rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-21
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-21
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1524/18
KIO 1524/18
KIO 1528/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Anna Osiecka, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Anna Osiecka, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Egida IT Solutions spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i OPTeam spółka akcyjna w Jasionce (sygn. akt KIO
1524/18) oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Maxto
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Modlniczce i CEZAR
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt KIO 1528/18)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Prokuraturę Krajową w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Maxto spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Modlniczce i CEZAR spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1524/18 po stronie zamawiającego
oraz
przy udziale wykonawcy KONCEPT
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1524/18, KIO
1528/18
po stronie zamawiającego
oraz
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SUNTAR
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowie, IMMITIS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Bydgoszczy, Towarzystwo Handlowe Alplast spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Niekaninie, zgłaszających przystąpienia do
postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1524/18, KIO 1528/18 po stronie
za
mawiającego
oraz
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Egida
IT
Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i OPTeam spółka
akcyjna w Jasionce,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 1528/18 po stronie
odwołującego
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Egida IT Solutions spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i OPTeam spółka akcyjna w Jasionce (sygn. akt KIO
1524/18) oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Maxto
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Modlniczce i CEZAR
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (sygn. akt KIO 1528/18)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Prokuraturę Krajową w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Maxto spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Modlniczce i CEZAR spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1524/18 po stronie zamawiającego
oraz
przy udziale wykonawcy KONCEPT
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1524/18, KIO
1528/18
po stronie zamawiającego
oraz
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SUNTAR
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowie, IMMITIS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Bydgoszczy, Towarzystwo Handlowe Alplast spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Niekaninie, zgłaszających przystąpienia do
postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1524/18, KIO 1528/18 po stronie
za
mawiającego
oraz
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Egida
IT
Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i OPTeam spółka
akcyjna w Jasionce,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 1528/18 po stronie
odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu – Prokuraturze Krajowej
w Warszawie
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz
odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych oferty wykonawcy KONCEPT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Warszawie oraz oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Maxto spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Modlniczce
i
CEZAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.
Pozostałe zarzuty oddala.
2. Kosztami postępowania sygn. akt KIO 1524/18 obciąża wykonawcę KONCEPT spółka
z o
graniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Maxto spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
w Modlniczce
i CEZAR
spółka
z ograniczoną
odpowiedzialnością
w Warszawie i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Egida IT Solutions spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i OPTeam spółka akcyjna w Jasionce, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy KONCEPT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie
kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych, zero groszy), oraz od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Maxto spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Modlniczce i CEZAR spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć
tysięcy złotych, zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Egida IT Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
i
OPTeam spółka akcyjna w Jasionce – łącznie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
3
. Kosztami postępowania sygn. akt KIO 1528/18 obciąża wykonawcę KONCEPT spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Maxto spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa w Modlniczce i CEZAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie
, tytułem wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od wykonawcy KONCEPT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Maxto spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Modlniczce
i CEZAR
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1524/18, KIO 1528/18
U z a s a d n i e n i e
I. Prokuratura Krajowa w Warszawie
(zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego pn. pn. >>Zakup drukarek, urządzeń
wielofunkcyjnych i
skanerów w ramach projektu „Rozwój Systemu Digitalizacji Akt
Postępowań Przygotowawczych (iSDA)”, współfinansowanego ze środków Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa - znak
sprawy: PK XF 261.11.2018<<.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579
z
późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 1524/18:
W dniu 2 sierpnia 2018 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Egida IT Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i
OPTeam spółka akcyjna w Jasionce (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym
zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art.
89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Koncept Sp. z o.o. (ewentualnie zaniechanie wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych wskutek zapewnienia w ofercie,
że zaoferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego podczas gdy
w
rzeczywistości wymaganych cech, parametrów, funkcji nie posiadają, co uwzględniając
graniczny charakter parametrów kwestionowanych ma wpływ na podstawę odrzucenia
oferty),
Odwołujący podnosił, że decyzją wykonawcy wraz ze wszystkimi konsekwencjami,
było zaoferowanie i wycena w ofercie konkretnego produktu zidentyfikowanego w ofercie
producenta, która to decyzja jest ostateczna i nie może być modyfikowana po terminie
składania ofert. Jak wynika z treści złożonej przez wykonawcę Koncept oferty, oferuje on
urządzenia wyspecyfikowane jednoznacznie z użyciem nazwy modelu i producenta jako:
skaner format A4 - Skaner fi-7240, producent
– FUJITSU, przeznaczenie urządzenia -
skanowanie dokumentów o rożnych formatach i gramaturach bez konieczności ich
wcześniejszej segregacji. Wykonawca Koncept zaoferował również skaner formatu A3 –
skaner fi-7700, producent
– FUJITSU.
Odwołujący podnosił, że na rynku dostępne są skanery: fi-7240 oraz fi-7700, jednak
nie są to urządzenia wyprodukowane przez firmę Fujitsu, jak wskazuje wykonawca Koncept,
ale urządzenia wyprodukowane przez innego producenta - japońską firmę specjalizującą się
w produkcji tego typu asortymentu - PFU Limited http://www.pfultd.com/ z sied
zibą główną
w Kahoku, prefektura Ishikawa, Japonia. PFU Limited stanowi samodzielny podmiot
i wprowadza skanery fi-7240 oraz fi-7700 do obrotu m.in. na terenie Unii Europejskiej i Polski
oraz świadczy ich serwis na własną odpowiedzialność i ryzyko.
Odwołujący zauważał, że to właśnie PFU Limited, jako producent zaoferowanych skanerów,
jest wystawcą deklaracji zgodności CE (w odróżnieniu od innych urządzeń oferowanych na
naszym rynku z logo Fujitsu np. komputerów PC, notebooków, serwerów itd., które wszystkie
posiadają deklaracje CE firmy Fujitsu), zaś oznakowanie takie stanowiło wymóg
Zamawiającego określony w Załączniku nr 3 do OPZ. Co również istotne w ocenie
Odwołującego, PFU Limited prowadzi działalność w oparciu o samodzielnie pozyskane
certyfikacje jako
ściowe IS09001 oraz IS014001. Odwołujący podnosił ponadto, iż nazwa
producenta skanerów - PFU Limited jest wyraźnie wyspecyfikowana na opakowaniach obu
skanerów, samych urządzeniach, oraz jedynych publicznie dostępnych instrukcjach
użytkownika tych produktów.
Odwołującemu nie są znane skanery fi-7240 oraz fi-7700 wyprodukowane przez firmę
Fujitsu. Według najlepszej wiedzy Odwołującego firma Fujitsu oferuje jedynie swoim klientom
skanery wyprodukowane przez PFU Limited ewentualnie mając status ich resellera
(dystrybutora). Nawet publicznie dostępna na stronach internetowych firmy Fujitsu
dokumentacja, wskazuje jako producenta urządzeń fi-7240 oraz fi-7700 właśnie firmę PFU
Limited, zaś dostępne tam Podręczniki Operatora (Operator's Guide) obu skanerów w istocie
odsyłają wprost (stanowią tzw. linki) do dokumentów znajdujących się na stronach
internetowych firmy PFU Limited, gdzie na stronach nr 4 przytoczonych dokumentów
zawierają informację: Manufacturer (ang. producent, wytwórca) - PFU Limited.
W konsek
wencji, zdaniem Odwołującego, oferta wykonawcy Koncept jest niezgodna
z
SIWZ i uniemożliwia Zamawiającemu jednoznaczne rozstrzygnięcie, bez dodatkowych
informacji i ustaleń z wykonawcą (których dokumentacja postępowania nie zawiera, co
potwierdza, że nie miało to miejsca), jakie i czyjej produkcji skanery oferuje oraz czy
oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom minimalnym.
W ocenie Odwołującego, wprowadzenie danych ostatecznie identyfikujących konkretne
zaoferowane skanery na obecnym etapie postępowania, powodowałoby niedopuszczalną
zmianę treści oferty po upływie terminu jej składania. Na skutek bowiem ewentualnego
wezwania Zamawiającego do złożenia przez wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1
Prawa zamówień publicznych, w wyniku tychże, nie mogłoby, na co wyraźnie wskazuje art.
87 Prawa zamówień publicznych dojść do jakiejkolwiek zmiany treści samej oferty i
przedmiotu świadczenia. Ponadto ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera zamknięty
katalog podstaw prawnych do dokonywania poprawienia omyłek, zaś jedną z nich ustawa
określa jako oczywistą omyłkę pisarską.
Poza powyższym zarzutem wadliwego zidentyfikowania producenta urządzeń,
z
ostrożności Odwołujący wskazywał, że nawet skaner format A4 - PFU Limited fi-7240 nie
spełnia wymagań minimalnych Zamawiającego określonych w Załączniku nr 3 do OPZ, w
tym wymagania najbardziej istotnego dla Zamawiającego z punktu widzenia użytkowania
skanera i określonego na pierwszej pozycji listy wymagań w wierszu POS23-SKA-A3-01 -
Przeznaczenie urządzenia, tj. spełnienie zapisu: „Skanowanie dokumentów o różnych
formatach i gramaturach bez konieczności ich wcześniejszej segregacji". Należy nadmienić,
iż wykonawca Koncept potwierdził spełnienie tego warunku w złożonej ofercie.
Zgodnie z dokumentem PFU Limited Opera
tor's Guide (Instrukcja Użytkownika),
skaner fi-
7240, wymaga wcześniejszej segregacji dokumentów w zależności od ich formatu.
Na stronie nr 56 tego dokumentu -
Skanowanie dokumentów różnych typów i rozmiarów
wyróżniono i podkreślono informację, iż w przypadku skanowania dokumentów o różnej
szerokości, dokumenty mniejsze mogą zostać pobrane z przekosem (przekrzywione) lub nie
zostać w ogóle pobrane przez podajnik. W takim wypadku, producent nakazuje je podzielić
ze względu na szerokość i skanować w odrębnych wkładach. Po szczegóły producent
kieruje do innego działu tego dokumentu: Warunki dla skanowania wkładów mieszanych.
Dział ten rozpoczyna się na str. 47 rzeczonego dokumentu, zaś na str.48 przedstawiona
została tabela osiągalnych dla urządzenia kombinacji i zakresów formatów dokumentów.
Zgodnie z informacjami tam zawartymi, skaner fi-
7240 wymaga przykładowo segregacji
dokumentów o szerokości formatów A4/A5 (210 mm) przeznaczonych do skanowania razem
z dokumentami o
szerokości formatów A5/A6 (149 mm) czy też dokumentami o szerokości
formatu B5 (182mm). W tym miejscu należy wyraźnie zaznaczyć, iż dokumenty zarówno
formatu A4, jak i
A5, B5 czy A6 są najbardziej popularnymi i najczęściej stosowanymi
formatami dokumentów biurowych, a ponadto znajdują się w katalogu formatów, których
obsługi Zamawiający wymagał w wierszu POS23-SKA-A4-15 - Obsługiwane formaty, gdzie
postawił warunek: „Minimum w zakresie A4, A5, A6, B5”.
Reasumując, w ocenie Odwołującego, skaner format A4 - PFU Limited fi-7240 nie
spełnia wymagań SIWZ co winno skutkować odrzuceniem oferty.
Dodatkowo Odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 17 Prawa zamówień
publicznych wykonawca winien być dodatkowo wykluczony z powodu podania w powyższym
zakresie w ofercie informacji nieprawdziwych. Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 17 Prawa
zamówień publicznych wykluczeniu obligatoryjnie podlega wykonawca, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mamy do czynienia z danymi które stanowią
jednocześnie treść oferty i potwierdzają parametry wymagane przez Zamawiającego (art 24
ust 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych) - niespełnienie kwestionowanych wymagań
skutkowałoby odrzuceniem oferty z uwagi na graniczny charakter parametrów. Odnośnie art.
24 ust 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych sankcjonuje się przepisem już przypadek
podania informacji wprowadzających w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, co
oznacza, że tym bardziej sankcji podlega wykonawca który podaje takie dane świadomie i
celowo;
2.
art. 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Suntar (ewentualnie zaniechanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych wskutek zapewnienia w ofercie że zaoferowane
urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego podczas gdy w rzeczywistości
wymaganych cech, parametrów, funkcji nie posiadają, co uwzględniając graniczny charakter
parametrów kwestionowanych ma wpływ na podstawę odrzucenia oferty). Odwołujący
podnosił, że oferta Konsorcjum Suntar jest zbieżna z ofertami Konsorcjum Maxto i
wykonawcy Koncept, w
konsekwencji oferta Konsorcjum Suntar również powinna być
odrzucona, a wykonawca wykluczony z postępowania;
3.
art. 24 ust 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum
Suntar, który pomimo wezwania do uzupełnienia JEDZ oświadczenia tego
skutecznie nie uzupełnił w wyznaczonym terminie, a tym samym, nie wykazał braku podstaw
wykluczenia z Postępowania oraz naruszenie art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych
poprzez nieuprawnione powtórzenie przez Zamawiającego czynności wezwania do
uzupełnienia oświadczenia JEDZ;
4. art. 89 us
t 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Maxto (ewentualnie zaniechanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych wskutek zapewnienia w ofercie że zaoferowane
urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego podczas gdy w rzeczywistości
wymaganych cech, parametrów, funkcji nie posiadają, co uwzględniając graniczny charakter
parametrów kwestionowanych ma wpływ na podstawę odrzucenia oferty).
