że opis wymagań technicznych
Serwerów Rack został zawarty w tabelach w Załączniku nr 1 do SIWZ. Dla Serwera Rack
Typ 1 oraz 3 wymagany był system operacyjny Windows Server Core 2016 Government
Open 16Licenses No Level CoreLic,
zaś dla serwera Rack Typ 2 - Windows Server Standard
2012 R2 Government Open License No Level 2 Proc.
W ocenie Izby Zamawiający był
uprawniony do poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Rozważania
dotyczące innej omyłki przedstawione powyżej, a dotyczące oferty wykonawcy S&T,
odnoszą się również do niniejszego zarzutu.
W związku z powyższym zarzuty Odwołującego w zakresie oferty wykonawcy Andra
nie potwierdziły się. Niemniej zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie podlega
uwzględnieniu, jeżeli stwierdzone zostanie naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, zdaniem składu
orzekającego, skoro po wniesieniu odwołania Zamawiający uwzględnił w części zarzuty,
a w konsekwencji odrzucił ofertę wykonawcy Andra, na moment orzekania nie istniały
kwestionowane zaniechania Zamawiającego, nie było faktycznej podstawy sporu w tym
zakresie, co należy zakwalifikować jako przypadek mieszczący się w dyspozycji
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe w ocenie Izby doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp oraz zasad P
rawa zamówień publicznych opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiaj
ący nieprawidłowo dokonał oceny i odrzucenia oferty wykonawcy S&T, czym
potwierdził, że nierówno traktuje wykonawców w postępowaniu (oferta wykonawcy Andra nie
została odrzucona pomimo zaoferowania innego systemu operacyjnego). W zakresie zaś
naruszenia pr
zez Zamawiającego zasady udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp oraz
racjonalność przepisów, zasada ta dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub
przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu
o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia
zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy, a więc w niniejszym stanie
faktycznym nie
doszło do naruszenia przez Zamawiającego wskazanej zasady.
Następnie, Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego. Zamawiający oświadczył w odpowiedzi na
odwołanie, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 2 lit. d, częściowo lit.
f, częściowo lit. h odwołania. Stosownie do art. 186 ust. 4a ustawy Pzp w przypadku
uwzględniania przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do
postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie
wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.
Art. 186 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego (w przypadku uwzględnienia
zarzutów) do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem
zawartym w
odwołaniu. Zatem rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór
pomiędzy stronami, jest bezcelowe. Jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu
postępowania odwoławczego winna znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i s
posobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
……………………..………….
……………………..………….
……………………..…………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1946/18 z dnia 2018-10-15
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18 z dnia 2018-10-08
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
