rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-13
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-13
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1476/18
KIO 1476/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2018
r. w Warszawie odwołania
wniesio
nego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
lipca
2018 r. przez
wykonawcę Impekstir Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kaliszu w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zakład Remontów i Konserwacji Dróg z siedzibą
w Warszawie
r. w Warszawie odwołania
wniesio
nego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
lipca
2018 r. przez
wykonawcę Impekstir Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kaliszu w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zakład Remontów i Konserwacji Dróg z siedzibą
w Warszawie
orzeka:
1. Oddala odw
ołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impekstir Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Kaliszu i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impekstir
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kaliszu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1476/18
U z a s a d n i e n i e
Zakład Remontów i Konserwacji Dróg z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadz
ił w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
dostawę kamiennych wyrobów budowlanych. Postępowanie to prowadzone
było na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2017 poz. 1579 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2018 r.
pod pozycją 2018/S 065-144334.
W dniu 26 lipca 2018 r. wykonawca Impekstir Sp. z o.o. Sp. k.
(dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego
zatrzymania wadium, oraz nieprecyzyjnego wezwania w
ykonawcy do uzupełnienia braków
dokumentacji
. Powyższe czynności i zaniechania stanowią, w ocenie Odwołującego,
naruszenie przez Zamawiającego art. 46 ust. 4a ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 1, 2f, 3 i 6
ustawy Pzp.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał na zaistniały w sprawie stan
faktyczny.
Odwołujący podał, że w ramach procedury przetargowej, wykonawca złożył
dokumentację i uiścił wadium w kwocie 10 000 zł. Zamawiający stwierdził braki
w dokumentacji przedłożonej przez Odwołującego i pismem z dnia 18 maja 2018 r. wezwał
Odwołującego do złożenia:
- informacji z
Krajowego Rejestru Karnego odnoszących się da podmiotów reprezentujących
Odwołującego, o których mowa wart 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp,
- odpisu i CEID
G lub właściwego rejestru poświadczającego brak podstaw do wykluczenia
z ubiegania się o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp,
-
oświadczeń o niezaleganiu z należnościami publicznoprawnymi i braku orzeczenia wobec
niego środka zapobiegawczego w postaci zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne,
- referencji w ce
lu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
- i
nformacji dotyczących parametrów i właściwości oferowanych wyrobów w celu
potwierdzenia, że oferowane wyroby odpowiadają wymaganiom Zamawiającego.
Z uwagi na obszern
ość dokumentacji, do uzupełnienia której został zobligowany wykonawca,
pismem z dnia 28 maja 2018 r.
Odwołujący wniósł o przedłużenie terminu do wykonania
zobowiązania, zaś Zamawiający przedłużył tlen termin do dnia 4 czerwca 2018 r.
Po uzupełnieniu przez Odwołującego dokumentacji w wyznaczonym terminie,
Zamawiający pismem z dnia 6 czerwca 2018 r. ponownie wezwał Odwołującego do
uzupełnienia braków w postaci informacji z KRK dotyczącej komplementariusza wykonawcy
oraz dokumentów potwierdzających wytrzymałość oferowanego surowca, celem
potwierdzenia spełniania wymagań Zamawiającego, w terminie do dnia 11 czerwca 2018 r.
Wykonawca dołożył starań, by wypełnić zobowiązanie Zamawiającego i przedłożył
dokumentację potwierdzającą spełnienie wymagań w terminie. W odpowiedzi, pismem z dnia
13
lipca 2018 r. doręczonym za pośrednictwem poczty elektronicznej, Zamawiający
poinformował o zatrzymaniu wadium z uwagi na nieprzedłożenie dokumentów wskazanych
w piśmie z dnia 6 czerwca 2018 r. Jak wskazał Odwołujący, stosownie do pisma z 13 lipca
2018 r.,
podstawą zatrzymania wadium było nieprzedłożenie zaświadczenia KRK dla
komplementariusza Wykonawcy Impekstir Sp. z o.o.
oraz omyłki w potwierdzeniu spełnienia
wymagań Zamawiającego.
