rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-30
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-30
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1567/18
KIO 1567/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 sierpnia 2018 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018r. przez wykonawcę wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o.
z sied
zibą w Tarnowie,
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Centrum Szpitalne Kotliny
Jeleniogórskiej w Jeleniej Górze
przy udziale wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NETIA S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018r. przez wykonawcę wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o.
z sied
zibą w Tarnowie,
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Centrum Szpitalne Kotliny
Jeleniogórskiej w Jeleniej Górze
przy udziale wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NETIA S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o po stronie zamawiającego
orzeka:
1)
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Wojewódzkiemu Centrum
Szpitalnemu Kotliny Jeleniogórskiej z siedzibą w Jeleniej Górze unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Netia S.A. z
siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponowienie czynności
badania i oceny ofert.
2)
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3)
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kwotę 11 100 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
Sygn. akt KIO 1567/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 1567/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Wojewódzkie Centrum Szpitalne Kotliny Jeleniogórskiej prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r.,
poz. 1579 ze zm.; dalej „ustawa” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Usługa
polegająca na świadczeniu na rzecz Zamawiającego usług telekomunikacyjnych z zakresu
telefonii stacjonarnej wraz z dostawą, montażem, uruchomieniem i dzierżawą cyfrowej centrali
telefon
icznej dla potrzeb Wojewódzkiego Centrum Szpitalnego Kotliny Jeleniogórskiej”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 3 stycznia 2018 r. pod nr 500041-N-2018.
Zamawiający w dniu 1 sierpnia 2018 r. przesłał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”).
W dniu 6 sierpnia 2018 r. wykonawca - Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący"), wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami
ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od:
a)
czynności wyboru oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej
oferty,
b)
zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez
Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa,
c)
zaniechania czynności wykluczenia Przystępującego oraz odrzucenia oferty
tego wykonawcy
z postępowania.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
a)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 3 Pzp w związku z
naruszeniem art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.")
poprzez zaniechanie odtajnienia informacji i dokumentów zastrzeżonych przez
Przystępującego jako tajemnicę przedsiębiorstwa, mimo że wykonawca ten sam odtajnił
informację objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
b)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania, mimo że
wykonawca ten w wyni
ku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące oferowanego
urządzenia,
Sygn. akt KIO 1567/18
c)
zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 3 ust. 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego, mimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
poleg
ający na zaoferowaniu produktu niedostępnego w ofercie producenta,
d)
zarzut naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Netia z uwagi na
jej sprzeczność z treścią SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący w związku z tak postawionymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej oferty; d
okonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez
Przystępującego; odtajnił dokumenty zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa i udostępnił je Odwołującemu; dokonał czynności wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu oraz dokonał czynności odrzucenia oferty
Przystępującego.
Odwołujący uzasadniając zarzut pierwszy wskazał, iż naczelną zasadą systemu
zamówień publicznych jest jawność postępowania, a art. 8 ust. 3 Pzp nakłada na wykonawcę,
który chce skorzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z ochrony
informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, obowiązek wykazania zaistnienia
przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
Odwołujący wskazał, iż Przystępujący przedstawiając uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał na dwa zakresy:
• opis urządzeń (który de facto dotyczy nazwy zaoferowanej centrali) oraz
• informacji o podwykonawcach.
Jednocześnie podkreślił, iż Przystępujący „w toku rozprawy przed Krajową Izbą
Odwoławczą ujawnił stronom oraz uczestnikom postępowania informację o producencie i
modelu zaoferowanego urządzenia”. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o odtajnienie
i udostępnienie Odwołującemu dokumentów obejmujących nazwę producenta i model sprzętu,
w szczególności pełnej treści załącznika nr 10 B.
W zakresie zarzutu drugiego Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ
w z
ałączniku nr 10B Formularz Cenowy w ostatniej kolumnie Zamawiający żądał
wyszczególnienia producenta, nazwy własnej, oraz wszystkich numerów katalogowych
zaoferowanego produktu z rozbiciem na elementy składowe na które składa się całość
systemu. Zamawiający w sposób szczególny podkreślił, że w kolumnie „Producent, nazwa
własna, numer katalogowy należy wpisać wszystkie numery katalogowe zaoferowanego
produktu" należy rozpisać i ująć wszystkie niezbędne elementy wchodzące w skład kompletu.
Tym samym wszyscy wykonawcy zobowiązani byli podać wszystkie niezbędne dane
Sygn. akt KIO 1567/18
umożliwiające w sposób jednoznaczny zidentyfikowanie oferowanego produktu i jego
konfigurację (wskazanie wszystkich elementów zestawu). Z informacji uzyskanych przez
Odwołującego Przystępujący zaoferował Zamawiającemu centralę określoną jako: „Platan
Libra PRO", tj. produkt niedostępny w ofercie tego producenta. Odwołujący wskazał, iż
j
edynym produktem zawierającym podobną nazwę jest urządzenie „Platan Libra", które jednak
nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego.
Odwołujący wyjaśnił, że praktyką stosowaną niemal od początku istnienia firmy PLATAN
jest zakrojona na szeroką skalę polityka informacyjna o wszystkich swoich produktach
(również tych najnowszych), a informacje techniczne, szczegóły produktowe i nowinki z
portfolio Producenta skrupulatnie wysyłane są do wszystkich dystrybutorów i zamieszczane
na stronie internetowej Producenta. Również dokumentacje Techniczno-Rozruchowe są
dostępne po zalogowaniu do strefy serwisowej dla autoryzowanych partnerów i dystrybutorów
Producenta niemal od momentu wdrożenia nowego produktu na rynek. Odwołujący jako
oficjalny Instalator Producenta PLATAN mając dostęp do najnowszych produktów,
dokumentacji technicznych, technologii i aktuali
zacji oferowanych central z całą stanowczością
potwierdza brak dostępnej na rynku Centrali która jest oferowana przez Przystępującego, a
brak wiedzy o tym produkcie u wszystkich znanych nam dystrybutorów PLATANA potwierdza
fakt oferowania produktu nieistniejącego na rynku, którego nazwa została stworzona przez
Przystępującego tylko i wyłącznie na potrzeby obecnego postępowania przetargowego.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, iż Przystępujący świadomie przedstawił
Zamawiającemu nieprawdziwe informacji, które mają wpływ na wynik postępowania, co
skutkować powinno wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Uzasadniając zarzut trzeci Odwołujący stwierdził, iż zaoferowanie Zamawiającemu
centrali opisanej jako" Platan Libra PRO", w sytuacji gdy żaden dystrybutor tego producenta
nie posiada jakichkolwiek informacji o takiej centrali stanowi czyn nieuczciwej konkurencji jako
działanie sprzeczne z prawem oraz dobrymi obyczajami, ponieważ wykonawca ten de facto
oferuje Zamawiającemu sprzęt niespełniający wymagań SIWZ, opatrzony jedynie zmienioną
nazwą, które nie występuje w ofercie producenta. Jednocześnie Odwołującego wskazał, że
Przystępujący aby spełnić wymóg Zamawiającego: „obsługa min 1000 portów linii
wewnętrznych analogowych z Funkcją CLIP FSK" zamierza dostarczyć dwie złączone /
zlinkowane centrale Platan Libra (ze standardowej oferty producenta, nazywając je rzekomo
nowym produktem Platan Libra Pro).