Odwołujący podnosił, że Konsorcjum Maxto zaoferowało urządzenia wielofunkcyjne
MX421ade HV SPR (36S0446), których producentem jest Lexmark. Zdaniem Odwołującego,
wykonawca dla przedstawionego urządzenia potwierdził spełniania wszystkich wymagań
SIWZ, podczas gdy urządzenia te nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego.
Odwołujący wyjaśniał, że producent Lexmark na swoich stronach internetowych informuje, iż
produkt MX421ade oznacza w szczególności: MX421 - model urządzenia należący do serii
urządzeń MX420 ( a dziś jedyny model z tej serii); litera „a" - urządzenie z faksem
analogowym; -
litera „d" - urządzenie z funkcją druku dwustronnego; litera „e" - urządzenie z
funkcją interfejsu e-Task ( urządzenie z ekranem dotykowym). Kolejne dodatkowe
oznaczenia użyte przez wykonawcę oznaczają: HV SPR- Hardware Service Provider
(urządzenie objęte działaniami i umową Dostawcy Usług Serwisowych); 36S0446 - numer
katalogowy urządzenia. Odwołujący wskazywał, że producent Lexmark publicznie
udostępnia na swoich stronach internetowych: oficjalne Podręczniki użytkownika urządzenia
wielofunkcyjnego MX421ade; dostępne zarówno w języku angielskim (oryginał)
http://support.lexmark.com/index?page=content&id=PU80021&actp=PUBS&locale=en&userl
ocale=E N US&productCode=LEXMARK MX421&segment=SUPPORT jak i zlokalizowane
w
języku
polskim
http://support.lexmark.com/index?page=content&id=PU80021&actp=PUBS&locale=pl&userl
ocale=PL PL&productCode=LEXMARK MX421&segment=SUPPORT; oficjalne ulotki
produktowe (broszury) tego urządzenia; dostępne zarówno w oryginale w j. angielskim dla
produktu na rynek Stanów Zjednoczonych http://media.lexmark.com/www/idml/assets/asset
9721/media/master/pdfs/low.pdf jak i wersje o identycznej treści zlokalizowane w zależności
od
miejsca
kierowania
produktu
np.
na
rynek
Wysp
Brytyjskich
http://kdr.lexm
ark.com/media/fgtUH?lang=en GB&format=low. czy też na rynek francuski
http://media.lexmark.com/www/idml/assets/asset 9721/media/master/pdfs/low.pdf: brak na
dzień wniesienia odwołania wersji zlokalizowanej w języku polskim; oficjalną specyfikację
techniczn
ą tego urządzenia; dostępne zarówno w oryginale w j. angielskim dla produktu na
rynek Stanów Zjednoczonych https://www.lexmark.com/en us/printer/11843/Lexmark-
MX421ade, jak i wersie zlokalizowane o identycznej treści w zależności od miejsca
kierowania produktu np. na rynek Wysp Brytyjskich https://www.lexmark.com/en
gb/printer/11843/Lexmark-
MX421ade czy też na rynek francuski https://www.lexmark.com/fr
fr/printer/11843/Lexmark-
MX421ade; na dzień wniesienia odwołania istnieje jeszcze nie do
końca zlokalizowana i przetłumaczona polska wersja językowa https://www.lexmark.com/pl
pl/printer/11843/Lexmark-MX421ade.
Wszystkie wymienione wyżej dokumenty wskazują według Odwołującego, że istnieje
jedno i tylko jedno urządzenie Lexmark MX421ade o ściśle zdefiniowanych parametrach
użytkowych i funkcjonalnych. Urządzenie to, w zależności od miejsca kierowania produktu
(rynek zbytu), może występować natomiast w opcji dostosowanej do lokalnego zasilania i
być wyposażone we właściwe kable zasilające - identyfikacja po tzw. Numerze katalogowym
produktu -
co stanowi jedyną dostępną opcję wyposażenia urządzenia.
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący wywodził, iż producent Lexmark na str. 33
Podręcznika użytkownika wskazuje, iż urządzenie wielofunkcyjne Lexmark MX421ade jest
wyposażone w moduł druku dwustronnego obsługujący papier o gramaturze do 90 g/m2.
Z kolei na str. 46-
47 tegoż dokumentu producent prezentuje informacje, iż urządzenie to
wyposażone jest w jedno złącze RJ11 (Line) oraz nie posiada złącza RJ11 (Tel). Ponadto,
w oryginalnej oficjalnej dokumentacji technicznej oraz ulotce produktowej, producent podaje
informację, iż urządzenie wyposażone jest w podajnik na 250 arkuszy na papier o
gramaturze 75 gms (z ang. Grams per Square Meter - g/m2) oraz podajnik uniwersalny na
100 arkuszy papieru o gramaturze 75 gms. O znaczeniu gramatury papieru dla poprawnej
pracy urządzenia, producent Lexmark przekonuje niezależnie w innym oficjalnym
dokumencie Paper and Specialty Media Guide -
Przewodnik po papierze i nośnikach
specjalny
ch, gdzie m.in. na str. nr 7 wyraźnie rozgranicza papier o gramaturze 75 g/m2 od
papieru o gramaturze 80 g/m2 https://publications.lexmark.com/publications/lexmark
hardware/Paper and Specialty Media Guide /pdf/Paper and Specialty Media Guide en.pdf,
oraz g
dzie na stronie nr. 73 wskazuje ponownie i w sposób nie budzący żadnych
wątpliwości, iż urządzenie MX421 obsługuje druk dwustronny dla papieru o grubości 90
g/m2.
Odwołujący zauważał, że Zamawiający żądał odpowiednio (zgodnie z Załącznikiem
nr 2 do OPZ)
dostawy urządzenia wyposażonego w moduł dwustronny z obsługą papieru
o
większej gramaturze 60-120 g/m2 - identyfikator wymagania: POS23-WFU-SP-33,
wyposażonego w 2 złącza RJ11 (Line/Tel) - identyfikator wymagania: POS23-WFU-SP-23
oraz wyposażonego w podajnik na 250 arkuszy 80 g/m2 oraz podajnik uniwersalny na 100
arkuszy papieru o gramaturze 80 g/m2 - identyfikator wymagania: POS23-WFU-SP- 31.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie dopuścił możliwości
dostawy urządzeń wyposażonych w mniejsze podajniki papieru niż wymienione w SIWZ
(papier 80g/m2 jest grubszy od papieru 75g/m2 i zajmuje więcej miejsca w podajniku),
wyposażonych w moduł dwustronny o mniejszej gramaturze papieru niż 120 g/m2 oraz
wyposażonych wyłącznie w rozwiązanie komunikacyjne - jedno złącze RJ11 (Line). Nie
dopuścił również ewentualnej możliwości realizacji drugiego złącza RJ11 w postaci
dodatkowego elementu np. urządzenia, okablowania itp. mogącego powodować dodatkowe
komplikacje podczas jego użytkowania. O tym, iż wykonawca w rzeczywistości nie oferuje
takiego komponentu świadczy również treść jego oferty, gdyż w żadnym jej miejscu nie
został on wymieniony.
Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 17 Prawa
zamówień publicznych wykonawca winien być wykluczony z powodu podania informacji
nieprawdziwych. Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych wykluczeniu
obligatoryjnie podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Mamy do czynienia z danymi które stanowią jednocześnie treść oferty i potwierdzają
parametry wymagane przez Zamawiającego (art 24 ust 1 pkt 17 Prawa zamówień
publicznych) -
niespełnienie kwestionowanych wymagań skutkowałoby odrzuceniem oferty z
uwagi na graniczny charakter parametrów. Odnośnie art. 24 ust 1 pkt 17 Prawa zamówień
publicznych sankcjonuje się przepisem już przypadek podania informacji wprowadzających
w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, co oznacza, że tym bardziej sankcji
podlega wykonawca który podaje takie dane świadomie i celowo.
W zakresie podstawy do odrzucenia oferty konsorcjum Maxto z postępowania na
podstawie
art. 89 ust. pkt 7b Prawa zamówień publicznych, Odwołujący podnosił, że jak
wynika z treści oferty wykonawcy, wymagane w postępowaniu wadium w kwocie 450 000 zł
zostało wniesione w formie gwarancji bankowej wadialnej wystawionej przez MBank,
gwarancja bank
owa nr 02400ZTG18UE. Zdaniem Odwołującego, gwarancja wadialna
została wystawiona na zlecenie Cezar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i
zabezpiecza ofertę wyłącznie tego wykonawcy. Gwarant wystawiając powyższą gwarancję
nie zabezpieczał oferty konsorcjum z jakimkolwiek innym podmiotem niż wykonawca, jakim
był zgodnie z tym dokumentem Cezar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Gwarancja
wadialna nie tylko nie wymienia wszystkich członków konsorcjum, ale nie odnosi się do
jakiegokolwiek konsorcjum.
Odwołujący wywodził, że szczególnego znaczenia nabiera charakter gwarancji
wadialnej bezwarunkowej na pierwsze żądanie jako zobowiązania abstrakcyjnego gwaranta,
co powoduje, że sam ten dokument, z pominięciem stosunku podstawowego czyli zlecenia
jego wy
stawienia, jest podstawą zobowiązania gwaranta wobec beneficjenta.
Odwołujący podkreślał, że w związku z rozbieżnościami w orzecznictwie w zakresie
skuteczności takiego wadium, szczególnego znaczenia nabiera wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 15 lutego 2018 r.
sygn. akt IV CSK 86/17. Sąd Najwyższy uznał co prawda
dopuszczalność wystawienia gwarancji w której treści nie zostaną wymienieni jako
zobowiązani wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o dzielenie zamówienia jednak
pod następującymi warunkami: gwarancja wadialna zostanie wystawiona po zawiązaniu
konsorcjum oraz gwarancja wadialna zostanie wystawiona na pełnomocnika wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podkreślał, że, jak wynika ze złożonego wraz z ofertą pełnomocnictwa
konsorcjalnego (s. 5-
6 oferty), pełnomocnikiem konsorcjum jest Maxto. Co jednak
istotniejsze zgodnie z pełnomocnictwem konsorcjalnym (s. 6 lit e) to lider, czyli Maxto, a nie
Cezar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością był podmiotem który był upoważniony i
zobowiązany wnieść wadium w postępowaniu w imieniu konsorcjum, a także ewentualnie
przedłużać jego ważność.
Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego wskazują, że wadium, jakie wniosło
konsorcjum zostało wniesione w sposób nieprawidłowy a sanowanie wady w związku
z
charakterem wadium nie jest w toku postępowania możliwe co w konsekwencji winno
skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. pkt 7b Prawa zamówień
publicznych;
5.
naruszenie art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zakresie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego odrzuceniu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą
mającą wpływ na wynik Postępowania,
2.
odrzucenia oferty wykonawcy
Koncept z postępowania z powodów opisanych
w
odwołaniu,
3.
odrzucenia oferty Konsorcjum
Suntar z postępowania z powodów opisanych
w
odwołaniu,
4.
wykluczenia Konsorcjum
Suntar z postępowania z powodów opisanych w odwołaniu
5.
odrzucenia oferty Konsorcjum
Maxto z postępowania z powodów opisanych
w
odwołaniu,
6.
powtórzenia czynności oceny ofert w Postępowaniu z uwzględnieniem przyjętych
dla oceny kryteriów oceny ofert, co spowoduje wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 1528/18:
W dniu 2 sierpnia 2018 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Maxto spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
w Modlniczce i
CEZAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej:
Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych poprzez bezprawne i bezzasadne
zaniechanie odrzucenia oferty Konce
pt i oferty Konsorcjum Suntar pomimo, że ich treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Wykonawca Koncept i Konsorcjum Suntar zaoferowali takie same skanery - format
A4: skaner FUJITSU model fi-7240, format A3: skaner FUJITSU model fi-7700.
Zaoferowany przez Koncept, jak i Konsorcjum Suntar skaner formatu A4: skaner FUJITSU
model fi-
7240 nie spełnia obligatoryjnych wymagań załącznika nr 3 do OPZ (wersja
ostateczna z 13
czerwca 2018r.), m.in. co do braku konieczności segregacji dokumentów
o
różnych formatach i gramaturach przed skanowaniem. Oznacza to, że w ramach jednego
„wsadu", jednej partii dokumentów powinno być możliwe skanowanie np. formatów A4 i A6
bez uprzedniej ich segregacji. Konstrukcja skanerów zaoferowanych przez wykonawcę
Koncept i Konsorcjum Suntar wyklucza skanowanie wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego formatów bez ich wcześniejszej segregacji. Skanowanie np. formatów A4
i
A6 wymaga odrębnego ich skanowania, a w przypadku jednoczesnego skanowania
wymaga bezw
zględnie od operatora odpowiedniego posegregowania dokumentów na
podajniku przed jego rozpoczęciem. Rzecz w tym, że w przypadku, gdy prowadnice papieru
ułożone są do szerokości formatu A4, format A6, jeśli znajduje się przy prowadnicach
papieru (krawędzi prawej lub lewej) nie zostanie rozpoznany przez skaner, lub też nie
zostanie wykryte podwójne pobranie dokumentów - wymaganie „Rozpoznawanie
podwójnych pobrań". Te dwa formaty zostaną potraktowane jako jeden format/jedna kartka.