W
ocenie Odwołującego, w przedmiotowej sprawie brak było podstaw do zatrzymania
przez Zamawiającego wadium. Stosownie bowiem do art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wzywa wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie,
aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia wykonawcy z procedury przetargowej i s
pełnianie wymagań Zamawiającego.
Odwołujący zwrócił uwagę na dyspozycję art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, zgodnie z którym, jeżeli
jes
t to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do
złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie
podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
a j
eżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub
dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
Jak zauw
ażył Odwołujący, w myśl art 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie
złożył dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym. Odwołujący zaznaczył, że
wykonawca nie jest przy tym z
obowiązany do złożenia wymienionych oświadczeń lub
dokumentów, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego
wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych,
w szczególności rejestrów publicznych. Odwołujący wskazał również na art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp, na podstawie którego zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
nie złożył żądanych oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności wyłącznie z przyczyn leżących po jego stronie, co
spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zwrócił uwagę na wyrażany w doktrynie pogląd, że sankcja zatrzymania
wadium z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp powinna znaleźć zastosowanie jedynie w przypadku
zawinionego, celowego nieuzupełniania dokumentów lub oświadczeń na żądanie
zamawiającego, tj. w razie fizycznego braku dokumentów. Wszelkie inne sytuacje, takie jak
opóźnienie, niedbałość, nie powinny rodzić konsekwencji. Odwołujący przywołał również
stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt
II CSK 448/12.
Jak podkreślił Odwołujący, nie każde uchybienie wykonawcy w realizacji
wezwania,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, będzie uzasadniało zastosowanie
tego przepisu. Ocenie w kontekście zawinienia muszą podlegać wszystkie okoliczności
wskazane przez wykonawcę oraz związane z czasem opóźnienia i wpływem na przebieg
postępowania przetargowego. Uznaje się więc, jak zaznaczył Odwołujący, że ze względu na
wysoką sankcyjność i restrykcyjność art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jego ścisła interpretacja
w przypadku uzupełnienia dokumentu w sposób nieprawidłowy powinna uwzględniać
okoliczności, które na to wadliwe uzupełnienie wpłynęły, takie jak nieprawidłowe lub niejasne
wezwanie, niemożność zdobycia dokumentu, źle zrozumiany warunek, które to okoliczności
uznaje się za przyczyny tego, że wykonawca nie mógł dokumentu uzupełnić prawidłowo.
Zdaniem Odwołującego, zasadny jest wniosek, że w piśmie wzywającym z dnia 6
czerwca 2018 r. Zamawiający nieprecyzyjnie określił dokument KRK, do złożenia którego
zobligowany był wykonawca. Zamawiający wskazał bowiem, że domaga się przedłożenia
informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Komplementariusza wykonawcy –
Impekstir sp. z o.o. Jak zaś wynika z zasad reprezentacji określonych w kodeksie spółek
handlowych, za komplementariusza spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki
komandytowej działa organ powołany do reprezentacji spółki z o.o., w tym wypadku Prezes
Zarządu P. I. . Co więcej, jak podał Odwołujący, wymieniając dokumenty poświadczające
brak podstaw do wykluczenia, ustawa Pzp
wyraźnie różnicuje osobę komplementariusza
spółki komandytowej od podmiotu zbiorowego, wobec którego sąd orzekł zakaz ubiegania
się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Z kolei ustawa o krajowym rejestrze
karnym różnicuje zakres udzielanych informacji o osobach i o podmiotach innych niż osoby
fizyczne, czyli podmiotach zbiorowych. Wobec braku wy
raźnego odniesienia się w wezwaniu
do konieczności przedłożenia zaświadczenia z KRK o podmiocie zbiorowym, oraz faktu, iż w
imieniu komplementariusza wykonawcy
– Impekstir sp. z o.o. działał zawsze P. I.,
wykonawca przedłożył Zamawiającemu zaświadczenie z KRK dotyczące P. I. .