Dostarczenie dwóch central z dwoma niezależnymi
jednostkami sterującymi, płytami głównymi, zasilaczami, procesorami itp. - jest niezgodne z
wymaganiami SIWZ, a linkowanie / sieciowanie tych central oraz komunikac
ja między nimi
odbywać się będzie po protokole IP. Ponadto dwie centrale traktowane jako jedna stwarzają
ryzyko większej awaryjności obciążenia ich podzespołów oraz niezgodności w komunikacji
między nimi a abonentem i błędów w pozostałych funkcjach oczekiwanych przez
Sygn. akt KIO 1567/18
Z
amawiającego odnośnie funkcjonalności centrali i jej ewentualnej rozbudowy. Firma PLATAN
nie stworzyła jeszcze w swojej historii Centrali obsługującej 1000 linii wewnętrznych
analogowych i z uzyskanych przez niego informacji nie zamierza tego
robić, a dostarczane
produkty firmy PLATAN, które obsługują taką liczbę abonentów polegają właśnie na
połączeniu dwóch central tego samego typu dając pozorną świadomość klientowi, iż jest to
jeden system telekomunikacyjny z pożądaną liczbą portów analogowych wewnętrznych. Dwie
centrale połączone ze sobą nie stanowią jednego systemu w rozumieniu autonomii systemu
Telekomunikacyjnego, a takie działanie Przystępującego niewątpliwie stanowi o złożeniu
oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego
pomimo
, że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ wskazał, iż Przystępujący
nie określił wszystkich elementów wchodzących w skład zestawu. Wyjaśnił, iż zgodnie z
postanowieniami SIWZ w załączniku nr 10 B Formularz Cenowy w ostatniej kolumnie
Z
amawiający żądał wyszczególnienia producenta, nazwy własnej, oraz wszystkich numerów
k
atalogowych zaoferowanego produktu z rozbiciem na elementy składowe na które składa się
całość systemu. Zamawiający w sposób szczególny podkreślił, że w kolumnie „Producent,
nazwa własna, numer katalogowy należy wpisać wszystkie numery katalogowe
zaoferowa
nego produktu" należy rozpisać i ująć wszystkie niezbędne elementy wchodzące w
skład kompletu. Tym samym wszyscy wykonawcy zobowiązani byli podać wszystkie
niezbędne dane umożliwiające w sposób jednoznaczny zidentyfikowanie oferowanego
produktu i jego konf
igurację (wskazanie wszystkich elementów zestawu). Zauważył, iż z
uzyskanych przez niego informacji
Przystępujący zaoferował Zamawiającemu centralę
określoną jako: „Platan Libra PRO". Jednakże, w jego ocenie, biorąc pod uwagę objętość ww.
kolumny w zakresi
e obu dzierżawionych central, nie ma możliwości aby Przystępujący podał
wszystkie elementy składowe zaoferowanych centrali wraz z podaniem numerów
katalogowych.
Tym samym Odwołujący stwierdził, że treść ww. oferty nie odpowiada treści
SIWZ, a zatem zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp
powinna ona zostać odrzucona przez Zamawiającego.
Kolejnym argumentem, który w ocenie Odwołującego świadczył o tym, iż treść oferty
Przystępującego nie jest zgodna z SIWZ była okoliczność zaoferowania dwóch połączonych
centrali
. Wskazał, iż z treści SIWZ wynika, że Zamawiający żądał w odniesieniu do każdej z
lokalizacji zaoferowania jednej centrali telefonicznej.
Natomiast w ocenie Odwołującego,
Przystępujący aby spełnić wymóg Zamawiającego: „obsługa min 1000 portów linii
wewnętrznych analogowych z funkcją CUP FSKH zamierza dostarczyć dwie złączone /
zlinkowane centrale Platan Libra (ze standardowej oferty producenta, nazywając je rzekomo
nowym produktem Platan Libra Pro). Dostarczenie
dwóch central z dwoma niezależnymi
Sygn. akt KIO 1567/18
jednostkami sterującymi, płytami głównymi, zasilaczami, procesorami itp. - jest niezgodne z
wymaganiami SIWZ, a linkowanie / sieciowanie tych central oraz komunikacja między nimi
odbywać się będzie po protokole IP.
Pona
dto Odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią SIWZ wykonawcy zobowiązani byli
m.in. do potwierdzenia spełnienia wymogów technicznych wymienionych w załączniku 1C do
SIWZ. W ofercie wykonawcy Netia nie znajduje się potwierdzenie spełnienia powyższych
wymagań, ponieważ wykonawca ten do swojej oferty w ogóle nie załączył tego formularza
podpisanego przez osobę uprawnioną do reprezentacji wykonawcy. Mając na uwadze
powyższe z uwagi na brak załącznika 1C do SIWZ w treści oferty Netia, oferta tego wykonawca
jest s
przeczna z treścią SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu
stwierdził, iż postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy, a oferta
wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza spełnia wszystkie wymagania SIWZ.
W czasie posiedzenia niejawnego Krajowej Izby Odwoławczej z udziałem stron w dniu
28 sierpnia 2018 r. Przystępujący złożył pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron i
uczestników postępowania oraz dowody złożone w trakcie rozprawy,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, ponieważ część zarzutów potwierdziła
się.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia – Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba zważyła:
Sygn. akt KIO 1567/18
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że wbrew stanowisku Przystępującego, w
świetle obecnej linii orzeczniczej Izby uwzględniającej stanowisko sądów okręgowych oraz
Sądu Najwyższego, w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej tzw. progów unijnych
należy dopuścić możliwość wnoszenia odwołań na zaniechanie ujawnienia informacji
niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Podkreślić bowiem należy, iż pomimo braku w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp ujęcia kwestii
dotyczących możliwości wnoszenia odwołań na zastrzeganie przez wykonawców w ofercie
tajemnicy przedsiębiorstwa, to jednak mając na względzie fakt, że prawidłowe zastrzeganie
tajemnicy przedsiębiorstwa może mieć istotny wpływ na prawidłowość wyboru
najkorzystniejszej oferty, uznała za zasadne rozpatrzenie tego zarzutu. Uwzględniając
interpretację Sądu Najwyższego wskazanego w uchwale z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt
III CZP 58/17 wskazać należy, że wybór najkorzystniejszej oferty nie może być utożsamiany z
ostatnią czynnością w sekwencji następujących po sobie działań Zamawiającego, lecz winien
uwzględniać czynności badania i oceny ofert złożonych przez wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto SN stwierdził, że "wyliczenie
przez ustawodawcę w art. 180 ust. 2 p.z.p. czynności zamawiającego podlegających
zakwestionowaniu odwołaniem nie musi oznaczać istotnego ograniczenia dostępności
odwołania jako środka prawnego w sprawach o udzielenie zamówień podprogowych,
niewątpliwie natomiast porządkuje przebieg tych postępowań i przez to usprawnia je, gdyż
osoby zamierzające zakwestionować działania zamawiającego korzystają z uprawnień do
wniesienia odwołania w odniesieniu do czynności finalizujących pewne etapy postępowania.
