rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1295/18
KIO 1295/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Ewa Sikorska, Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Ewa Sikorska, Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca
2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2018 r. przez wykonawcę Sinohydro
Corporation Ltd. w Pekinie (Chiny)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Astaldi
S.p.A w Rzymie (Włochy), Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. w Ankarze
(Turcja)
i Gülermak Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2018 r. przez wykonawcę Sinohydro
Corporation Ltd. w Pekinie (Chiny)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Astaldi
S.p.A w Rzymie (Włochy), Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. w Ankarze
(Turcja)
i Gülermak Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sinohydro Corporation Ltd. w Pekinie
(Chiny)
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sinohydro Corporation Ltd. w Pekinie (Chiny)
tytułem wpisu od odwołania.
3. zasądza od wykonawcy Sinohydro Corporation Ltd. w Pekinie (Chiny) na rzecz Miasta
Stołecznego Warszawa w Warszawie kwotę 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
………………………….
…………………………..
Sygn. akt: KIO 1295/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd
Transportu Miejskiego w Warszawie w imieniu którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt i budowa II linii
metra w Warszawie - III Etap realizacji odcinka zachodniego -
od szlaku za stacją C04
„Powstańców Śląskich" do Stacji Techniczno-Postojowej (STP) „Mory wraz z STP „Mory""
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 2 lipca 2018 roku wykonawca Sinohydro Corporation Ltd. w Pekinie (Chiny)
–
dalej: odwołujący – wniósł odwołanie wobec:
1.
czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Astaldi S.p.A. (dalej „Astaldi"), Gülermak
(dalej łącznie „Gülermak") (Astaldi i Gülermak dalej łącznie, jako „przystępujący), pomimo
tego, że wykonawcy ci winien zostać wykluczony z postępowania;
2.
zaniechania czynności wykluczenia przystępujących na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
20 ustawy P.z.p.
pomimo tego, że wykonawcy ci zawarli porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami, polegające w szczególności na uzgodnieniu
warunków składanych ofert, w tym zakresu prac i ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
P.z.p.:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 oraz 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. poprzez ich niezastosowanie i w
konsekwencji wyborze oferty
przystępujących, jako najkorzystniejszej w postępowaniu i
zaniechanie czynności wykluczenia przystępujących, pomimo tego, że wykonawcy ci zawarli
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, polegające w
szczególności na uzgodnieniu warunków składanych ofert, w tym zakresu prac i ceny.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
poprzez nakazanie z
amawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p.:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępujących, jako oferty najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu;
2.
wykluczenia
przystępujących z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy P.z.p.;
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej
przepisów ustawy P.z.p. ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby
z
amawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy P.z.p., odwołujący
uzyskałby zamówienie. Oferta odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, która została złożona przez wykonawcę, który nie podlega
wykluczeniu z p
ostępowania. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez z
amawiającego przepisów ustawy P.z.p.. Interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia polega na tym, że odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym
p
ostępowaniu, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania odwołującego uzyska je.
Z kolei naruszenie przez z
amawiającego przepisów ustawy P.z.p. może wyrządzić
o
dwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego
zamówienia. Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że jego interes prawny
wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone
zostało zgodnie z przepisami prawa.
Odwołujący podniósł, że we wcześniejszych analogicznych lub podobnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia przystępujący składali oferty samodzielnie,
uzyskując zamówienia i realizując je samodzielnie. W postępowaniu organizowanym przez
z
amawiającego w 2014 r. i dotyczącym budowy II linii metra I etapu odcinka zachodniego i I
etapu odcinka wschodnio-
północnego, wykonawca Gülermak złożył samodzielnie ofertę i
uzyskał zamówienie w zakresie Zadania nr 1 dotyczącego realizacji odcinka zachodniego, a
wykonawca Astaldi złożył samodzielnie ofertę i uzyskał zamówienie w zakresie Zadania nr 2
dotyczącego realizacji odcinka wschodnio- północnego. Zarówno Astaldi, jak i Gülermak
samodzielnie spełniali określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.)
p
ostępowania z 2014 r. warunki udziału w postępowaniu, na co wskazuje samo wybranie ich
ofert przez z
amawiającego, jako najkorzystniejszych w zakresie poszczególnych zadań.
Określone w s.i.w.z. postępowania z 2014 warunki udziału w postępowaniu zostały
sformułowane w zbliżony sposób jak w niniejszym postępowaniu.
Zdaniem o
dwołującego, także w niniejszej sprawie przystępujący winni byli złożyć
oferty samod
zielnie, a złożenie wspólnej oferty przez przystępujących stanowi o zawarciu
pomiędzy tymi wykonawcami zakazanego art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami.
Odwołujący poinformował, że w dniu 11.04.2018 r. odwołujący przesłał do
zamawiającego pismo w sprawie uzasadnionego podejrzenia naruszenia przepisów prawa
konkurencji przez
przystępujących. Odwołujący poinformował zamawiającego o tym, że w tej
sprawie złożył także zawiadomienie do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów (dalej „Prezes UOKiK").
W ocenie odwołującego, zamawiający zaniechał czynności wykluczenia
przystępujących z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. i tym
samy
m naruszył interes odwołującego oraz przepisy ustawy P.z.p., bowiem złożenie oferty
wspólnie przez przystępujących, jak i złożone przez nich wyjaśnienia nie wskazują na
jakiekolwiek
rzeczywiste
uwarunkowania,
które
uzasadniałyby
zawarcie
przez
przystępujących porozumienia o wspólnym złożeniu oferty, które to zakłóciło konkurencję
pomiędzy wykonawcami. Wskazał, że wyjaśnienia nie zostały poparte przez przystępujących
jakimikolwiek konkretnymi faktami i wyliczeniami ani nie przedstawiono jakichkolwiek
dowodów na wskazane w wyjaśnieniach okoliczności. Wyjaśnienia stanowią jedynie
ogólnikowe twierdzenia nie poparte jakimkolwiek weryfikowalnymi danymi.
Odwołujący powołał się na sprawę dotyczącej przetargu na odbiór i transport
odpadów komunalnych, zorganizowanego przez Zarząd Mienia Komunalnego w Białymstoku
rozstrzygniętej przez Prezesa UOKiK decyzją z dnia 31 grudnia 2012r. RLU Nr 38/2012,
potwierdzoną prawomocnym wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca
20
16 r. o sygn. akt VI ACa 651/15, gdzie Sąd stwierdził, że taka kooperacja jest
przeznaczona dla podmiotów, które same nie byłyby w stanie uzyskać zamówienia
publicznego.
W ocenie odwołującego, w niniejszej sprawie nie istnieją jakiekolwiek okoliczności
uzasadniające w świetle logiki i doświadczenia życiowego, dlaczego w sytuacji, w której
przystępujący spełniali warunki udziału w postępowaniu, wykonują aktualnie zbliżone
rozmiarami zadania w metrze warszawskim i podej
mują się w skali Polski i Europy
wykonania zadań o zbliżonych rozmiarach, wykonawcy ci złożyli wspólna ofertę, a nie
konkurowali ze sobą. W ocenie odwołującego, jedynym logicznym powodem takiego
działania wykonawców, dużych przedsiębiorców i głównych konkurentów na rynku metra
warszawskiego, była chęć uniknięcia konkurowania ze sobą i zachowania udziałów w rynku.
Odwołujący powołał się na art. 6 ust. 1 pkt 7 z.n.k.u. i stwierdził, że przystępujący
uzgo
dnili warunki składanych ofert oraz że możliwość powołania konsorcjum na gruncie art.
23 ust. 1 ustawy Pzp nie jest zupełnie dowolna. Stwierdził, że zarówno w doktrynie jak i
orzecznictwie podkreśla się, iż głównym celem regulacji art. 23 ust. 1 P.z.p., jest
umożliwienie pozyskania zamówienia przedsiębiorcom, którzy z różnych przyczyn nie są w
stanie wykonać go samodzielnie. Zawiązanie konsorcjum podlega zatem dodatkowo ocenie
z punktu widzenia zgodności z regułami konkurencji wyrażonymi w ustawie i będzie ono
dozwolone tylko w przypadku kiedy nie prowadzi do wyeliminowania, ograniczenia lub
naruszenia w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Kwalifikując działania członków
k
onsorcjum, jako naruszające zakaz z art. 6 ust. 1 pkt 7 Z.n.k.u. należy wykazać
kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:
1)
prz
edsiębiorcy objęci zarzutem zawarli porozumienie, polegające na uzgadnianiu
warunków ofert składanych w przetargu w zakresie prac i ceny;
2)
cel lub skutek porozumienia miał charakter antykonkurencyjny;
do porozumienia nie znajdują zastosowania wyłączenia wynikające z Z.n.k.u. odnoszące się
do przedmiotowego zakazu .
Odwołujący stwierdził, że pod pojęciem porozumienia w prawie ochrony konkurencji
rozumie się wszelkie relacje między przedsiębiorcami będące wyrazem wspólnych
zamierzeń odnośnie do podejmowanych zachowań rynkowych, nawet gdy nie przybierają
formy pra
wnie wiążącej umowy. Zgodnie z ustawą pojęcie porozumienia, odnosi się nie tylko
do umów (zwłaszcza w rozumieniu prawa cywilnego) między przedsiębiorcami lub ich
związkami, ale także niektórych postanowień takich umów, wzajemnych uzgodnień między
przedsiębiorcami (lub ich związkami) oraz uchwał (innych aktów) związków przedsiębiorców
Odwołujący wskazał, że wprawdzie ujawnienie zamawiającemu zawarcia
porozumienia w postaci złożenia wspólnej oferty może oznaczać, że strony nie miały intencji
naruszenia konkurencji, to jednak Trybunał Sprawiedliwości UE niejednokrotnie wskazywał,
że współpraca dokonana w sposób jawny zostawała uznawana za antykonkurencyjną ze
względu na swoją naturę. Zatem badanie intencji przystępujących oraz świadomości
naruszania konkurencji poprzez zawarcie k
onsorcjum nie ma znaczenia o tyle, że zawarte
porozumienie o wspólnym ubieganiu się o udzielenie zamówienia przez tych wykonawców
jest ze swojej natury i z zasady antykonkurencyjne. Skutkiem porozumienia
przystępujących
z samej natury rzeczy, jest wyeliminowanie konkurencji pomiędzy tymi przedsiębiorcami.
Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał także, że „Uzgodniona praktyka ma cel
antykonkurencyjny w rozumieniu art. 81
ust. 1 WE, gdy, ze względu na swoją treść i cele
oraz kontekst gospodarczy i prawny, w jaki się wpisuje, może konkretnie zapobiec,
ograniczyć lub zakłócić konkurencję wewnątrz wspólnego rynku. Nie jest konieczne, aby
doszło do rzeczywistego zapobieżenia, ograniczenia lub zakłócenia konkurencji’, ani aby
zaistniał bezpośredni związek pomiędzy uzgodnioną praktyką a cenami konsumenckimi.
Wymiana informacji pomiędzy konkurentami realizuje cel antykonkurencyjny jeżeli może
wyeliminować niepewność co do zachowania planowanego przez przedmiotowe
przedsiębiorstwa" .