Odwołujący stwierdził, że dopiero po zatrzymaniu wadium Odwołujący powziął
wiadomość, że faktycznie żądanym przez Zamawiającego dokumentem było zaświadczenie
z KRK odnośnie Impekstir sp. z o.o. jako podmiotu zbiorowego. Zatem, jak uznał
Odwołujący, to nieprecyzyjne wezwanie Zamawiającego przyczyniło się do omyłki
wykonawcy. Odwołujący podniósł, że gdyby Zamawiający dokładnie określił, jakiego
dokumentu żąda, wykonawca przedłożyłby stosowne zaświadczenie bez zbędnej zwłoki.
Odwołujący zaznaczył, że zawsze sumiennie wywiązywał się z zobowiązań nakładanych
przez Zamawiającego. Stanowisko powyższe, jak zauważył Odwołujący, wpisuje się w ten
nurt orzecznictwa, zgodnie z którym badaniu in casu podlega zachowanie wykonawcy,
a przypisanie mu zawinienia uzasadnione jest w przypadkach bierności, umyślności,
celowości działania oraz nasilenia złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu
Zamawiającego. Odwołujący przywołał również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca
2011 r., sygn. akt II CSK 675/10.
Odwołujący zaznaczył, że wezwanie z dnia 6 czerwca 2018 r. było drugim
wezwaniem w sprawie. Nie sposób zatem, w opinii Odwołującego, przychylić się do wykładni
art. 25 ustawy Pzp, zgodnie z którą procedura wzywania do usunięcia braków została
wyczerpana, a zatem Zamawiający nie mógł wezwać wykonawcy do ponownego
uzupełnienia dokumentacji. Odwołujący wskazał na dyspozycję art. 26 ust. 2f ustawy Pzp.
Ponadto, jak stwierdził Odwołujący, wykonawca nie powinien być zobowiązany do
przedłożenia zaświadczenia z KRK, skoro na mocy art. 26 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 24
ust. 1 i art. 6 ust. 1 pkt 9 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, uzyskanie informacji
z KRK przez Zamawiającego jest bezpłatne.
Odnośnie drugiej ze wskazanych przez Zamawiającego podstaw zatrzymania
wadium, tj. niepotwierdzenia, iż oferowane wyroby spełniają wymagania Zamawiającego,
Odwołujący wskazał, że stosownie do specyfikacji, Zamawiający oczekiwał dostawy
wyrobów o wytrzymałości na ściskanie rzędu 176 MPa. W przedłożonym w terminie
formularzu deklaracji właściwości użytkowych nr 06/05/218 na stronie 1 rubryka 5
wykonawca wskazał pożądaną wytrzymałość na ściskanie 176 MPa. Z kolei w pozostałych
deklaracjach nr 01/05/218, 02/05/218, 03/05/218, 04/05/218, 05/05/21
8 rubryka „Dodatkowe
charakterystyki”, na skutek omyłki pisarskiej, wykonawca wskazał, że wytrzymałość na
ściskanie wynosi 174 MPa. Zdaniem Odwołującego, przy dokonywaniu wykładni oświadczeń
na formularzu powinno być oczywiste, że ubiegając się o udzielenie zamówienia, zamiarem
wykonawcy by
ło jedynie potwierdzenie spełniania wymogów, a nie zanegowanie tego faktu.
Tym bardziej
, jak zauważył Odwołujący, że w deklaracji właściwości użytkowych nr
06/05/218 na stronie 1 rubryka 5, wykonawca wskazał prawidłową wartość. W konsekwencji,
w ocenie Odwołującego, ww. drobna sprzeczność między deklaracją nr 06/05/218
a pozostałymi formularzami nie może prowadzić do interpretacji o zadeklarowaniu
wytrzymałości rzędu 174 MPa.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie wyrażany jest pogląd, że formalne
uzupełnienie dokumentu, pomimo, iż może on nie potwierdzać spełniania warunku udziału
w postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości zatrzymania wadium.