Ocena czynności zamykających takie etapy postępowania przed zamawiającym jako
legalnych bądź nielegalnych wymaga jednak uwzględniania działań i zaniechań
zamawiającego, które zadecydowały o ostatecznym kształcie czynności będącej w świetle art.
180 ust. 2 p.z.p. samodzielnym przedmiotem zaskarżenia w odwołaniu". W świetle
powyższego stanowiska niewątpliwym jest, że dostępność wykonawców do informacji,
wyjaśnień, dokumentów przedstawionych Zamawiającemu przez innych wykonawców, jest
jedyną możliwością na zakwestionowanie treści oferty konkurencyjnego wykonawcy, a
ponadto może przyczynić się do prawidłowego wyboru oferty, która w sposób obiektywny jest
najkorzystniejsza.
Tym samym skład orzekający podzielił stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z 22
lutego 2018 r., sygn. akt KIO 272/18 oraz z dnia 10 maja 2018r., sygn. akt KIO 783/18.
W konsekwencji powyższego Izba rozpatrzyła powyższy zarzut i uznała, że zarzut
naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp jest za
rzutem spóźnionym.
Wskazać należy, iż Odwołujący dwukrotnie zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem
o odtajnienie i udostępnieniu mu oferty Przystępującego. Pierwszy raz w dniu 16 lutego 2018r.
Sygn. akt KIO 1567/18
W odpowiedzi na powyższy wniosek Zamawiający w piśmie z dnia 21 lutego 2018 r.
poinformował, iż nie odtajnia oferty ww. wykonawcy.
Następnie w dniu 13 czerwca 2018 r. Odwołujący ponownie wystąpił do Zamawiającego
o przekazanie mu załączników do protokołu, tj. oferty Netia i korespondencji prowadzonej z
tym wykona
wcą oraz protokołów komisji przetargowej dotyczącej badania oferty tego
wykonawcy. Odwołujący powoływał się na nowe okoliczności sprawy, tj. na ujawnienie przez
Przystępującego nazwy oferowanej centrali.
Zamawiający w dniu 20 czerwca 2018 r. poinformował Odwołującego, iż możliwe jest
udostępnienie tylko i wyłącznie informacji ujawnionych przez Przystępującego.
Przyjąć zatem należy, skoro Zamawiający nie udostępnił po zaistnieniu nowych
okoliczności Odwołującemu w dniu 20 czerwca 2018 r. oferty Przystępującego to stwierdzić
należało, że Odwołujący zarzut zaniechania udostępnienia mu oferty Przystępującego mógł
skutecznie podnieść w terminie do 25 czerwca 2018 r.
Izba wyjaśnia ponadto, iż podniesienie spóźnionego zarzutu w ramach odwołania z dnia
6 sierpnia 2018
r. nie skutkuje odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp
jedynie ze względu na inne podniesione w odwołaniu, z zachowaniem ustawowych terminów,
zarzuty.
Odnosząc się kolejno do zarzutów dotyczących naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w
zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, Izba uznała, iż
zarzuty te nie zasługiwały na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż Przystępujący, co wynika z akt postępowania przetargowego zaoferował
w postępowaniu centralę producenta PLATAN, model PABX Server Libra PRO, tj. produkt
dostępny w ofercie producenta firmy PLATAN. Powyższe urządzenie spełniało wymóg
dostawy 1 centrali obsługującej minimum 1000 portów linii wewnętrznych analogowych z
funkcją CLIP FSK”. Centrala jak wynika z oświadczenia pełnomocnika Przystępującego,
będącego przedstawicielem firmy PLATAN została przygotowana specjalnie na potrzeby
niniejszego postępowania przetargowego i nie jest ona dostępna do sprzedaży seryjnej,
jednakże taki produkt faktycznie istnieje. Powyższa okoliczność znajduje także potwierdzenie
w
przedłożonej przez Przystępującego Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (dalej: DTR)
centrali.
W konsekwencji ustalenia, iż zaoferowany przez Przystępującego produkt istnieje nie
sposób uznać, iż Przystępujący przedstawił Zamawiającemu w postępowaniu jakiegokolwiek
informacje wprowadzające w błąd i mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez niego w p
ostępowaniu. W konsekwencji skład orzekający Izby stwierdził, iż zarzut
dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 1567/18
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp wskazać
należy, iż zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem l
ub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest
wystąpienie dwóch elementów w działaniu wykonawcy: czyn musi być niezgodny z prawem
lub dobrymi obyczaja
mi oraz musi on naruszać lub zagrażać interesowi innego przedsiębiorcy
lub klienta.
Jak już wyżej wskazano Przystępujący zaoferował urządzenie dostępne w ofercie
producenta
– firmy PLATAN oraz urządzenie zgodne z wymaganiem Zamawiającego, aby
dostarczyć 1 centralę obsługującą minimum 1000 portów linii wewnętrznych analogowych z
funkcją CLIP FSK. W związku z powyższym powyższe działanie, nie wypełniało przesłanki
określonej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj. nie było działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami,
obowiązującymi w praktyce gospodarczej i jednocześnie nie zagrażało interesowi nie tylko
innych przedsiębiorców ale przede wszystkim Zamawiającemu.
Uwzględniając powyższe ustalenia Izba stwierdziła, iż niezasadny okazał się również
zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie zaoferowania
dwóch połączonych centrali.
Izba za zasadny uznała natomiast zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp w związku z brakiem określenia przez Przystępującego wszystkich elementów
wchodzących w skład zestawu.
Izba ustaliła:
Zamawiający wymagał, aby w załącznik 10B do SIWZ stanowiącym Formularz cenowy
(„B”) w 11 kolumnie tabeli wykonawcy podali: „Producenta, nazwę własną, numer katalogowy,
należy wpisać wszystkie numery katalogowe zaoferowanego produktu”. Pod tabelą z
adnotacją „UWAGA” znajdowała się informacja, iż należy rozpisać i ująć wszystkie niezbędne
elementy wchodzące w skład kompletu.
Przystępujący w kolumnie 11 wpisał: producenta, tj. firmę PLATAN oraz nazwę własną:
PABX Server Libra PRO.
Izba zważyła:
Wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy, w toku badania i oceny
ofert Z
amawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert,
przy czym niedopuszczalne jest pr
owadzenie między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji
Sygn. akt KIO 1567/18
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Podkreślić trzeba, że z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania
wyko
nawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem
wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści
oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania
z
amówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po
upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie
ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia Zamawiającego
aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane
rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień
publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego
powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia
oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SIWZ.
Skład orzekający stwierdził, iż wbrew wymaganiom SIWZ Przystępujący nie podał w
ofercie wszystkich informacji o oferowanym
rozwiązaniu, istotnych dla oceny jego zgodności
z SIWZ. Nie sposób zgodzić się ponadto ze stanowiskiem Przystępującego, że nie miał
obowiązku podania takich informacji w ofercie z uwagi na okoliczność, iż producent centrali -
firma PLATAN nie stosuje numeracji kart katalogowych.
