rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2018-07-24
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-24
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1338/18
KIO 1338/18
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 lipca 2018 r. i 24 lipca 2018 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca
2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum
w składzie - Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz
CPU Service sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02 - 862 Warszawa w
postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11,
00-567 Warszawa,
A. przy udziale wykonawcy:
Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Równoległa 2, 02-235
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt KIO 1338/18
po stronie zamawiającego,
B. przy udziale wykonawcy:
IBM Polska Sp. z o.o., ul. Krakowiaków 32, 02-255
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt KIO 1338/18 po stronie zamawiającego,
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca
2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum
w składzie - Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz
CPU Service sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02 - 862 Warszawa w
postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11,
00-567 Warszawa,
A. przy udziale wykonawcy:
Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Równoległa 2, 02-235
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt KIO 1338/18
po stronie zamawiającego,
B. przy udziale wykonawcy:
IBM Polska Sp. z o.o., ul. Krakowiaków 32, 02-255
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt KIO 1338/18 po stronie zamawiającego,
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
dokonać zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Konsorcjum w składzie - Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum) oraz CPU Service sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02 - 862 Warszawa
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 1338/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzieleni
e zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie
„Opieka serwisowa Mainframe i bibliotek taśmowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 czerwca 2018 r. pod nr
2018/S 123-
279881. Zamawiający w tym samym dniu udostępnił Specyfikację Istotnych
Warunków Zamówienia na własnej stronie internetowej.
Konsorcjum w składzie - Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (Lider Konsorcjum) oraz CPU Service sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
wni
osło odwołanie wobec treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), dalej Pzp, tj.:
1.
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie
w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości,
2.
art. 14 Pzp w zw. z art. 6 k.c., poprzez naruszenia zasady swo
body umów i nadużycie
przysługującego Zamawiającemu prawa do ukształtowania wzoru umowy o zamówienie
publiczne,
3.
art. 29 i nast. Pzp, poprzez opisanie we Wzorze umowy
postanowień utrudniających
uczciw
ą konkurencję, a w szczególności art. 29 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 30 ust. 1-4 oraz ust. 7
i ust. 9 pkt 2 Pzp,
4.
art. 36 ust 1 pkt 3 Pzp,
poprzez brak opisu przedmiotu zamówienia zawartego
w Tomie III SIWZ -
chyba, że Zamawiający potwierdzi, iż zaistniała sytuacja opisana w pkt III
uzasadnienia niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji
treści SIWZ, poprzez:
a.
zmianę postanowień Wzoru umowy stanowiącego część SIWZ w taki sposób, by
uchylony został faktyczny nakaz uczestniczenia koncernu IBM w realizacji zamówienia,
b.
usunięcie postanowień § 3 pkt 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29 Wzoru umowy
stanowiącego część SIWZ,
c.
zmianę postanowień § 3 ust. 7, 9, 23 (ewentualnie) i 28 Wzoru umowy stanowiącego
część SIWZ.
d.
zmianę załącznika numer 2 do wzoru umowy,
e.
uzupełnienie postanowień SIWZ o opis przedmiotu zamówienia - chyba,
że Zamawiający potwierdzi, iż zaistniała sytuacja opisana w pkt III uzasadnienia niniejszego
odwołania.
Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp, tj. ubiega
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych
przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego uniemożliwia, a co najmniej
zna
cząco utrudnia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie,
ponieważ w SIWZ znajdują się postanowienia zmuszające do zawarcia odpłatnej umowy
z podmiotem trzecim,
co podnosi możliwą do zaoferowania cenę, to tym samym złożenie
najkorzy
stniejszej oferty i uzyskanie zamówienia może okazać się niemożliwe.
Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez Zamawiającego
warunków w postaci obowiązku współpracy z Działem Wsparcia IBM (producenta). Ponadto,
objęta odwołaniem czynność Zamawiającego prowadzi do możliwości poniesienia szkody
przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty,
ubiegania się o zamówienie oraz uzyskania zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na świadczeniach serwisowych
(naprawczych) dla komputerów klasy mainframe i bibliotek taśmowych oraz asysty i wsparcia
technicznego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wprowadził wymóg korzystania z usług
koncernu IBM
, które są zbędne z punktu widzenia realizacji zamówienia, podwyższają koszt
jego wykonania, preferują firmy powiązane z koncernem IBM i - co najważniejsze - wymóg
ten jest sprzeczny z prawem.
Zamawiający w treści Wzoru umowy wymaga, aby wykonawca przyjął na siebie
odpowiedzialność za działania firmy IBM - zastrzeżone zgodnie z prawem autorskim do
wyłącznej dyspozycji IBM.
Nie ma wątpliwości i nie jest obecnie kwestionowane w doktrynie ani w orzecznictwie
prawo Zamawiającego do kształtowania postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (por. art. 36 Pzp). Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp, specyfikacja musi zawierać
opis przedmiotu zamówienia oraz istotne postanowienia umowy, ogólne warunki umowy albo
wzór umowy.
Obowiązująca w przedmiotowym postępowaniu Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia w Tomie I. Rozdział 1, wskazuje:
a.
W pkt 5.1. odnoszącym się do przedmiotu zamówienia, iż: „Przedmiotem zamówienia
są usługi serwisu dla serwerów Maiframe i bibliotek taśmowych posiadanych przez
Zamawiającego oraz asysty lub wsparcia technicznego dla Zamawiającego dedykowanych
dla sprzętu. Opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w Tomie II i III SIWZ.”
SIWZ zawiera Wzór umowy, choć nie jest on oznaczony jako Tom II. - Odwołujący
przyjął, iż jest to omyłka nie mająca wpływu na faktyczne wymagania Zamawiającego -
niezależnie od przyjętej systematyki i numeracji - wzór umowy istnieje i obowiązuje.
Ogłoszenie o zamówieniu wskazuje, iż na stronie internetowej Zamawiającego (bip)
ma być udostępniony „nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do dokumentów
za
mówienia” (tak: pkt 1.3) ogłoszenia). Pozyskana z tego źródła SIWZ w opisie zawartości
SIWZ wymienia Tom III Opis przedmiotu zamówienia. Tom III jest przywołany także w treści
pkt 5.1. Tomu I SIWZ. W rzeczywistości SIWZ dostępna w ww. miejscu nie zawiera Tomu III.
Zawarty w SIWZ Wzór umowy wraz z załącznikami do tej umowy stanowi zbiór
informacji i wymagań określających prawa i obowiązki wykonawcy w sposób adekwatny dla
przedmiotu zamówienia. Odwołujący zakłada, iż jest to omyłka nie mająca wpływu na
faktyc
zne wymagania Zamawiającego, czyli opis przedmiotu zamówienia ujęto we wzorze
umowy. Działanie takie raczej nie jest praktykowane ale - zdaniem Odwołującego - może być
uznane za poprawne. Jeżeli jednak jest inaczej, to Zamawiający winien usunąć błąd w
szcz
ególności poprzez uzupełnienie SIWZ o brakujący Tom III i dlatego w petitum odwołania
wskazano na naruszenie art. 36 P
zp i konieczność uzupełnienia SIWZ. Sytuacja nie ma
jednak wpływu na niniejsze odwołanie, gdyż co do istoty dotyczy ono dostępnej treści SIWZ.
b.
W pkt 5.4. odnoszącym się do podwykonawstwa, iż: „a) Zamawiający nie wprowadza
zastrzeżenia wskazującego na obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę
kluczowych części zamówienia, b) Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez
Wykonawcę firm podwykonawców.”