Odwołujący powołał się na art. 6 ust. 1 u.o.k.k. i stwierdził, że w przypadku
przystępujących mamy do czynienia właśnie z niedozwolonym porozumieniem naruszającym
prawo konkurencji, bowiem:
1)
doszło do zawarcia porozumienia pomiędzy wykonawcami, o czym świadczy samo
złożenie wspólnej oferty;
2)
celem i skutkiem tego porozumienia było wyeliminowanie i ograniczenie konkurencji
w toku p
ostępowania, co najmniej pomiędzy Astaldi i Gulermak, którzy są jedynymi
przedsiębiorcami wykonującymi projekty budowy metra w Warszawie w przeciągu ostatnich
15 lat;
3)
nie występują przesłanki wyłączające określone w art. 7 i 8 u.o.k.ki.
Przywołując ponownie wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, odwołujący stwierdził,
że
zaw
arte
pomiędzy
przystępującymi
porozumienie
stanowi
porozumienie
antykonkurencyjne, bowiem:
a)
„konsorcjanci oddzielnie spełniali wymogi określone w s.i.w.z., byli w stanie
samodzielnie wziąć udział w przetargu i złożyć samodzielne oferty, a samo zamówienie nie
zawierało „wyśrubowanych" warunków" - mając na uwadze, że określone w postępowaniu
warunki udziału w postępowaniu zostały określone analogicznie, jak w przypadku każdego z
osobna Zadania nr 1 i Zadania nr 2
objętych wszczętym w 2014 r. postępowaniem nr ref.
K/I/226/2014/00055/EDS0
, w ramach którego wykonawca Gülermak złożył samodzielnie
ofertę i uzyskał zamówienie objęte Częścią nr 1, a Astaldi złożyło samodzielnie ofertę i
uzyskało zamówienie objęte Częścią nr 2 , nie ulega wątpliwości, że zarówno Astaldi, jak i
Gülermak samodzielnie spełniali określone w s.i.w.z. warunki udziału w postępowaniu i byli
tym samym w stanie samodzielnie złożyć osobne oferty. Świadczy o tym także znaczna
liczba ofert składanych przez przystępujących w innych postępowaniach, gdzie wykonawcy
ci nie składają razem ofert - właściwie nie było dotychczas takiego przypadku poza Metrem
Warszawskim.
Przystępujący są względem siebie głównymi konkurentami, którzy wykonują i
są w stanie wykonać znacznie większe zamówienia niż objęte postępowaniem;
b)
„oferta jest składana przez „dużych graczy" na określonym rynku, a więc mają oni
znaczny udział w rynku właściwym" - z pewnością przystępujący są znaczącymi i jednymi z
największych
przedsiębiorców
budowlanych
na
polskim
rynku
budownictwa
infrastrukturalnego. W przypadku
rynku budowy metra w Polsce, są obecnie jedynymi
dwoma przedsiębiorcami, którzy wykonywali analogiczne, jak objęte postępowaniem projekty
na przestrzeni ostatnich ponad 15 lat i posiadają odpowiednio po 50% rynku. Są także
g
łównymi wykonawcami i konkurentami na rynku budowy tuneli komunikacyjnych z
wykorzystaniem technologii tarcz
zmechanizowanych (TBM) którego podkategorią jest rynek
budowy metra.
c)
„konsorcjanci oddzielnie mieli realne szanse wygrania przetargu" - na co
be
zsprzecznie wskazują wyniki postępowania nr ref. K/I/226/2014/00055/EDSO;
d)
„konsorcjanci byli w stanie samodzielnie wykonać zadanie objęte postępowaniem
przetargowym” , na co wskazuje należyte wykonywanie przez przystępujących zadań
objętych udzielonymi im w 2014 roku zamówieniami
objętymi postępowaniem nr ref.:
K/I/226/2014/00055/EDSO, a także wykonane samodzielnie przez obu przedsiębiorców inne
zadania w zakresie budowy infrastruktury metra we Włoszech i Istambule.
Odwołujący stwierdził, że wskazywane w wyjaśnieniach okoliczności rzekomo
uzasadniające zawarcie konsorcjum i złożenie wspólnej oferty w postępowaniu są jedynie
pozorne i nie mają odzwierciedlenia w rzeczywistości.
•
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowej
oraz realizacja robót budowlanych w formule „Projektuj i buduj" w ramach projektu POIiŚ 5,1-
15 "Udrożnienie Łódzkiego Węzła Kolejowego (TEN-T), etap II, odcinek Łódź Fabryczna -
Łódź Kaliska/Łódź Żabieniec' nr ref.: 6060/ICZ 6/26012/09895/16/P, Gülermak (jako lider
konsorcjum) złożył ofertę wspólnie z Mosty Łódź S.A. (znacznie mniejszy wykonawca robót
budowlanych), zaś Astaldi złożyło ofertę wspólnie z Torpol S.A. (także znacznie mniejszy od
Astaldi wykonawca), natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad pod nazwą „Usprawnienie połączenia
komunikacyjnego pomiędzy wyspami Uznam i Wolin w Świnoujściu - budowa tunelu pod
Świnią", Gülermak złożył ofertę wspólnie z PORR S.A., PORR Bau GmbH i Energopol -
Szczecin S.A., a Astaldi złożyło ofertę wspólnie z Ghella S.p.A.
Odwołujący stwierdził, że współpraca przystępujących w postępowaniu pod nazwa
„Projekt i budowa II linii metra od stacji Rondo Daszyńskiego do Dworca Wileńskiego w
Warszawie" nr ref.: EH/500/45/E/08 rozpoczęta złożeniem wspólnej oferty przez konsorcjum
Astaldi i Gülermak umożliwiła przystępującym indywidualnie zdobyć umiejętności, wiedzę i
doświadczenie, a także pozyskać informację o warunkach wykonywania robót związanych z
budową metra w Warszawie w takim zakresie, który następnie umożliwił tym wykonawcom
samodzielnie ubiegać się o udzielenie zamówienia na roboty polegające na budowie metra w
Warszawie objętych postępowaniem nr ref. K/I/226/2014/00055/EDSO osobno w ramach
Części nr 1 i Części nr 2. W konsekwencji wspólnego wykonania zamówienia objętego
postępowaniem nr ref.:EH/500/45/E/G8, przystępujący stali się samodzielnymi i głównymi
konkur
entami, bowiem żaden z nich nie mógł spodziewać się, w której części postępowania
nr ref. K/I/226/2014/00055/EDSO ofertę złoży Astaldi, a w której Gulermak. Gdyby było
inaczej Astaldi oraz Gulermak uzgodniłyby, w której części postępowania nr ref.
K/I/226/
2014/00055/EDSO ofertę złoży Astaldi, a w której Gulermak, to już wówczas
doszłoby do zawarcia pomiędzy tymi wykonawcami porozumienia antykonkurencyjnego. Od
czasu uzyskania przez Astaldi i Gulermak zdolności, kompetencji i wiedzy wystarczających
dla każdego z tych podmiotów z osobna do samodzielnego ubiegania się o udzielenie
zamówień na budowę odcinków metra w Warszawie, przedsiębiorcy Ci stali się głównymi
konkurentami na rynku budowy metra w Warszawie. W konsekwencji w niniejszej sprawie
doszło do uzgodnienia przez przystępujących „warunków składanych ofert, w szczególności
zakresu prac i ceny", a więc do zmowy przedsiębiorców w tym przedmiocie, co jest zakazane
art. 6 ust. 1 pkt 7 Z.n.k.u..
Odwołujący stwierdził, że zamawiający otrzymał od odwołującego informację o tym,
że złożenie przez przystępujących wspólnej oferty w postępowaniu stanowi porozumienie
wykonawców mające na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy wykonawcami w
p
ostępowaniu oraz z pewnością miał świadomość, że przystępujący samodzielnie spełniają
warunki udziału w postępowaniu. Pomimo tych okoliczności, Zamawiający wybrał ofertę
przystępujących, jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Tym samym zamawiający naruszył
art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p.. W konsekwencji, wniesien
ie odwołania przez
o
dwołującego jest uzasadnione i winno ono być uwzględnione w całości.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 lipca 2018 roku zamawiający wniósł o:
1)
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., gdyż
Krajowa Izba Odwoławcza nie jest władna wypowiadać się o zaistnieniu lub nie deliktów
określonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, czego faktycznie domaga się
o
dwołujący, poprzez faktyczne oparcie odwołania na art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsume
ntów wskazanej w uzasadnieniu odwołania,
2)
w przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą wniosku o
odrzucenie odwołania, jego oddalenie w całości, jako całkowicie bezzasadnego.
Zamawiający wniosek o oddalenie odwołania uzasadnił tym, że:
1)od
wołujący nie wykazał, że złożona oferta przez przystępujących była wynikiem
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, a tym samym
nie wykazał zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. oraz art. 7 ust.
1 i ust.3 ustawy P.z.p..
2)
przystępujący wskazali w swoich wyjaśnieniach, iż złożenie wspólnej oferty było
uzasadnione takimi czynnikami jak: minimalizacja ryzyk w związku z zaangażowaniem w
inne przedsięwzięcia (planowany termin zawarcia umowy i jej realizacji pokrywa się z
realizowanymi zamówieniami), konieczność zaangażowania wspólnego kapitału (co wpływa
na koszty realizacji inwestycji), warunki złożenia oferty (dodatkowe obowiązki w postaci
gwarancji wadialnych, zabezpieczenia należytego wykonania umowy), komplementarność
zdolności Astaldi i Gülermak, podział ryzyk finansowych i jego konsekwencje. Całokształt
okoliczności sprawy nie pozwalał zamawiającemu na racjonalne wyprowadzenie wniosku, że
doszło do zmowy przetargowej (brak zaistnienia przesłanki z art.24 ust. 1 pkt 20 ustawy
P.z.p.)
3)
pomimo, iż to na odwołującym ciąży obowiązek wykazania zakłócenia
konkurencji, to z
amawiający wykazał nie tytko brak podstaw do antykonkurencyjnej
kwalifikacji konsorcjum, ale też istnienie ekonomicznego uzasadnienia jego utworzenia na
potrzeby tego postępowania.
4)
o
dwołujący celowo pomija istotne dla niniejszego postępowania fakty.
Postępowanie w którym uczestniczą konsorcjanci zostało ogłoszone w terminie
pokrywającym się z terminem realizacji przez Astaldi odcinka wschodnio-północnego
budowy Il linii metra w Warszawie, natomiast w przypadku Gülermak odcinka zachodniego
budowy Il linii metra w Warszawie. Planowany termin zawarcia i wykonania umowy, jaka ma
zostać podpisana w wyniku postępowania, pokrywa się z w części z realizowanymi
zamówieniami (wyjaśnienia Konsorcjum). Tym samym istniało ekonomiczne uzasadnienie
złożenia wspólnej oferty przez przystępujących. Nie można zatem przyjąć – jak twierdzi
o
dwołujący – że wyjaśnienia przystępujących mają pozorny charakter i nie mają
odzwierciedlenia w rzeczywistości.
5)
Z całokształtu okoliczności sprawy nie wynika, aby cel zawiązania konsorcjum
był antykonkurencyjny, w szczególności w świetle otrzymanych przez zamawiającego
wyjaśnień przystępujących z dnia 26 kwietnia 2018r. W tym zakresie bowiem członkowie
konsorcjum są zaangażowani w inne inwestycje co może mieć wpływ na potencjał do
samodzielnego wykonania zamówienia, i co utrudnia złożenie samodzielnej oferty z realną
szansą na wygranie przetargu (zob. wyrok KIO z 9 marca 2017 r., KIO 352/17).