Skoro Zamawiający żądał podania w
ofercie nazwy producenta,
nazwy własnej oraz numerów katalogowych, to oczywiste jest, że
oczekiwał danych identyfikujących i konkretyzujących wszystkie oferowane urządzenia, w celu
uzyskania informacji pozwalających na dokonanie weryfikacji urządzenia pod kątem jego
zgodności z SIWZ. Ponadto wskazać należy, iż Zamawiający nie oczekiwał podania numeru
karty katalogowej lecz numeru katalogowego, czyli unikalnego numeru przypisanego do
konkretnego produktu, który pozwala na jednoznaczną identyfikację produktu, a także
każdego wariantu. Jak bowiem słusznie zauważył Odwołujący każde urządzenie składa się z
wielu modułów, elementów, które pozwalają na różne jego konfiguracje, nie zawsze zgodne z
wymogami SIWZ.
Ponadto wskazać należy, iż nawet gdyby uznać, że rzeczywiście firma
PLATAN
nie stosuje numerycznego oznaczenia towarów, to jak wskazywał Odwołujący
stosuje ona oznaczenia sprzętu umożliwiające jego jednoznaczną identyfikację. Zauważyć
ponadto należy, iż Zamawiający oczekiwał również rozpisania i ujęcia w kolumnie wszystkich
niezbędnych elementów wchodzących w skład kompletu. Przystępujący jak już wyżej
wskazano podał w tej kolumnie jedynie nazwę producenta i nazwę własną produktu.
Izba nie podzieliła również stanowiska Przystępującego, że z uwagi na fakt, iż oferowany
produkt jest stworzony specjalnie na potrzeby tego postępowania i nie posiada on swojej karty
katalogowej,
to powyższe wpłynęło na brak możliwości podania numerów katalogowych.
Wskazać po pierwsze należy, że jakkolwiek SIWZ nie zabraniała zaoferowania rozwiązań
Sygn. akt KIO 1567/18
dedykowanych, to po pierwsze, informacja o tym powinna znaleźć się w treści oferty, po drugie
natomiast
Odwołujący miał obowiązek rozpisania wszystkich niezbędnych elementów które
wchodzą w skład kompletu. Brak podania powyższych elementów i brak szczegółowego
opisania
części z których zbudowana będzie centrala umożliwiałoby Przystępującemu
dowolną konfigurację sprzętu już po terminie składania ofert, a więc w czasie kiedy oferty
innych wykonawców są jawne.
Tym samym Izba uznała, iż zarzut Odwołującego w tym zakresie zasługiwał na
uwzględnienie.
Izba za zasadny uznała również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku
z niezłożeniem przez Przystępującego załącznika 1C wraz z ofertą.
Wskazać należy, iż Zamawiający w rozdziale IX w punkcie 5 zawarł wykaz pozostałych
dokumentów, jakie wykonawcy muszą (podkreśl. Izby) dostarczyć w złożonych ofertach.
Zgodnie z
punktem 5.1. SIWZ miał to być zaakceptowany formularz szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 i uzupełniony : załącznik nr 1 a), załącznik nr 1 b),
załącznik nr 1 c) do SIWZ).
W rozdziale XVI pkt 5 Zamawiający wskazał, iż oferta powinna zawierać wszystkie
wymagane dokumenty, oświadczenia, załączniki i inne dokumenty, o których mowa w treści
niniejszej specyfikacji
Izba stwierdziła, iż w przywołanym postanowieniu SIWZ Zamawiający nałożył na
wykonawców obowiązek złożenia wraz z ofertą załączników 1a, 1b oraz 1c tj. załączników
umożliwiających wykazanie spełniania przez oferowane urządzenie wymogów technicznych w
tym tych szczegółowo określonych w załączniku 1C, pozwalających na dokonanie stosownej
weryfikacji oferowanej centrali telefon
icznej względem wymagań Zamawiającego. Nie było
sporne między stronami, że Przystępujący nie złożył w ofercie powyższego dokumentu.
Istotnym także okazał się fakt, że Przystępujący w żadnym miejscu swej oferty nie ujawnił
Zamawiającemu informacji na temat danych objętych tym załącznikiem.
W tak ustalonym stanie faktycznym,
Izba uznała, iż załącznik 1c nie podlegał
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten stanowi, iż jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Izba uznała, iż załącznik 1c, w tym stanie faktycznym i na gruncie konkretnych
Sygn. akt KIO 1567/18
postanowień SIWZ nie mógł zostać zakwalifikowany jako dokument potwierdzający spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba
uznała, że dokumenty żądane przez Zamawiającego w pkt 5 ppkt 5.1. SIWZ, na tle
tak sformułowanych postanowień specyfikacji nie służyły jedynie potwierdzeniu spełniania
przez zaoferowany przedmiot
wymagań Zamawiającego. Dokumenty te (załącznik 1a, 1b oraz
1c)
indywidualizowały przedmiot oferty, określając zakres zobowiązania oferenta. Nie można
było ich zatem kwalifikować jedynie jako dokumenty "potwierdzające", że przedmiot oferty
spełnia określone wymagania w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. W tej konkretnej sprawie
dokumenty te stanowiły ofertę sensu stricte, wyznaczając jej ścisłą merytoryczną treść i
dookreślającą przedmiot zobowiązania oferenta. Podkreślenia wymagało także, że
Za
mawiający, oczekiwał ujawnienia zakresu zobowiązania wykonawcy już na etapie
ofertowania. Zamawiający oczekiwał bowiem złożenia tych dokumentów już w ofercie, a nie
dopiero w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 2
6 ust. 1 Pzp. Zamawiający
wyraźnie wskazał, że wraz z ofertą załączniki muszą zostać złożone. Powyższe
uniemożliwiało Zamawiającemu zakwalifikowanie tych dokumentów jako podpadających pod
dyspozycję art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp i w konsekwencji skierowanie do Przystępującego
wezwania do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W tej sytuacji
przyjęcie dozwolenia możliwości wezwania Przystępującego w trybie art.
26 ust. 3 Pzp
do uzupełnienia treści oferty poprzez dołączenie do oferty brakującego
załącznika 1c oznaczałoby przyzwolenie na manipulowanie treścią oferty w zakresie
oferowanego urządzenia po terminie składania ofert. Przystępujący miałby bowiem pełną
swobodę w określeniu, co tak de facto oferuje Zamawiającemu. Powyższe jest istotne również
z uwagi na fakt, iż Przystępujący w załączniku 10B nie podał Zamawiającemu żadnych
informacji co do konfiguracji centrali, czy też z jakich elementów składowych się składa. W tej
sytuacji konstruowanie przedmiotu oferty przez
Przystępującego odbywałoby się już przy
pełnej znajomości ofert konkurencyjnych, co naruszałoby zasadę równego traktowania
wykonawców wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp, a także zakaz modyfikacji ofert po terminie ich
składania, wynikający z art. 87 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, że braki w ofercie Przystępującego nie podlegały- jako
stanowiące treść oferty uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Takie działanie
Zamawiającego godziło w zasadę równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego Zamawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z postanowieniem zawartym
w rozdziale IX, pkt 5 ppkt 5.1 SIWZ oraz ppkt 5.2.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
Sygn. akt KIO 1567/18
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………………………
1)
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Wojewódzkiemu Centrum
Szpitalnemu Kotliny Jeleniogórskiej z siedzibą w Jeleniej Górze unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Netia S.A. z
siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponowienie czynności
badania i oceny ofert.