Odwołujący podniósł, że Prawo zamówień publicznych daje Zamawiającemu prawo
do kształtowania SIWZ, ale nie jest to prawo nieograniczone. Zamawiający ma prawo i
obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia. Może tu wskazywać
pożądane parametry i funkcjonalności, a nawet - pod pewnymi warunkami - wskazać
konkretny produkt (por. art. 29 ust. 3 P
zp). Zamawiający nie ma jednak prawa narzucać
wyk
onawcom kontrahentów i podwykonawców, nie może narzucać źródeł pozyskania rzeczy
i usług. Działanie takie ingeruje w zasadę swobody umów i w prawo swobody działalności
gospodarczej w sposób niedopuszczalny Prawem zamówień publicznych lub jakimkolwiek
innym
aktem prawnym obowiązującym w Polsce.
Z przywołanego pkt 5.4. SIWZ wynika, iż Zamawiający nie wymaga osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia co oznacza, iż korzystanie z
podwykonawców musi być swobodną decyzją wykonawcy. Pogląd ten potwierdzają inne
postanowienia SIWZ. Klauzule pkt 10 i 10.8 SIWZ wyraźnie wskazują na „zamiar”
wykonawcy co do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, a zatem
decyzja w tym zakresie winna być pozostawiona wykonawcom.
Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na świadczeniach serwisowych
(naprawczych) dla komputerów klasy mainframe i bibliotek taśmowych oraz asysty i wsparcia
technicznego. Usługa dotyczy urządzeń, które nie są objęte rękojmią i/lub gwarancją
producenta, a zatem nie ma
ograniczeń wynikających z art. 577§1 i nast. k.c., wywodzonych
z dokumentu gwarancyjnego oraz art. 556 i nast. k.c.-
wywodzonych z rękojmi.
Zamawiający uznał, iż dla wykonania zamówienia wystarczającym jest dysponowanie
dwoma serwisantami posiadającymi doświadczenie w postaci 12 miesięcznego świadczenia
serwisu urządzeń klasy IBM Mainframe (tak: pkt 7 SIWZ). Zamawiający nie uznał zatem, iż
współpraca z IBM jest warunkiem realizacji zamówienia, ale de facto wymaga takiej
współpracy, gdyż narzucił wykonawcom obowiązek współdziałania z Działem Wsparcia IBM
(§ 3 ust. 20 Wzoru umowy i nast.). Przy aktualnym brzmieniu postanowień Wzoru umowy,
wykonawca, który nie będzie chciał lub nie będzie miał możliwości podjąć takiej współpracy
będzie pozostał w sprzeczności z umową choć jednocześnie (w ujęciu rzeczowym) będzie
mógł ją wykonać w zakresie usuwania wad, asysty i wsparcia.
I.
Zarzuty szczegółowe.
1.
Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 7 Wzoru umowy Wykonawca zobowiązany jest do
usunięcia awarii według swojej deklaracji z oferty jednakże nie później niż w ciągu 12 godzin.
Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 9, wykonawca ma dokonać wymiany wadliwego elementu
w terminie 7 dni.
Postanowienia te są wzajemnie sprzeczne i zapisy wzoru umowy w tym zakresie winny być
ujednolicone.
Dodatkowo liczenie czasu na usunięcie awarii od momentu jej wystąpienia a
nie od momentu jej zgłoszenia powoduje, że wywiązanie się z zobowiązań umownych może
być niemożliwe, gdy Zamawiający zgłosi awarię po czasie przewidzianym dla jej usunięcia.
Odwołujący wniósł o modyfikację ust. 7 w następujący sposób: „Wykonawca
zobowiązany jest do usunięcia awarii sprzętu, nie później niż ..........(zgodnie z ofertą, nie
dłużej niż 12 godziny) od wysłania zgłoszenia o awarii sprzętu i oprogramowania. Przez
usunięcie awarii rozumie się doprowadzenie sprzętu do stanu w którym realizuje on swoje
funkcje użytkowe dostępne z poziomu systemu operacyjnego i aplikacji. Wymiana
uszkodzonych elementów obniżających parametry niezawodnościowe nastąpi w terminie
określonym w punkcie 9".
2.
Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 9 Wzoru umowy Zamawiający wymaga:
„Wykonawca wymieni sprzęt lub elementy lub podzespoły sprzętu wraz z niezbędnym
oprogramowaniem (udzielając lub zapewniając udzielenie licencji), na sprzęt lub elementy
lub podze
społy sprzętu o takim samym lub lepszym standardzie i funkcjonalności niż sprzęt
lub elementy lub podzespoły sprzętu posiadanego przez Zamawiającego, nowe
(wyprodukowane nie wcześniej niż w 2015 r.), nieużywane, wolne od wad.”
Wymaganie użycia części nieużywanych jest nierealne. Nawet producent firma IBM
dostarczając urządzenia czy części ze swoich magazynów zawsze zastrzega: „Części
sprzedawane przez IBM mogą być częściami nowymi albo częściami używanymi o jakości
części nowych z gwarancją jak za części nowe”.
Odwołujący wniósł o wykreślenie z wzoru umowy słowa „nieużywane”
3.
Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 20 Wzoru umowy, wykonawca: „W ciągu 50 dni
kalendarzowych od dnia zawarcia umowy Wykonawca przeprowadzi test zdalnego
połączenia sprzętu do Działu Wsparcia Technicznego IBM. Test będzie polegać na
wygenerowaniu i otworzeniu testowego zgłoszenia PMH w systemie RETAIN. ”
Oczywistym jest, że aby przeprowadzić test połączenia samo połączenie musi istnieć.
W konsekwencji, przed testem należałoby zawrzeć umowę z IBM - przedmiotem tej umowy
byłoby „wsparcie techniczne”. System RETAIN to system IBM, w którym IBM zbiera,
przechowuje i odpłatnie udostępnia informacje nt. błędnego działania komputerów
Mainframe. Zgłoszenie błędu do tego systemu to zgłoszenie PMH.
Odwołującemu nie jest potrzebne takie odpłatne wsparcie, a gdyby założyć, iż nie jest
on w stanie samodzielnie rozw
iązać problemu, to Zamawiający nie może wymagać, aby
wykonawca szukał wsparcia akurat w firmie IBM. Wykonawca winien mieć swobodę wyboru
po
dmiotu, który mu takiego wsparcia udzieli. Poza sporem jest, iż opłaty wymagane przez
IBM są jednymi z wyższych, jeśli nie najwyższych na rynku. Koszt zawarcia takiej umowy
oczywiście podwyższy cenę oferty.
Odwołujący wniósł o zastąpienie tego zapisu zapisem: „PT ciągu 50 dni
kalendarzowych od dnia zawarcia umowy Wykonawca przeprowadzi test zdalnego
połączenia sprzętu do Systemu zgłoszeń wykonawcy. Test będzie polegać na
wygenerowaniu i otworzeniu testowego zgłoszenia awarii w systemie serwisowym
Wykonawcy.
”
4.
Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 21 Wzoru umowy wykonawca: „W ramach
świadczonych usług serwisu Wykonawca zapewni Zamawiającemu dostęp do:
1)
portali internetowych producenta sprzętu zawierających narzędzia wsparcia
elektronicznego. W szczególności narzędzia te muszą umożliwiać przeszukiwanie bazy
wiedzy producenta dotyczącej sprzętu oraz uzyskiwanie informacji o zgłoszeniach
serwisowych i statusie napraw;
2)
laboratoriów producenta sprzętu i oprogramowania sprzętu oraz zlecanie wykonania
modyfikacji mikrokodów oprogramowania sprzętu, jeżeli jest to konieczne dla rozwiązania
problemu technicznego;
3)
zmian konstrukcyjnych i mikroprogramowych producenta sprzętu, przy czym
Wykonawca oceni potrzeby ich implementacji w środowisku
Zamawiającego oraz zaimplementuje te zmiany w przypadku uzasadnionej potrzeby, za
zgodą Zamawiającego. Usługa musi być świadczona w sposób nie naruszający praw
autorskich producenta mikrokodów oprogramowania sprzętu,
4)
wsparcia producenta obejmujące m.in. dostęp do wsparcia z laboratoriów, fabryk oraz
grup deweloperskich producenta urządzeń. ”
Dostęp do usług IBM można uzyskać albo poprzez zawieranie stałych, albo
długookresowych umów - są one co do zasady drogie - albo poprzez zlecanie stosownej
usługi ad hoc wtedy gdy jest to potrzebne. W konsekwencji można zaobserwować
prawidłowość polegającą na tym, iż podmioty doświadczone korzystają z opcji wsparcia ad
hoc -
w efekcie koszty są niższe przy takiej samej jakości usługi.