6)
Na podstawie otrzymanych w
yjaśnień od przystępujących, zamawiający nie
znalazł podstaw do wykluczenia konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
20 ustawy P.z.p. Tym samym z
amawiającemu nie można skutecznie stawiać zarzutu z
powodu braku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p.,
jeżeli pomimo przeprowadzenia stosownego postępowania wyjaśniającego w ramach
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego nie było możliwe — w ramach środków
prawnych przysługujących zamawiającemu, wykazanie zakłócenia konkurencji (tak też KIO
w wyroku z 15.9.2017 r. KIO 1819/17).
Zamawiający stwierdził, że różnica pomiędzy przedmiotowym postępowaniem a
postępowaniem z 2014 roku, polega przede wszystkim na tym, iż w aktualnym postępowaniu
to na w
ykonawcy spoczywa obowiązek opracowania pełnej dokumentacji projektowej tj.
Projektów Budowlanych wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu
Projektu Budowlanego, os
tatecznej lub zaopatrzonej w rygor natychmiastowej wykonalności,
projektu Podstawowej Sieci Realizacji Metra, Podstawowej Wysokościowej Sieci Realizacji
Metra i osnowy I rzędu, Informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, Projektów
Wykonawczych
scenariusza pożarowego oraz instrukcji bezpieczeństwa pożarowego oraz
zakładowego planu ratowniczego dla stacji metra oraz obiektów STP Mory. Powyższe musi
zostać poprzedzone wykonaniem szeregu czynności o charakterze przedprojektowym
służących do opracowania dokumentacji przedprojektowej tj.: inwentaryzacja i waloryzacja
zieleni; ocena stanu budynków w strefach wpływu budowy metra; wykonanie analizy wpływu
drgań i obciążeń dynamicznych na konstrukcje budynków i ludzi w nich przebywających,
wykonanie analiz
y i oceny wzajemnego wpływu budowy i eksploatacji obiektów metra oraz
obiektów i infrastruktury sąsiadującej z inwestycją, opracowanie wniosku o wydanie Decyzji o
Ustaleniu Lokalizacji Linii Kolejowej oraz uzyskanie ww. Decyzji (ostatecznej); wykonanie
map
y do celów projektowych; wykonanie koncepcji architektoniczno-budowlanej węzłów
przesiadkowych przy stacji Cl i C3.
Różnice widoczne są także w zakresie prac budowlanych. W postępowaniu z roku
2014 r. w
ykonawcy zostali zobowiązani do budowy linii metra na wskazanych odcinkach,
natomiast w aktualnym postępowaniu prace budowlane dotyczą także budowy Stacji
Techniczno-Postojowej Mory.
Ponadto, co istotne, o
dwołujący nie wspomina w treści odwołania, iż w postępowaniu
z roku 2014, z
amawiający określił, iż istnieje możliwość złożenia oferty wyłącznie na jedno z
zadań. Powyższe porównanie nie pozwala na przyjęcie, iż wskazywane przez Odwołującego
postępowania mają charakter postępowań analogicznych.
Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia
2016 r. sygn. akt
KIO 2694/15, w którym Izba zwróciła uwagę na niedopuszczalność
automatycznego kwalifikowania złożenia wspólnie, w ramach konsorcjum, oferty jako
zakazanego porozumienia przetargowego.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący na uzasadnienie swoich twierdzeń powołuje
się na przepis, który nie istnieje. Na stronie 7 odwołania powołuje ustawę o ochronie
konkurencji i konsumentów, ale w dalszej części odwołania posługuje się skrótem „z.n.k.u.”.
Wskazany skrót dotyczy jednak innej regulacji prawnej - ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w której jednak brak przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7,
natomiast art. 6 znku dotyczy wprowadzającego w błąd oznaczenia przedsiębiorstwa (skrót
znku np. na stronie 9, 10, 12).
Zamawiający stwierdził, że stosowanie przez zamawiającego (a następnie KIO art. 24
ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p.
oznacza, iż zamawiający jest zobowiązany wykazać za pomocą
stosowanych środków dowodowych, że wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji miedzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący jednak zapominał iż organem kompetentnym do oceny, czy zawiązanie
konsorcjum
stanowiło sprzeczne z prawem konkurencji (ustawą o ochronie konkurencji i
konsumentów) porozumienie, a tym samym także czyn nieuczciwej konkurencji, jest Prezes
Urzędu Ochrony Konsumentów i Konkurencji, który został zresztą zawiadomiony przez
o
dwołującego (jak sam wcześniej podawał) o możliwości zaistnienia zmowy przetargowej.
Ewentualne r
ozstrzygnięcie Prezesa UOKiK w tym zakresie będzie wiążące dla
z
amawiającego. Jeżeli zostanie stwierdzone, że zawiązanie konsorcjum było niezgodne z
przepisami uokik, z
amawiający odrzuci złożoną przez konsorcjum ofertę. Jednak dotychczas
Prezes UOKIK nie z
ajął stanowiska w tej sprawie.
W ocenie zamawiającego, powoływanie się w przedmiotowym postępowaniu na
wyrok SA z dnia 8.06.2016 r. sygn.akt VI ACa 651/15
jest niezasadne, ponieważ dotyczy
przede wszystkim innego rynku. Można byłoby odwołać się do tego wyroku, jeżeli
mielibyśmy do czynienia z analogicznym rynkiem i formą kooperacji. Jednak w sprawie
rozpoznawanej przed KIO mamy do czynienia z zarówno odmiennym przedmiotem
zamówienia, jak i rynkiem właściwym. W sprawie przed SA rynkiem był rynek lokalny a
zamówienie obejmowało przetarg na odbiór i transport odpadów komunalnych. Natomiast w
sprawie objętej odwołaniem chodzi o rynek krajowy. W powołanym przez odwołującego
wyroku celem porozumienia spółek tworzących konsorcjum był terytorialny podział rynku
p
omiędzy dwóch największych odbiorców odpadów komunalnych, a nie kumulacja
potencjałów i kooperacja w ramach konsorcjum. Ponadto, sąd w uzasadnieniu wskazał, iż
zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w
stanie
samodzielnie złożyć ofertę z realną szansą na wygranie przetargu. Jeżeli bowiem
mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze względu na zawiązane przez siebie
konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji między nimi — ze szkodą dla
zamawiającego.
Zamawiający nie zgodził się z kwalifikacją konsorcjów przetargowych jako
antykonkurenyjnych w sytuacji, gdy każdy z konsorcjantów jest zdolny do samodzielnego
udzia
łu w przetargu i jego wykonania, wskazując, że konsorcjanci mogą zadecydować o
złożeniu wspólnej oferty kierując się np. efektywnością, terminem wykonania zamówienia
(tak np. wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 567/10, wyrok KIO z
13.01.2016 r., KIO/UZP 2694/15). Przyjęcie poglądu, że jeśli przedsiębiorcy uczestniczący w
konsor
cjum są w stanie samodzielnie uzyskać i wykonać zamówienie to konsorcjum jest
antykonkurencyjne prowadzi do sytuacji, gdy legalny jest jedynie udział w postępowaniu
konsorcjantów, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu
(decyzja w sprawie ASTWA i MPO z 31 grudnia 2012 r.; wyrok SOKiK w tej sprawie z dnia
10 marca 2015 r. sygn.akt XVII AmA 73/13).
Zamawiający podniósł, że odwołujący przywołał jedynie wskazany wyrok SA w
Warszawie, pomijając kluczowe orzeczenia KIO i Prezesa UOKiK, w tym: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 9 marca 2017 sygn. akt KIO 352/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
15 września 2017 r. sygn. akt KIO 1761/17, KIO 1765/17, postanowienie Krajowej Izby
Odwoławczej z 20 kwietnia 2017 r. KIO/UZP 662/17, decyzję Decyzja Prezesa UOKiK z dnia
31.12.2012 r. (RLU nr 38/2012) i inne.
Zamawiający wskazał, że wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia
publicznego (przez kilka podmio
tów) ma podstawy w art. 23 ust. 1 ustawy P.z.p,, który
stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego 1.
Jak wynika z art. 23 ust 3 ustawy PZP przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Należy pamiętać, że
każdy z członków konsorcjum jest niezależnym podmiotem gospodarczym-przedsiębiorcą.
Ma to istotne znaczenie z uwagi na możliwość kwalifikacji zachowania każdego z
konsorcjantów pod kątem naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji
konsumentów.
Oczywistym jest natomiast, że niedopuszczalne jest automatyczne kwalifikowanie
złożenia wspólnej oferty w ramach konsorcjum jako zakazanego porozumienia
przetargowego nawet w sytuacji, gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w
postepowaniu i/
lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie .
Z
amawiający stwierdził, że konsorcjanci składając jedną ofertę, w istocie bowiem
uzgadniają jej treść. Złożenie wspólnej oferty, a zatem uzgodnienie jej treści jest prawnie
dopuszczalne i nie może zostać ograniczone przez zamawiającego (dozwolone na mocy
art.23 ustawy P.z.p.
). Oceniając umowę konsorcjum na gruncie przepisów ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów należy zakwalifikować ją jako porozumienie w świetle art. 4 pkt 5
uokik.
Umowa konsorcjum jako porozumienie podlega zat
em ocenie w świetle art. 6 ust. 1
pkt 7 uokik. Zgodnie z art. 6 ust. 1
pkt 7 uokik zakazane są porozumienia polegające na
uzgadnianiu przez wykonawców warunków składanych ofert. Samo uzgodnienie oferty- jako
istota konsorcjum przetargowego, nie może być zatem samoistną przesłanką uznania
konsorcjum za porozumienie ograniczające konkurencję. W zależności bowiem od
okoliczności zawarcia i wykonywania porozumienia przetargowego może ono mieć
antykonkurencyinv lub prokonkurencyjny charakter.
Zamawiający zaznaczył, że ocena na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p.
różni się od tej dokonywanej przez organ antymonopolowy- co zresztą znajduje podstawy w
treści art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. Odwołujący winien zwrócić się o wydanie decyzji do
Prezesa UOKiK. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest władna wypowiadać się o zaistnieniu, lub
nie -
deliktów określonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, tym samym
należało stwierdzić, że do rozpoznania odwołania nie mają zastosowania przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych, zachodzi zatem obligatoryjna przesłanka odrzucenia
odwołania, wymieniona w art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP (tak: postanowienie Krajowej Izby
Odwoławczej z 20.04.2017 r. KIO/UZP 662/17).
Zamawiający stwierdził, że rezygnacja z walki o uzyskanie zamówienia publicznego
będzie kwalifikowana jako naruszająca zakaz z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, jeżeli współpraca
konsorcjantów nie znajduje ekonomicznego uzasadnienia. Podkreślił, że odwołujący nie
przeprowadził żadnej analizy ekonomicznej opłacalności złożenia oddzielnych ofert w
porównaniu do oferty złożonej wspólnie. Dlatego też z tego względu zarzut zmowy
przetargowej członków konsorcjum zawarta w odwołaniu należy uznać za niezasadny.
Zamawiający stwierdził, że pomimo możliwości samodzielnego udziału w
postępowaniu lub wykonania zamówienia publicznego przez konsorcjantów, utworzenie
konsorcjum nie ogranicza konkurencji,
np. współpraca w ramach konsorcjum pozwala
efektywniej wykonać zamówienie, wykonawcy z uwagi na realizację innych zamówień nie są
w stanie indywidualnie w określonym terminie wykonać zamówienia, połączenie zasobów
pozwala na oszczędność kosztów wykonania zamówienia.