2)
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3)
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kwotę 11 100 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
Sygn. akt KIO 1567/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 1567/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Wojewódzkie Centrum Szpitalne Kotliny Jeleniogórskiej prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r.,
poz. 1579 ze zm.; dalej „ustawa” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Usługa
polegająca na świadczeniu na rzecz Zamawiającego usług telekomunikacyjnych z zakresu
telefonii stacjonarnej wraz z dostawą, montażem, uruchomieniem i dzierżawą cyfrowej centrali
telefon
icznej dla potrzeb Wojewódzkiego Centrum Szpitalnego Kotliny Jeleniogórskiej”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 3 stycznia 2018 r. pod nr 500041-N-2018.
Zamawiający w dniu 1 sierpnia 2018 r. przesłał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”).
W dniu 6 sierpnia 2018 r. wykonawca - Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący"), wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami
ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od:
a)
czynności wyboru oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej
oferty,
b)
zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez
Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa,
c)
zaniechania czynności wykluczenia Przystępującego oraz odrzucenia oferty
tego wykonawcy
z postępowania.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
a)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 3 Pzp w związku z
naruszeniem art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.")
poprzez zaniechanie odtajnienia informacji i dokumentów zastrzeżonych przez
Przystępującego jako tajemnicę przedsiębiorstwa, mimo że wykonawca ten sam odtajnił
informację objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
b)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego z postępowania, mimo że
wykonawca ten w wyni
ku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące oferowanego
urządzenia,
Sygn. akt KIO 1567/18
c)
zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 3 ust. 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego, mimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
poleg
ający na zaoferowaniu produktu niedostępnego w ofercie producenta,
d)
zarzut naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Netia z uwagi na
jej sprzeczność z treścią SIWZ w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący w związku z tak postawionymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej oferty; d
okonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez
Przystępującego; odtajnił dokumenty zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa i udostępnił je Odwołującemu; dokonał czynności wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu oraz dokonał czynności odrzucenia oferty
Przystępującego.
Odwołujący uzasadniając zarzut pierwszy wskazał, iż naczelną zasadą systemu
zamówień publicznych jest jawność postępowania, a art. 8 ust. 3 Pzp nakłada na wykonawcę,
który chce skorzystać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z ochrony
informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, obowiązek wykazania zaistnienia
przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
Odwołujący wskazał, iż Przystępujący przedstawiając uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał na dwa zakresy:
• opis urządzeń (który de facto dotyczy nazwy zaoferowanej centrali) oraz
• informacji o podwykonawcach.
Jednocześnie podkreślił, iż Przystępujący „w toku rozprawy przed Krajową Izbą
Odwoławczą ujawnił stronom oraz uczestnikom postępowania informację o producencie i
modelu zaoferowanego urządzenia”. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o odtajnienie
i udostępnienie Odwołującemu dokumentów obejmujących nazwę producenta i model sprzętu,
w szczególności pełnej treści załącznika nr 10 B.
W zakresie zarzutu drugiego Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ
w z
ałączniku nr 10B Formularz Cenowy w ostatniej kolumnie Zamawiający żądał
wyszczególnienia producenta, nazwy własnej, oraz wszystkich numerów katalogowych
zaoferowanego produktu z rozbiciem na elementy składowe na które składa się całość
systemu. Zamawiający w sposób szczególny podkreślił, że w kolumnie „Producent, nazwa
własna, numer katalogowy należy wpisać wszystkie numery katalogowe zaoferowanego
produktu" należy rozpisać i ująć wszystkie niezbędne elementy wchodzące w skład kompletu.
Tym samym wszyscy wykonawcy zobowiązani byli podać wszystkie niezbędne dane
Sygn. akt KIO 1567/18
umożliwiające w sposób jednoznaczny zidentyfikowanie oferowanego produktu i jego
konfigurację (wskazanie wszystkich elementów zestawu). Z informacji uzyskanych przez
Odwołującego Przystępujący zaoferował Zamawiającemu centralę określoną jako: „Platan
Libra PRO", tj. produkt niedostępny w ofercie tego producenta. Odwołujący wskazał, iż
j
edynym produktem zawierającym podobną nazwę jest urządzenie „Platan Libra", które jednak
nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego.
Odwołujący wyjaśnił, że praktyką stosowaną niemal od początku istnienia firmy PLATAN
jest zakrojona na szeroką skalę polityka informacyjna o wszystkich swoich produktach
(również tych najnowszych), a informacje techniczne, szczegóły produktowe i nowinki z
portfolio Producenta skrupulatnie wysyłane są do wszystkich dystrybutorów i zamieszczane
na stronie internetowej Producenta. Również dokumentacje Techniczno-Rozruchowe są
dostępne po zalogowaniu do strefy serwisowej dla autoryzowanych partnerów i dystrybutorów
Producenta niemal od momentu wdrożenia nowego produktu na rynek. Odwołujący jako
oficjalny Instalator Producenta PLATAN mając dostęp do najnowszych produktów,
dokumentacji technicznych, technologii i aktuali
zacji oferowanych central z całą stanowczością
potwierdza brak dostępnej na rynku Centrali która jest oferowana przez Przystępującego, a
brak wiedzy o tym produkcie u wszystkich znanych nam dystrybutorów PLATANA potwierdza
fakt oferowania produktu nieistniejącego na rynku, którego nazwa została stworzona przez
Przystępującego tylko i wyłącznie na potrzeby obecnego postępowania przetargowego.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, iż Przystępujący świadomie przedstawił
Zamawiającemu nieprawdziwe informacji, które mają wpływ na wynik postępowania, co
skutkować powinno wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Uzasadniając zarzut trzeci Odwołujący stwierdził, iż zaoferowanie Zamawiającemu
centrali opisanej jako" Platan Libra PRO", w sytuacji gdy żaden dystrybutor tego producenta
nie posiada jakichkolwiek informacji o takiej centrali stanowi czyn nieuczciwej konkurencji jako
działanie sprzeczne z prawem oraz dobrymi obyczajami, ponieważ wykonawca ten de facto
oferuje Zamawiającemu sprzęt niespełniający wymagań SIWZ, opatrzony jedynie zmienioną
nazwą, które nie występuje w ofercie producenta. Jednocześnie Odwołującego wskazał, że
Przystępujący aby spełnić wymóg Zamawiającego: „obsługa min 1000 portów linii
wewnętrznych analogowych z Funkcją CLIP FSK" zamierza dostarczyć dwie złączone /
zlinkowane centrale Platan Libra (ze standardowej oferty producenta, nazywając je rzekomo
nowym produktem Platan Libra Pro).