Narzędzia wsparcia elektronicznego, o których mowa w §3 ust. 21 pkt 1 Wzoru
umowy mogą ale nie muszą być pomocne przy wykonywania zamówienia - zależy to od
wiedzy i doświadczenia wykonawcy oraz sposobu świadczenia usługi.
Skoro wykonawca odpowiada za należyte wykonanie umowy to musi sam określić
czy informacje z ,portali producenta
” są mu potrzebne czy nie, gdyż dostęp do tych portali
jest odpłatny.
Przeszukiwanie bazy wiedzy
nie jest celem samym w sobie, a zatem należy założyć,
Zamawiający ma zamiar do wykorzystywania stałego dostępu do portali internetowych
producenta
w celu nadzoru nad realizacją zamówienia (?). Innymi słowy wykonawca ma
zapłacić koncernowi IBM za informacje, które nie są mu potrzebne dla należytego wykonania
umowy. Dodatkowo należy zauważyć, że wykonawca nie jest zobowiązany do usuwania
awarii w sposób opisany w bazach IBM (RETAIN), a jedynie do skutecznego wykonania
naprawy.
Zamawiający w §3 ust. 21 pkt 2 wymaga już nie tylko dostępu do laboratoriów
producenta ale zlecania producentowi - czyli IBM -
modyfikacji programów komputerowych.
Także w tym przypadku wymóg taki jest zbędny.
Postanowienia Wzoru umowy zawarte w §3 ust. 21 pkt 4 są zbędne z uzasadnieniem
jak dotychczas.
Zamawiający ukształtował umowę tak, że wykonawca jest odpowiedzialny za
wykonanie umowy (vide
§3 ust. 21 pkt 34, 35), a zatem winien być odpowiedzialny za
sposób wykonania umowy, w tym za dobór podwykonawców.
Umowa nakazuje wykonawcy zachowanie poufności (vide: §3 ust. 33 Wzoru umowy)
a jednocześnie kwestionowane postanowienia umowy nakazują de facto ujawnienie tych
wrażliwych informacji koncernowi IBM baz jakiejkolwiek potrzeby.
5.
Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 22 Wzoru umowy: „Wykonawca zapewni stały
dostęp osobom realizującym przedmiot umowy w imieniu Wykonawcy do międzynarodowych
baz danych (RETA IN), które zawierają opisy problemów, jakie wystąpiły na świecie oraz
opisy sposobów ich rozwiązania.”
Żądanie przedstawione w ww. paragrafie jest zbędne do należytego wykonania
umowy. To wykonawca odpowiada za wiedzę i doświadczenie osób, które zostaną
skierowane do r
ealizacji zamówienia. Zamawiający nie może decydować za wykonawcę z
jakich źródeł wiedzy i od jakich dostawców będzie on korzystał przy realizacji przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie wykreślenia tego postanowienia.
6.
Zgodnie z postanowienia
mi §3 ust. 23 Wzoru umowy: „Jeżeli w trakcie realizacji
umowy Zamawiający lub Wykonawca stwierdzi konieczność zmiany oprogramowania
sprzętu (w tym wewnętrznego oprogramowania i mikrokodów), za realizację tej zmiany
będzie odpowiedzialny Wykonawca”.
Żądanie przedstawione w ww. paragrafie jest zbędne do należytego wykonania
umowy.
Odwołujący wniósł o wykreślenie tego punktu lub ewentualnie modyfikację, poprzez
wykreślenie słowa „Zamawiający” i nadanie mu brzmienia: „Jeżeli w trakcie realizacji umowy
Wykonaw
ca stwierdzi konieczność zmiany oprogramowania sprzętu (w tym wewnętrznego
oprogramowania i mikrokodów), za realizację tej zmiany będzie odpowiedzialny
Wykonawca
”.
7.
Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 24 Wzoru umowy: „Wykonawca jest zobowiązany
stosować procedury eskalacyjne, o których mowa w ust. 2 pkt 3. Przy rozwiązywaniu
problemów o krytycznym znaczeniu Zamawiający zastrzega sobie prawo do bezpośredniego
kontaktu z producentem sprzętu”.
Prawo kontaktu Zamawiającego z producentem sprzętu jest oczywiste i nie podlega
ograniczeniom.
Zastosowanie procedur eskalacyjnych wskazanych w §3 ust. 2 pkt 3 -
umowy nie ma związku z prawami Zamawiającego do kontaktów z producentem. Treść tego
postanowienia
sugeruje, że wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia Zamawiającemu
na własny koszt i ryzyko usług producenta.
Odwołujący wniósł o wykreślenie tego punktu jako bezprzedmiotowego.
8.
Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 25, 26, 27 Wzoru umowy:
25.
„Wykonawca wykona aktualizację mikrokodów oprogramowania sprzętu nie rzadziej
niż raz na 90 dni kalendarzowych do wersji uzgodnionej z Zamawiającym.
26.
Harmonogram wykonania wszystkich aktualizacji mikrokodów oprogramowania
sprzętu zostanie uzgodniony z Zamawiającym w terminie do 50 dni kalendarzowych przed
przystąpieniem do ww. prac.
27.
W pr
zypadku wystąpienia problemów ze sprzętem, wynikających z przeprowadzonej
aktualizacji mikrokodów oprogramowania sprzętu Wykonawca niezwłocznie wykona powrót
do poprzednich wersji i zapewni rozwiązanie problemów przed ponownym przystąpieniem do
wykonania aktualizacji.
”
Żądania przedstawione w ww. paragrafach są zbędne do należytego wykonania
umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie wykreślenia tego postanowienia.
Zgodnie z załącznikiem do projektu umowy, Zamawiający od podmiotu dotychczas
realizującego serwis nie wymagał wprowadzania poprawek do mikrokodów - od początku
posiadania tych komputerów (ponad trzysta oczekujących poprawek wskazuje na to, że do
tych komputerów poprawki nie były nigdy wprowadzone). Skoro przez ponad cztery lata
Zamawiający obywał się bez tych poprawek i nie powodowało to zaburzeń w użytkowaniu
urządzeń, to w pełni potwierdza, że poprawki te są zbędne dla poprawnego użytkowania
sprzętu. Co więcej (co Zamawiający sam potwierdza) wprowadzenie tych poprawek niesie za
sobą istotne ryzyko wystąpienia problemów.