Powyższe pozwala przyjąć, że utworzenie konsorcjum na potrzeby postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego może być uznane za ekonomicznie uzasadnione nawet,
gdy konsorcjanci są w stanie samodzielnie wykonać zamówienie.
Zamawiający wskazał, że w stanie faktycznym sprawy kooperacja przystępujących w
rama
ch konsorcjum opiera się na faktycznym połączeniu poszczególnych potencjałów do
wspólnej realizacji zamówienia, a nie — jak twierdzi odwołujący- na eliminacji konkurencji.
Odwołujący posiadają w Polsce wspólne zaplecze techniczne i kadrowe dla prowadzenia
prac tunelowych, w tym doświadczony personel. Poza tym są współwłaścicielami spółki, do
której należą eksploatowane tarcze TBM oraz wytwórni produkującej elementy obudowy
tuneli, zlokalizowanej w Warszawie przy ulicy Marywilskiej.
Odnosząc się natomiast do pozycji rynkowej konsorcjantów i twierdzeń odwołującego
o posiadaniu przez każdego z konsorcjantów po 50% udziału w rynku zamawiający
podkreślił, że posiadanie pozycji dominującej nie może być przesłanką uznania ich oferty za
zakłócenie konkurencji, zwłaszcza, że odwołujący złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący celowo pomija istotne fakty.
Postępowanie w którym uczestniczą konsorcjanci zostało ogłoszone w terminie
pokrywającym się z terminem realizacji przez Astaldi odcinka wschodnio-pótnocnego
budowy II linii metra w Warszawie, natomiast w przypadku Gülermak odcinka zachodniego
budowy II linii metra w Warszawie. Planowany termin zawarcia i wykonania umowy, jaka ma
zostać podpisana w wyniku postępowania pokrywa się z w części z realizowanymi
zamówieniami (wyjaśnienia Konsorcjum). Tym samym istniało ekonomiczne uzasadnienie
złożenia wspólnej oferty przez Konsorcjum Astaldi/GüIermak. Nie można zatem przyjąć – jak
twierdzi o
dwołujący (s.16 odwołania) – że wyjaśnienia konsorcjum mają pozorny charakter i
nie mają odzwierciedlenia w rzeczywistości. Wprost przeciwnie – konsorcjum w sposób
wyczerpujący przedstawiło uzasadnienie złożenia wspólnej oferty. Wszystkie powołane
okoliczności są sprawdzalne i nie wzbudziły żadnych podejrzeń po stronie zamawiającego.
W szczególności zaangażowanie wspólnego kapitału (zasobów) oraz konieczność
zminimalizowania ryzyka związanego z zaangażowaniem konsorcjantów w inne
przedsięwzięcia potwierdzają ekonomiczne uzasadnienie zawarcia konsorcjum na potrzeby
postępowania obejmującego „Projekt i budowę II linii metra w Warszawie-lll etap realizacji
odcinka zachodniego-
od szlaku za stacją C04 „Powstańców Śląskich” do stacji Techniczno-
Postojowej „Morf' oraz z STP „Mory”.
Zamawiający podniósł, że odwołujący zapomina ponadto, iż ocena porozumienia
wykonawców przebiega w ramach art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. Tym samym
k
onsorcjum nie ma obowiązku przedstawiania dowodów na uzasadnienie utworzenia
konsorcjum
(s.16 odwołania). Jeżeli brak było podstaw do wykluczenia konsorcjum na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p.
(co związane jest z niewykazaniem przez
z
amawiającego istnienia zmowy przetargowej jako przesłanki wykluczenia), to brak było
podstaw do zastosowania przez z
amawiającego procedury określonej w art. 24 ust. 8 i 9
ustawy P.z.p
. Procedura ta może zostać zastosowana wyłącznie w przypadku zaistnienia
przesłanek do wykluczenia wykonawcy, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
Zamawiający stwierdził, że podstawą wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p.
może być wydany w takiej sprawie wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej lub sądu powszechnego albo decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów.
Ponadto odwołujący stwierdził, że to na odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia
antykonkurencyjnego charakteru konsorcjum, zgodnie z ogólnym rozkładem ciężaru dowodu
w postępowaniu odwoławczym, który wynika z art. 190 ust. 1 P.z.p, a która jest
odzwierciedleniem w ty
m postępowaniu reguły wynikającej z art. 6 KC. Odwołujący nie tylko
nie wykazał antykonkurencyjnego udziału konsorcjum w postępowaniu, ale też tego, że
członkowie konsorcjum samodzielnie jako przedsiębiorcy mogliby bez trudu złożyć ofertę z
realną szansą na uzyskanie i realizację zamówienia. Dlatego jego twierdzenia należy uznać
za gołosłowne. Na zamawiającym ani na przystępującym nie spoczywa obowiązek (ciężar
dowodu) w
ykazania zasadności zawiązania konsorcjum w tym postepowaniu o udzielenie
zamówienia. Również powoływanie się przez odwołującego i badanie skutków długofalowej
współpracy pomiędzy członkami konsorcjum w szczególności jej wpływu na konkurencję na
rynku należy do kompetencji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 16 lipca 2018 roku stwierdzili, że
ustalenie istnienia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji wymaga
zdefiniowania szeregu elementów, które to elementy mogą wykraczać — zdaniem
przystępujących — poza kompetencje KIO.
Ponadto przystępujący podnieśli, że to na odwołującym jako podnoszącym zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. spoczywa ciężar
udowodnienia
prze
słanek
zawarcia
przez
członków
konsorcjum
porozumienia
antykonkurencyjnego. St
wierdzili jednocześnie, że odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek
dowodów bezpośrednich (lub choćby pośrednich) na to, że przystępujący mogli rzeczywiście
podjąć się realizacji przedmiotowego zamówienia składając oddzielnie samodzielne oferty.
W tym zakresie
, w ocenie przystępujących, konieczne byłoby chociażby dokonanie
oceny zakresu przedmiotowego obu zamówień, postanowień umownych związanych z
ryzykami, które są w nich zawarte, sytuacji rynkowej, w której obecnie znajduje się Astaldi i
Gülermak w porównaniu do 2014 r., w tym zaangażowania obu podmiotów w inne projekty
realizowane w Polsce i na świecie i planowane do realizacji, czy oceny zasobów kadrowych
niezbędnych do realizacji zamówienia w kontekście ich zaangażowania w inne projekty
wymagające podobnych kompetencji i kadry. Odwołujący jednak takich informacji nie
przedstawił, nie mówiąc o ich jakiejkolwiek analizie.
Przystępujący podnieśli, że sam fakt, że w innym postępowaniu, prowadzonym 4 lata
temu mogli wystartować samodzielnie, niczego nie dowodzi. Podobnie fakt, że obecnie
samodzielnie (lub w innych konsorcjach, często konkurując ze sobą) ubiegają się o inne
zamówienia nie może stanowić „dowodu” na to, że w niniejszym postępowaniu zawarli
antykonkurencyjne porozumienie. Gdyby p
rzyjąć taką logikę, okazałoby się, że ogólną regułą
jest to, że wykonawcy, którzy historycznie realizowali zamówienia samodzielnie (żeby nie
być posądzeni o zawieranie porozumień antykonkutrencyjnych) mogliby ubiegać się o
kolejne (zbliżone zakresowo) projekty wyłącznie samodzielnie. W oczywisty sposób przeczy
to logice i doświadczeniu życiowemu, tak eksponowanemu w odwołaniu.
Przystępujący poparli stanowisko i argumentację zamawiającego w zakresie braku
możliwości powoływania się w niniejszej sprawie na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie
z dnia 8 czerwca 2016 r. o sygn. akt VI ACa 651/15.
Przystępujący wskazali, że podjęli decyzję o zawarciu umowy pozwalającej na
wspólne zarządzanie ryzkiem, jego podział, połączenie potencjałów i deklarując ścisłą
k
ooperację przy wspólnej realizacji projektu. W tym wypadku zawarcie umowy konsorcjum
było i pozostaje przewidzianym przez obowiązujące normy standardem postępowania, a nie
działaniem naruszającym konkurencję. Alternatywą byłoby natomiast odstąpienie od złożenia
ofert w po
stępowaniu. Z tego względu twierdzenia odwołującego sprowadzające się do
oceny możliwość realizacji zamówienia jedynie przez pryzmat spełnienia warunków
minimalnych wskazanych w og
łoszeniu o zamówieniu a pomijające kwestie zarządzania
oceną ryzyk, szczególnie przy tak dużych i skomplikowanych inwestycjach strukturalnych,
należy uznać za całkowicie chybione i nieznajdujące uzasadnienia w zasadach logiki i
doświadczenia życiowego.
Odnosząc się do zakresu prac w przedmiotowym postępowaniu, przystępujący
podniósł, że na wszystkie prace przedprojektowe oraz projektowe oraz na uzyskanie
niezbędnych decyzji administracyjnych, w tym pozwoleń na budowę oraz ostatecznej Decyzji
o Ustaleniu Lokalizacji Linii Kolejowej w
ykonawca będzie miał niespełna 12 miesięcy. W tym
terminie wykonawca musi podjąć wiele kluczowych dla późniejszej realizacji zamówienia
decyzji odnoszących się do właściwego etapowania prac skutkujących przesądzeniem o
ilości zamierzeń budowlanych oraz w konsekwencji o ilości pozwoleń na budowę. Termin
z
akończenie wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie robót budowlanych wynosi do 50
miesięcy od dnia zawarcia umowy. Równocześnie zamawiający określił bardzo wysokie kary
umowne za
niedochowanie terminów realizacji poszczególnych etapów przedmiotu
zamówienia.
Przystępujący podnieśli, że „wyśrubowane warunki” umowy, m.in. w zakresie
przewidzianych w niej kar umownych, dają wystarczająca podstawę i dowód konieczności
połączenia potencjałów firm celem dywersyfikacji ryzyka kontraktowego.
Niezależnie od powyższego, każdy z konsorcjantów zidentyfikował zakres
występowania głównych ryzyk, poddał je analizie i ewaluacji, a następnie wdrożył stosowne
postępowanie, którego skutkiem było zawiązanie umowy konsorcjum — jako mitygowanie
ryzyka poprzez jego podzielenie z innymi stronami.
Przystępujący wskazali, że poza czynnikami zewnętrznymi, każdy z konsorcjantów,
ocenił również swoją indywidualną sytuację. Decyzja o zawiązaniu konsorcjum wynikała
zatem również faktu zaangażowania obu przystępujących w inne inwestycje w Europie i na
świecie.
Izba ustaliła, co następuje:
W po
stępowaniu organizowanym przez zamawiającego w 2014 r. i dotyczącym
budowy II linii metra I etapu odcinka zachodniego i I etapu odcinka wschodnio-
północnego
wykonawca G
ülermak złożył samodzielnie ofertę i uzyskał zamówienie w zakresie Zadania
nr 1 dotyczącego realizacji odcinka zachodniego, a wykonawca Astaldi złożył samodzielnie
ofertę i uzyskał zamówienie w zakresie Zadania nr 2 dotyczącego realizacji odcinka
wschodnio-
północnego.
W dniu 23 listopada 2017 r. z
amawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu
dotyczące postępowania.
Przedmiot z
amówienia obejmuje zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych
dla trzeciego etapu realizacji odcinka zachodniego Il linii metra w
Warszawie, o długości ok.