Odwołujący wskazał także na wyrok Sądu Najwyższego o sygn. akt. I CSK 422/12, w którym
Sąd przyjął, że ratio legis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp polega wyłącznie na zapobieganiu
zmowom wykonawców. W przedmiotowej sprawie, jak stwierdził Odwołujący, w żadnym
wypadku nie można mówić o zmowie wykonawców, w szczególności przy udziale
Odwołującego, któremu bardzo zależy na udzieleniu zamówienia i który starannie wykonywał
zobowiązania.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie miał podstaw do
zatrzymania wadium, gdyż nieprzedłożenie dokumentów w terminie wynikało
z nieprecyzyjnych żądań Zamawiającego, zaś omyłka, jakiej dopuścił się Odwołujący
w deklaracji ma charakter drobnej oczywistej omyłki, która nie może wpłynąć na poprawną
interpretację oświadczenia.
Odwołujący wniósł o zwrot zatrzymanego wadium.
K
rajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również
stanowiska stron
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy
, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że niesporny jest stan faktyczny przedmiotowej sprawy.
Przedmiotem sporu jest natomiast ocena skutków nieuzupełnienia przez Odwołującego
dokumentów na wezwanie Zamawiającego, a ściśle – ocena możliwości zatrzymania
wadium
wniesionego przez Odwołującego w sytuacji zaistniałej w postępowaniu.
Izba miała na uwadze, że warunkiem sine qua non uwzględnienia odwołania jest
wy
pełnienie przez Odwołującego materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy
Pz
p, zgodnie z którym odwołanie przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
I
zba uznała, że Odwołujący nie wykazał spełnienia co najmniej pierwszej ze wskazanych
przesłanek.
Podkreślenia wymaga, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którego celem
jest uzyskanie zamówienia. W konsekwencji, musi być ono traktowane jako przejaw
zainteresowania ze strony danego wykonawcy wybraniem
złożonej przez tego wykonawcę
oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Tymczasem o
dwołanie złożone przez Odwołującego w żadnej mierze nie dążyło do
przywrócenia Odwołującego do postępowania, a jedynie do zwrotu zatrzymanego wadium.
Odwołujący nie zakwestionował czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania czy
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący podniósł co prawda zarzut
niezgodnego z przepisami ustawy Pzp
działania Zamawiającego przez nieprecyzyjne
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, jednak uczynił to jedynie
w kontekście wykazania niezasadności zatrzymania wadium przez Zamawiającego.
Odwołujący nie dochował przy tym terminu na wniesienie odwołania wobec czynności
nieprecyzyjnego wezwania.
Odwołujący nie ubiegał się o uznanie skuteczności dokonanego
przez Odwołującego uzupełnienia dokumentów, o ponowienie wezwania do uzupełnienia
dokumentów czy o wybór złożonej przez Odwołującego oferty jako najkorzystniejszej.
Wnioski O
dwołującego dotyczyły jedynie zwrotu zatrzymanego wadium.
W świetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp brak jest podstaw, aby przyjąć, że wykonawca
wykluczony z postępowania, który nie kwestionuje swojego wykluczenia i nie jest
zainteresowany dalszym uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
a jedynie dąży do odzyskania wadium, miał interes we wniesieniu odwołania,
o którym mowa w ww. przepisie, wykazanie którego warunkuje możliwość merytorycznego
rozpoznania odwołania.
Braku możliwości uwzględnienia odwołania należy również poszukiwać w przepisie
art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia zdefiniowanego w art. 2 pkt
7a ustawy Pzp
, a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający
zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego lub jako - w przypadku trybu zamówienia
z wolnej ręki - wynegocjowanie postanowień takiej umowy. Czynność zatrzymania przez
Z
amawiającego wadium nie ma wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty, a więc nie
wpływa na wynik postępowania w powyższym rozumieniu (patrz: postanowienie Sądu
Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt IV CSK 291/13).