9)
Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 28 Wzoru umowy wykonawca: „Wykonawca
zapewni dla Zamawiającego wsparcie techniczne dla sprzętu obejmujące w szczególności:
1)
przeprowadzenie, nie rzadziej niż jeden raz na 90 dni kalendarzowych, analizy w
zakresie uaktualnień poziomu firmware’u (mikrokodów oprogramowania sprzętu), analizy
konfiguracji oprogramowania dla sprzętu, analizy logów oprogramowania sprzętu. Wynikiem
analizy będzie raport (zwany dalej „Raportem z analizy”): a) dla maszyn Mainframe zBC12:
-
z weryfikacji otwartych problemów, jeżeli takie istnieją,
-
z weryfikacji poziomów zainstalowanych poprawek MCL oraz ich instalacji i aktywacji
najnowszych wersji,
-
z weryfikacji konfiguracji „ Scheduled operations ”,
-
z weryfikacji poprawności funkcjonowania RSF,
-
z weryfikacji statusu „Not in service required state” oraz „Dual power mode ”,
-
z weryfikacji poprawności działania usługi call home,
-
z weryfikacji logów hardware i kanałów maszyny, a w przypadku nieprawidłowości -
potwierdzenie podjęcia odpowiednich działań;
b) dla biblioteki taśmowej i ich podzespołów:
-
z weryfikacji poziomów firmware i instalacji oraz aktywacji najnowszych wersji,
-
ze sprawdzenia poziomów licznika błędów,
-
z weryfikacji pracy robota,
-
z weryfikacji poprawności działania usługi cali home,
-
ze sprawdzenia, czy występują zgłoszone problemy,
-
z weryfikacji testu opcją „ Control Unit Checkout ”,
-
z weryfikacji dostępu do napędów oraz kanałów do Mainframe; przy czym każdy
Raport z analizy powinien przedstawiać stan sprzętu objętego umową;
2)
zweryfikowanie poprawności działania sprzętu po wykonaniu usługi wsparcia
technicznego oraz przedstawienie Zamawiającemu raportu po wykonanej obsłudze
serwisowej. W przedstawionym raporcie musi znaleźć się stwierdzenie, że sprzęt po
wykonaniu u
sługi wsparcia jest sprawny.
Do wykonania czynności opisanych w niniejszym ustępie nie jest konieczne zgłaszanie
odrębnego wniosku przez Zamawiającego. ”
Przywołane postanowienie ingerują w sposób świadczenia usługi i jednocześnie są
na tyle nieprecyzyjne
, że nie sposób ustalić jakie czynności mają być wykonane, by
Zamawiający uznał należyte wykonanie umowy (w tej części). Przywołane postanowienia po
raz kolejny wprowadzają wymóg współpracy z IBM i określają sposób tej współpracy, co jest
w
cenie odwołującego niedopuszczalne
Odwołujący wniósł o nakazanie usunięcia tych postanowień SIWZ w całości albo co
najmniej w zakresie,
w jakim dotyczą one współpracy z IBM (obsługi i wgrywania firmware
(mikrokodów), realizacji funkcji „cali home”, funkcji RSF)
10. Zgodnie z
postanowieniami §3 ust. 29 Wzoru umowy: „Wykonawca zapewni techniczną
pomoc producenta w przypadku napotkania przez Zamawiającego problemów przy
instalowaniu produktu nie wskazanego w Załączniku nr i do Umowy lub dotyczących
właściwych metod instalacji i uaktualniania autonomicznych aplikacji.”
Wykonawca jest odpowiedzialny za wykonanie umowy. Zakres umowy (w ujęciu
rzeczowym) jest tożsamy z przedmiotem zamówienia. Z przywołanego postanowienia
wynika, iż Zamawiający nie musi konsultować z wykonawcą tego kiedy i jaki produkt będzie
instalował. Jednocześnie, jeżeli instalacja ta będzie nieudana to wykonawca ma zapewnić
wsparcie producenta nawet wtedy, gdy sam mógłby rozwiązać problem. Wykonawca ma
zatem
zapłacić producentowi za rozwiązanie problemu wygenerowanego przez
Zamawiającego. Tego typu odpowiedzialność winna być przypisana do podmiotu, który
będzie instalował wskazany produkt. To dostawca winien zapewnić zgodność nowego
produktu z istniejącą infrastrukturą. Zamawiający w specyfikacji i umowie z potencjalnym
dostawcą winien sobie zagwarantować, że to co będzie dostarczone będzie zgodne z tym co
jest i nie zaburzy pracy istniejącej infrastruktury.
Odwołujący wniósł o wykreślenie tego zapisu.
11.
Zgo
dnie z Załącznikiem numer 2 do Wzoru umowy zatytułowanym „raport....”, w
kolumnie „Zalecenie” Zamawiający określił dodatkowe wymagania dla wykonawcy nie ujęte
ani w SIWZ, ani w treści umowy:
a. „W przypadku podpisanej umowy serwisowej, czynności do wykonania: uruchomienie
opcji "Proprietary Service State" aktualizacja poziomu poprawek mikrokodowych
”.
Opcja "Proprietary Service
State" oznacza, że dane urządzenie jest aktualnie
serwisowane przez producenta sprzętu, czyli firmę IBM. Zamawiający w tym miejscu wprost
wymaga aby usługa serwisu pogwarancyjnego była realizowana przez firmę IBM.
Aktualizacja poziomu poprawek mikrokodowych -
Zamawiający wskazał, że nie jest
wczytanych w jednym procesorze 349,
a w drugim 354 poprawek. Biorąc pod uwagę liczbę
poprawek emitowanych przez producenta oznacza to, że poprawki do tych maszyn nie były
wczytywane nigdy.
Zgodnie z informacją zawartą w ww. punkcie, maszyny były objęte serwisem
producenta do 31 grudnia 2017. Informacje na temat poprawek są pobierane przez komputer
tylko w trakcie trwania obowiązującej umowy serwisowej z producentem. Tak więc wskazane
liczby poprawek to stan najpóźniej na dzień zakończenia obowiązywania umowy z IBM. Od
roku 2014 (kiedy Zamawiający zakupił komputery będące przedmiotem serwisu w ramach
niniejszego z
amówienia do dnia zakończenia umowy z IBM (31.12.2017) uzbierało się
trzysta kilkadziesiąt poprawek, które nie zostały wczytane. Można więc domniemywać, że to
producent -
firma IBM uznała wczytywanie poprawek za zbędne i niewłaściwe, a zatem
niezasadnym jest wgrywanie tych poprawek obecnie.
Od
wołujący wniósł o wykreślenie obydwu wskazanych wymagań.
Producent serwerów będących przedmiotem serwisu ogłosił publicznie o zakończeniu
sprzedaży jakichkolwiek opcji (w tym mikrokodów) do tych serwerów z dniem 31 grudnia
2017. Nie ma zetem możliwości legalnego nabycia na rynku (w tym od producenta)
żądanych przez Zamawiającego poprawek do mikrokodów. Jedynym podmiotem, który może
legalnie (bez naruszania praw autorskich) dostarczyć nieoferowane na rynku do sprzedaży
poprawki jest tylko i wyłącznie firma IBM. Poprawki do mikrokodów - o ile okażą się
potrzebne -
winien zakupić samodzielnie Zamawiający w ramach odrębnego zamówienia „z
wolnej ręki” u producenta, a wgranie tych poprawek i pełna odpowiedzialność za ich
poprawność winna obciążać producenta - firmę IBM. Wykonawca nie ma prawnej możliwości
ingerencji w mikrokody - jako przedmiot praw autorskich -
tym samym nie ma żadnej
możliwości podjęcia działań zaradczych, gdyby okazało się, że poprawki są wadliwe.
W dniu 12 lipca 2018 r. (pismem z dnia 12 lipca 2018 r.) wykonawca: Comparex
Poland Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie po stronie Zamawiającego oraz w dniu 13 lipca 2018 r. wykonawca
IBM Polska Sp. z o.o.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego również po
stronie Z
amawiającego. Obaj wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania. Przystąpienia
zostały zgłoszone stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Zamawiający w dniu 13 lipca 2018 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo (z dnia 13 lipca 2018 r.)
– odpowiedź na odwołanie, zawierające oświadczenie
Zamawiającego, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W tym samym
dniu Zamawiający zamieścił powyższe pismo na stronie internetowej.