3,92 km, od szlaku za stacją C04 „Powstańców Śląskich” do Stacji Techniczno-Postojowej
(STP) Mory w Warszawie, wraz z STP Mory, w następującym zakresie:
1)
opracowanie dokumentacji p
rzedprojektowej, w tym w szczególności:
a)
inwentaryzacja i waloryzacja zieleni;
b)
ocena stanu budynków w strefach wpływu budowy metra;
c)
wykonanie analizy wpływu drgań i obciążeń dynamicznych na konstrukcje
budynków i ludzi w nich przebywających,
d)
wykonanie analizy i oceny wzajemnego wpływu budowy i eksploatacji
obiektów metra oraz obiektów i infrastruktury sąsiadującej z inwestycją,
e)
opracowanie wniosku o wydanie Decyzji o Ustaleniu Lokalizacji Linii Kolejowej
oraz uzyskanie ww. Decyzji (ostatecznej);
f)
wykonanie mapy do celów projektowych ,
g)
wykonanie koncepcji architektoniczno-
budowlanej węzłów przesiadkowych
przy stacji Cl i C3,
2)
opracowanie Dokumentacji Projektowej, w tym w szczególności:
a)
Projektów Budowlanych wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę i
zatwierdzeniu Projektu Budowlanego, ostatecznej lub zaopatrzonej w rygor natychmiastowej
wykonalności,
b)
projektu Podstawowej Sieci Realizacji Metra, Podstawowej Wysokościowej
Sieci
Realizacji Metra i osnowy I rzędu,
c)
Informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,
d)
Projektów Wykonawczych
e)
scenariusza pożarowego,
f)
instrukcji bezpieczeństwa pożarowego oraz zakładowego planu ratowniczego
dla stacji metra oraz obiektów STP Mory,
3)
wykonanie Planu Ruchu Zakładu Górniczego dla Inwestycji oraz uzyskanie
jego zatwie
rdzenia przez właściwy organ nadzoru górniczego,
4)
wykonanie pozostałych czynności i opracowań niezbędnych do rozpoczęcia i
realizacji robót budowlanych, w tym założenie osnowy geodezyjnej oraz założenie mapy
dyżurnej i jej sukcesywne aktualizowanie w trakcie realizacji Inwestycji,
5)
kompleksowe wykonanie
Robót Budowlanych, w zakresie tuneli i wentylatorni
szlakowych, stacji metra wraz z torami odstawczymi,
powiązań Inwestycji z zachodnim
odcinkiem Il linii metra i przebudowy torów odstawczych stacji C04, Stacji Techniczno-
Postojowej Mory, zagospodarowania terenu dla stacji, wentylatorni i terenu STP Mory.
Warunki
udziału w postępowaniu dotyczyły:
(a) średniego rocznego obrotu za ostatnie trzy lata obrotowe w wysokości nie
mniejszej niż 500 mln PLN rocznie, dysponowania środkami finansowymi lub zdolnością
kredytową w wysokości nie mniejszej niż 150 mln PLN,
(c)
wykonania łącznie, co najmniej 3 km pojedynczego tunelu w technologii tarcz
zmechanizowanych
(TBM)
dla
inwestycji
kolejowych,
metra,
drogowych
lub
infrastrukturalnych wraz z wykonaniem wszystkich robót budowlanych z wyposażeniem
obiektów budowlanych we wszystkie instalacje, urządzenia i systemy cało liniowe, w tym co
najmniej 1 km tunelu podziemnego transportu szynowego w mieście,
(d)
wykonania co na
jmniej dwóch stacji podziemnych, z przejściem tarcz TBM
przez konstrukcje tych stacji,
e)
wykonania co najmniej 3 km torów kolejowych z rozjazdami i sterowaniem ruchu
pociągów (SRP/SRK) oraz
f) wykonania co najmniej jednego budynku z kategorii XVIII obiek
tów budowlanych
wyszczególnionych w załączniku do Ustawy Prawo budowlane, o powierzchni zabudowy
minimum 3 000 m2 i kubaturze minimum 18 000 m
3
Obydwaj przystępujący spełniali osobno warunki udziału w postępowaniu
(okoliczność bezsporna).
W dniu 15 marca
2018 r. nastąpiło otwarcie ofert. W postępowaniu oferty złożyli:
przystępujący oraz odwołujący.
W dniu 11 kwietnia 2018 r. odwołujący przesłał do zamawiającego pismo w sprawie
podejrzenia naruszenia przepisów prawa konkurencji przez przystępujących. Zdaniem
o
dwołującego przystępujący zawarli niedozwolone antykonkurencyjne porozumienie mające
na celu uzgodnienie warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie prac i ceny, co
doprowadziło do zakłócenia konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Zgodnie z tezami zawartymi w ww. piśmie odwołującego:
1)
przystępujący złożyli ofertę jako konsorcjum, pomimo że byliby w stanie
samodzielnie złożyć oferty z realną szansą na wygranie przetargu, a tym samym
wyeliminowali konkurencję pomiędzy sobą ze szkodą dla zamawiającego, co stanowi
naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów.
2)
art. 23 ust. 1 ustawy P.z.p.
dopuszcza, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać
się o udzielenie zamówienia, ale nie może to zakłócać konkurencji pomiędzy wykonawcami,
bowiem w
ówczas, wykonawcy ci podlegają wykluczeniu w trybie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
P.z.p.
Odwołujący poinformował także zamawiającego o tym, że w tej sprawie złożył także
zawiadomienie do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
W dniu 18.04.2018 r. z
amawiający zwrócił się do przystępujących o udzielenie
wyjaśnień w zakresie wskazanym przez odwołującego.
W dniu 26.04.2018 r.
przystępujący złożyli wyjaśnienia w zakresie złożenia wspólnej
oferty,
wskazując, że było to podyktowane następującymi czynnikami:
1.
minimalizacja ryzyk związanych z zaangażowaniem przystępujących w inne
przedsięwzięcia inwestycyjne;
2.
konieczność zaangażowania wspólnego potencjału technicznego i kadrowego
zgromadzonego w Polsce i w konsekwencji obniżenia kosztów realizacji inwestycji;
3.
rzeczywistymi warunkami złożenia oferty i realizacji inwestycji;
4.
komplementarność zdolności przystępujących;
5.
Podział ryzyk kontraktowych i jego konsekwencje
W dniu 22.
06.2018 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze oferty
pr
zystępujących, jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący złożył
ofertę w przedmiotowym postępowaniu i jego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu ofert.
Ewentualne uwzględnienie odwołania spowodowałoby wykluczenie wykonawców z
postępowania i uzyskanie przez odwołującego przedmiotowego zamówienia publicznego.
Po drugie, Izba nie uwzględniła stanowiska zamawiającego i przystępujących w
przedmiocie wn
iosku o odrzucenie odwołania i braku kompetencji po stronie Izby do
rozpoznania odwołania. Wskazać należy, iż zamawiający, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy P.z.p., jest uprawniony do dokonania czynności polegającej na wykluczeniu
wykonawcy
, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Przepis
ten jest efektem implementacji do polskiej ustawy przepisu zawartego w art. 57 ust. 4 lit. d
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie z którym instytucje
zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do
wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli
instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie
konkurencji.
Na czynność wykluczenia przysługuje wykonawcy uprawnienie do wniesienia
odwołania (art. 180 ust. 1). Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza – w myśl art. 172 ust. 1 ustawy
P.z.p.
– jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Izba, w przypadku wniesienia takiego odwołania, bada zatem
zasadność decyzji zamawiającego w kontekście ewentualnego naruszenia przez niego art.
24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. Kompetencja Izby do rozpoznania zarzutu wniesionego w tym
przedmiocie wynika zatem ze wskazanych wyżej przepisów ustawy P.z.p. Zaprzeczenie
istnienia kompetencji Izby do rozpoznania odwołania w tym zakresie powodowałoby brak
kontroli prawidłowości czynności zamawiającego, co z kolei byłoby sprzeczne z art. 1 ust. 1
zd. trzecie Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007
r. zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, zgodnie z którym
państwa członkowskie przedsiębiorą niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do
zamówień objętych zakresem zastosowania dyrektywy 2004/18/WE – możliwość
skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez
instytucje
zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f niniejszej dyrektywy, z
powodu naruszenia przez te decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień
publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo.
Zgodnie z art. 24 ust.
1 pkt 20 ustawy P.z.p., zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Wykazanie istnienia tej przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania ciąży na
zamawiającym.
Według odwołującego, powodem wykluczenia przystępujących z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p.
winno być popełnienie przez nich czynu
nieuczciwej konkurencji, polegaj
ącego zawiązaniu przez nich konsorcjum, stanowiącego
efekt zakazanego na mocy art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik porozumienia
(przywołanie przez
odwołującego ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Izba traktuje jako oczywistą
omyłkę), którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w
inny sposób konkurencji na rynku właściwym poprzez uzgodnienie przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności prac lub ceny.
Z przywołanego przepisu wynika, że dla ustalenia, czy przedsiębiorcy naruszyli zakaz
zawierania antykonkurencyjnych porozumień, konieczne jest kumulatywne wykazanie: po
pierwsze
– faktu zawarcia pomiędzy przedsiębiorcami porozumienia, po drugie – wykazanie,
że celem lub skutkiem zawarcia porozumienia było wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w
inny sposób konkurencji na rynku właściwym, po trzecie – braku wystąpienia
przesłanek wyłączających spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, o których
mowa w art. 7 i 8 uokik.
Zaznaczyć przy tym należy, że w tej sprawie na odwołującym spoczywał ciężar
udowodnienia zaistnienia dwóch pierwszych wyszczególnionych powyżej przesłanek,
zgodnie z ogólnym rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, który wynika
z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p. Skoro z
amawiający nie stwierdził podstaw do wykluczenia
przystępujących, odwołujący, który chciał wywieść taki skutek, miał obowiązek wykazania, że
istnieją ku temu podstawy. Z tego względu za bezskuteczne należało uznać podejmowanie
przez o
dwołującego próby przerzucenia na przystępujących ciężaru dowodu wykazania
zasadności zawiązania konsorcjum, polegające na podnoszeniu, że udzielone uprzednio
zamawi
ającemu wyjaśnienia nie są wystarczające. Skoro zamawiający uznał je za
wystarczające dla usunięcia wątpliwości we wskazanym zakresie, na odwołującym
spoczywał ciężar wykazania, że zawiązanie konsorcjum stanowi zakazane porozumienie o
charakterze antykonkurencyjnym.
W pr
zypadku konsorcjum zawiązanego na potrzeby ubiegania się o udzielenie
zamówienia, oczywiste jest, że jego uczestnicy uzgadniają ze sobą warunki składanej oferty,
stąd okoliczność składająca się na pierwszą z powyżej wyszczególnionych przesłanek w
ogóle nie wymaga dowodzenia. W przeciwieństwie do typowych zmów przetargowych, gdzie
wykazanie faktu uzgadniania warunków składanych oddzielnie ofert przez odrębnie
występujących wykonawców stanowi zasadniczy problem dowodowy (pomimo że zgodnie z
definicją porozumienia z art. 4 pkt 5 uokik są to nie tylko umowy zawierane między
przedsiębiorcami, ale wszelkie uzgodnienia w tym zakresie, dokonane w jakiejkolwiek formie
przez dwóch lub więcej przedsiębiorców).