Oba przypadki stanowią znaczący problem dla użytkownika - powodując błąd skanowania
lub utratę treści bez wyświetlenia alertu dla użytkownika w zależności do której krawędzi
podajnika
przylegać będzie dokument A6). Dodatkowo, w momencie zeskanowania kartki
formatu A6, która „złączy" się z kartką innego formatu - skanery nie dadzą obrazu z dwóch
stron dokumentu A6 i jednocześnie dadzą niepełny obraz kartki z którą się ona złączy
(obraz
na arkuszu np.: A4 nie będzie czytelny). Zobaczymy tylko pierwszą jego stronę.
Więc funkcje poprawy jakości skanów nie zadziałają na „zagubionej" stronie - wymaganie
„Funkcje poprawi/ jakości skanów". Podczas skanowania wsadów mieszanych
zawierających jednocześnie dokumenty formatów A4 i A6 istnieje również bardzo duże
prawdopodobieństwo zniszczenia dokumentów. Gdy arkusze nie są odpowiednio
posegregowane, transportowe rolki skanera przekrzywiają dokumenty. W przypadku gdy
nie zadziała rozpoznawanie podwójnego pobrania tak jak opisane zostało to w przypadkach
powyżej, skaner nie zatrzyma pracy. Skutkować to będzie zgnieceniem dokumentów lub
nawet całkowitym ich zniszczeniem. Ponadto, w przypadku, gdy włożymy do
zaoferowanych przez Koncept i Konsorcjum Suntar
skanerów A4 papier o gramaturze w
przedziale 40 -
50 g/m2 (a wymagana jest przez Zamawiającego gramatura 40-400 g/m2)
skaner nie zawsze wykryje automatycznie wielkość dokumentu, co za tym idzie nie będą
spełnione funkcje poprawy jakości skanów takie jak: przycinanie automatyczne. Wobec
powyższego skanery te nie spełniają powyższych wymagań.
Podobnie także zaoferowany przez wykonawcę Koncept i Konsorcjum Suntar skaner
format A3: skaner FUJITSU model fi-
7700 nie spełnia wymagań załącznika nr 3 do OPZ
(wers
ja ostateczna z 13.06.2018r.). W przypadku, gdy włożymy do tego skanera papier
o gramaturze w przedziale 40 -
50 g/m2 (a wymagana jest przez Zamawiającego gramatura
40-
400 g/m2), skaner ten nie zawsze wykryje automatycznie wielkość dokumentu, co za
tym idz
ie nie będą spełnione funkcje poprawy jakości skanów takie jak: przycinanie
automatyczne.
W konsekwencji, oferta wykonawcy Koncept oraz oferta Konsorcjum Suntar powinny
zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych z powodu
sprzeczności ich treści ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zaniechanie
odrzucenia wskazanych ofert ze wskazanych powyżej powodów stanowi jednocześnie
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych;
2) art. 26 ust. 4 ustawy Prawa zam
ówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Koncept do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów;
z ostrożności
3) art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Koncept
do uzupełnienia dokumentów;
W ocenie Odwołującego, z dokumentów złożonych przez wykonawcę Koncept nie
wynika, w jakim zakresie wykonawca Koncept zrealizował samodzielnie dostawy i czy
w
ogóle je realizował. Ponadto, jeśli Koncept rzeczywiście realizował faktycznie jakąś część
dostaw, to nadal nie wiadomo,
czy zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie
przynajmniej 2 dostaw referencyjnych (w warunku wymagano wykonania 2
dostaw) wykonał
samodzielnie każdorazowo co najmniej dostawę 1000 szt. sprzętu komputerowego do co
najmniej 40
różnych lokalizacji. W wykazie dostaw Koncept podał informacje o
maksymalnym zakresie i wartości dostaw wykonanych wspólnie przez konsorcjum, którego
członkiem był Koncept. Innymi słowy podane informacje opisują całościowo zamówienia
wykonane łącznie przez członków konsorcjum, a nie rzeczywiście wykonane przez Koncept.
Tym samym podane informacje nie mogą być uznane za potwierdzające spełnienie warunku
udziału w postępowaniu przez wykonawcę Koncept. W konsekwencji, zdaniem
Odwołującego, wykaz dostaw złożony przez Koncept jest wadliwy, ponieważ wskazuje na
samodzielną realizację zamówienia przez tego Wykonawcę, czemu przeczą załączone do
wykazu poświadczenia/referencje wystawione na dwa podmioty - Koncept oraz ORTI B.
spółka komandytowa z siedzibą w Lublinie. Wykonawca Koncept przypisał wyłącznie sobie
realizację zamówienia w całości, co w świetle poglądów wyrażonych przez TSUE we
wspomnianym wyroku w sprawie Esaprojekt jest niedopuszczalne.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, zachodzi konieczność wezwania
wykonawc
y Koncept do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia konkretnego udziału
poszczególnych konsorcjantów w wykonaniu zamówień referencyjnych na które powołał się
ten Wykonawca (podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2018r. KIO
341/18), ewentua
lnie należy wezwać tego Wykonawcę do uzupełnienia wykazu dostaw wraz
z dokumentacji poświadczającymi należyte wykonanie zamówień. Zaniechanie wezwania do
złożenia przedmiotowych wyjaśnień stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych.
4)
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty wykonawcy
Koncept i Konsorcjum Suntar,
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Koncept i Konsorcjum Suntar,
4)
nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Koncept do złożenia wyjaśnień.
Do postępowań odwoławczych skutecznie zgłosili przystąpienia:
-
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Maxto spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Modlniczce i CEZAR spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Konsorcjum Maxto) - do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1524/18 po stronie zamawiającego,
-
wykonawca Koncept spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej:
wykonawca Koncept) -
do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1524/18, KIO
1528/18 po stronie zamawiającego
-
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Suntar spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tarnowie, IMMITIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Bydgoszczy, Towarzystwo Handlowe Alplast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa w Niekaninie (dalej: Konsorcjum Suntar) - do postępowań
odwoławczych o sygn. akt: KIO 1524/18, KIO 1528/18 po stronie zamawiającego,
-
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Egida IT Solutions spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i OPTeam spółka akcyjna w Jasionce (dalej:
Konsorcjum Egida)
– do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1528/18 po stronie
odwołującego.
Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w obu odwołaniach w całości.
Konsorcjum Maxto wniosło sprzeciw od uwzględnienia przez Zamawiającego
odwołania sygn. akt KIO 1524/18.
Wykonawca Koncept wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
obu
odwołań.
Konsorcjum Suntar nie wniosło sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego obu odwołań. W przypadku, gdyby zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum
Suntar były jedynymi zarzutami obu odwołań, oba postępowania odwoławcze zostałyby
umorzone przez
Izbę postanowieniem wydanym na podstawie art. 186 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych. W konsekwencji, wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez
Zamawiającego, wykonuje on, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądanym zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego Izba
nie nakazała w sentencji wyroku w sprawach sygn. akt KIO 1524/18, KIO 1528/18,
wydanego wobec wniesienia sprzeciwu przez wykonawcę Koncept i Konsorcjum Maxto
odrzucenia oferty Konsorcjum Suntar.
II. N
ie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Obu Odwołującym przysługuje prawo do wniesienia odwołań zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego zamówienia i mogą
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: oba odwołania zasługują na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący odrzucenia oferty wykonawcy Koncept na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówień publicznych jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ) ze względu na podanie niewłaściwej nazwy producenta (sygn. akt
KIO 1524/18) oraz ze względu na brak funkcjonalności odpowiadających wymaganiom
Zamawiającego (sygn. akt KIO 1524/18 i KIO 1528/18)
Izba ustaliła, co następuje:
1. Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę drukarek laserowych format A4, urządzeń
wielofunkcyjnych, skanerów formatu A4 oraz skanerów formatu A3. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, warunki i miejsca dostawy zawierają załączniki: Załącznik nr 1 do
OPZ -
SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Specyfikacja techniczna
drukarek laserowych, Załącznik nr 2 do OPZ - SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA Specyfikacja techniczna urządzeń wielofunkcyjnych, Załącznik nr 3 do OPZ-
SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Specyfikacja techniczna skanerów
oraz Załącznik nr 2 do SIWZ- Wzór umowy wraz z kolejnymi załącznikami. Przeznaczenie
urządzeń skanujących miało być, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, ,,skanowanie
dokumentów o rożnych formatach i gramaturach bez konieczności ich wcześniejszej
s
egregacji”.
2. Nie było sporne, że w ofercie należało podać nazwę oferowanego urządzenia oraz nazwę
producenta (zgodnie z odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 13 czerwca 2018r). Nie było
również sporne, że jako producenta zaoferowanych skanerów, wykonawca Koncept podał
,,Fujitsu”. Sporne było, kto jest producentem skanerów – czy Fujitsu, jak twierdził wykonawca
Koncept, czy PFU Limited, jak twierdził Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 1524/18.
4. W obu odwołaniach Odwołujący podnosili, że skanery zaoferowane przez wykonawcę
Koncept wymagają wstępnej segregacji dokumentów, co było niezgodne z wymaganiami
Zamawiającego. Według wykonawcy Koncept nie było to konieczne, na dowód czego do akt
załączył nośnik pamięci, z nagranymi filmami z pracy obu skanerów (pokazano, że skanery
skanują prawidłowo partię dokumentów o różnych formatach wyrównaną i ułożoną
centralnie) oraz
– dla porównania, reklamę urządzenia konkurencyjnego (skanuje
prawidłowo dokumenty o różnych formatach bez ich wyrównania, i centralnego ułożenia).
Ponadto wykonawca Koncept podnosił, że Zamawiający nie zdefiniował pojęcia
,,segregacja”, dlatego dokumenty mogą być wstępnie ułożone przed skanowaniem w
określony sposób.
5. Zarówno obaj Odwołujący, jak i wykonawca Koncept, przedkładali do akt wyciągi
z P
odręcznika użytkownika (Podręczniki, na które się powoływano, pochodziły z różnych dat,
niemniej jednak nie miało to znaczenia dla dalszych ustaleń, ponieważ nie stwierdzono, że
wersje Podręczników różniły się w sposób istotny w kwestiach, mających znaczenie dla
rozpatrywanej sprawy). Wynika ze złożonych wyciągów, że skanery zaoferowane przez
wykonawcę Koncept nie mogą skanować w tej samej partii (mieszanej): m.in. papieru
samokopiującego, dokumentów perforowanych, folii i kalki (strona 47 Podręcznika
użytkownika). Na stronie 48 Podręcznika wskazano, że niepodawanie dokumentów prosto
może powodować problemy, takie jak zakleszczenie papieru ,,albo wrażenie, że brakuje
części obrazu. Zaleca się gruntowne sprawdzenie dokumentów przed skanowaniem”. Na
tejże stronie, w tabeli, zaznaczono formaty możliwe do skanowania w jednej partii, w tabeli
uwidoczniono również formaty, które skanowane w ramach jednej partii mogą powodować
błędy - stąd zalecane jest dokładne sprawdzenie dokumentów przed skanowaniem Na
stronie 49
wskazano, że ,,B8 (portret) i A8 (portret) nie można skanować z papierem innego
rozmiaru”. Podczas skanowania mieszanej partii o różnych szerokościach niektóre mniejsze
dokumenty mogą być przekrzywione lub nie zostać podane do automatycznego podajnika
dok
umentów – w takim wypadku ,,oddziel dokumenty według ich szerokości i zeskanuj w
różnych partiach” (strona 56 Podręcznika użytkownika). Na rysunku obok przytoczonej
instrukcji pokazano konieczność ułożenia centralnego dla prawidłowego skanowania
dokumentów.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że producentem urządzenia
(co
wynikało chociażby deklaracji producenta oraz z Podręcznika użytkownika, na które to
dokumenty powoływał się sam wykonawca Koncept) jest PFU Limited, a nie Fujitsu.
Niemniej
jednak błędne podanie nazwy producenta nie przeszkodziło obu Odwołującym w
prawidłowej identyfikacji sprzętu i jego właściwości. W takiej sytuacji błędne podanie nazwy
producenta nie przesądza o konieczności odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ;
decyduje o tym brak cech skanerów oczekiwanych przez Zamawiającego, a w szczególności
– konieczność wstępnej segregacji dla zapewnienia prawidłowego skanowania.
Rzeczywiście, zasadniczo Zamawiający nie zdefiniował pojęcia ,,segregacja”, brak
też definicji legalnej tego terminu w odniesieniu do przygotowania dokumentów do
skanowania. Niemniej jednak dla oceny, czy zaoferowane przez wykonawcę Koncept
skanery spełniają wymagania Zamawiającego wystarczy potoczna, ogólna definicja
segregacji
– zgodnie z słownikiem PWN, segregacja to ,,dzielenie czegoś na grupy,
kategorie według wybranych cech” (
https://sjp.pwn.pl/slowniki/segregowanie.html
). Skoro
przeznaczeniem skanerów ma być ,,skanowanie dokumentów o rożnych formatach i
gramaturach bez konieczności ich wcześniejszej segregacji”, to oznacza to, że Zamawiający
oczekiwał urządzeń, dla prawidłowej pracy których nie jest konieczna jakakolwiek wstępna
ingerencja użytkownika w ułożenie dokumentów, ze względu na rozmiary papieru i jego
gramaturę. Tymczasem z Podręcznika użytkownika, na który powoływali się zarówno obaj
Odwołujący, jak i wykonawca Koncept, wynika wprost, że dla zapewnienia prawidłowości
skanowania mieszanej partii dokumentów (o różnych formatach) konieczne jest dokładne
sprawdzenie dokumentów przed skanowaniem; z Podręcznika wynika również, że w
przypadku niektórych formatów dokumentów konieczne jest rozdzielenie ich do osobnych
partii przeznaczonych do skanowania. W takich okolicznościach Izba stwierdziła, że skanery
zaoferowane przez wykonawcę Koncept nie odpowiadają treści SIWZ, ponieważ nie
umożliwiają ,,skanowania dokumentów o rożnych formatach i gramaturach bez konieczności
ich wcześniejszej segregacji”. W konsekwencji oferta wykonawcy Koncept podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, dlatego
orzeczono jak w sentencji.
Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Prawa zamówień publicznych jako niezgodnej z treścią SIWZ ze względu na brak
funkcjonalności odpowiadających wymaganiom Zamawiającego (sygn. akt KIO 1524/18)
Odwołujący podnosił, że Konsorcjum Maxto zaoferowało urządzenia wielofunkcyjne
MX421ade HV SPR (36S0446), których producentem jest Lexmark, a urządzenia te nie
odpowiadają wymaganiom Zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
1.
Zamawiający żądał (zgodnie z Załącznikiem nr 2 do OPZ) dostawy urządzenia
wyposażonego w moduł dwustronny z obsługą papieru o większej gramaturze 60-120
g/m2 - identyfikator wymagania: POS23-WFU-SP-
33, wyposażonego w dwa złącza RJ11
(Line/Tel) - identyfikator wymagania: POS23-WFU-SP-
23 oraz wyposażonego w podajnik
na 250 arkuszy 80 g/m2 oraz podajnik uniwersalny na 100 arkuszy papieru o gramaturze
80 g/m2 - identyfikator wymagania: POS23-WFU-SP- 31.
2.
Producent Lexmark na str. 33 Podręcznika użytkownika opisuje, że urządzenie
wielofunkcyjne Lexmark MX421ade jest wyposażone w moduł druku dwustronnego
obsługujący papier o gramaturze do 90 g/m2 i urządzenie to wyposażone jest w jedno
złącze RJ11 (Line) oraz nie posiada złącza RJ11 (Tel).
Okoliczność, że urządzenie zaoferowane przez Konsorcjum Maxto wyposażone jest
tylko w jedno złącze RJ11 zasadniczo nie była sporna. Konsorcjum Maxto jedynie na
rozprawie oświadczyło, że ,,można zaoferować dodatkowy kabel, czego Zamawiający nie
wykluczył” (zgodnie z protokołem rozprawy). Zaoferowanie ,,dodatkowego kabla” przez
Konsorcjum Maxto jednak, po pierwsze, nie wynikało z oferty Konsorcjum Maxto, po drugie –
nie wskazano w treści SIWZ, że spełnienie oczekiwań Zamawiającego co do dwóch złącz
RJ11 może być zaspokojone przez zaoferowanie takiego rozwiązania. Konsorcjum Maxto
nie podjęło żadnych prób dowodowych w celu wykazania powyższego. W piśmie z dnia 16
sierpnia 2018 r. Konsorcju
m Maxto podnosiło jedynie, że producent przewiduje
udoskonalenia i zmiany produktów, i w każdym czasie ,,ma prawo podjęć decyzję o
wyprodukowaniu urządzenia w dedykowanej konfiguracji”. Jednak w ofercie Konsorcjum
Maxto nie wskazało, że oferuje urządzenie zmodyfikowane w stosunku do standardowego
modelu, który został zidentyfikowany w treści oferty.
W konsekwencji, Izba stwierdziła, że oferta Konsorcjum Maxto nie odpowiada treści
SIWZ dlatego, że zaoferowano urządzenie posiadające tylko jedno złącze RJ11. Wobec
powyższego nakazano odrzucenie oferty Konsorcjum Maxto na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych.
Zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Koncept i Konsorcjum Max
to z postępowania z
powodu podania nieprawdziwych informacji (sygn. akt KIO 1524/18)
Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych, wykluczeniu
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlega wykonawca, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego, wykonawca Koncept
powinien zostać wykluczony przez Zamawiającego w związku z podaniem nieprawdziwych
informacji odnośnie nazwy producenta i właściwości urządzeń skanujących.
Izba nie zgodziła się z tak postawionym zarzutem. W świetle ustaleń, opisanych
w
uzasadnieniu powyżej, odnośnie podania nazwy producenta i właściwości skanerów,
rzeczywiście Izba doszła do wniosku, że wykonawca Koncept faktycznie podał błędnie
nazwę producenta i właściwości skanerów, jednak wynikało to z pozostawania wykonawcy
Koncept w mylnym przekonaniu co do tych okoliczności (okoliczności te były sporne i były
przedmiotem postępowania dowodowego przed Izbą). W ocenie składu orzekającego, skoro
w toku postępowania odwoławczego Izba doszła do wniosku, że oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu, jak niezgodna z SIWZ, nie musi to sku
tkować równoczesnym uznaniem, że
wykonawca podlega wykluczeniu z powodu podania nieprawdziwych informacji. Izba nie
dopatrzyła się powodów wykluczenia wykonawcy Koncept na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17
Prawa zamówień publicznych.
Analogiczna argumentac
ja odnosi się do zarzutu zaniechania wykluczenia
Konsorcjum Maxto z powodu podania nieprawdziwych informacji
– Izba zatem w tym
względzie również nie podzieliła stanowiska Odwołującego.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto z postępowania na
podstawie art. 89 ust. pkt 7b Prawa zamówień publicznych z powodu nieprawidłowego
wniesienia wadium (sygn. akt KIO 1524/18)
Jak wynika z treści oferty wykonawcy, wymagane w postępowaniu wadium w kwocie
450 000 zł zostało wniesione w formie gwarancji bankowej wadialnej wystawionej przez
MBank, gwarancja bankowa nr 02400ZTG18UE.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z treścią gwarancji wadialnej, gwarancja bankowa „została wystawiona na
zlecenie CEZAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Aspekt 42, 01-904 Warszawa
(dalej zwanej "Wykonawcą’') w celu zagwarantowania prawidłowego wykonania przez
Wykonawcę jego zobowiązań wynikających z warunków prowadzonego przez Państwa
postępowania w oparciu o Ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(dalej zwaną „Ustawą"), z terminem otwarcia ofert w dniu 29.06.2018r., którego przedmiotem
jest zakup drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych l skanerów w ramach projektu Rozwój
Systemu Digitalizacji Akt Postępowań Przygotowawczych (iSDA), współfinansowanego ze
środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu
Operacyjnego Cyfrowa Polska, znak sprawy PK XF 261.11.2018 (dalej zwanych Warunkami
Postępowania)”. Wysokość kwoty wadium została określona zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, prawidłowo również zidentyfikowano w treści gwarancji postępowanie o
udzielenie zamówienia. W tymże postępowaniu Cezar spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością nie złożyła oferty samodzielnie.
W ocenie składu orzekającego okoliczność, że w treści gwarancji bankowej
wymieniono tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, nie skutkuje uznaniem, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Taka konstatacja nie jest sprzeczna z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r.,
sygn. akt IV CSK 86/17. Sąd Najwyższy uznał za dopuszczalne wystawienie gwarancji
wadialnej, w
której treści nie zostaną wymienieni jako zobowiązani wszyscy wykonawcy
wspólnie ubiegający się o dzielenie zamówienia. W konsekwencji oferta wykonawcy nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. pkt 7b Prawa zamówień publicznych.
Zarzut odnoszący się do niewykazania posiadania przez wykonawcę Koncept
warunku doświadczenia zawodowego (sygn. akt KIO 1528/18)
Izba ustaliła, co następuje:
1.
Z
amawiający w rozdz. V pkt 4 SIWZ ustalił warunek udziału w postępowaniu
odnośnie posiadania doświadczenia zawodowego w następujący sposób: „W zakresie
warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający wymaga wykazania
się przez Wykonawcę wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) co
najmniej dwóch dostaw sprzętu komputerowego (komputerem stacjonarnych i/lub drukarek
lub skanerów biurowych), z których każda obejmowała co najmniej dostawę 1000 szt.
sprzętu komputerowego do co najmniej 40 różnych lokalizacji".
2. Wykonawca Koncept w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych (pismo z 10 lipca 2018r.) przedłożył wykaz dostaw wykonanych, w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert oraz załączył dowody określające czy
te dostawy zostały wykonane należycie. W przedmiotowym wykazie wykonawca Koncept
wykazał 4 dostawy wykonane dla: Izby Skarbowej w Lublinie, Izby Skarbowej w Katowicach,
Izby Skarbowej w Bydgoszczy oraz Izby Skarbowej we Wrocławiu. Zgodnie z treścią
poświadczeń/listów referencyjnych każda z tych dostaw była wykonywana przez konsorcjum
składające się z wykonawcy Koncept oraz ORTI B. spółka komandytowa z siedzibą
w
Lublinie. W każdym z tych 4 poświadczeń/listów referencyjnych wskazano, że
dostawa/zamówienie zostało wykonane przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia (konsorcjum), a nie przez wykonawcę Koncept.
3. W wykazie wykonanych dostaw w kolumnie „Nazwa i opis dostawy - podanie danych
potwierdzających wymagania z rozdziału V pkt 4 SIWZ" każdorazowo wykonawca Koncept
podał informacje, które odpowiadają maksymalnemu zakresowi każdej z 4 dostaw
wykonanej przez to konsorcjum:
1) w zakresie dostawy dla Izby Skarbowej w Lublinie w wykazie dostaw wskazano, że
obejmowała ona 7457 szt. sprzętu komputerowego (komputerów stacjonarnych) do ponad
40
różnych lokalizacji na terenie Polski, wartość: 16 317 183,69 zł brutto. W treści
poświadczenia należytego wykonania zamówienia z dn. 15 października 2013r. wskazano na
taką samą liczbę sprzętu komputerowego i wartość zamówienia;
2)
w zakresie dostawy dla Izby Skarbowej w Katowicach w wykazie dostaw wskazano,
że obejmowała ona 7875 szt. sprzętu komputerowego (komputerów stacjonarnych) do ponad
40
różnych lokalizacji na terenie Polski, wartość: 16 805 643,75 zł brutto. W treści
poświadczenia z dn. 10 grudnia 2013r. wskazano na taką samą liczbę sprzętu
komputerowego i wartość zamówienia;
3)
w zakresie dostawy dla Izby Skarbowej w Bydgoszczy w wykazie dostaw wskazano,
że obejmowała ona 6127 szt. sprzętu komputerowego (komputerów stacjonarnych) do ponad
40 różnych lokalizacji na terenie Polski, wartość: 14 575 030,14 zł brutto. W treści listu
referencyjnego z dn. 29 października 2013r. wskazano na taką samą liczbę sprzętu
komputerowego i wartość zamówienia;
4)
w zakresie dostawy dla Izby Skarbowej we Wrocławiu w wykazie dostaw wskazano,
że obejmowała ona 6539 szt. sprzętu komputerowego (komputerów stacjonarnych) do ponad
40
różnych lokalizacji na terenie Polski, wartość: 14 308 443,63 zł brutto. W treści referencji
z
dn. 24 października 2013r. wskazano na taką samą liczbę sprzętu komputerowego i
wartość zamówienia.
Wobec powyższych ustaleń, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego Konsorcjum
Maxto, iż ze złożonych dokumentów nie wynika, w jakim zakresie wykonawca Koncept
zrealizował samodzielnie dostawy, a jeżeli tak, to w jakim zakresie. Zamawiający powinien
ustalić, czy zgodnie z postawionym przez niego warunkiem udziału w postępowaniu
wykonawca Koncept wykonał, w ramach 2 dostaw, samodzielnie każdorazowo co najmniej
dostawę 1000 szt. sprzętu komputerowego do co najmniej 40 różnych lokalizacji.
Słusznie Odwołujący zauważył, że w wykazie dostaw wykonawca Koncept podał informacje
o
maksymalnym zakresie i wartości dostaw wykonanych wspólnie przez konsorcjum, którego
był członkiem. Tym samym podane informacje nie mogą być uznane za potwierdzające
spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę Koncept w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia
z 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14 Esaprojekt, wykonawca biorący samodzielnie udział
w
postępowaniu może powoływać się na doświadczenie konsorcjum, którego był członkiem
przy realizacji uprzedniego zamówienia tylko w takim zakresie, w jakim rzeczywiście
(faktycznie i konkretnie) uczestniczył w realizacji tego uprzedniego zamówienia. Co więcej,
mając na uwadze treść tego orzeczenia, w szczególności stwierdzenia „wykonawca nabywa
realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców (...) lecz
wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia''
oraz „Artykuł (...) należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca
biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał
na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu
p
ublicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji'' należy -
abstrahując od udziału wykonawcy w uprzednim konsorcjum (tj. czy wykonywał zamówienie
w ramach konsorcjum, czy samodzielnie) -
wyprowadzić wniosek, że wykonawca nabywa
doświadczenie tylko przez bezpośredni udział w wykonaniu przynajmniej części zamówienia
-
jeżeli faktycznie i konkretnie uczestniczy w jego wykonaniu. Jest to równoważne
stwierdzeniu, że jeżeli wykonawca nie wykonał żadnej części zamówienia, to nie nabył
żadnego doświadczenia.