Żaden z wykonawców, którzy zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 5 Pzp, tj.
sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu.
W powyższych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie
art. 186 ust. 3 Pzp,
umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, uwzględniając
w szczególności fakt, że uczestniczy postępowania odwoławczego, który przystąpili do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, nie wnieśli sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b
Pzp oraz
§ 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
dokonać zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Konsorcjum w składzie - Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum) oraz CPU Service sp. z o.o., ul. Farbiarska 7A, 02 - 862 Warszawa
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….
Sygn. akt: KIO 1338/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzieleni
e zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie
„Opieka serwisowa Mainframe i bibliotek taśmowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 czerwca 2018 r. pod nr
2018/S 123-
279881. Zamawiający w tym samym dniu udostępnił Specyfikację Istotnych
Warunków Zamówienia na własnej stronie internetowej.
Konsorcjum w składzie - Centrum Udostępniania Dokumentów sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (Lider Konsorcjum) oraz CPU Service sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
wni
osło odwołanie wobec treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), dalej Pzp, tj.:
1.
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie
w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości,
2.
art. 14 Pzp w zw. z art. 6 k.c., poprzez naruszenia zasady swo
body umów i nadużycie
przysługującego Zamawiającemu prawa do ukształtowania wzoru umowy o zamówienie
publiczne,
3.
art. 29 i nast. Pzp, poprzez opisanie we Wzorze umowy
postanowień utrudniających
uczciw
ą konkurencję, a w szczególności art. 29 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 30 ust. 1-4 oraz ust. 7
i ust. 9 pkt 2 Pzp,
4.
art. 36 ust 1 pkt 3 Pzp,
poprzez brak opisu przedmiotu zamówienia zawartego
w Tomie III SIWZ -
chyba, że Zamawiający potwierdzi, iż zaistniała sytuacja opisana w pkt III
uzasadnienia niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji
treści SIWZ, poprzez:
a.
zmianę postanowień Wzoru umowy stanowiącego część SIWZ w taki sposób, by
uchylony został faktyczny nakaz uczestniczenia koncernu IBM w realizacji zamówienia,
b.
usunięcie postanowień § 3 pkt 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29 Wzoru umowy
stanowiącego część SIWZ,
c.
zmianę postanowień § 3 ust. 7, 9, 23 (ewentualnie) i 28 Wzoru umowy stanowiącego
część SIWZ.
d.
zmianę załącznika numer 2 do wzoru umowy,
e.
uzupełnienie postanowień SIWZ o opis przedmiotu zamówienia - chyba,
że Zamawiający potwierdzi, iż zaistniała sytuacja opisana w pkt III uzasadnienia niniejszego
odwołania.
Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp, tj. ubiega
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych
przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego uniemożliwia, a co najmniej
zna
cząco utrudnia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie,
ponieważ w SIWZ znajdują się postanowienia zmuszające do zawarcia odpłatnej umowy
z podmiotem trzecim,
co podnosi możliwą do zaoferowania cenę, to tym samym złożenie
najkorzy
stniejszej oferty i uzyskanie zamówienia może okazać się niemożliwe.
Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez Zamawiającego
warunków w postaci obowiązku współpracy z Działem Wsparcia IBM (producenta). Ponadto,
objęta odwołaniem czynność Zamawiającego prowadzi do możliwości poniesienia szkody
przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty,
ubiegania się o zamówienie oraz uzyskania zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na świadczeniach serwisowych
(naprawczych) dla komputerów klasy mainframe i bibliotek taśmowych oraz asysty i wsparcia
technicznego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wprowadził wymóg korzystania z usług
koncernu IBM
, które są zbędne z punktu widzenia realizacji zamówienia, podwyższają koszt
jego wykonania, preferują firmy powiązane z koncernem IBM i - co najważniejsze - wymóg
ten jest sprzeczny z prawem.
Zamawiający w treści Wzoru umowy wymaga, aby wykonawca przyjął na siebie
odpowiedzialność za działania firmy IBM - zastrzeżone zgodnie z prawem autorskim do
wyłącznej dyspozycji IBM.
Nie ma wątpliwości i nie jest obecnie kwestionowane w doktrynie ani w orzecznictwie
prawo Zamawiającego do kształtowania postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (por. art. 36 Pzp). Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp, specyfikacja musi zawierać
opis przedmiotu zamówienia oraz istotne postanowienia umowy, ogólne warunki umowy albo
wzór umowy.
Obowiązująca w przedmiotowym postępowaniu Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia w Tomie I. Rozdział 1, wskazuje:
a.
W pkt 5.1. odnoszącym się do przedmiotu zamówienia, iż: „Przedmiotem zamówienia
są usługi serwisu dla serwerów Maiframe i bibliotek taśmowych posiadanych przez
Zamawiającego oraz asysty lub wsparcia technicznego dla Zamawiającego dedykowanych
dla sprzętu. Opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w Tomie II i III SIWZ.”
SIWZ zawiera Wzór umowy, choć nie jest on oznaczony jako Tom II. - Odwołujący
przyjął, iż jest to omyłka nie mająca wpływu na faktyczne wymagania Zamawiającego -
niezależnie od przyjętej systematyki i numeracji - wzór umowy istnieje i obowiązuje.
Ogłoszenie o zamówieniu wskazuje, iż na stronie internetowej Zamawiającego (bip)
ma być udostępniony „nieograniczony, pełny i bezpośredni dostęp do dokumentów
za
mówienia” (tak: pkt 1.3) ogłoszenia). Pozyskana z tego źródła SIWZ w opisie zawartości
SIWZ wymienia Tom III Opis przedmiotu zamówienia. Tom III jest przywołany także w treści
pkt 5.1. Tomu I SIWZ. W rzeczywistości SIWZ dostępna w ww. miejscu nie zawiera Tomu III.
Zawarty w SIWZ Wzór umowy wraz z załącznikami do tej umowy stanowi zbiór
informacji i wymagań określających prawa i obowiązki wykonawcy w sposób adekwatny dla
przedmiotu zamówienia. Odwołujący zakłada, iż jest to omyłka nie mająca wpływu na
faktyc
zne wymagania Zamawiającego, czyli opis przedmiotu zamówienia ujęto we wzorze
umowy. Działanie takie raczej nie jest praktykowane ale - zdaniem Odwołującego - może być
uznane za poprawne. Jeżeli jednak jest inaczej, to Zamawiający winien usunąć błąd w
szcz
ególności poprzez uzupełnienie SIWZ o brakujący Tom III i dlatego w petitum odwołania
wskazano na naruszenie art. 36 P
zp i konieczność uzupełnienia SIWZ. Sytuacja nie ma
jednak wpływu na niniejsze odwołanie, gdyż co do istoty dotyczy ono dostępnej treści SIWZ.
b.
W pkt 5.4. odnoszącym się do podwykonawstwa, iż: „a) Zamawiający nie wprowadza
zastrzeżenia wskazującego na obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę
kluczowych części zamówienia, b) Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez
Wykonawcę firm podwykonawców.”
Odwołujący podniósł, że Prawo zamówień publicznych daje Zamawiającemu prawo
do kształtowania SIWZ, ale nie jest to prawo nieograniczone. Zamawiający ma prawo i
obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia. Może tu wskazywać
pożądane parametry i funkcjonalności, a nawet - pod pewnymi warunkami - wskazać
konkretny produkt (por. art. 29 ust. 3 P
zp). Zamawiający nie ma jednak prawa narzucać
wyk
onawcom kontrahentów i podwykonawców, nie może narzucać źródeł pozyskania rzeczy
i usług. Działanie takie ingeruje w zasadę swobody umów i w prawo swobody działalności
gospodarczej w sposób niedopuszczalny Prawem zamówień publicznych lub jakimkolwiek
innym
aktem prawnym obowiązującym w Polsce.