Skoro samo zawarcie porozumienia ukierunkowanego na ograniczenie konkurencji
jest zakazane, w razie wykazania takiego celu nie ma konieczności badania skutków takiego
porozumienia. W przypadku typowych zmów przetargowych może stanowić to istotne
ułatwienie przy wykazywaniu zaistnienia drugiej z powyżej wyszczególnionych przesłanek.
Odmiennie przedstawia
się sytuacja w przypadku konsorcjum występującym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponieważ wspólne występowanie
wykonawców w takim postępowaniu wprost znajduje oparcie w art. 23 ustawy P.z.p.
(w
ykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia), samo złożenie wspólnej
oferty w ramach konsorcjum nie może być kwalifikowane jako antykonkurencyjne.
Argumentacja odwołującego sprowadzała się przede wszystkim do wykazania, że
przystępujący, zawierając umowę konsorcjum, naruszyli wskazane wyżej przepisy z tego
względu, że mogli oni złożyć osobne oferty, jako że każdy z nich spełniał warunki udziału w
postępowaniu. Odwołujący swoje stanowisko poparł wyrokiem Sądu Apelacyjnego w
Warszawie z dnia 8 czerwca 20
16 r. o sygn. akt VI ACa 651/15, gdzie Sąd stwierdził, że taka
kooperacja jest przeznaczona dla podmiotów, które same nie byłyby w stanie uzyskać
zamówienia publicznego.
Podkreślić należy, że wyrażony we wskazanym wyżej wyroku Sądu Apelacyjnego
pogląd nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie, bowiem wydany został w odmienny
stanie faktycznym. S
ąd stwierdził istnienie „zmowy przetargowej”, bowiem doszedł do
przekonania, że celem porozumienia spółek tworzących konsorcjum był terytorialny podział
rynku pomiędzy dwóch największych odbiorców odpadów komunalnych, nie kumulacja
potencjałów i kooperacja w ramach konsorcjum. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w
przedmiotowym postępowaniu.
Co do zasady uznaje się, że celem zawarcia konsorcjum jest – oprócz faktu, że nie
każdy podmiot spełnia warunki postawione przez zamawiającego – okoliczność, że
postawione zadanie przerasta możliwości jednego podmiotu ze względu na rozmiar lub jego
stopień skomplikowania. Motywem jest także podział ryzyka na więcej podmiotów (tak:
Joachim Hilla Prawne problemy funkcjonowania konsorcjum
„Radca prawny” 5/2005, )
Również w ocenie Izby za niezasadny należy uznać pogląd, zgodnie z którym
złożenie wspólnej oferty w ramach konsorcjum należy automatycznie kwalifikować jako
zakazane porozumienie przetargowe, nawet w sytuacji gdy konsorcjanci samodzielnie
spełniają warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie.
T
aki pogląd stałby w sprzeczności z ratio legis art. 23 ustawy P.z.p., który nie wprowadza
żadnych ograniczeń w udziale konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Celem regulacji z art. 23 ust. 1 ustawy P.z.p.
jest umożliwienie zarówno
uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie są zdolni do
samodzielnego wykonania samodzielnie, jak i wykonania zamówienia przez wykonawców
zdolnych do jego uzyskania i samodzielnego wykonania, jeżeli samodzielne wykonanie
zamówienia byłoby ekonomicznie nieuzasadnione.
Podkreślenia wymaga, że uprawnienie do występowania w postępowaniu z innymi
wykonawcami wynika również z dyrektywy 2014/24/UE. W myśl art. 19 ust. 2 dyrektywy
g
rupy wykonawców, w tym tymczasowe stowarzyszenia, mogą brać udział w
postępowaniach o udzielenie zamówienia. Instytucje zamawiające nie mogą wymagać od
nich posiadania określonej formy prawnej, by grupy te mogły przedłożyć ofertę lub wniosek o
dopuszczenie
do udziału.
W ocenie Izby, odwołujący nie udowodnił, że przystępujący zawiązali konsorcjum,
którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym.
Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu wskazali, że celem
zawiązania konsorcjum były:
1.
minimalizacja ryzyk związanych z zaangażowaniem przystępujących w inne
przedsięwzięcia inwestycyjne;
2.
konieczność zaangażowania wspólnego potencjału technicznego i kadrowego
zgromadzonego w Polsce i w konsekwencji obniżenia kosztów realizacji inwestycji;
3.
rzeczywiste
warunki złożenia oferty i realizacji inwestycji;
4.
komplementarność zdolności przystępujących;
5.
p
odział ryzyk kontraktowych i jego konsekwencje.
W złożonym piśmie procesowym oraz jak również na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą, wskazywali na szereg inwestycji, w które są aktualnie zaangażowani, w tym
budowa innych odcinków warszawskiego metra, inwestycja w Świnoujściu, inwestycje w
Europie i na świecie itp. Sam fakt prowadzenia tych inwestycji nie został przez odwołującego
zakwestionowany. Wręcz przeciwnie – odwołujący wskazywał, że w sytuacji, gdy
przystępujący aktualnie samodzielnie wykonują osobne odcinki metra w Warszawie objęte
Zadaniem nr 1 i Zadaniem nr 2 i na potrzeby ich realizacji nie musieli łączyć potencjału
kadrowego ani technicznego, nie ma uzasadnienia, dlaczego ta
ka konieczność zachodzi
obecnie.
Z argumentacją odwołującego nie sposób się zgodzić. Z samego faktu, że
przystępujący są aktualnie zaangażowani w realizację podobnych inwestycji, nie sposób
wywieść, że z równie dobrym skutkiem będą realizować inne inwestycje o podobnym
zakresie. Wnioski co do tego wydają się być wręcz odmienne. Skoro wykonawcy realizują
inne zadania, to na tych zadaniach wykorzystywany kapitał, potencjał techniczny, ludzki etc.
Odwołujący nie dowodzili, że przystępujący posiadają tyle zasobów, że są w stanie
samodzielnie realizować kilka inwestycji równocześnie. Wywodzili jedynie, iż przystępujący
samodzielnie spełniali warunki w postępowaniu w 2014 roku i spełniają je teraz, co do
zasady nie było przez stronę przeciwną kwestionowane. Słusznie jednak podnosili
przystępujący, że w sytuacji, gdy ich zasoby wykorzystywane są na realizowanych już
inwestycjach, nie będzie można wykorzystywać ich gdzie indziej, co uzasadnia potrzebę
skumulowania zasobów poprzez zawiązanie konsorcjum.
Odwołujący podnosił, że na to, że celem porozumienia pomiędzy przystępującymi nie
było rozłożenie ryzyka pomiędzy tymi dwoma podmiotami, wskazuje także ta okoliczność, że
podmioty te w innych zbliżonych projektach infrastrukturalnych, nawet jeżeli składają ofertę w
rama
ch konsorcjum, to nie występują razem, ale występują w konkurujących ze sobą
konsorcjach.
Odwołujący nie wyjaśnili, dlaczego fakt występowania w innych konsorcjach, nawet
konkurencyjnych wobec siebie,
miałby świadczyć o tym, że w konsorcjum zawiązanym w
przedmiotowym postępowaniu nie chodziło o rozłożenie ryzyk. Podkreślić należy, że
zawarcie konsorcjum jest każdorazowo decyzją biznesową i strategiczną, wymagającą
przeprowadzenia analiz co do zasadności i efektywności jego zawarcia. Za każdym razem
okoliczności zawiązania konsorcjów mogły być inne i decyzje o ich podjęciu były
suwerennymi decyzjami obydwu przystępujących.
Odnosząc się do wniosków dowodowych zgłoszonych przez odwołującego na
rozprawie,
większość z nich dotyczyła wykazania faktu, że przystępujący samodzielnie
spełniali warunki udziału w postępowaniu w 2014 roku i samodzielnie spełniają je teraz.
Okoliczności te nie były przez stronę przeciwną kwestionowane. Odwołujący przedłożyli też
dowo
dy w celu wykazania sytuacji finansowej obydwu przystępujących stwierdzając, że jest
ona na tyle korzystna, że umożliwia realizację przedmiotu zamówienia samodzielnie.
Izba ponownie wskazuje, że decyzja o zawiązaniu konsorcjum nie musi wynikać z
braku możliwości samodzielnego wykonania zamówienia. Obydwaj przystępujący prowadzą
działalność gospodarczą co do zasady nastawioną na uzyskanie dochodu. Profil działalności
obu wykonawców charakteryzuje się pewnym stopniem skomplikowania i wymaga
zarządzania strategicznego. Przedsiębiorcy podejmują różnego rodzaju decyzje mające na
celu prowadzenie działalności w sposób najbardziej efektywny. Tego rodzaju decyzje
podejmują nie tylko przedsiębiorcy w gorszej sytuacji finansowej, ale wszyscy ci, którzy
spodziewają się odnieść jakieś korzyści w wyniku jej podjęcia.
Reasumując, odwołujący nie wykazał, że zawiązanie przez przystępujących
konsorcjum na potrzeby
tego postępowania stanowiło przejaw zakazanego na mocy art. 6
ust. 1 pkt 7 uokik antykonkurencynego porozumieni
a. W szczególności nie wykazał, że
złożenie wspólnej oferty przez przystępujących nie miało w tym postępowaniu
ekonomicznego uzasadnienia.
Podkreślić należy, że nawet w sytuacji, gdy konsorcjum
eliminuje konkurencję pomiędzy jego uczestnikami w danym obszarze, korzyści dla
potencjalnych lub rzeczywistych kontrahentów konsorcjum – w postaci obniżenia kosztów lub
poprawy jakości – wynikające z porozumienia co najmniej rekompensują straty związane z
mniejszą konkurencją. Istnienie ekonomicznego uzasadnienia złożenia wspólnej oferty
wyłącza antykonkurencyjny charakter konsorcjum, gdyż wówczas wyłączenie konkurencji
między wykonawcami składającymi wspólną ofertę jest niejako rekompensowane
korzyściami dla kontrahentów konsorcjum.
Analogiczny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z dnia 13
stycznia 2016 roku, sygn. akt KIO 2694/15 oraz z dnia 9 marca 2017 roku, sygn. akt KIO
352/17.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………..
……………………………..
……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sinohydro Corporation Ltd. w Pekinie
(Chiny)
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sinohydro Corporation Ltd. w Pekinie (Chiny)
tytułem wpisu od odwołania.
3. zasądza od wykonawcy Sinohydro Corporation Ltd. w Pekinie (Chiny) na rzecz Miasta
Stołecznego Warszawa w Warszawie kwotę 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
………………………….
…………………………..