W konsekwencji, zasadniczo Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w celu ustalenia konkretnego udziału poszczególnych konsorcjantów w wykonaniu
zamówień referencyjnych na które powołał się ten wykonawca, względnie wezwać tego
wykonawcę do uzupełnienia wykazu dostaw wraz z dokumentacji poświadczającymi należyte
wykonanie zamówień. Zaniechanie wezwania do złożenia przedmiotowych wyjaśnień
stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Jednak,
wobec okoliczności, że Izba uwzględniła dalej idący zarzut i żądanie odwołania – mianowicie
nakazała na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych odrzucenie oferty
wykonawcy Koncept jako niezgodnej z treścią SIWZ, w stanie faktycznym niniejszej sprawy
nie ma potrzeby wzywania wykonawcy do wyjaśnień czy uzupełnień w odniesieniu do
spełniania warunków udziału w postępowaniu (brak wpływu na wynik postępowania).
Wobec powyższych okoliczności orzeczono jak w sentencji.
Na podstawi
e art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu – Prokuraturze Krajowej
w Warszawie
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz
odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych oferty wykonawcy KONCEPT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Warszawie oraz oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Maxto spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Modlniczce
i
CEZAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.
Pozostałe zarzuty oddala.
2. Kosztami postępowania sygn. akt KIO 1524/18 obciąża wykonawcę KONCEPT spółka
z o
graniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Maxto spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
w Modlniczce
i CEZAR
spółka
z ograniczoną
odpowiedzialnością
w Warszawie i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Egida IT Solutions spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i OPTeam spółka akcyjna w Jasionce, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy KONCEPT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie
kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych, zero groszy), oraz od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Maxto spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Modlniczce i CEZAR spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć
tysięcy złotych, zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Egida IT Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
i
OPTeam spółka akcyjna w Jasionce – łącznie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
3
. Kosztami postępowania sygn. akt KIO 1528/18 obciąża wykonawcę KONCEPT spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Maxto spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa w Modlniczce i CEZAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie
, tytułem wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od wykonawcy KONCEPT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Maxto spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w Modlniczce
i CEZAR
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1524/18, KIO 1528/18
U z a s a d n i e n i e
I. Prokuratura Krajowa w Warszawie
(zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego pn. pn. >>Zakup drukarek, urządzeń
wielofunkcyjnych i
skanerów w ramach projektu „Rozwój Systemu Digitalizacji Akt
Postępowań Przygotowawczych (iSDA)”, współfinansowanego ze środków Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa - znak
sprawy: PK XF 261.11.2018<<.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579
z
późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 1524/18:
W dniu 2 sierpnia 2018 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Egida IT Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i
OPTeam spółka akcyjna w Jasionce (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym
zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art.
89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Koncept Sp. z o.o. (ewentualnie zaniechanie wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych wskutek zapewnienia w ofercie,
że zaoferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego podczas gdy
w
rzeczywistości wymaganych cech, parametrów, funkcji nie posiadają, co uwzględniając
graniczny charakter parametrów kwestionowanych ma wpływ na podstawę odrzucenia
oferty),
Odwołujący podnosił, że decyzją wykonawcy wraz ze wszystkimi konsekwencjami,
było zaoferowanie i wycena w ofercie konkretnego produktu zidentyfikowanego w ofercie
producenta, która to decyzja jest ostateczna i nie może być modyfikowana po terminie
składania ofert. Jak wynika z treści złożonej przez wykonawcę Koncept oferty, oferuje on
urządzenia wyspecyfikowane jednoznacznie z użyciem nazwy modelu i producenta jako:
skaner format A4 - Skaner fi-7240, producent
– FUJITSU, przeznaczenie urządzenia -
skanowanie dokumentów o rożnych formatach i gramaturach bez konieczności ich
wcześniejszej segregacji. Wykonawca Koncept zaoferował również skaner formatu A3 –
skaner fi-7700, producent
– FUJITSU.
Odwołujący podnosił, że na rynku dostępne są skanery: fi-7240 oraz fi-7700, jednak
nie są to urządzenia wyprodukowane przez firmę Fujitsu, jak wskazuje wykonawca Koncept,
ale urządzenia wyprodukowane przez innego producenta - japońską firmę specjalizującą się
w produkcji tego typu asortymentu - PFU Limited http://www.pfultd.com/ z sied
zibą główną
w Kahoku, prefektura Ishikawa, Japonia. PFU Limited stanowi samodzielny podmiot
i wprowadza skanery fi-7240 oraz fi-7700 do obrotu m.in. na terenie Unii Europejskiej i Polski
oraz świadczy ich serwis na własną odpowiedzialność i ryzyko.
Odwołujący zauważał, że to właśnie PFU Limited, jako producent zaoferowanych skanerów,
jest wystawcą deklaracji zgodności CE (w odróżnieniu od innych urządzeń oferowanych na
naszym rynku z logo Fujitsu np. komputerów PC, notebooków, serwerów itd., które wszystkie
posiadają deklaracje CE firmy Fujitsu), zaś oznakowanie takie stanowiło wymóg
Zamawiającego określony w Załączniku nr 3 do OPZ. Co również istotne w ocenie
Odwołującego, PFU Limited prowadzi działalność w oparciu o samodzielnie pozyskane
certyfikacje jako
ściowe IS09001 oraz IS014001. Odwołujący podnosił ponadto, iż nazwa
producenta skanerów - PFU Limited jest wyraźnie wyspecyfikowana na opakowaniach obu
skanerów, samych urządzeniach, oraz jedynych publicznie dostępnych instrukcjach
użytkownika tych produktów.
Odwołującemu nie są znane skanery fi-7240 oraz fi-7700 wyprodukowane przez firmę
Fujitsu. Według najlepszej wiedzy Odwołującego firma Fujitsu oferuje jedynie swoim klientom
skanery wyprodukowane przez PFU Limited ewentualnie mając status ich resellera
(dystrybutora). Nawet publicznie dostępna na stronach internetowych firmy Fujitsu
dokumentacja, wskazuje jako producenta urządzeń fi-7240 oraz fi-7700 właśnie firmę PFU
Limited, zaś dostępne tam Podręczniki Operatora (Operator's Guide) obu skanerów w istocie
odsyłają wprost (stanowią tzw. linki) do dokumentów znajdujących się na stronach
internetowych firmy PFU Limited, gdzie na stronach nr 4 przytoczonych dokumentów
zawierają informację: Manufacturer (ang. producent, wytwórca) - PFU Limited.
W konsek
wencji, zdaniem Odwołującego, oferta wykonawcy Koncept jest niezgodna
z
SIWZ i uniemożliwia Zamawiającemu jednoznaczne rozstrzygnięcie, bez dodatkowych
informacji i ustaleń z wykonawcą (których dokumentacja postępowania nie zawiera, co
potwierdza, że nie miało to miejsca), jakie i czyjej produkcji skanery oferuje oraz czy
oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom minimalnym.
W ocenie Odwołującego, wprowadzenie danych ostatecznie identyfikujących konkretne
zaoferowane skanery na obecnym etapie postępowania, powodowałoby niedopuszczalną
zmianę treści oferty po upływie terminu jej składania. Na skutek bowiem ewentualnego
wezwania Zamawiającego do złożenia przez wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1
Prawa zamówień publicznych, w wyniku tychże, nie mogłoby, na co wyraźnie wskazuje art.
87 Prawa zamówień publicznych dojść do jakiejkolwiek zmiany treści samej oferty i
przedmiotu świadczenia. Ponadto ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera zamknięty
katalog podstaw prawnych do dokonywania poprawienia omyłek, zaś jedną z nich ustawa
określa jako oczywistą omyłkę pisarską.
Poza powyższym zarzutem wadliwego zidentyfikowania producenta urządzeń,
z
ostrożności Odwołujący wskazywał, że nawet skaner format A4 - PFU Limited fi-7240 nie
spełnia wymagań minimalnych Zamawiającego określonych w Załączniku nr 3 do OPZ, w
tym wymagania najbardziej istotnego dla Zamawiającego z punktu widzenia użytkowania
skanera i określonego na pierwszej pozycji listy wymagań w wierszu POS23-SKA-A3-01 -
Przeznaczenie urządzenia, tj. spełnienie zapisu: „Skanowanie dokumentów o różnych
formatach i gramaturach bez konieczności ich wcześniejszej segregacji". Należy nadmienić,
iż wykonawca Koncept potwierdził spełnienie tego warunku w złożonej ofercie.
Zgodnie z dokumentem PFU Limited Opera
tor's Guide (Instrukcja Użytkownika),
skaner fi-
7240, wymaga wcześniejszej segregacji dokumentów w zależności od ich formatu.
Na stronie nr 56 tego dokumentu -
Skanowanie dokumentów różnych typów i rozmiarów
wyróżniono i podkreślono informację, iż w przypadku skanowania dokumentów o różnej
szerokości, dokumenty mniejsze mogą zostać pobrane z przekosem (przekrzywione) lub nie
zostać w ogóle pobrane przez podajnik. W takim wypadku, producent nakazuje je podzielić
ze względu na szerokość i skanować w odrębnych wkładach. Po szczegóły producent
kieruje do innego działu tego dokumentu: Warunki dla skanowania wkładów mieszanych.
Dział ten rozpoczyna się na str. 47 rzeczonego dokumentu, zaś na str.48 przedstawiona
została tabela osiągalnych dla urządzenia kombinacji i zakresów formatów dokumentów.
Zgodnie z informacjami tam zawartymi, skaner fi-
7240 wymaga przykładowo segregacji
dokumentów o szerokości formatów A4/A5 (210 mm) przeznaczonych do skanowania razem
z dokumentami o
szerokości formatów A5/A6 (149 mm) czy też dokumentami o szerokości
formatu B5 (182mm). W tym miejscu należy wyraźnie zaznaczyć, iż dokumenty zarówno
formatu A4, jak i
A5, B5 czy A6 są najbardziej popularnymi i najczęściej stosowanymi
formatami dokumentów biurowych, a ponadto znajdują się w katalogu formatów, których
obsługi Zamawiający wymagał w wierszu POS23-SKA-A4-15 - Obsługiwane formaty, gdzie
postawił warunek: „Minimum w zakresie A4, A5, A6, B5”.
Reasumując, w ocenie Odwołującego, skaner format A4 - PFU Limited fi-7240 nie
spełnia wymagań SIWZ co winno skutkować odrzuceniem oferty.
Dodatkowo Odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 17 Prawa zamówień
publicznych wykonawca winien być dodatkowo wykluczony z powodu podania w powyższym
zakresie w ofercie informacji nieprawdziwych. Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 17 Prawa
zamówień publicznych wykluczeniu obligatoryjnie podlega wykonawca, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mamy do czynienia z danymi które stanowią
jednocześnie treść oferty i potwierdzają parametry wymagane przez Zamawiającego (art 24
ust 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych) - niespełnienie kwestionowanych wymagań
skutkowałoby odrzuceniem oferty z uwagi na graniczny charakter parametrów. Odnośnie art.
24 ust 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych sankcjonuje się przepisem już przypadek
podania informacji wprowadzających w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, co
oznacza, że tym bardziej sankcji podlega wykonawca który podaje takie dane świadomie i
celowo;
2.
art. 89 ust 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Suntar (ewentualnie zaniechanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych wskutek zapewnienia w ofercie że zaoferowane
urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego podczas gdy w rzeczywistości
wymaganych cech, parametrów, funkcji nie posiadają, co uwzględniając graniczny charakter
parametrów kwestionowanych ma wpływ na podstawę odrzucenia oferty). Odwołujący
podnosił, że oferta Konsorcjum Suntar jest zbieżna z ofertami Konsorcjum Maxto i
wykonawcy Koncept, w
konsekwencji oferta Konsorcjum Suntar również powinna być
odrzucona, a wykonawca wykluczony z postępowania;
3.
art. 24 ust 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum
Suntar, który pomimo wezwania do uzupełnienia JEDZ oświadczenia tego
skutecznie nie uzupełnił w wyznaczonym terminie, a tym samym, nie wykazał braku podstaw
wykluczenia z Postępowania oraz naruszenie art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych
poprzez nieuprawnione powtórzenie przez Zamawiającego czynności wezwania do
uzupełnienia oświadczenia JEDZ;
4. art. 89 us
t 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Maxto (ewentualnie zaniechanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych wskutek zapewnienia w ofercie że zaoferowane
urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego podczas gdy w rzeczywistości
wymaganych cech, parametrów, funkcji nie posiadają, co uwzględniając graniczny charakter
parametrów kwestionowanych ma wpływ na podstawę odrzucenia oferty).
Odwołujący podnosił, że Konsorcjum Maxto zaoferowało urządzenia wielofunkcyjne
MX421ade HV SPR (36S0446), których producentem jest Lexmark. Zdaniem Odwołującego,
wykonawca dla przedstawionego urządzenia potwierdził spełniania wszystkich wymagań
SIWZ, podczas gdy urządzenia te nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego.