Z przywołanego pkt 5.4. SIWZ wynika, iż Zamawiający nie wymaga osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia co oznacza, iż korzystanie z
podwykonawców musi być swobodną decyzją wykonawcy. Pogląd ten potwierdzają inne
postanowienia SIWZ. Klauzule pkt 10 i 10.8 SIWZ wyraźnie wskazują na „zamiar”
wykonawcy co do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, a zatem
decyzja w tym zakresie winna być pozostawiona wykonawcom.
Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na świadczeniach serwisowych
(naprawczych) dla komputerów klasy mainframe i bibliotek taśmowych oraz asysty i wsparcia
technicznego. Usługa dotyczy urządzeń, które nie są objęte rękojmią i/lub gwarancją
producenta, a zatem nie ma
ograniczeń wynikających z art. 577§1 i nast. k.c., wywodzonych
z dokumentu gwarancyjnego oraz art. 556 i nast. k.c.-
wywodzonych z rękojmi.
Zamawiający uznał, iż dla wykonania zamówienia wystarczającym jest dysponowanie
dwoma serwisantami posiadającymi doświadczenie w postaci 12 miesięcznego świadczenia
serwisu urządzeń klasy IBM Mainframe (tak: pkt 7 SIWZ). Zamawiający nie uznał zatem, iż
współpraca z IBM jest warunkiem realizacji zamówienia, ale de facto wymaga takiej
współpracy, gdyż narzucił wykonawcom obowiązek współdziałania z Działem Wsparcia IBM
(§ 3 ust. 20 Wzoru umowy i nast.). Przy aktualnym brzmieniu postanowień Wzoru umowy,
wykonawca, który nie będzie chciał lub nie będzie miał możliwości podjąć takiej współpracy
będzie pozostał w sprzeczności z umową choć jednocześnie (w ujęciu rzeczowym) będzie
mógł ją wykonać w zakresie usuwania wad, asysty i wsparcia.
I.
Zarzuty szczegółowe.
1.
Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 7 Wzoru umowy Wykonawca zobowiązany jest do
usunięcia awarii według swojej deklaracji z oferty jednakże nie później niż w ciągu 12 godzin.
Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 9, wykonawca ma dokonać wymiany wadliwego elementu
w terminie 7 dni.
Postanowienia te są wzajemnie sprzeczne i zapisy wzoru umowy w tym zakresie winny być
ujednolicone.
Dodatkowo liczenie czasu na usunięcie awarii od momentu jej wystąpienia a
nie od momentu jej zgłoszenia powoduje, że wywiązanie się z zobowiązań umownych może
być niemożliwe, gdy Zamawiający zgłosi awarię po czasie przewidzianym dla jej usunięcia.
Odwołujący wniósł o modyfikację ust. 7 w następujący sposób: „Wykonawca
zobowiązany jest do usunięcia awarii sprzętu, nie później niż ..........(zgodnie z ofertą, nie
dłużej niż 12 godziny) od wysłania zgłoszenia o awarii sprzętu i oprogramowania. Przez
usunięcie awarii rozumie się doprowadzenie sprzętu do stanu w którym realizuje on swoje
funkcje użytkowe dostępne z poziomu systemu operacyjnego i aplikacji. Wymiana
uszkodzonych elementów obniżających parametry niezawodnościowe nastąpi w terminie
określonym w punkcie 9".
2.
Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 9 Wzoru umowy Zamawiający wymaga:
„Wykonawca wymieni sprzęt lub elementy lub podzespoły sprzętu wraz z niezbędnym
oprogramowaniem (udzielając lub zapewniając udzielenie licencji), na sprzęt lub elementy
lub podze
społy sprzętu o takim samym lub lepszym standardzie i funkcjonalności niż sprzęt
lub elementy lub podzespoły sprzętu posiadanego przez Zamawiającego, nowe
(wyprodukowane nie wcześniej niż w 2015 r.), nieużywane, wolne od wad.”
Wymaganie użycia części nieużywanych jest nierealne. Nawet producent firma IBM
dostarczając urządzenia czy części ze swoich magazynów zawsze zastrzega: „Części
sprzedawane przez IBM mogą być częściami nowymi albo częściami używanymi o jakości
części nowych z gwarancją jak za części nowe”.
Odwołujący wniósł o wykreślenie z wzoru umowy słowa „nieużywane”
3.
Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 20 Wzoru umowy, wykonawca: „W ciągu 50 dni
kalendarzowych od dnia zawarcia umowy Wykonawca przeprowadzi test zdalnego
połączenia sprzętu do Działu Wsparcia Technicznego IBM. Test będzie polegać na
wygenerowaniu i otworzeniu testowego zgłoszenia PMH w systemie RETAIN. ”
Oczywistym jest, że aby przeprowadzić test połączenia samo połączenie musi istnieć.
W konsekwencji, przed testem należałoby zawrzeć umowę z IBM - przedmiotem tej umowy
byłoby „wsparcie techniczne”. System RETAIN to system IBM, w którym IBM zbiera,
przechowuje i odpłatnie udostępnia informacje nt. błędnego działania komputerów
Mainframe. Zgłoszenie błędu do tego systemu to zgłoszenie PMH.
Odwołującemu nie jest potrzebne takie odpłatne wsparcie, a gdyby założyć, iż nie jest
on w stanie samodzielnie rozw
iązać problemu, to Zamawiający nie może wymagać, aby
wykonawca szukał wsparcia akurat w firmie IBM. Wykonawca winien mieć swobodę wyboru
po
dmiotu, który mu takiego wsparcia udzieli. Poza sporem jest, iż opłaty wymagane przez
IBM są jednymi z wyższych, jeśli nie najwyższych na rynku. Koszt zawarcia takiej umowy
oczywiście podwyższy cenę oferty.
Odwołujący wniósł o zastąpienie tego zapisu zapisem: „PT ciągu 50 dni
kalendarzowych od dnia zawarcia umowy Wykonawca przeprowadzi test zdalnego
połączenia sprzętu do Systemu zgłoszeń wykonawcy. Test będzie polegać na
wygenerowaniu i otworzeniu testowego zgłoszenia awarii w systemie serwisowym
Wykonawcy.
”
4.
Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 21 Wzoru umowy wykonawca: „W ramach
świadczonych usług serwisu Wykonawca zapewni Zamawiającemu dostęp do:
1)
portali internetowych producenta sprzętu zawierających narzędzia wsparcia
elektronicznego. W szczególności narzędzia te muszą umożliwiać przeszukiwanie bazy
wiedzy producenta dotyczącej sprzętu oraz uzyskiwanie informacji o zgłoszeniach
serwisowych i statusie napraw;
2)
laboratoriów producenta sprzętu i oprogramowania sprzętu oraz zlecanie wykonania
modyfikacji mikrokodów oprogramowania sprzętu, jeżeli jest to konieczne dla rozwiązania
problemu technicznego;
3)
zmian konstrukcyjnych i mikroprogramowych producenta sprzętu, przy czym
Wykonawca oceni potrzeby ich implementacji w środowisku
Zamawiającego oraz zaimplementuje te zmiany w przypadku uzasadnionej potrzeby, za
zgodą Zamawiającego. Usługa musi być świadczona w sposób nie naruszający praw
autorskich producenta mikrokodów oprogramowania sprzętu,
4)
wsparcia producenta obejmujące m.in. dostęp do wsparcia z laboratoriów, fabryk oraz
grup deweloperskich producenta urządzeń. ”
Dostęp do usług IBM można uzyskać albo poprzez zawieranie stałych, albo
długookresowych umów - są one co do zasady drogie - albo poprzez zlecanie stosownej
usługi ad hoc wtedy gdy jest to potrzebne. W konsekwencji można zaobserwować
prawidłowość polegającą na tym, iż podmioty doświadczone korzystają z opcji wsparcia ad
hoc -
w efekcie koszty są niższe przy takiej samej jakości usługi.