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
1. Oddala odw
ołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impekstir Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Kaliszu i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impekstir
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kaliszu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1476/18
U z a s a d n i e n i e
Zakład Remontów i Konserwacji Dróg z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadz
ił w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
dostawę kamiennych wyrobów budowlanych. Postępowanie to prowadzone
było na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2017 poz. 1579 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2018 r.
pod pozycją 2018/S 065-144334.
W dniu 26 lipca 2018 r. wykonawca Impekstir Sp. z o.o. Sp. k.
(dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego
zatrzymania wadium, oraz nieprecyzyjnego wezwania w
ykonawcy do uzupełnienia braków
dokumentacji
. Powyższe czynności i zaniechania stanowią, w ocenie Odwołującego,
naruszenie przez Zamawiającego art. 46 ust. 4a ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 1, 2f, 3 i 6
ustawy Pzp.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał na zaistniały w sprawie stan
faktyczny.
Odwołujący podał, że w ramach procedury przetargowej, wykonawca złożył
dokumentację i uiścił wadium w kwocie 10 000 zł. Zamawiający stwierdził braki
w dokumentacji przedłożonej przez Odwołującego i pismem z dnia 18 maja 2018 r. wezwał
Odwołującego do złożenia:
- informacji z
Krajowego Rejestru Karnego odnoszących się da podmiotów reprezentujących
Odwołującego, o których mowa wart 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp,
- odpisu i CEID
G lub właściwego rejestru poświadczającego brak podstaw do wykluczenia
z ubiegania się o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp,
-
oświadczeń o niezaleganiu z należnościami publicznoprawnymi i braku orzeczenia wobec
niego środka zapobiegawczego w postaci zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne,
- referencji w ce
lu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
- i
nformacji dotyczących parametrów i właściwości oferowanych wyrobów w celu
potwierdzenia, że oferowane wyroby odpowiadają wymaganiom Zamawiającego.
Z uwagi na obszern
ość dokumentacji, do uzupełnienia której został zobligowany wykonawca,
pismem z dnia 28 maja 2018 r.
Odwołujący wniósł o przedłużenie terminu do wykonania
zobowiązania, zaś Zamawiający przedłużył tlen termin do dnia 4 czerwca 2018 r.
Po uzupełnieniu przez Odwołującego dokumentacji w wyznaczonym terminie,
Zamawiający pismem z dnia 6 czerwca 2018 r. ponownie wezwał Odwołującego do
uzupełnienia braków w postaci informacji z KRK dotyczącej komplementariusza wykonawcy
oraz dokumentów potwierdzających wytrzymałość oferowanego surowca, celem
potwierdzenia spełniania wymagań Zamawiającego, w terminie do dnia 11 czerwca 2018 r.
Wykonawca dołożył starań, by wypełnić zobowiązanie Zamawiającego i przedłożył
dokumentację potwierdzającą spełnienie wymagań w terminie. W odpowiedzi, pismem z dnia
13
lipca 2018 r. doręczonym za pośrednictwem poczty elektronicznej, Zamawiający
poinformował o zatrzymaniu wadium z uwagi na nieprzedłożenie dokumentów wskazanych
w piśmie z dnia 6 czerwca 2018 r. Jak wskazał Odwołujący, stosownie do pisma z 13 lipca
2018 r.,
podstawą zatrzymania wadium było nieprzedłożenie zaświadczenia KRK dla
komplementariusza Wykonawcy Impekstir Sp. z o.o.
oraz omyłki w potwierdzeniu spełnienia
wymagań Zamawiającego.