Odwołujący wyjaśniał, że producent Lexmark na swoich stronach internetowych informuje, iż
produkt MX421ade oznacza w szczególności: MX421 - model urządzenia należący do serii
urządzeń MX420 ( a dziś jedyny model z tej serii); litera „a" - urządzenie z faksem
analogowym; -
litera „d" - urządzenie z funkcją druku dwustronnego; litera „e" - urządzenie z
funkcją interfejsu e-Task ( urządzenie z ekranem dotykowym). Kolejne dodatkowe
oznaczenia użyte przez wykonawcę oznaczają: HV SPR- Hardware Service Provider
(urządzenie objęte działaniami i umową Dostawcy Usług Serwisowych); 36S0446 - numer
katalogowy urządzenia. Odwołujący wskazywał, że producent Lexmark publicznie
udostępnia na swoich stronach internetowych: oficjalne Podręczniki użytkownika urządzenia
wielofunkcyjnego MX421ade; dostępne zarówno w języku angielskim (oryginał)
http://support.lexmark.com/index?page=content&id=PU80021&actp=PUBS&locale=en&userl
ocale=E N US&productCode=LEXMARK MX421&segment=SUPPORT jak i zlokalizowane
w
języku
polskim
http://support.lexmark.com/index?page=content&id=PU80021&actp=PUBS&locale=pl&userl
ocale=PL PL&productCode=LEXMARK MX421&segment=SUPPORT; oficjalne ulotki
produktowe (broszury) tego urządzenia; dostępne zarówno w oryginale w j. angielskim dla
produktu na rynek Stanów Zjednoczonych http://media.lexmark.com/www/idml/assets/asset
9721/media/master/pdfs/low.pdf jak i wersje o identycznej treści zlokalizowane w zależności
od
miejsca
kierowania
produktu
np.
na
rynek
Wysp
Brytyjskich
http://kdr.lexm
ark.com/media/fgtUH?lang=en GB&format=low. czy też na rynek francuski
http://media.lexmark.com/www/idml/assets/asset 9721/media/master/pdfs/low.pdf: brak na
dzień wniesienia odwołania wersji zlokalizowanej w języku polskim; oficjalną specyfikację
techniczn
ą tego urządzenia; dostępne zarówno w oryginale w j. angielskim dla produktu na
rynek Stanów Zjednoczonych https://www.lexmark.com/en us/printer/11843/Lexmark-
MX421ade, jak i wersie zlokalizowane o identycznej treści w zależności od miejsca
kierowania produktu np. na rynek Wysp Brytyjskich https://www.lexmark.com/en
gb/printer/11843/Lexmark-
MX421ade czy też na rynek francuski https://www.lexmark.com/fr
fr/printer/11843/Lexmark-
MX421ade; na dzień wniesienia odwołania istnieje jeszcze nie do
końca zlokalizowana i przetłumaczona polska wersja językowa https://www.lexmark.com/pl
pl/printer/11843/Lexmark-MX421ade.
Wszystkie wymienione wyżej dokumenty wskazują według Odwołującego, że istnieje
jedno i tylko jedno urządzenie Lexmark MX421ade o ściśle zdefiniowanych parametrach
użytkowych i funkcjonalnych. Urządzenie to, w zależności od miejsca kierowania produktu
(rynek zbytu), może występować natomiast w opcji dostosowanej do lokalnego zasilania i
być wyposażone we właściwe kable zasilające - identyfikacja po tzw. Numerze katalogowym
produktu -
co stanowi jedyną dostępną opcję wyposażenia urządzenia.
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący wywodził, iż producent Lexmark na str. 33
Podręcznika użytkownika wskazuje, iż urządzenie wielofunkcyjne Lexmark MX421ade jest
wyposażone w moduł druku dwustronnego obsługujący papier o gramaturze do 90 g/m2.
Z kolei na str. 46-
47 tegoż dokumentu producent prezentuje informacje, iż urządzenie to
wyposażone jest w jedno złącze RJ11 (Line) oraz nie posiada złącza RJ11 (Tel). Ponadto,
w oryginalnej oficjalnej dokumentacji technicznej oraz ulotce produktowej, producent podaje
informację, iż urządzenie wyposażone jest w podajnik na 250 arkuszy na papier o
gramaturze 75 gms (z ang. Grams per Square Meter - g/m2) oraz podajnik uniwersalny na
100 arkuszy papieru o gramaturze 75 gms. O znaczeniu gramatury papieru dla poprawnej
pracy urządzenia, producent Lexmark przekonuje niezależnie w innym oficjalnym
dokumencie Paper and Specialty Media Guide -
Przewodnik po papierze i nośnikach
specjalny
ch, gdzie m.in. na str. nr 7 wyraźnie rozgranicza papier o gramaturze 75 g/m2 od
papieru o gramaturze 80 g/m2 https://publications.lexmark.com/publications/lexmark
hardware/Paper and Specialty Media Guide /pdf/Paper and Specialty Media Guide en.pdf,
oraz g
dzie na stronie nr. 73 wskazuje ponownie i w sposób nie budzący żadnych
wątpliwości, iż urządzenie MX421 obsługuje druk dwustronny dla papieru o grubości 90
g/m2.
Odwołujący zauważał, że Zamawiający żądał odpowiednio (zgodnie z Załącznikiem
nr 2 do OPZ)
dostawy urządzenia wyposażonego w moduł dwustronny z obsługą papieru
o
większej gramaturze 60-120 g/m2 - identyfikator wymagania: POS23-WFU-SP-33,
wyposażonego w 2 złącza RJ11 (Line/Tel) - identyfikator wymagania: POS23-WFU-SP-23
oraz wyposażonego w podajnik na 250 arkuszy 80 g/m2 oraz podajnik uniwersalny na 100
arkuszy papieru o gramaturze 80 g/m2 - identyfikator wymagania: POS23-WFU-SP- 31.
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie dopuścił możliwości
dostawy urządzeń wyposażonych w mniejsze podajniki papieru niż wymienione w SIWZ
(papier 80g/m2 jest grubszy od papieru 75g/m2 i zajmuje więcej miejsca w podajniku),
wyposażonych w moduł dwustronny o mniejszej gramaturze papieru niż 120 g/m2 oraz
wyposażonych wyłącznie w rozwiązanie komunikacyjne - jedno złącze RJ11 (Line). Nie
dopuścił również ewentualnej możliwości realizacji drugiego złącza RJ11 w postaci
dodatkowego elementu np. urządzenia, okablowania itp. mogącego powodować dodatkowe
komplikacje podczas jego użytkowania. O tym, iż wykonawca w rzeczywistości nie oferuje
takiego komponentu świadczy również treść jego oferty, gdyż w żadnym jej miejscu nie
został on wymieniony.
Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 17 Prawa
zamówień publicznych wykonawca winien być wykluczony z powodu podania informacji
nieprawdziwych. Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych wykluczeniu
obligatoryjnie podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Mamy do czynienia z danymi które stanowią jednocześnie treść oferty i potwierdzają
parametry wymagane przez Zamawiającego (art 24 ust 1 pkt 17 Prawa zamówień
publicznych) -
niespełnienie kwestionowanych wymagań skutkowałoby odrzuceniem oferty z
uwagi na graniczny charakter parametrów. Odnośnie art. 24 ust 1 pkt 17 Prawa zamówień
publicznych sankcjonuje się przepisem już przypadek podania informacji wprowadzających
w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, co oznacza, że tym bardziej sankcji
podlega wykonawca który podaje takie dane świadomie i celowo.
W zakresie podstawy do odrzucenia oferty konsorcjum Maxto z postępowania na
podstawie
art. 89 ust. pkt 7b Prawa zamówień publicznych, Odwołujący podnosił, że jak
wynika z treści oferty wykonawcy, wymagane w postępowaniu wadium w kwocie 450 000 zł
zostało wniesione w formie gwarancji bankowej wadialnej wystawionej przez MBank,
gwarancja bank
owa nr 02400ZTG18UE. Zdaniem Odwołującego, gwarancja wadialna
została wystawiona na zlecenie Cezar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i
zabezpiecza ofertę wyłącznie tego wykonawcy. Gwarant wystawiając powyższą gwarancję
nie zabezpieczał oferty konsorcjum z jakimkolwiek innym podmiotem niż wykonawca, jakim
był zgodnie z tym dokumentem Cezar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Gwarancja
wadialna nie tylko nie wymienia wszystkich członków konsorcjum, ale nie odnosi się do
jakiegokolwiek konsorcjum.
Odwołujący wywodził, że szczególnego znaczenia nabiera charakter gwarancji
wadialnej bezwarunkowej na pierwsze żądanie jako zobowiązania abstrakcyjnego gwaranta,
co powoduje, że sam ten dokument, z pominięciem stosunku podstawowego czyli zlecenia
jego wy
stawienia, jest podstawą zobowiązania gwaranta wobec beneficjenta.
Odwołujący podkreślał, że w związku z rozbieżnościami w orzecznictwie w zakresie
skuteczności takiego wadium, szczególnego znaczenia nabiera wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 15 lutego 2018 r.
sygn. akt IV CSK 86/17. Sąd Najwyższy uznał co prawda
dopuszczalność wystawienia gwarancji w której treści nie zostaną wymienieni jako
zobowiązani wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o dzielenie zamówienia jednak
pod następującymi warunkami: gwarancja wadialna zostanie wystawiona po zawiązaniu
konsorcjum oraz gwarancja wadialna zostanie wystawiona na pełnomocnika wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podkreślał, że, jak wynika ze złożonego wraz z ofertą pełnomocnictwa
konsorcjalnego (s. 5-
6 oferty), pełnomocnikiem konsorcjum jest Maxto. Co jednak
istotniejsze zgodnie z pełnomocnictwem konsorcjalnym (s. 6 lit e) to lider, czyli Maxto, a nie
Cezar spółka z ograniczoną odpowiedzialnością był podmiotem który był upoważniony i
zobowiązany wnieść wadium w postępowaniu w imieniu konsorcjum, a także ewentualnie
przedłużać jego ważność.
Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego wskazują, że wadium, jakie wniosło
konsorcjum zostało wniesione w sposób nieprawidłowy a sanowanie wady w związku
z
charakterem wadium nie jest w toku postępowania możliwe co w konsekwencji winno
skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. pkt 7b Prawa zamówień
publicznych;
5.
naruszenie art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zakresie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego odrzuceniu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą
mającą wpływ na wynik Postępowania,
2.
odrzucenia oferty wykonawcy
Koncept z postępowania z powodów opisanych
w
odwołaniu,
3.
odrzucenia oferty Konsorcjum
Suntar z postępowania z powodów opisanych
w
odwołaniu,
4.
wykluczenia Konsorcjum
Suntar z postępowania z powodów opisanych w odwołaniu
5.
odrzucenia oferty Konsorcjum
Maxto z postępowania z powodów opisanych
w
odwołaniu,
6.
powtórzenia czynności oceny ofert w Postępowaniu z uwzględnieniem przyjętych
dla oceny kryteriów oceny ofert, co spowoduje wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 1528/18:
W dniu 2 sierpnia 2018 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Maxto spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
w Modlniczce i
CEZAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej:
Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych poprzez bezprawne i bezzasadne
zaniechanie odrzucenia oferty Konce
pt i oferty Konsorcjum Suntar pomimo, że ich treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Wykonawca Koncept i Konsorcjum Suntar zaoferowali takie same skanery - format
A4: skaner FUJITSU model fi-7240, format A3: skaner FUJITSU model fi-7700.
Zaoferowany przez Koncept, jak i Konsorcjum Suntar skaner formatu A4: skaner FUJITSU
model fi-
7240 nie spełnia obligatoryjnych wymagań załącznika nr 3 do OPZ (wersja
ostateczna z 13
czerwca 2018r.), m.in. co do braku konieczności segregacji dokumentów
o
różnych formatach i gramaturach przed skanowaniem. Oznacza to, że w ramach jednego
„wsadu", jednej partii dokumentów powinno być możliwe skanowanie np. formatów A4 i A6
bez uprzedniej ich segregacji. Konstrukcja skanerów zaoferowanych przez wykonawcę
Koncept i Konsorcjum Suntar wyklucza skanowanie wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego formatów bez ich wcześniejszej segregacji. Skanowanie np. formatów A4
i
A6 wymaga odrębnego ich skanowania, a w przypadku jednoczesnego skanowania
wymaga bezw
zględnie od operatora odpowiedniego posegregowania dokumentów na
podajniku przed jego rozpoczęciem. Rzecz w tym, że w przypadku, gdy prowadnice papieru
ułożone są do szerokości formatu A4, format A6, jeśli znajduje się przy prowadnicach
papieru (krawędzi prawej lub lewej) nie zostanie rozpoznany przez skaner, lub też nie
zostanie wykryte podwójne pobranie dokumentów - wymaganie „Rozpoznawanie
podwójnych pobrań". Te dwa formaty zostaną potraktowane jako jeden format/jedna kartka.
Oba przypadki stanowią znaczący problem dla użytkownika - powodując błąd skanowania
lub utratę treści bez wyświetlenia alertu dla użytkownika w zależności do której krawędzi
podajnika
przylegać będzie dokument A6). Dodatkowo, w momencie zeskanowania kartki
formatu A6, która „złączy" się z kartką innego formatu - skanery nie dadzą obrazu z dwóch
stron dokumentu A6 i jednocześnie dadzą niepełny obraz kartki z którą się ona złączy
(obraz
na arkuszu np.: A4 nie będzie czytelny). Zobaczymy tylko pierwszą jego stronę.