Narzędzia wsparcia elektronicznego, o których mowa w §3 ust. 21 pkt 1 Wzoru
umowy mogą ale nie muszą być pomocne przy wykonywania zamówienia - zależy to od
wiedzy i doświadczenia wykonawcy oraz sposobu świadczenia usługi.
Skoro wykonawca odpowiada za należyte wykonanie umowy to musi sam określić
czy informacje z ,portali producenta
” są mu potrzebne czy nie, gdyż dostęp do tych portali
jest odpłatny.
Przeszukiwanie bazy wiedzy
nie jest celem samym w sobie, a zatem należy założyć,
Zamawiający ma zamiar do wykorzystywania stałego dostępu do portali internetowych
producenta
w celu nadzoru nad realizacją zamówienia (?). Innymi słowy wykonawca ma
zapłacić koncernowi IBM za informacje, które nie są mu potrzebne dla należytego wykonania
umowy. Dodatkowo należy zauważyć, że wykonawca nie jest zobowiązany do usuwania
awarii w sposób opisany w bazach IBM (RETAIN), a jedynie do skutecznego wykonania
naprawy.
Zamawiający w §3 ust. 21 pkt 2 wymaga już nie tylko dostępu do laboratoriów
producenta ale zlecania producentowi - czyli IBM -
modyfikacji programów komputerowych.
Także w tym przypadku wymóg taki jest zbędny.
Postanowienia Wzoru umowy zawarte w §3 ust. 21 pkt 4 są zbędne z uzasadnieniem
jak dotychczas.
Zamawiający ukształtował umowę tak, że wykonawca jest odpowiedzialny za
wykonanie umowy (vide
§3 ust. 21 pkt 34, 35), a zatem winien być odpowiedzialny za
sposób wykonania umowy, w tym za dobór podwykonawców.
Umowa nakazuje wykonawcy zachowanie poufności (vide: §3 ust. 33 Wzoru umowy)
a jednocześnie kwestionowane postanowienia umowy nakazują de facto ujawnienie tych
wrażliwych informacji koncernowi IBM baz jakiejkolwiek potrzeby.
5.
Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 22 Wzoru umowy: „Wykonawca zapewni stały
dostęp osobom realizującym przedmiot umowy w imieniu Wykonawcy do międzynarodowych
baz danych (RETA IN), które zawierają opisy problemów, jakie wystąpiły na świecie oraz
opisy sposobów ich rozwiązania.”
Żądanie przedstawione w ww. paragrafie jest zbędne do należytego wykonania
umowy. To wykonawca odpowiada za wiedzę i doświadczenie osób, które zostaną
skierowane do r
ealizacji zamówienia. Zamawiający nie może decydować za wykonawcę z
jakich źródeł wiedzy i od jakich dostawców będzie on korzystał przy realizacji przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie wykreślenia tego postanowienia.
6.
Zgodnie z postanowienia
mi §3 ust. 23 Wzoru umowy: „Jeżeli w trakcie realizacji
umowy Zamawiający lub Wykonawca stwierdzi konieczność zmiany oprogramowania
sprzętu (w tym wewnętrznego oprogramowania i mikrokodów), za realizację tej zmiany
będzie odpowiedzialny Wykonawca”.
Żądanie przedstawione w ww. paragrafie jest zbędne do należytego wykonania
umowy.
Odwołujący wniósł o wykreślenie tego punktu lub ewentualnie modyfikację, poprzez
wykreślenie słowa „Zamawiający” i nadanie mu brzmienia: „Jeżeli w trakcie realizacji umowy
Wykonaw
ca stwierdzi konieczność zmiany oprogramowania sprzętu (w tym wewnętrznego
oprogramowania i mikrokodów), za realizację tej zmiany będzie odpowiedzialny
Wykonawca
”.
7.
Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 24 Wzoru umowy: „Wykonawca jest zobowiązany
stosować procedury eskalacyjne, o których mowa w ust. 2 pkt 3. Przy rozwiązywaniu
problemów o krytycznym znaczeniu Zamawiający zastrzega sobie prawo do bezpośredniego
kontaktu z producentem sprzętu”.
Prawo kontaktu Zamawiającego z producentem sprzętu jest oczywiste i nie podlega
ograniczeniom.
Zastosowanie procedur eskalacyjnych wskazanych w §3 ust. 2 pkt 3 -
umowy nie ma związku z prawami Zamawiającego do kontaktów z producentem. Treść tego
postanowienia
sugeruje, że wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia Zamawiającemu
na własny koszt i ryzyko usług producenta.
Odwołujący wniósł o wykreślenie tego punktu jako bezprzedmiotowego.
8.
Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 25, 26, 27 Wzoru umowy:
25.
„Wykonawca wykona aktualizację mikrokodów oprogramowania sprzętu nie rzadziej
niż raz na 90 dni kalendarzowych do wersji uzgodnionej z Zamawiającym.
26.
Harmonogram wykonania wszystkich aktualizacji mikrokodów oprogramowania
sprzętu zostanie uzgodniony z Zamawiającym w terminie do 50 dni kalendarzowych przed
przystąpieniem do ww. prac.
27.
W pr
zypadku wystąpienia problemów ze sprzętem, wynikających z przeprowadzonej
aktualizacji mikrokodów oprogramowania sprzętu Wykonawca niezwłocznie wykona powrót
do poprzednich wersji i zapewni rozwiązanie problemów przed ponownym przystąpieniem do
wykonania aktualizacji.
”
Żądania przedstawione w ww. paragrafach są zbędne do należytego wykonania
umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie wykreślenia tego postanowienia.
Zgodnie z załącznikiem do projektu umowy, Zamawiający od podmiotu dotychczas
realizującego serwis nie wymagał wprowadzania poprawek do mikrokodów - od początku
posiadania tych komputerów (ponad trzysta oczekujących poprawek wskazuje na to, że do
tych komputerów poprawki nie były nigdy wprowadzone). Skoro przez ponad cztery lata
Zamawiający obywał się bez tych poprawek i nie powodowało to zaburzeń w użytkowaniu
urządzeń, to w pełni potwierdza, że poprawki te są zbędne dla poprawnego użytkowania
sprzętu. Co więcej (co Zamawiający sam potwierdza) wprowadzenie tych poprawek niesie za
sobą istotne ryzyko wystąpienia problemów.