W
ocenie Odwołującego, w przedmiotowej sprawie brak było podstaw do zatrzymania
przez Zamawiającego wadium. Stosownie bowiem do art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wzywa wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie,
aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia wykonawcy z procedury przetargowej i s
pełnianie wymagań Zamawiającego.
Odwołujący zwrócił uwagę na dyspozycję art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, zgodnie z którym, jeżeli
jes
t to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do
złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie
podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
a j
eżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub
dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
Jak zauw
ażył Odwołujący, w myśl art 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie
złożył dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym. Odwołujący zaznaczył, że
wykonawca nie jest przy tym z
obowiązany do złożenia wymienionych oświadczeń lub
dokumentów, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego
wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych,
w szczególności rejestrów publicznych. Odwołujący wskazał również na art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp, na podstawie którego zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
nie złożył żądanych oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności wyłącznie z przyczyn leżących po jego stronie, co
spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zwrócił uwagę na wyrażany w doktrynie pogląd, że sankcja zatrzymania
wadium z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp powinna znaleźć zastosowanie jedynie w przypadku
zawinionego, celowego nieuzupełniania dokumentów lub oświadczeń na żądanie
zamawiającego, tj. w razie fizycznego braku dokumentów. Wszelkie inne sytuacje, takie jak
opóźnienie, niedbałość, nie powinny rodzić konsekwencji. Odwołujący przywołał również
stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt
II CSK 448/12.
Jak podkreślił Odwołujący, nie każde uchybienie wykonawcy w realizacji
wezwania,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, będzie uzasadniało zastosowanie
tego przepisu. Ocenie w kontekście zawinienia muszą podlegać wszystkie okoliczności
wskazane przez wykonawcę oraz związane z czasem opóźnienia i wpływem na przebieg
postępowania przetargowego. Uznaje się więc, jak zaznaczył Odwołujący, że ze względu na
wysoką sankcyjność i restrykcyjność art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jego ścisła interpretacja
w przypadku uzupełnienia dokumentu w sposób nieprawidłowy powinna uwzględniać
okoliczności, które na to wadliwe uzupełnienie wpłynęły, takie jak nieprawidłowe lub niejasne
wezwanie, niemożność zdobycia dokumentu, źle zrozumiany warunek, które to okoliczności
uznaje się za przyczyny tego, że wykonawca nie mógł dokumentu uzupełnić prawidłowo.
Zdaniem Odwołującego, zasadny jest wniosek, że w piśmie wzywającym z dnia 6
czerwca 2018 r. Zamawiający nieprecyzyjnie określił dokument KRK, do złożenia którego
zobligowany był wykonawca. Zamawiający wskazał bowiem, że domaga się przedłożenia
informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Komplementariusza wykonawcy –
Impekstir sp. z o.o. Jak zaś wynika z zasad reprezentacji określonych w kodeksie spółek
handlowych, za komplementariusza spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki
komandytowej działa organ powołany do reprezentacji spółki z o.o., w tym wypadku Prezes
Zarządu P. I. . Co więcej, jak podał Odwołujący, wymieniając dokumenty poświadczające
brak podstaw do wykluczenia, ustawa Pzp
wyraźnie różnicuje osobę komplementariusza
spółki komandytowej od podmiotu zbiorowego, wobec którego sąd orzekł zakaz ubiegania
się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Z kolei ustawa o krajowym rejestrze
karnym różnicuje zakres udzielanych informacji o osobach i o podmiotach innych niż osoby
fizyczne, czyli podmiotach zbiorowych. Wobec braku wy
raźnego odniesienia się w wezwaniu
do konieczności przedłożenia zaświadczenia z KRK o podmiocie zbiorowym, oraz faktu, iż w
imieniu komplementariusza wykonawcy
– Impekstir sp. z o.o. działał zawsze P. I.,
wykonawca przedłożył Zamawiającemu zaświadczenie z KRK dotyczące P. I. .