Dostarczenie dwóch central z dwoma niezależnymi
jednostkami sterującymi, płytami głównymi, zasilaczami, procesorami itp. - jest niezgodne z
wymaganiami SIWZ, a linkowanie / sieciowanie tych central oraz komunikac
ja między nimi
odbywać się będzie po protokole IP. Ponadto dwie centrale traktowane jako jedna stwarzają
ryzyko większej awaryjności obciążenia ich podzespołów oraz niezgodności w komunikacji
między nimi a abonentem i błędów w pozostałych funkcjach oczekiwanych przez
Sygn. akt KIO 1567/18
Z
amawiającego odnośnie funkcjonalności centrali i jej ewentualnej rozbudowy. Firma PLATAN
nie stworzyła jeszcze w swojej historii Centrali obsługującej 1000 linii wewnętrznych
analogowych i z uzyskanych przez niego informacji nie zamierza tego
robić, a dostarczane
produkty firmy PLATAN, które obsługują taką liczbę abonentów polegają właśnie na
połączeniu dwóch central tego samego typu dając pozorną świadomość klientowi, iż jest to
jeden system telekomunikacyjny z pożądaną liczbą portów analogowych wewnętrznych. Dwie
centrale połączone ze sobą nie stanowią jednego systemu w rozumieniu autonomii systemu
Telekomunikacyjnego, a takie działanie Przystępującego niewątpliwie stanowi o złożeniu
oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego
pomimo
, że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ wskazał, iż Przystępujący
nie określił wszystkich elementów wchodzących w skład zestawu. Wyjaśnił, iż zgodnie z
postanowieniami SIWZ w załączniku nr 10 B Formularz Cenowy w ostatniej kolumnie
Z
amawiający żądał wyszczególnienia producenta, nazwy własnej, oraz wszystkich numerów
k
atalogowych zaoferowanego produktu z rozbiciem na elementy składowe na które składa się
całość systemu. Zamawiający w sposób szczególny podkreślił, że w kolumnie „Producent,
nazwa własna, numer katalogowy należy wpisać wszystkie numery katalogowe
zaoferowa
nego produktu" należy rozpisać i ująć wszystkie niezbędne elementy wchodzące w
skład kompletu. Tym samym wszyscy wykonawcy zobowiązani byli podać wszystkie
niezbędne dane umożliwiające w sposób jednoznaczny zidentyfikowanie oferowanego
produktu i jego konf
igurację (wskazanie wszystkich elementów zestawu). Zauważył, iż z
uzyskanych przez niego informacji
Przystępujący zaoferował Zamawiającemu centralę
określoną jako: „Platan Libra PRO". Jednakże, w jego ocenie, biorąc pod uwagę objętość ww.
kolumny w zakresi
e obu dzierżawionych central, nie ma możliwości aby Przystępujący podał
wszystkie elementy składowe zaoferowanych centrali wraz z podaniem numerów
katalogowych.
Tym samym Odwołujący stwierdził, że treść ww. oferty nie odpowiada treści
SIWZ, a zatem zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp
powinna ona zostać odrzucona przez Zamawiającego.
Kolejnym argumentem, który w ocenie Odwołującego świadczył o tym, iż treść oferty
Przystępującego nie jest zgodna z SIWZ była okoliczność zaoferowania dwóch połączonych
centrali
. Wskazał, iż z treści SIWZ wynika, że Zamawiający żądał w odniesieniu do każdej z
lokalizacji zaoferowania jednej centrali telefonicznej.
Natomiast w ocenie Odwołującego,
Przystępujący aby spełnić wymóg Zamawiającego: „obsługa min 1000 portów linii
wewnętrznych analogowych z funkcją CUP FSKH zamierza dostarczyć dwie złączone /
zlinkowane centrale Platan Libra (ze standardowej oferty producenta, nazywając je rzekomo
nowym produktem Platan Libra Pro). Dostarczenie
dwóch central z dwoma niezależnymi
Sygn. akt KIO 1567/18
jednostkami sterującymi, płytami głównymi, zasilaczami, procesorami itp. - jest niezgodne z
wymaganiami SIWZ, a linkowanie / sieciowanie tych central oraz komunikacja między nimi
odbywać się będzie po protokole IP.
Pona
dto Odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią SIWZ wykonawcy zobowiązani byli
m.in. do potwierdzenia spełnienia wymogów technicznych wymienionych w załączniku 1C do
SIWZ. W ofercie wykonawcy Netia nie znajduje się potwierdzenie spełnienia powyższych
wymagań, ponieważ wykonawca ten do swojej oferty w ogóle nie załączył tego formularza
podpisanego przez osobę uprawnioną do reprezentacji wykonawcy. Mając na uwadze
powyższe z uwagi na brak załącznika 1C do SIWZ w treści oferty Netia, oferta tego wykonawca
jest s
przeczna z treścią SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu
stwierdził, iż postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy, a oferta
wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza spełnia wszystkie wymagania SIWZ.
W czasie posiedzenia niejawnego Krajowej Izby Odwoławczej z udziałem stron w dniu
28 sierpnia 2018 r. Przystępujący złożył pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron i
uczestników postępowania oraz dowody złożone w trakcie rozprawy,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, ponieważ część zarzutów potwierdziła
się.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia – Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba zważyła:
Sygn. akt KIO 1567/18
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że wbrew stanowisku Przystępującego, w
świetle obecnej linii orzeczniczej Izby uwzględniającej stanowisko sądów okręgowych oraz
Sądu Najwyższego, w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej tzw. progów unijnych
należy dopuścić możliwość wnoszenia odwołań na zaniechanie ujawnienia informacji
niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Podkreślić bowiem należy, iż pomimo braku w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp ujęcia kwestii
dotyczących możliwości wnoszenia odwołań na zastrzeganie przez wykonawców w ofercie
tajemnicy przedsiębiorstwa, to jednak mając na względzie fakt, że prawidłowe zastrzeganie
tajemnicy przedsiębiorstwa może mieć istotny wpływ na prawidłowość wyboru
najkorzystniejszej oferty, uznała za zasadne rozpatrzenie tego zarzutu. Uwzględniając
interpretację Sądu Najwyższego wskazanego w uchwale z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt
III CZP 58/17 wskazać należy, że wybór najkorzystniejszej oferty nie może być utożsamiany z
ostatnią czynnością w sekwencji następujących po sobie działań Zamawiającego, lecz winien
uwzględniać czynności badania i oceny ofert złożonych przez wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto SN stwierdził, że "wyliczenie
przez ustawodawcę w art. 180 ust. 2 p.z.p. czynności zamawiającego podlegających
zakwestionowaniu odwołaniem nie musi oznaczać istotnego ograniczenia dostępności
odwołania jako środka prawnego w sprawach o udzielenie zamówień podprogowych,
niewątpliwie natomiast porządkuje przebieg tych postępowań i przez to usprawnia je, gdyż
osoby zamierzające zakwestionować działania zamawiającego korzystają z uprawnień do
wniesienia odwołania w odniesieniu do czynności finalizujących pewne etapy postępowania.
Ocena czynności zamykających takie etapy postępowania przed zamawiającym jako
legalnych bądź nielegalnych wymaga jednak uwzględniania działań i zaniechań
zamawiającego, które zadecydowały o ostatecznym kształcie czynności będącej w świetle art.