Sygn. akt: KIO 1295/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd
Transportu Miejskiego w Warszawie w imieniu którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt i budowa II linii
metra w Warszawie - III Etap realizacji odcinka zachodniego -
od szlaku za stacją C04
„Powstańców Śląskich" do Stacji Techniczno-Postojowej (STP) „Mory wraz z STP „Mory""
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 2 lipca 2018 roku wykonawca Sinohydro Corporation Ltd. w Pekinie (Chiny)
–
dalej: odwołujący – wniósł odwołanie wobec:
1.
czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Astaldi S.p.A. (dalej „Astaldi"), Gülermak
(dalej łącznie „Gülermak") (Astaldi i Gülermak dalej łącznie, jako „przystępujący), pomimo
tego, że wykonawcy ci winien zostać wykluczony z postępowania;
2.
zaniechania czynności wykluczenia przystępujących na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
20 ustawy P.z.p.
pomimo tego, że wykonawcy ci zawarli porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami, polegające w szczególności na uzgodnieniu
warunków składanych ofert, w tym zakresu prac i ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
P.z.p.:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 oraz 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. poprzez ich niezastosowanie i w
konsekwencji wyborze oferty
przystępujących, jako najkorzystniejszej w postępowaniu i
zaniechanie czynności wykluczenia przystępujących, pomimo tego, że wykonawcy ci zawarli
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, polegające w
szczególności na uzgodnieniu warunków składanych ofert, w tym zakresu prac i ceny.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
poprzez nakazanie z
amawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p.:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępujących, jako oferty najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu;
2.
wykluczenia
przystępujących z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy P.z.p.;
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej
przepisów ustawy P.z.p. ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby
z
amawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy P.z.p., odwołujący
uzyskałby zamówienie. Oferta odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, która została złożona przez wykonawcę, który nie podlega
wykluczeniu z p
ostępowania. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez z
amawiającego przepisów ustawy P.z.p.. Interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia polega na tym, że odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym
p
ostępowaniu, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania odwołującego uzyska je.
Z kolei naruszenie przez z
amawiającego przepisów ustawy P.z.p. może wyrządzić
o
dwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego
zamówienia. Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że jego interes prawny
wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone
zostało zgodnie z przepisami prawa.
Odwołujący podniósł, że we wcześniejszych analogicznych lub podobnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia przystępujący składali oferty samodzielnie,
uzyskując zamówienia i realizując je samodzielnie. W postępowaniu organizowanym przez
z
amawiającego w 2014 r. i dotyczącym budowy II linii metra I etapu odcinka zachodniego i I
etapu odcinka wschodnio-
północnego, wykonawca Gülermak złożył samodzielnie ofertę i
uzyskał zamówienie w zakresie Zadania nr 1 dotyczącego realizacji odcinka zachodniego, a
wykonawca Astaldi złożył samodzielnie ofertę i uzyskał zamówienie w zakresie Zadania nr 2
dotyczącego realizacji odcinka wschodnio- północnego. Zarówno Astaldi, jak i Gülermak
samodzielnie spełniali określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.)
p
ostępowania z 2014 r. warunki udziału w postępowaniu, na co wskazuje samo wybranie ich
ofert przez z
amawiającego, jako najkorzystniejszych w zakresie poszczególnych zadań.
Określone w s.i.w.z. postępowania z 2014 warunki udziału w postępowaniu zostały
sformułowane w zbliżony sposób jak w niniejszym postępowaniu.
Zdaniem o
dwołującego, także w niniejszej sprawie przystępujący winni byli złożyć
oferty samod
zielnie, a złożenie wspólnej oferty przez przystępujących stanowi o zawarciu
pomiędzy tymi wykonawcami zakazanego art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami.
Odwołujący poinformował, że w dniu 11.04.2018 r. odwołujący przesłał do
zamawiającego pismo w sprawie uzasadnionego podejrzenia naruszenia przepisów prawa
konkurencji przez
przystępujących. Odwołujący poinformował zamawiającego o tym, że w tej
sprawie złożył także zawiadomienie do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów (dalej „Prezes UOKiK").
W ocenie odwołującego, zamawiający zaniechał czynności wykluczenia
przystępujących z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. i tym
samy
m naruszył interes odwołującego oraz przepisy ustawy P.z.p., bowiem złożenie oferty
wspólnie przez przystępujących, jak i złożone przez nich wyjaśnienia nie wskazują na
jakiekolwiek
rzeczywiste
uwarunkowania,
które
uzasadniałyby
zawarcie
przez
przystępujących porozumienia o wspólnym złożeniu oferty, które to zakłóciło konkurencję
pomiędzy wykonawcami. Wskazał, że wyjaśnienia nie zostały poparte przez przystępujących
jakimikolwiek konkretnymi faktami i wyliczeniami ani nie przedstawiono jakichkolwiek
dowodów na wskazane w wyjaśnieniach okoliczności. Wyjaśnienia stanowią jedynie
ogólnikowe twierdzenia nie poparte jakimkolwiek weryfikowalnymi danymi.
Odwołujący powołał się na sprawę dotyczącej przetargu na odbiór i transport
odpadów komunalnych, zorganizowanego przez Zarząd Mienia Komunalnego w Białymstoku
rozstrzygniętej przez Prezesa UOKiK decyzją z dnia 31 grudnia 2012r. RLU Nr 38/2012,
potwierdzoną prawomocnym wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca
20
16 r. o sygn. akt VI ACa 651/15, gdzie Sąd stwierdził, że taka kooperacja jest
przeznaczona dla podmiotów, które same nie byłyby w stanie uzyskać zamówienia
publicznego.
W ocenie odwołującego, w niniejszej sprawie nie istnieją jakiekolwiek okoliczności
uzasadniające w świetle logiki i doświadczenia życiowego, dlaczego w sytuacji, w której
przystępujący spełniali warunki udziału w postępowaniu, wykonują aktualnie zbliżone
rozmiarami zadania w metrze warszawskim i podej
mują się w skali Polski i Europy
wykonania zadań o zbliżonych rozmiarach, wykonawcy ci złożyli wspólna ofertę, a nie
konkurowali ze sobą. W ocenie odwołującego, jedynym logicznym powodem takiego
działania wykonawców, dużych przedsiębiorców i głównych konkurentów na rynku metra
warszawskiego, była chęć uniknięcia konkurowania ze sobą i zachowania udziałów w rynku.
Odwołujący powołał się na art. 6 ust. 1 pkt 7 z.n.k.u. i stwierdził, że przystępujący
uzgo
dnili warunki składanych ofert oraz że możliwość powołania konsorcjum na gruncie art.
23 ust. 1 ustawy Pzp nie jest zupełnie dowolna. Stwierdził, że zarówno w doktrynie jak i
orzecznictwie podkreśla się, iż głównym celem regulacji art. 23 ust. 1 P.z.p., jest
umożliwienie pozyskania zamówienia przedsiębiorcom, którzy z różnych przyczyn nie są w
stanie wykonać go samodzielnie. Zawiązanie konsorcjum podlega zatem dodatkowo ocenie
z punktu widzenia zgodności z regułami konkurencji wyrażonymi w ustawie i będzie ono
dozwolone tylko w przypadku kiedy nie prowadzi do wyeliminowania, ograniczenia lub
naruszenia w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Kwalifikując działania członków
k
onsorcjum, jako naruszające zakaz z art. 6 ust. 1 pkt 7 Z.n.k.u. należy wykazać
kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:
1)
prz
edsiębiorcy objęci zarzutem zawarli porozumienie, polegające na uzgadnianiu
warunków ofert składanych w przetargu w zakresie prac i ceny;
2)
cel lub skutek porozumienia miał charakter antykonkurencyjny;
do porozumienia nie znajdują zastosowania wyłączenia wynikające z Z.n.k.u. odnoszące się
do przedmiotowego zakazu .
Odwołujący stwierdził, że pod pojęciem porozumienia w prawie ochrony konkurencji
rozumie się wszelkie relacje między przedsiębiorcami będące wyrazem wspólnych
zamierzeń odnośnie do podejmowanych zachowań rynkowych, nawet gdy nie przybierają
formy pra
wnie wiążącej umowy. Zgodnie z ustawą pojęcie porozumienia, odnosi się nie tylko
do umów (zwłaszcza w rozumieniu prawa cywilnego) między przedsiębiorcami lub ich
związkami, ale także niektórych postanowień takich umów, wzajemnych uzgodnień między
przedsiębiorcami (lub ich związkami) oraz uchwał (innych aktów) związków przedsiębiorców
Odwołujący wskazał, że wprawdzie ujawnienie zamawiającemu zawarcia
porozumienia w postaci złożenia wspólnej oferty może oznaczać, że strony nie miały intencji
naruszenia konkurencji, to jednak Trybunał Sprawiedliwości UE niejednokrotnie wskazywał,
że współpraca dokonana w sposób jawny zostawała uznawana za antykonkurencyjną ze
względu na swoją naturę. Zatem badanie intencji przystępujących oraz świadomości
naruszania konkurencji poprzez zawarcie k
onsorcjum nie ma znaczenia o tyle, że zawarte
porozumienie o wspólnym ubieganiu się o udzielenie zamówienia przez tych wykonawców
jest ze swojej natury i z zasady antykonkurencyjne. Skutkiem porozumienia
przystępujących
z samej natury rzeczy, jest wyeliminowanie konkurencji pomiędzy tymi przedsiębiorcami.
Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał także, że „Uzgodniona praktyka ma cel
antykonkurencyjny w rozumieniu art. 81
ust. 1 WE, gdy, ze względu na swoją treść i cele
oraz kontekst gospodarczy i prawny, w jaki się wpisuje, może konkretnie zapobiec,
ograniczyć lub zakłócić konkurencję wewnątrz wspólnego rynku. Nie jest konieczne, aby
doszło do rzeczywistego zapobieżenia, ograniczenia lub zakłócenia konkurencji’, ani aby
zaistniał bezpośredni związek pomiędzy uzgodnioną praktyką a cenami konsumenckimi.
Wymiana informacji pomiędzy konkurentami realizuje cel antykonkurencyjny jeżeli może
wyeliminować niepewność co do zachowania planowanego przez przedmiotowe
przedsiębiorstwa" .
Odwołujący powołał się na art. 6 ust. 1 u.o.k.k. i stwierdził, że w przypadku
przystępujących mamy do czynienia właśnie z niedozwolonym porozumieniem naruszającym
prawo konkurencji, bowiem:
1)
doszło do zawarcia porozumienia pomiędzy wykonawcami, o czym świadczy samo
złożenie wspólnej oferty;
2)
celem i skutkiem tego porozumienia było wyeliminowanie i ograniczenie konkurencji
w toku p
ostępowania, co najmniej pomiędzy Astaldi i Gulermak, którzy są jedynymi
przedsiębiorcami wykonującymi projekty budowy metra w Warszawie w przeciągu ostatnich
15 lat;
3)
nie występują przesłanki wyłączające określone w art. 7 i 8 u.o.k.ki.
Przywołując ponownie wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, odwołujący stwierdził,
że
zaw
arte
pomiędzy
przystępującymi
porozumienie
stanowi
porozumienie
antykonkurencyjne, bowiem:
a)
„konsorcjanci oddzielnie spełniali wymogi określone w s.i.w.z., byli w stanie
samodzielnie wziąć udział w przetargu i złożyć samodzielne oferty, a samo zamówienie nie
zawierało „wyśrubowanych" warunków" - mając na uwadze, że określone w postępowaniu
warunki udziału w postępowaniu zostały określone analogicznie, jak w przypadku każdego z
osobna Zadania nr 1 i Zadania nr 2
objętych wszczętym w 2014 r. postępowaniem nr ref.
K/I/226/2014/00055/EDS0
, w ramach którego wykonawca Gülermak złożył samodzielnie
ofertę i uzyskał zamówienie objęte Częścią nr 1, a Astaldi złożyło samodzielnie ofertę i
uzyskało zamówienie objęte Częścią nr 2 , nie ulega wątpliwości, że zarówno Astaldi, jak i
Gülermak samodzielnie spełniali określone w s.i.w.z. warunki udziału w postępowaniu i byli
tym samym w stanie samodzielnie złożyć osobne oferty. Świadczy o tym także znaczna
liczba ofert składanych przez przystępujących w innych postępowaniach, gdzie wykonawcy
ci nie składają razem ofert - właściwie nie było dotychczas takiego przypadku poza Metrem
Warszawskim.