Odwołujący stwierdził, że dopiero po zatrzymaniu wadium Odwołujący powziął
wiadomość, że faktycznie żądanym przez Zamawiającego dokumentem było zaświadczenie
z KRK odnośnie Impekstir sp. z o.o. jako podmiotu zbiorowego. Zatem, jak uznał
Odwołujący, to nieprecyzyjne wezwanie Zamawiającego przyczyniło się do omyłki
wykonawcy. Odwołujący podniósł, że gdyby Zamawiający dokładnie określił, jakiego
dokumentu żąda, wykonawca przedłożyłby stosowne zaświadczenie bez zbędnej zwłoki.
Odwołujący zaznaczył, że zawsze sumiennie wywiązywał się z zobowiązań nakładanych
przez Zamawiającego. Stanowisko powyższe, jak zauważył Odwołujący, wpisuje się w ten
nurt orzecznictwa, zgodnie z którym badaniu in casu podlega zachowanie wykonawcy,
a przypisanie mu zawinienia uzasadnione jest w przypadkach bierności, umyślności,
celowości działania oraz nasilenia złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu
Zamawiającego. Odwołujący przywołał również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca
2011 r., sygn. akt II CSK 675/10.
Odwołujący zaznaczył, że wezwanie z dnia 6 czerwca 2018 r. było drugim
wezwaniem w sprawie. Nie sposób zatem, w opinii Odwołującego, przychylić się do wykładni
art. 25 ustawy Pzp, zgodnie z którą procedura wzywania do usunięcia braków została
wyczerpana, a zatem Zamawiający nie mógł wezwać wykonawcy do ponownego
uzupełnienia dokumentacji. Odwołujący wskazał na dyspozycję art. 26 ust. 2f ustawy Pzp.
Ponadto, jak stwierdził Odwołujący, wykonawca nie powinien być zobowiązany do
przedłożenia zaświadczenia z KRK, skoro na mocy art. 26 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 24
ust. 1 i art. 6 ust. 1 pkt 9 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, uzyskanie informacji
z KRK przez Zamawiającego jest bezpłatne.
Odnośnie drugiej ze wskazanych przez Zamawiającego podstaw zatrzymania
wadium, tj. niepotwierdzenia, iż oferowane wyroby spełniają wymagania Zamawiającego,
Odwołujący wskazał, że stosownie do specyfikacji, Zamawiający oczekiwał dostawy
wyrobów o wytrzymałości na ściskanie rzędu 176 MPa. W przedłożonym w terminie
formularzu deklaracji właściwości użytkowych nr 06/05/218 na stronie 1 rubryka 5
wykonawca wskazał pożądaną wytrzymałość na ściskanie 176 MPa. Z kolei w pozostałych
deklaracjach nr 01/05/218, 02/05/218, 03/05/218, 04/05/218, 05/05/21
8 rubryka „Dodatkowe
charakterystyki”, na skutek omyłki pisarskiej, wykonawca wskazał, że wytrzymałość na
ściskanie wynosi 174 MPa. Zdaniem Odwołującego, przy dokonywaniu wykładni oświadczeń
na formularzu powinno być oczywiste, że ubiegając się o udzielenie zamówienia, zamiarem
wykonawcy by
ło jedynie potwierdzenie spełniania wymogów, a nie zanegowanie tego faktu.
Tym bardziej
, jak zauważył Odwołujący, że w deklaracji właściwości użytkowych nr
06/05/218 na stronie 1 rubryka 5, wykonawca wskazał prawidłową wartość. W konsekwencji,
w ocenie Odwołującego, ww. drobna sprzeczność między deklaracją nr 06/05/218
a pozostałymi formularzami nie może prowadzić do interpretacji o zadeklarowaniu
wytrzymałości rzędu 174 MPa.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie wyrażany jest pogląd, że formalne
uzupełnienie dokumentu, pomimo, iż może on nie potwierdzać spełniania warunku udziału
w postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości zatrzymania wadium.