180 ust. 2 p.z.p. samodzielnym przedmiotem zaskarżenia w odwołaniu". W świetle
powyższego stanowiska niewątpliwym jest, że dostępność wykonawców do informacji,
wyjaśnień, dokumentów przedstawionych Zamawiającemu przez innych wykonawców, jest
jedyną możliwością na zakwestionowanie treści oferty konkurencyjnego wykonawcy, a
ponadto może przyczynić się do prawidłowego wyboru oferty, która w sposób obiektywny jest
najkorzystniejsza.
Tym samym skład orzekający podzielił stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z 22
lutego 2018 r., sygn. akt KIO 272/18 oraz z dnia 10 maja 2018r., sygn. akt KIO 783/18.
W konsekwencji powyższego Izba rozpatrzyła powyższy zarzut i uznała, że zarzut
naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp jest za
rzutem spóźnionym.
Wskazać należy, iż Odwołujący dwukrotnie zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem
o odtajnienie i udostępnieniu mu oferty Przystępującego. Pierwszy raz w dniu 16 lutego 2018r.
Sygn. akt KIO 1567/18
W odpowiedzi na powyższy wniosek Zamawiający w piśmie z dnia 21 lutego 2018 r.
poinformował, iż nie odtajnia oferty ww. wykonawcy.
Następnie w dniu 13 czerwca 2018 r. Odwołujący ponownie wystąpił do Zamawiającego
o przekazanie mu załączników do protokołu, tj. oferty Netia i korespondencji prowadzonej z
tym wykona
wcą oraz protokołów komisji przetargowej dotyczącej badania oferty tego
wykonawcy. Odwołujący powoływał się na nowe okoliczności sprawy, tj. na ujawnienie przez
Przystępującego nazwy oferowanej centrali.
Zamawiający w dniu 20 czerwca 2018 r. poinformował Odwołującego, iż możliwe jest
udostępnienie tylko i wyłącznie informacji ujawnionych przez Przystępującego.
Przyjąć zatem należy, skoro Zamawiający nie udostępnił po zaistnieniu nowych
okoliczności Odwołującemu w dniu 20 czerwca 2018 r. oferty Przystępującego to stwierdzić
należało, że Odwołujący zarzut zaniechania udostępnienia mu oferty Przystępującego mógł
skutecznie podnieść w terminie do 25 czerwca 2018 r.
Izba wyjaśnia ponadto, iż podniesienie spóźnionego zarzutu w ramach odwołania z dnia
6 sierpnia 2018
r. nie skutkuje odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp
jedynie ze względu na inne podniesione w odwołaniu, z zachowaniem ustawowych terminów,
zarzuty.
Odnosząc się kolejno do zarzutów dotyczących naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w
zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, Izba uznała, iż
zarzuty te nie zasługiwały na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż Przystępujący, co wynika z akt postępowania przetargowego zaoferował
w postępowaniu centralę producenta PLATAN, model PABX Server Libra PRO, tj. produkt
dostępny w ofercie producenta firmy PLATAN. Powyższe urządzenie spełniało wymóg
dostawy 1 centrali obsługującej minimum 1000 portów linii wewnętrznych analogowych z
funkcją CLIP FSK”. Centrala jak wynika z oświadczenia pełnomocnika Przystępującego,
będącego przedstawicielem firmy PLATAN została przygotowana specjalnie na potrzeby
niniejszego postępowania przetargowego i nie jest ona dostępna do sprzedaży seryjnej,
jednakże taki produkt faktycznie istnieje. Powyższa okoliczność znajduje także potwierdzenie
w
przedłożonej przez Przystępującego Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (dalej: DTR)
centrali.
W konsekwencji ustalenia, iż zaoferowany przez Przystępującego produkt istnieje nie
sposób uznać, iż Przystępujący przedstawił Zamawiającemu w postępowaniu jakiegokolwiek
informacje wprowadzające w błąd i mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez niego w p
ostępowaniu. W konsekwencji skład orzekający Izby stwierdził, iż zarzut
dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 1567/18
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp wskazać
należy, iż zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem l
ub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest
wystąpienie dwóch elementów w działaniu wykonawcy: czyn musi być niezgodny z prawem
lub dobrymi obyczaja
mi oraz musi on naruszać lub zagrażać interesowi innego przedsiębiorcy
lub klienta.
Jak już wyżej wskazano Przystępujący zaoferował urządzenie dostępne w ofercie
producenta
– firmy PLATAN oraz urządzenie zgodne z wymaganiem Zamawiającego, aby
dostarczyć 1 centralę obsługującą minimum 1000 portów linii wewnętrznych analogowych z
funkcją CLIP FSK. W związku z powyższym powyższe działanie, nie wypełniało przesłanki
określonej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj. nie było działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami,
obowiązującymi w praktyce gospodarczej i jednocześnie nie zagrażało interesowi nie tylko
innych przedsiębiorców ale przede wszystkim Zamawiającemu.
Uwzględniając powyższe ustalenia Izba stwierdziła, iż niezasadny okazał się również
zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie zaoferowania
dwóch połączonych centrali.
Izba za zasadny uznała natomiast zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp w związku z brakiem określenia przez Przystępującego wszystkich elementów
wchodzących w skład zestawu.
Izba ustaliła:
Zamawiający wymagał, aby w załącznik 10B do SIWZ stanowiącym Formularz cenowy
(„B”) w 11 kolumnie tabeli wykonawcy podali: „Producenta, nazwę własną, numer katalogowy,
należy wpisać wszystkie numery katalogowe zaoferowanego produktu”. Pod tabelą z
adnotacją „UWAGA” znajdowała się informacja, iż należy rozpisać i ująć wszystkie niezbędne
elementy wchodzące w skład kompletu.
Przystępujący w kolumnie 11 wpisał: producenta, tj. firmę PLATAN oraz nazwę własną:
PABX Server Libra PRO.
Izba zważyła:
Wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy, w toku badania i oceny
ofert Z
amawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert,
przy czym niedopuszczalne jest pr
owadzenie między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji
Sygn. akt KIO 1567/18
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Podkreślić trzeba, że z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania
wyko
nawca oferuje, tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem
wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści
oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania
z
amówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po
upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie
ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia Zamawiającego
aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane
rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień
publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego
powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia
oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SIWZ.
Skład orzekający stwierdził, iż wbrew wymaganiom SIWZ Przystępujący nie podał w
ofercie wszystkich informacji o oferowanym
rozwiązaniu, istotnych dla oceny jego zgodności
z SIWZ. Nie sposób zgodzić się ponadto ze stanowiskiem Przystępującego, że nie miał
obowiązku podania takich informacji w ofercie z uwagi na okoliczność, iż producent centrali -
firma PLATAN nie stosuje numeracji kart katalogowych.