Więc funkcje poprawy jakości skanów nie zadziałają na „zagubionej" stronie - wymaganie
„Funkcje poprawi/ jakości skanów". Podczas skanowania wsadów mieszanych
zawierających jednocześnie dokumenty formatów A4 i A6 istnieje również bardzo duże
prawdopodobieństwo zniszczenia dokumentów. Gdy arkusze nie są odpowiednio
posegregowane, transportowe rolki skanera przekrzywiają dokumenty. W przypadku gdy
nie zadziała rozpoznawanie podwójnego pobrania tak jak opisane zostało to w przypadkach
powyżej, skaner nie zatrzyma pracy. Skutkować to będzie zgnieceniem dokumentów lub
nawet całkowitym ich zniszczeniem. Ponadto, w przypadku, gdy włożymy do
zaoferowanych przez Koncept i Konsorcjum Suntar
skanerów A4 papier o gramaturze w
przedziale 40 -
50 g/m2 (a wymagana jest przez Zamawiającego gramatura 40-400 g/m2)
skaner nie zawsze wykryje automatycznie wielkość dokumentu, co za tym idzie nie będą
spełnione funkcje poprawy jakości skanów takie jak: przycinanie automatyczne. Wobec
powyższego skanery te nie spełniają powyższych wymagań.
Podobnie także zaoferowany przez wykonawcę Koncept i Konsorcjum Suntar skaner
format A3: skaner FUJITSU model fi-
7700 nie spełnia wymagań załącznika nr 3 do OPZ
(wers
ja ostateczna z 13.06.2018r.). W przypadku, gdy włożymy do tego skanera papier
o gramaturze w przedziale 40 -
50 g/m2 (a wymagana jest przez Zamawiającego gramatura
40-
400 g/m2), skaner ten nie zawsze wykryje automatycznie wielkość dokumentu, co za
tym idz
ie nie będą spełnione funkcje poprawy jakości skanów takie jak: przycinanie
automatyczne.
W konsekwencji, oferta wykonawcy Koncept oraz oferta Konsorcjum Suntar powinny
zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych z powodu
sprzeczności ich treści ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zaniechanie
odrzucenia wskazanych ofert ze wskazanych powyżej powodów stanowi jednocześnie
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych;
2) art. 26 ust. 4 ustawy Prawa zam
ówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Koncept do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów;
z ostrożności
3) art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Koncept
do uzupełnienia dokumentów;
W ocenie Odwołującego, z dokumentów złożonych przez wykonawcę Koncept nie
wynika, w jakim zakresie wykonawca Koncept zrealizował samodzielnie dostawy i czy
w
ogóle je realizował. Ponadto, jeśli Koncept rzeczywiście realizował faktycznie jakąś część
dostaw, to nadal nie wiadomo,
czy zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie
przynajmniej 2 dostaw referencyjnych (w warunku wymagano wykonania 2
dostaw) wykonał
samodzielnie każdorazowo co najmniej dostawę 1000 szt. sprzętu komputerowego do co
najmniej 40
różnych lokalizacji. W wykazie dostaw Koncept podał informacje o
maksymalnym zakresie i wartości dostaw wykonanych wspólnie przez konsorcjum, którego
członkiem był Koncept. Innymi słowy podane informacje opisują całościowo zamówienia
wykonane łącznie przez członków konsorcjum, a nie rzeczywiście wykonane przez Koncept.
Tym samym podane informacje nie mogą być uznane za potwierdzające spełnienie warunku
udziału w postępowaniu przez wykonawcę Koncept. W konsekwencji, zdaniem
Odwołującego, wykaz dostaw złożony przez Koncept jest wadliwy, ponieważ wskazuje na
samodzielną realizację zamówienia przez tego Wykonawcę, czemu przeczą załączone do
wykazu poświadczenia/referencje wystawione na dwa podmioty - Koncept oraz ORTI B.
spółka komandytowa z siedzibą w Lublinie. Wykonawca Koncept przypisał wyłącznie sobie
realizację zamówienia w całości, co w świetle poglądów wyrażonych przez TSUE we
wspomnianym wyroku w sprawie Esaprojekt jest niedopuszczalne.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, zachodzi konieczność wezwania
wykonawc
y Koncept do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia konkretnego udziału
poszczególnych konsorcjantów w wykonaniu zamówień referencyjnych na które powołał się
ten Wykonawca (podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2018r. KIO
341/18), ewentua
lnie należy wezwać tego Wykonawcę do uzupełnienia wykazu dostaw wraz
z dokumentacji poświadczającymi należyte wykonanie zamówień. Zaniechanie wezwania do
złożenia przedmiotowych wyjaśnień stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych.
4)
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty wykonawcy
Koncept i Konsorcjum Suntar,
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Koncept i Konsorcjum Suntar,
4)
nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy Koncept do złożenia wyjaśnień.
Do postępowań odwoławczych skutecznie zgłosili przystąpienia:
-
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Maxto spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Modlniczce i CEZAR spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Konsorcjum Maxto) - do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1524/18 po stronie zamawiającego,
-
wykonawca Koncept spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej:
wykonawca Koncept) -
do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1524/18, KIO
1528/18 po stronie zamawiającego
-
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Suntar spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tarnowie, IMMITIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Bydgoszczy, Towarzystwo Handlowe Alplast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa w Niekaninie (dalej: Konsorcjum Suntar) - do postępowań
odwoławczych o sygn. akt: KIO 1524/18, KIO 1528/18 po stronie zamawiającego,
-
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Egida IT Solutions spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i OPTeam spółka akcyjna w Jasionce (dalej:
Konsorcjum Egida)
– do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1528/18 po stronie
odwołującego.
Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w obu odwołaniach w całości.
Konsorcjum Maxto wniosło sprzeciw od uwzględnienia przez Zamawiającego
odwołania sygn. akt KIO 1524/18.
Wykonawca Koncept wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
obu
odwołań.
Konsorcjum Suntar nie wniosło sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego obu odwołań. W przypadku, gdyby zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum
Suntar były jedynymi zarzutami obu odwołań, oba postępowania odwoławcze zostałyby
umorzone przez
Izbę postanowieniem wydanym na podstawie art. 186 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych. W konsekwencji, wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez
Zamawiającego, wykonuje on, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądanym zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego Izba
nie nakazała w sentencji wyroku w sprawach sygn. akt KIO 1524/18, KIO 1528/18,
wydanego wobec wniesienia sprzeciwu przez wykonawcę Koncept i Konsorcjum Maxto
odrzucenia oferty Konsorcjum Suntar.
II. N
ie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Obu Odwołującym przysługuje prawo do wniesienia odwołań zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego zamówienia i mogą
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: oba odwołania zasługują na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący odrzucenia oferty wykonawcy Koncept na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówień publicznych jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ) ze względu na podanie niewłaściwej nazwy producenta (sygn. akt
KIO 1524/18) oraz ze względu na brak funkcjonalności odpowiadających wymaganiom
Zamawiającego (sygn. akt KIO 1524/18 i KIO 1528/18)
Izba ustaliła, co następuje:
1. Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę drukarek laserowych format A4, urządzeń
wielofunkcyjnych, skanerów formatu A4 oraz skanerów formatu A3. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, warunki i miejsca dostawy zawierają załączniki: Załącznik nr 1 do
OPZ -
SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Specyfikacja techniczna
drukarek laserowych, Załącznik nr 2 do OPZ - SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA Specyfikacja techniczna urządzeń wielofunkcyjnych, Załącznik nr 3 do OPZ-
SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Specyfikacja techniczna skanerów
oraz Załącznik nr 2 do SIWZ- Wzór umowy wraz z kolejnymi załącznikami. Przeznaczenie
urządzeń skanujących miało być, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, ,,skanowanie
dokumentów o rożnych formatach i gramaturach bez konieczności ich wcześniejszej
s
egregacji”.
2. Nie było sporne, że w ofercie należało podać nazwę oferowanego urządzenia oraz nazwę
producenta (zgodnie z odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 13 czerwca 2018r). Nie było
również sporne, że jako producenta zaoferowanych skanerów, wykonawca Koncept podał
,,Fujitsu”. Sporne było, kto jest producentem skanerów – czy Fujitsu, jak twierdził wykonawca
Koncept, czy PFU Limited, jak twierdził Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 1524/18.
4. W obu odwołaniach Odwołujący podnosili, że skanery zaoferowane przez wykonawcę
Koncept wymagają wstępnej segregacji dokumentów, co było niezgodne z wymaganiami
Zamawiającego. Według wykonawcy Koncept nie było to konieczne, na dowód czego do akt
załączył nośnik pamięci, z nagranymi filmami z pracy obu skanerów (pokazano, że skanery
skanują prawidłowo partię dokumentów o różnych formatach wyrównaną i ułożoną
centralnie) oraz
– dla porównania, reklamę urządzenia konkurencyjnego (skanuje
prawidłowo dokumenty o różnych formatach bez ich wyrównania, i centralnego ułożenia).
Ponadto wykonawca Koncept podnosił, że Zamawiający nie zdefiniował pojęcia
,,segregacja”, dlatego dokumenty mogą być wstępnie ułożone przed skanowaniem w
określony sposób.
5. Zarówno obaj Odwołujący, jak i wykonawca Koncept, przedkładali do akt wyciągi
z P
odręcznika użytkownika (Podręczniki, na które się powoływano, pochodziły z różnych dat,
niemniej jednak nie miało to znaczenia dla dalszych ustaleń, ponieważ nie stwierdzono, że
wersje Podręczników różniły się w sposób istotny w kwestiach, mających znaczenie dla
rozpatrywanej sprawy). Wynika ze złożonych wyciągów, że skanery zaoferowane przez
wykonawcę Koncept nie mogą skanować w tej samej partii (mieszanej): m.in. papieru
samokopiującego, dokumentów perforowanych, folii i kalki (strona 47 Podręcznika
użytkownika). Na stronie 48 Podręcznika wskazano, że niepodawanie dokumentów prosto
może powodować problemy, takie jak zakleszczenie papieru ,,albo wrażenie, że brakuje
części obrazu. Zaleca się gruntowne sprawdzenie dokumentów przed skanowaniem”. Na
tejże stronie, w tabeli, zaznaczono formaty możliwe do skanowania w jednej partii, w tabeli
uwidoczniono również formaty, które skanowane w ramach jednej partii mogą powodować
błędy - stąd zalecane jest dokładne sprawdzenie dokumentów przed skanowaniem Na
stronie 49
wskazano, że ,,B8 (portret) i A8 (portret) nie można skanować z papierem innego
rozmiaru”. Podczas skanowania mieszanej partii o różnych szerokościach niektóre mniejsze
dokumenty mogą być przekrzywione lub nie zostać podane do automatycznego podajnika
dok
umentów – w takim wypadku ,,oddziel dokumenty według ich szerokości i zeskanuj w
różnych partiach” (strona 56 Podręcznika użytkownika). Na rysunku obok przytoczonej
instrukcji pokazano konieczność ułożenia centralnego dla prawidłowego skanowania
dokumentów.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że producentem urządzenia
(co
wynikało chociażby deklaracji producenta oraz z Podręcznika użytkownika, na które to
dokumenty powoływał się sam wykonawca Koncept) jest PFU Limited, a nie Fujitsu.
Niemniej
jednak błędne podanie nazwy producenta nie przeszkodziło obu Odwołującym w
prawidłowej identyfikacji sprzętu i jego właściwości. W takiej sytuacji błędne podanie nazwy
producenta nie przesądza o konieczności odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ;
decyduje o tym brak cech skanerów oczekiwanych przez Zamawiającego, a w szczególności
– konieczność wstępnej segregacji dla zapewnienia prawidłowego skanowania.
Rzeczywiście, zasadniczo Zamawiający nie zdefiniował pojęcia ,,segregacja”, brak
też definicji legalnej tego terminu w odniesieniu do przygotowania dokumentów do
skanowania. Niemniej jednak dla oceny, czy zaoferowane przez wykonawcę Koncept
skanery spełniają wymagania Zamawiającego wystarczy potoczna, ogólna definicja
segregacji
– zgodnie z słownikiem PWN, segregacja to ,,dzielenie czegoś na grupy,
kategorie według wybranych cech” (
https://sjp.pwn.pl/slowniki/segregowanie.html
). Skoro
przeznaczeniem skanerów ma być ,,skanowanie dokumentów o rożnych formatach i
gramaturach bez konieczności ich wcześniejszej segregacji”, to oznacza to, że Zamawiający
oczekiwał urządzeń, dla prawidłowej pracy których nie jest konieczna jakakolwiek wstępna
ingerencja użytkownika w ułożenie dokumentów, ze względu na rozmiary papieru i jego
gramaturę. Tymczasem z Podręcznika użytkownika, na który powoływali się zarówno obaj
Odwołujący, jak i wykonawca Koncept, wynika wprost, że dla zapewnienia prawidłowości
skanowania mieszanej partii dokumentów (o różnych formatach) konieczne jest dokładne
sprawdzenie dokumentów przed skanowaniem; z Podręcznika wynika również, że w
przypadku niektórych formatów dokumentów konieczne jest rozdzielenie ich do osobnych
partii przeznaczonych do skanowania. W takich okolicznościach Izba stwierdziła, że skanery
zaoferowane przez wykonawcę Koncept nie odpowiadają treści SIWZ, ponieważ nie
umożliwiają ,,skanowania dokumentów o rożnych formatach i gramaturach bez konieczności
ich wcześniejszej segregacji”. W konsekwencji oferta wykonawcy Koncept podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, dlatego
orzeczono jak w sentencji.
Zarzut dotyczący odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Prawa zamówień publicznych jako niezgodnej z treścią SIWZ ze względu na brak
funkcjonalności odpowiadających wymaganiom Zamawiającego (sygn. akt KIO 1524/18)
Odwołujący podnosił, że Konsorcjum Maxto zaoferowało urządzenia wielofunkcyjne
MX421ade HV SPR (36S0446), których producentem jest Lexmark, a urządzenia te nie
odpowiadają wymaganiom Zamawiającego.