Odwołujący wskazał także na wyrok Sądu Najwyższego o sygn. akt. I CSK 422/12, w którym
Sąd przyjął, że ratio legis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp polega wyłącznie na zapobieganiu
zmowom wykonawców. W przedmiotowej sprawie, jak stwierdził Odwołujący, w żadnym
wypadku nie można mówić o zmowie wykonawców, w szczególności przy udziale
Odwołującego, któremu bardzo zależy na udzieleniu zamówienia i który starannie wykonywał
zobowiązania.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie miał podstaw do
zatrzymania wadium, gdyż nieprzedłożenie dokumentów w terminie wynikało
z nieprecyzyjnych żądań Zamawiającego, zaś omyłka, jakiej dopuścił się Odwołujący
w deklaracji ma charakter drobnej oczywistej omyłki, która nie może wpłynąć na poprawną
interpretację oświadczenia.
Odwołujący wniósł o zwrot zatrzymanego wadium.
K
rajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również
stanowiska stron
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy
, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że niesporny jest stan faktyczny przedmiotowej sprawy.
Przedmiotem sporu jest natomiast ocena skutków nieuzupełnienia przez Odwołującego
dokumentów na wezwanie Zamawiającego, a ściśle – ocena możliwości zatrzymania
wadium
wniesionego przez Odwołującego w sytuacji zaistniałej w postępowaniu.
Izba miała na uwadze, że warunkiem sine qua non uwzględnienia odwołania jest
wy
pełnienie przez Odwołującego materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy
Pz
p, zgodnie z którym odwołanie przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
I
zba uznała, że Odwołujący nie wykazał spełnienia co najmniej pierwszej ze wskazanych
przesłanek.
Podkreślenia wymaga, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którego celem
jest uzyskanie zamówienia. W konsekwencji, musi być ono traktowane jako przejaw
zainteresowania ze strony danego wykonawcy wybraniem
złożonej przez tego wykonawcę
oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Tymczasem o
dwołanie złożone przez Odwołującego w żadnej mierze nie dążyło do
przywrócenia Odwołującego do postępowania, a jedynie do zwrotu zatrzymanego wadium.
Odwołujący nie zakwestionował czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania czy
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący podniósł co prawda zarzut
niezgodnego z przepisami ustawy Pzp
działania Zamawiającego przez nieprecyzyjne
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, jednak uczynił to jedynie
w kontekście wykazania niezasadności zatrzymania wadium przez Zamawiającego.
Odwołujący nie dochował przy tym terminu na wniesienie odwołania wobec czynności
nieprecyzyjnego wezwania.
Odwołujący nie ubiegał się o uznanie skuteczności dokonanego
przez Odwołującego uzupełnienia dokumentów, o ponowienie wezwania do uzupełnienia
dokumentów czy o wybór złożonej przez Odwołującego oferty jako najkorzystniejszej.
Wnioski O
dwołującego dotyczyły jedynie zwrotu zatrzymanego wadium.
W świetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp brak jest podstaw, aby przyjąć, że wykonawca
wykluczony z postępowania, który nie kwestionuje swojego wykluczenia i nie jest
zainteresowany dalszym uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego,
a jedynie dąży do odzyskania wadium, miał interes we wniesieniu odwołania,
o którym mowa w ww. przepisie, wykazanie którego warunkuje możliwość merytorycznego
rozpoznania odwołania.
Braku możliwości uwzględnienia odwołania należy również poszukiwać w przepisie
art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia zdefiniowanego w art. 2 pkt
7a ustawy Pzp
, a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający
zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego lub jako - w przypadku trybu zamówienia
z wolnej ręki - wynegocjowanie postanowień takiej umowy. Czynność zatrzymania przez
Z
amawiającego wadium nie ma wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty, a więc nie
wpływa na wynik postępowania w powyższym rozumieniu (patrz: postanowienie Sądu
Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt IV CSK 291/13).
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