Skoro Zamawiający żądał podania w
ofercie nazwy producenta,
nazwy własnej oraz numerów katalogowych, to oczywiste jest, że
oczekiwał danych identyfikujących i konkretyzujących wszystkie oferowane urządzenia, w celu
uzyskania informacji pozwalających na dokonanie weryfikacji urządzenia pod kątem jego
zgodności z SIWZ. Ponadto wskazać należy, iż Zamawiający nie oczekiwał podania numeru
karty katalogowej lecz numeru katalogowego, czyli unikalnego numeru przypisanego do
konkretnego produktu, który pozwala na jednoznaczną identyfikację produktu, a także
każdego wariantu. Jak bowiem słusznie zauważył Odwołujący każde urządzenie składa się z
wielu modułów, elementów, które pozwalają na różne jego konfiguracje, nie zawsze zgodne z
wymogami SIWZ.
Ponadto wskazać należy, iż nawet gdyby uznać, że rzeczywiście firma
PLATAN
nie stosuje numerycznego oznaczenia towarów, to jak wskazywał Odwołujący
stosuje ona oznaczenia sprzętu umożliwiające jego jednoznaczną identyfikację. Zauważyć
ponadto należy, iż Zamawiający oczekiwał również rozpisania i ujęcia w kolumnie wszystkich
niezbędnych elementów wchodzących w skład kompletu. Przystępujący jak już wyżej
wskazano podał w tej kolumnie jedynie nazwę producenta i nazwę własną produktu.
Izba nie podzieliła również stanowiska Przystępującego, że z uwagi na fakt, iż oferowany
produkt jest stworzony specjalnie na potrzeby tego postępowania i nie posiada on swojej karty
katalogowej,
to powyższe wpłynęło na brak możliwości podania numerów katalogowych.
Wskazać po pierwsze należy, że jakkolwiek SIWZ nie zabraniała zaoferowania rozwiązań
Sygn. akt KIO 1567/18
dedykowanych, to po pierwsze, informacja o tym powinna znaleźć się w treści oferty, po drugie
natomiast
Odwołujący miał obowiązek rozpisania wszystkich niezbędnych elementów które
wchodzą w skład kompletu. Brak podania powyższych elementów i brak szczegółowego
opisania
części z których zbudowana będzie centrala umożliwiałoby Przystępującemu
dowolną konfigurację sprzętu już po terminie składania ofert, a więc w czasie kiedy oferty
innych wykonawców są jawne.
Tym samym Izba uznała, iż zarzut Odwołującego w tym zakresie zasługiwał na
uwzględnienie.
Izba za zasadny uznała również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku
z niezłożeniem przez Przystępującego załącznika 1C wraz z ofertą.
Wskazać należy, iż Zamawiający w rozdziale IX w punkcie 5 zawarł wykaz pozostałych
dokumentów, jakie wykonawcy muszą (podkreśl. Izby) dostarczyć w złożonych ofertach.
Zgodnie z
punktem 5.1. SIWZ miał to być zaakceptowany formularz szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 i uzupełniony : załącznik nr 1 a), załącznik nr 1 b),
załącznik nr 1 c) do SIWZ).
W rozdziale XVI pkt 5 Zamawiający wskazał, iż oferta powinna zawierać wszystkie
wymagane dokumenty, oświadczenia, załączniki i inne dokumenty, o których mowa w treści
niniejszej specyfikacji
Izba stwierdziła, iż w przywołanym postanowieniu SIWZ Zamawiający nałożył na
wykonawców obowiązek złożenia wraz z ofertą załączników 1a, 1b oraz 1c tj. załączników
umożliwiających wykazanie spełniania przez oferowane urządzenie wymogów technicznych w
tym tych szczegółowo określonych w załączniku 1C, pozwalających na dokonanie stosownej
weryfikacji oferowanej centrali telefon
icznej względem wymagań Zamawiającego. Nie było
sporne między stronami, że Przystępujący nie złożył w ofercie powyższego dokumentu.
Istotnym także okazał się fakt, że Przystępujący w żadnym miejscu swej oferty nie ujawnił
Zamawiającemu informacji na temat danych objętych tym załącznikiem.
W tak ustalonym stanie faktycznym,
Izba uznała, iż załącznik 1c nie podlegał
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten stanowi, iż jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Izba uznała, iż załącznik 1c, w tym stanie faktycznym i na gruncie konkretnych
Sygn. akt KIO 1567/18
postanowień SIWZ nie mógł zostać zakwalifikowany jako dokument potwierdzający spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba
uznała, że dokumenty żądane przez Zamawiającego w pkt 5 ppkt 5.1. SIWZ, na tle
tak sformułowanych postanowień specyfikacji nie służyły jedynie potwierdzeniu spełniania
przez zaoferowany przedmiot
wymagań Zamawiającego. Dokumenty te (załącznik 1a, 1b oraz
1c)
indywidualizowały przedmiot oferty, określając zakres zobowiązania oferenta. Nie można
było ich zatem kwalifikować jedynie jako dokumenty "potwierdzające", że przedmiot oferty
spełnia określone wymagania w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. W tej konkretnej sprawie
dokumenty te stanowiły ofertę sensu stricte, wyznaczając jej ścisłą merytoryczną treść i
dookreślającą przedmiot zobowiązania oferenta. Podkreślenia wymagało także, że
Za
mawiający, oczekiwał ujawnienia zakresu zobowiązania wykonawcy już na etapie
ofertowania. Zamawiający oczekiwał bowiem złożenia tych dokumentów już w ofercie, a nie
dopiero w odpowiedzi na wezwanie kierowane w trybie art. 2
6 ust. 1 Pzp. Zamawiający
wyraźnie wskazał, że wraz z ofertą załączniki muszą zostać złożone. Powyższe
uniemożliwiało Zamawiającemu zakwalifikowanie tych dokumentów jako podpadających pod
dyspozycję art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp i w konsekwencji skierowanie do Przystępującego
wezwania do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W tej sytuacji
przyjęcie dozwolenia możliwości wezwania Przystępującego w trybie art.
26 ust. 3 Pzp
do uzupełnienia treści oferty poprzez dołączenie do oferty brakującego
załącznika 1c oznaczałoby przyzwolenie na manipulowanie treścią oferty w zakresie
oferowanego urządzenia po terminie składania ofert. Przystępujący miałby bowiem pełną
swobodę w określeniu, co tak de facto oferuje Zamawiającemu. Powyższe jest istotne również
z uwagi na fakt, iż Przystępujący w załączniku 10B nie podał Zamawiającemu żadnych
informacji co do konfiguracji centrali, czy też z jakich elementów składowych się składa. W tej
sytuacji konstruowanie przedmiotu oferty przez
Przystępującego odbywałoby się już przy
pełnej znajomości ofert konkurencyjnych, co naruszałoby zasadę równego traktowania
wykonawców wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp, a także zakaz modyfikacji ofert po terminie ich
składania, wynikający z art. 87 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, że braki w ofercie Przystępującego nie podlegały- jako
stanowiące treść oferty uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Takie działanie
Zamawiającego godziło w zasadę równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego Zamawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z postanowieniem zawartym
w rozdziale IX, pkt 5 ppkt 5.1 SIWZ oraz ppkt 5.2.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 sentencji.
Sygn. akt KIO 1567/18
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1946/18 z dnia 2018-10-15
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18 z dnia 2018-10-08
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