Izba ustaliła, co następuje:
1.
Zamawiający żądał (zgodnie z Załącznikiem nr 2 do OPZ) dostawy urządzenia
wyposażonego w moduł dwustronny z obsługą papieru o większej gramaturze 60-120
g/m2 - identyfikator wymagania: POS23-WFU-SP-
33, wyposażonego w dwa złącza RJ11
(Line/Tel) - identyfikator wymagania: POS23-WFU-SP-
23 oraz wyposażonego w podajnik
na 250 arkuszy 80 g/m2 oraz podajnik uniwersalny na 100 arkuszy papieru o gramaturze
80 g/m2 - identyfikator wymagania: POS23-WFU-SP- 31.
2.
Producent Lexmark na str. 33 Podręcznika użytkownika opisuje, że urządzenie
wielofunkcyjne Lexmark MX421ade jest wyposażone w moduł druku dwustronnego
obsługujący papier o gramaturze do 90 g/m2 i urządzenie to wyposażone jest w jedno
złącze RJ11 (Line) oraz nie posiada złącza RJ11 (Tel).
Okoliczność, że urządzenie zaoferowane przez Konsorcjum Maxto wyposażone jest
tylko w jedno złącze RJ11 zasadniczo nie była sporna. Konsorcjum Maxto jedynie na
rozprawie oświadczyło, że ,,można zaoferować dodatkowy kabel, czego Zamawiający nie
wykluczył” (zgodnie z protokołem rozprawy). Zaoferowanie ,,dodatkowego kabla” przez
Konsorcjum Maxto jednak, po pierwsze, nie wynikało z oferty Konsorcjum Maxto, po drugie –
nie wskazano w treści SIWZ, że spełnienie oczekiwań Zamawiającego co do dwóch złącz
RJ11 może być zaspokojone przez zaoferowanie takiego rozwiązania. Konsorcjum Maxto
nie podjęło żadnych prób dowodowych w celu wykazania powyższego. W piśmie z dnia 16
sierpnia 2018 r. Konsorcju
m Maxto podnosiło jedynie, że producent przewiduje
udoskonalenia i zmiany produktów, i w każdym czasie ,,ma prawo podjęć decyzję o
wyprodukowaniu urządzenia w dedykowanej konfiguracji”. Jednak w ofercie Konsorcjum
Maxto nie wskazało, że oferuje urządzenie zmodyfikowane w stosunku do standardowego
modelu, który został zidentyfikowany w treści oferty.
W konsekwencji, Izba stwierdziła, że oferta Konsorcjum Maxto nie odpowiada treści
SIWZ dlatego, że zaoferowano urządzenie posiadające tylko jedno złącze RJ11. Wobec
powyższego nakazano odrzucenie oferty Konsorcjum Maxto na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych.
Zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Koncept i Konsorcjum Max
to z postępowania z
powodu podania nieprawdziwych informacji (sygn. akt KIO 1524/18)
Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych, wykluczeniu
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlega wykonawca, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego, wykonawca Koncept
powinien zostać wykluczony przez Zamawiającego w związku z podaniem nieprawdziwych
informacji odnośnie nazwy producenta i właściwości urządzeń skanujących.
Izba nie zgodziła się z tak postawionym zarzutem. W świetle ustaleń, opisanych
w
uzasadnieniu powyżej, odnośnie podania nazwy producenta i właściwości skanerów,
rzeczywiście Izba doszła do wniosku, że wykonawca Koncept faktycznie podał błędnie
nazwę producenta i właściwości skanerów, jednak wynikało to z pozostawania wykonawcy
Koncept w mylnym przekonaniu co do tych okoliczności (okoliczności te były sporne i były
przedmiotem postępowania dowodowego przed Izbą). W ocenie składu orzekającego, skoro
w toku postępowania odwoławczego Izba doszła do wniosku, że oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu, jak niezgodna z SIWZ, nie musi to sku
tkować równoczesnym uznaniem, że
wykonawca podlega wykluczeniu z powodu podania nieprawdziwych informacji. Izba nie
dopatrzyła się powodów wykluczenia wykonawcy Koncept na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17
Prawa zamówień publicznych.
Analogiczna argumentac
ja odnosi się do zarzutu zaniechania wykluczenia
Konsorcjum Maxto z powodu podania nieprawdziwych informacji
– Izba zatem w tym
względzie również nie podzieliła stanowiska Odwołującego.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Maxto z postępowania na
podstawie art. 89 ust. pkt 7b Prawa zamówień publicznych z powodu nieprawidłowego
wniesienia wadium (sygn. akt KIO 1524/18)
Jak wynika z treści oferty wykonawcy, wymagane w postępowaniu wadium w kwocie
450 000 zł zostało wniesione w formie gwarancji bankowej wadialnej wystawionej przez
MBank, gwarancja bankowa nr 02400ZTG18UE.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z treścią gwarancji wadialnej, gwarancja bankowa „została wystawiona na
zlecenie CEZAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Aspekt 42, 01-904 Warszawa
(dalej zwanej "Wykonawcą’') w celu zagwarantowania prawidłowego wykonania przez
Wykonawcę jego zobowiązań wynikających z warunków prowadzonego przez Państwa
postępowania w oparciu o Ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(dalej zwaną „Ustawą"), z terminem otwarcia ofert w dniu 29.06.2018r., którego przedmiotem
jest zakup drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych l skanerów w ramach projektu Rozwój
Systemu Digitalizacji Akt Postępowań Przygotowawczych (iSDA), współfinansowanego ze
środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu
Operacyjnego Cyfrowa Polska, znak sprawy PK XF 261.11.2018 (dalej zwanych Warunkami
Postępowania)”. Wysokość kwoty wadium została określona zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, prawidłowo również zidentyfikowano w treści gwarancji postępowanie o
udzielenie zamówienia. W tymże postępowaniu Cezar spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością nie złożyła oferty samodzielnie.
W ocenie składu orzekającego okoliczność, że w treści gwarancji bankowej
wymieniono tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, nie skutkuje uznaniem, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Taka konstatacja nie jest sprzeczna z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r.,
sygn. akt IV CSK 86/17. Sąd Najwyższy uznał za dopuszczalne wystawienie gwarancji
wadialnej, w
której treści nie zostaną wymienieni jako zobowiązani wszyscy wykonawcy
wspólnie ubiegający się o dzielenie zamówienia. W konsekwencji oferta wykonawcy nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. pkt 7b Prawa zamówień publicznych.
Zarzut odnoszący się do niewykazania posiadania przez wykonawcę Koncept
warunku doświadczenia zawodowego (sygn. akt KIO 1528/18)
Izba ustaliła, co następuje:
1.
Z
amawiający w rozdz. V pkt 4 SIWZ ustalił warunek udziału w postępowaniu
odnośnie posiadania doświadczenia zawodowego w następujący sposób: „W zakresie
warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający wymaga wykazania
się przez Wykonawcę wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) co
najmniej dwóch dostaw sprzętu komputerowego (komputerem stacjonarnych i/lub drukarek
lub skanerów biurowych), z których każda obejmowała co najmniej dostawę 1000 szt.
sprzętu komputerowego do co najmniej 40 różnych lokalizacji".
2. Wykonawca Koncept w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych (pismo z 10 lipca 2018r.) przedłożył wykaz dostaw wykonanych, w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert oraz załączył dowody określające czy
te dostawy zostały wykonane należycie. W przedmiotowym wykazie wykonawca Koncept
wykazał 4 dostawy wykonane dla: Izby Skarbowej w Lublinie, Izby Skarbowej w Katowicach,
Izby Skarbowej w Bydgoszczy oraz Izby Skarbowej we Wrocławiu. Zgodnie z treścią
poświadczeń/listów referencyjnych każda z tych dostaw była wykonywana przez konsorcjum
składające się z wykonawcy Koncept oraz ORTI B. spółka komandytowa z siedzibą
w
Lublinie. W każdym z tych 4 poświadczeń/listów referencyjnych wskazano, że
dostawa/zamówienie zostało wykonane przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia (konsorcjum), a nie przez wykonawcę Koncept.
3. W wykazie wykonanych dostaw w kolumnie „Nazwa i opis dostawy - podanie danych
potwierdzających wymagania z rozdziału V pkt 4 SIWZ" każdorazowo wykonawca Koncept
podał informacje, które odpowiadają maksymalnemu zakresowi każdej z 4 dostaw
wykonanej przez to konsorcjum:
1) w zakresie dostawy dla Izby Skarbowej w Lublinie w wykazie dostaw wskazano, że
obejmowała ona 7457 szt. sprzętu komputerowego (komputerów stacjonarnych) do ponad
40
różnych lokalizacji na terenie Polski, wartość: 16 317 183,69 zł brutto. W treści
poświadczenia należytego wykonania zamówienia z dn. 15 października 2013r. wskazano na
taką samą liczbę sprzętu komputerowego i wartość zamówienia;
2)
w zakresie dostawy dla Izby Skarbowej w Katowicach w wykazie dostaw wskazano,
że obejmowała ona 7875 szt. sprzętu komputerowego (komputerów stacjonarnych) do ponad
40
różnych lokalizacji na terenie Polski, wartość: 16 805 643,75 zł brutto. W treści
poświadczenia z dn. 10 grudnia 2013r. wskazano na taką samą liczbę sprzętu
komputerowego i wartość zamówienia;
3)
w zakresie dostawy dla Izby Skarbowej w Bydgoszczy w wykazie dostaw wskazano,
że obejmowała ona 6127 szt. sprzętu komputerowego (komputerów stacjonarnych) do ponad
40 różnych lokalizacji na terenie Polski, wartość: 14 575 030,14 zł brutto. W treści listu
referencyjnego z dn. 29 października 2013r. wskazano na taką samą liczbę sprzętu
komputerowego i wartość zamówienia;
4)
w zakresie dostawy dla Izby Skarbowej we Wrocławiu w wykazie dostaw wskazano,
że obejmowała ona 6539 szt. sprzętu komputerowego (komputerów stacjonarnych) do ponad
40
różnych lokalizacji na terenie Polski, wartość: 14 308 443,63 zł brutto. W treści referencji
z
dn. 24 października 2013r. wskazano na taką samą liczbę sprzętu komputerowego i
wartość zamówienia.
Wobec powyższych ustaleń, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego Konsorcjum
Maxto, iż ze złożonych dokumentów nie wynika, w jakim zakresie wykonawca Koncept
zrealizował samodzielnie dostawy, a jeżeli tak, to w jakim zakresie. Zamawiający powinien
ustalić, czy zgodnie z postawionym przez niego warunkiem udziału w postępowaniu
wykonawca Koncept wykonał, w ramach 2 dostaw, samodzielnie każdorazowo co najmniej
dostawę 1000 szt. sprzętu komputerowego do co najmniej 40 różnych lokalizacji.
Słusznie Odwołujący zauważył, że w wykazie dostaw wykonawca Koncept podał informacje
o
maksymalnym zakresie i wartości dostaw wykonanych wspólnie przez konsorcjum, którego
był członkiem. Tym samym podane informacje nie mogą być uznane za potwierdzające
spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę Koncept w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia
z 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14 Esaprojekt, wykonawca biorący samodzielnie udział
w
postępowaniu może powoływać się na doświadczenie konsorcjum, którego był członkiem
przy realizacji uprzedniego zamówienia tylko w takim zakresie, w jakim rzeczywiście
(faktycznie i konkretnie) uczestniczył w realizacji tego uprzedniego zamówienia. Co więcej,
mając na uwadze treść tego orzeczenia, w szczególności stwierdzenia „wykonawca nabywa
realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców (...) lecz
wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia''
oraz „Artykuł (...) należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca
biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał
na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu
p
ublicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji'' należy -
abstrahując od udziału wykonawcy w uprzednim konsorcjum (tj. czy wykonywał zamówienie
w ramach konsorcjum, czy samodzielnie) -
wyprowadzić wniosek, że wykonawca nabywa
doświadczenie tylko przez bezpośredni udział w wykonaniu przynajmniej części zamówienia
-
jeżeli faktycznie i konkretnie uczestniczy w jego wykonaniu. Jest to równoważne
stwierdzeniu, że jeżeli wykonawca nie wykonał żadnej części zamówienia, to nie nabył
żadnego doświadczenia.
W konsekwencji, zasadniczo Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w celu ustalenia konkretnego udziału poszczególnych konsorcjantów w wykonaniu
zamówień referencyjnych na które powołał się ten wykonawca, względnie wezwać tego
wykonawcę do uzupełnienia wykazu dostaw wraz z dokumentacji poświadczającymi należyte
wykonanie zamówień. Zaniechanie wezwania do złożenia przedmiotowych wyjaśnień
stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Jednak,
wobec okoliczności, że Izba uwzględniła dalej idący zarzut i żądanie odwołania – mianowicie
nakazała na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych odrzucenie oferty
wykonawcy Koncept jako niezgodnej z treścią SIWZ, w stanie faktycznym niniejszej sprawy
nie ma potrzeby wzywania wykonawcy do wyjaśnień czy uzupełnień w odniesieniu do
spełniania warunków udziału w postępowaniu (brak wpływu na wynik postępowania).
Wobec powyższych okoliczności orzeczono jak w sentencji.
Na podstawi
e art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych wydano orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