9)
Zgodnie z postanowieniami §3 ust. 28 Wzoru umowy wykonawca: „Wykonawca
zapewni dla Zamawiającego wsparcie techniczne dla sprzętu obejmujące w szczególności:
1)
przeprowadzenie, nie rzadziej niż jeden raz na 90 dni kalendarzowych, analizy w
zakresie uaktualnień poziomu firmware’u (mikrokodów oprogramowania sprzętu), analizy
konfiguracji oprogramowania dla sprzętu, analizy logów oprogramowania sprzętu. Wynikiem
analizy będzie raport (zwany dalej „Raportem z analizy”): a) dla maszyn Mainframe zBC12:
-
z weryfikacji otwartych problemów, jeżeli takie istnieją,
-
z weryfikacji poziomów zainstalowanych poprawek MCL oraz ich instalacji i aktywacji
najnowszych wersji,
-
z weryfikacji konfiguracji „ Scheduled operations ”,
-
z weryfikacji poprawności funkcjonowania RSF,
-
z weryfikacji statusu „Not in service required state” oraz „Dual power mode ”,
-
z weryfikacji poprawności działania usługi call home,
-
z weryfikacji logów hardware i kanałów maszyny, a w przypadku nieprawidłowości -
potwierdzenie podjęcia odpowiednich działań;
b) dla biblioteki taśmowej i ich podzespołów:
-
z weryfikacji poziomów firmware i instalacji oraz aktywacji najnowszych wersji,
-
ze sprawdzenia poziomów licznika błędów,
-
z weryfikacji pracy robota,
-
z weryfikacji poprawności działania usługi cali home,
-
ze sprawdzenia, czy występują zgłoszone problemy,
-
z weryfikacji testu opcją „ Control Unit Checkout ”,
-
z weryfikacji dostępu do napędów oraz kanałów do Mainframe; przy czym każdy
Raport z analizy powinien przedstawiać stan sprzętu objętego umową;
2)
zweryfikowanie poprawności działania sprzętu po wykonaniu usługi wsparcia
technicznego oraz przedstawienie Zamawiającemu raportu po wykonanej obsłudze
serwisowej. W przedstawionym raporcie musi znaleźć się stwierdzenie, że sprzęt po
wykonaniu u
sługi wsparcia jest sprawny.
Do wykonania czynności opisanych w niniejszym ustępie nie jest konieczne zgłaszanie
odrębnego wniosku przez Zamawiającego. ”
Przywołane postanowienie ingerują w sposób świadczenia usługi i jednocześnie są
na tyle nieprecyzyjne
, że nie sposób ustalić jakie czynności mają być wykonane, by
Zamawiający uznał należyte wykonanie umowy (w tej części). Przywołane postanowienia po
raz kolejny wprowadzają wymóg współpracy z IBM i określają sposób tej współpracy, co jest
w
cenie odwołującego niedopuszczalne
Odwołujący wniósł o nakazanie usunięcia tych postanowień SIWZ w całości albo co
najmniej w zakresie,
w jakim dotyczą one współpracy z IBM (obsługi i wgrywania firmware
(mikrokodów), realizacji funkcji „cali home”, funkcji RSF)
10. Zgodnie z
postanowieniami §3 ust. 29 Wzoru umowy: „Wykonawca zapewni techniczną
pomoc producenta w przypadku napotkania przez Zamawiającego problemów przy
instalowaniu produktu nie wskazanego w Załączniku nr i do Umowy lub dotyczących
właściwych metod instalacji i uaktualniania autonomicznych aplikacji.”
Wykonawca jest odpowiedzialny za wykonanie umowy. Zakres umowy (w ujęciu
rzeczowym) jest tożsamy z przedmiotem zamówienia. Z przywołanego postanowienia
wynika, iż Zamawiający nie musi konsultować z wykonawcą tego kiedy i jaki produkt będzie
instalował. Jednocześnie, jeżeli instalacja ta będzie nieudana to wykonawca ma zapewnić
wsparcie producenta nawet wtedy, gdy sam mógłby rozwiązać problem. Wykonawca ma
zatem
zapłacić producentowi za rozwiązanie problemu wygenerowanego przez
Zamawiającego. Tego typu odpowiedzialność winna być przypisana do podmiotu, który
będzie instalował wskazany produkt. To dostawca winien zapewnić zgodność nowego
produktu z istniejącą infrastrukturą. Zamawiający w specyfikacji i umowie z potencjalnym
dostawcą winien sobie zagwarantować, że to co będzie dostarczone będzie zgodne z tym co
jest i nie zaburzy pracy istniejącej infrastruktury.
Odwołujący wniósł o wykreślenie tego zapisu.
11.
Zgo
dnie z Załącznikiem numer 2 do Wzoru umowy zatytułowanym „raport....”, w
kolumnie „Zalecenie” Zamawiający określił dodatkowe wymagania dla wykonawcy nie ujęte
ani w SIWZ, ani w treści umowy:
a. „W przypadku podpisanej umowy serwisowej, czynności do wykonania: uruchomienie
opcji "Proprietary Service State" aktualizacja poziomu poprawek mikrokodowych
”.
Opcja "Proprietary Service
State" oznacza, że dane urządzenie jest aktualnie
serwisowane przez producenta sprzętu, czyli firmę IBM. Zamawiający w tym miejscu wprost
wymaga aby usługa serwisu pogwarancyjnego była realizowana przez firmę IBM.
Aktualizacja poziomu poprawek mikrokodowych -
Zamawiający wskazał, że nie jest
wczytanych w jednym procesorze 349,
a w drugim 354 poprawek. Biorąc pod uwagę liczbę
poprawek emitowanych przez producenta oznacza to, że poprawki do tych maszyn nie były
wczytywane nigdy.
Zgodnie z informacją zawartą w ww. punkcie, maszyny były objęte serwisem
producenta do 31 grudnia 2017. Informacje na temat poprawek są pobierane przez komputer
tylko w trakcie trwania obowiązującej umowy serwisowej z producentem. Tak więc wskazane
liczby poprawek to stan najpóźniej na dzień zakończenia obowiązywania umowy z IBM. Od
roku 2014 (kiedy Zamawiający zakupił komputery będące przedmiotem serwisu w ramach
niniejszego z
amówienia do dnia zakończenia umowy z IBM (31.12.2017) uzbierało się
trzysta kilkadziesiąt poprawek, które nie zostały wczytane. Można więc domniemywać, że to
producent -
firma IBM uznała wczytywanie poprawek za zbędne i niewłaściwe, a zatem
niezasadnym jest wgrywanie tych poprawek obecnie.
Od
wołujący wniósł o wykreślenie obydwu wskazanych wymagań.
Producent serwerów będących przedmiotem serwisu ogłosił publicznie o zakończeniu
sprzedaży jakichkolwiek opcji (w tym mikrokodów) do tych serwerów z dniem 31 grudnia
2017. Nie ma zetem możliwości legalnego nabycia na rynku (w tym od producenta)
żądanych przez Zamawiającego poprawek do mikrokodów. Jedynym podmiotem, który może
legalnie (bez naruszania praw autorskich) dostarczyć nieoferowane na rynku do sprzedaży
poprawki jest tylko i wyłącznie firma IBM. Poprawki do mikrokodów - o ile okażą się
potrzebne -
winien zakupić samodzielnie Zamawiający w ramach odrębnego zamówienia „z
wolnej ręki” u producenta, a wgranie tych poprawek i pełna odpowiedzialność za ich
poprawność winna obciążać producenta - firmę IBM. Wykonawca nie ma prawnej możliwości
ingerencji w mikrokody - jako przedmiot praw autorskich -
tym samym nie ma żadnej
możliwości podjęcia działań zaradczych, gdyby okazało się, że poprawki są wadliwe.
W dniu 12 lipca 2018 r. (pismem z dnia 12 lipca 2018 r.) wykonawca: Comparex
Poland Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie po stronie Zamawiającego oraz w dniu 13 lipca 2018 r. wykonawca
IBM Polska Sp. z o.o.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego również po
stronie Z
amawiającego. Obaj wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania. Przystąpienia
zostały zgłoszone stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Zamawiający w dniu 13 lipca 2018 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo (z dnia 13 lipca 2018 r.)
– odpowiedź na odwołanie, zawierające oświadczenie
Zamawiającego, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W tym samym
dniu Zamawiający zamieścił powyższe pismo na stronie internetowej.
Żaden z wykonawców, którzy zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 5 Pzp, tj.
sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu.
W powyższych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie
art. 186 ust. 3 Pzp,
umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, uwzględniając
w szczególności fakt, że uczestniczy postępowania odwoławczego, który przystąpili do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, nie wnieśli sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b
Pzp oraz
§ 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