Przystępujący są względem siebie głównymi konkurentami, którzy wykonują i
są w stanie wykonać znacznie większe zamówienia niż objęte postępowaniem;
b)
„oferta jest składana przez „dużych graczy" na określonym rynku, a więc mają oni
znaczny udział w rynku właściwym" - z pewnością przystępujący są znaczącymi i jednymi z
największych
przedsiębiorców
budowlanych
na
polskim
rynku
budownictwa
infrastrukturalnego. W przypadku
rynku budowy metra w Polsce, są obecnie jedynymi
dwoma przedsiębiorcami, którzy wykonywali analogiczne, jak objęte postępowaniem projekty
na przestrzeni ostatnich ponad 15 lat i posiadają odpowiednio po 50% rynku. Są także
g
łównymi wykonawcami i konkurentami na rynku budowy tuneli komunikacyjnych z
wykorzystaniem technologii tarcz
zmechanizowanych (TBM) którego podkategorią jest rynek
budowy metra.
c)
„konsorcjanci oddzielnie mieli realne szanse wygrania przetargu" - na co
be
zsprzecznie wskazują wyniki postępowania nr ref. K/I/226/2014/00055/EDSO;
d)
„konsorcjanci byli w stanie samodzielnie wykonać zadanie objęte postępowaniem
przetargowym” , na co wskazuje należyte wykonywanie przez przystępujących zadań
objętych udzielonymi im w 2014 roku zamówieniami
objętymi postępowaniem nr ref.:
K/I/226/2014/00055/EDSO, a także wykonane samodzielnie przez obu przedsiębiorców inne
zadania w zakresie budowy infrastruktury metra we Włoszech i Istambule.
Odwołujący stwierdził, że wskazywane w wyjaśnieniach okoliczności rzekomo
uzasadniające zawarcie konsorcjum i złożenie wspólnej oferty w postępowaniu są jedynie
pozorne i nie mają odzwierciedlenia w rzeczywistości.
•
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowej
oraz realizacja robót budowlanych w formule „Projektuj i buduj" w ramach projektu POIiŚ 5,1-
15 "Udrożnienie Łódzkiego Węzła Kolejowego (TEN-T), etap II, odcinek Łódź Fabryczna -
Łódź Kaliska/Łódź Żabieniec' nr ref.: 6060/ICZ 6/26012/09895/16/P, Gülermak (jako lider
konsorcjum) złożył ofertę wspólnie z Mosty Łódź S.A. (znacznie mniejszy wykonawca robót
budowlanych), zaś Astaldi złożyło ofertę wspólnie z Torpol S.A. (także znacznie mniejszy od
Astaldi wykonawca), natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad pod nazwą „Usprawnienie połączenia
komunikacyjnego pomiędzy wyspami Uznam i Wolin w Świnoujściu - budowa tunelu pod
Świnią", Gülermak złożył ofertę wspólnie z PORR S.A., PORR Bau GmbH i Energopol -
Szczecin S.A., a Astaldi złożyło ofertę wspólnie z Ghella S.p.A.
Odwołujący stwierdził, że współpraca przystępujących w postępowaniu pod nazwa
„Projekt i budowa II linii metra od stacji Rondo Daszyńskiego do Dworca Wileńskiego w
Warszawie" nr ref.: EH/500/45/E/08 rozpoczęta złożeniem wspólnej oferty przez konsorcjum
Astaldi i Gülermak umożliwiła przystępującym indywidualnie zdobyć umiejętności, wiedzę i
doświadczenie, a także pozyskać informację o warunkach wykonywania robót związanych z
budową metra w Warszawie w takim zakresie, który następnie umożliwił tym wykonawcom
samodzielnie ubiegać się o udzielenie zamówienia na roboty polegające na budowie metra w
Warszawie objętych postępowaniem nr ref. K/I/226/2014/00055/EDSO osobno w ramach
Części nr 1 i Części nr 2. W konsekwencji wspólnego wykonania zamówienia objętego
postępowaniem nr ref.:EH/500/45/E/G8, przystępujący stali się samodzielnymi i głównymi
konkur
entami, bowiem żaden z nich nie mógł spodziewać się, w której części postępowania
nr ref. K/I/226/2014/00055/EDSO ofertę złoży Astaldi, a w której Gulermak. Gdyby było
inaczej Astaldi oraz Gulermak uzgodniłyby, w której części postępowania nr ref.
K/I/226/
2014/00055/EDSO ofertę złoży Astaldi, a w której Gulermak, to już wówczas
doszłoby do zawarcia pomiędzy tymi wykonawcami porozumienia antykonkurencyjnego. Od
czasu uzyskania przez Astaldi i Gulermak zdolności, kompetencji i wiedzy wystarczających
dla każdego z tych podmiotów z osobna do samodzielnego ubiegania się o udzielenie
zamówień na budowę odcinków metra w Warszawie, przedsiębiorcy Ci stali się głównymi
konkurentami na rynku budowy metra w Warszawie. W konsekwencji w niniejszej sprawie
doszło do uzgodnienia przez przystępujących „warunków składanych ofert, w szczególności
zakresu prac i ceny", a więc do zmowy przedsiębiorców w tym przedmiocie, co jest zakazane
art. 6 ust. 1 pkt 7 Z.n.k.u..
Odwołujący stwierdził, że zamawiający otrzymał od odwołującego informację o tym,
że złożenie przez przystępujących wspólnej oferty w postępowaniu stanowi porozumienie
wykonawców mające na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy wykonawcami w
p
ostępowaniu oraz z pewnością miał świadomość, że przystępujący samodzielnie spełniają
warunki udziału w postępowaniu. Pomimo tych okoliczności, Zamawiający wybrał ofertę
przystępujących, jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Tym samym zamawiający naruszył
art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p.. W konsekwencji, wniesien
ie odwołania przez
o
dwołującego jest uzasadnione i winno ono być uwzględnione w całości.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 lipca 2018 roku zamawiający wniósł o:
1)
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., gdyż
Krajowa Izba Odwoławcza nie jest władna wypowiadać się o zaistnieniu lub nie deliktów
określonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, czego faktycznie domaga się
o
dwołujący, poprzez faktyczne oparcie odwołania na art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsume
ntów wskazanej w uzasadnieniu odwołania,
2)
w przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą wniosku o
odrzucenie odwołania, jego oddalenie w całości, jako całkowicie bezzasadnego.
Zamawiający wniosek o oddalenie odwołania uzasadnił tym, że:
1)od
wołujący nie wykazał, że złożona oferta przez przystępujących była wynikiem
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, a tym samym
nie wykazał zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. oraz art. 7 ust.
1 i ust.3 ustawy P.z.p..
2)
przystępujący wskazali w swoich wyjaśnieniach, iż złożenie wspólnej oferty było
uzasadnione takimi czynnikami jak: minimalizacja ryzyk w związku z zaangażowaniem w
inne przedsięwzięcia (planowany termin zawarcia umowy i jej realizacji pokrywa się z
realizowanymi zamówieniami), konieczność zaangażowania wspólnego kapitału (co wpływa
na koszty realizacji inwestycji), warunki złożenia oferty (dodatkowe obowiązki w postaci
gwarancji wadialnych, zabezpieczenia należytego wykonania umowy), komplementarność
zdolności Astaldi i Gülermak, podział ryzyk finansowych i jego konsekwencje. Całokształt
okoliczności sprawy nie pozwalał zamawiającemu na racjonalne wyprowadzenie wniosku, że
doszło do zmowy przetargowej (brak zaistnienia przesłanki z art.24 ust. 1 pkt 20 ustawy
P.z.p.)
3)
pomimo, iż to na odwołującym ciąży obowiązek wykazania zakłócenia
konkurencji, to z
amawiający wykazał nie tytko brak podstaw do antykonkurencyjnej
kwalifikacji konsorcjum, ale też istnienie ekonomicznego uzasadnienia jego utworzenia na
potrzeby tego postępowania.
4)
o
dwołujący celowo pomija istotne dla niniejszego postępowania fakty.
Postępowanie w którym uczestniczą konsorcjanci zostało ogłoszone w terminie
pokrywającym się z terminem realizacji przez Astaldi odcinka wschodnio-północnego
budowy Il linii metra w Warszawie, natomiast w przypadku Gülermak odcinka zachodniego
budowy Il linii metra w Warszawie. Planowany termin zawarcia i wykonania umowy, jaka ma
zostać podpisana w wyniku postępowania, pokrywa się z w części z realizowanymi
zamówieniami (wyjaśnienia Konsorcjum). Tym samym istniało ekonomiczne uzasadnienie
złożenia wspólnej oferty przez przystępujących. Nie można zatem przyjąć – jak twierdzi
o
dwołujący – że wyjaśnienia przystępujących mają pozorny charakter i nie mają
odzwierciedlenia w rzeczywistości.
5)
Z całokształtu okoliczności sprawy nie wynika, aby cel zawiązania konsorcjum
był antykonkurencyjny, w szczególności w świetle otrzymanych przez zamawiającego
wyjaśnień przystępujących z dnia 26 kwietnia 2018r. W tym zakresie bowiem członkowie
konsorcjum są zaangażowani w inne inwestycje co może mieć wpływ na potencjał do
samodzielnego wykonania zamówienia, i co utrudnia złożenie samodzielnej oferty z realną
szansą na wygranie przetargu (zob. wyrok KIO z 9 marca 2017 r., KIO 352/17).
6)
Na podstawie otrzymanych w
yjaśnień od przystępujących, zamawiający nie
znalazł podstaw do wykluczenia konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
20 ustawy P.z.p. Tym samym z
amawiającemu nie można skutecznie stawiać zarzutu z
powodu braku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p.,
jeżeli pomimo przeprowadzenia stosownego postępowania wyjaśniającego w ramach
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego nie było możliwe — w ramach środków
prawnych przysługujących zamawiającemu, wykazanie zakłócenia konkurencji (tak też KIO
w wyroku z 15.9.2017 r. KIO 1819/17).
Zamawiający stwierdził, że różnica pomiędzy przedmiotowym postępowaniem a
postępowaniem z 2014 roku, polega przede wszystkim na tym, iż w aktualnym postępowaniu
to na w
ykonawcy spoczywa obowiązek opracowania pełnej dokumentacji projektowej tj.
Projektów Budowlanych wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu
Projektu Budowlanego, os
tatecznej lub zaopatrzonej w rygor natychmiastowej wykonalności,
projektu Podstawowej Sieci Realizacji Metra, Podstawowej Wysokościowej Sieci Realizacji
Metra i osnowy I rzędu, Informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, Projektów
Wykonawczych
scenariusza pożarowego oraz instrukcji bezpieczeństwa pożarowego oraz
zakładowego planu ratowniczego dla stacji metra oraz obiektów STP Mory. Powyższe musi
zostać poprzedzone wykonaniem szeregu czynności o charakterze przedprojektowym
służących do opracowania dokumentacji przedprojektowej tj.: inwentaryzacja i waloryzacja
zieleni; ocena stanu budynków w strefach wpływu budowy metra; wykonanie analizy wpływu
drgań i obciążeń dynamicznych na konstrukcje budynków i ludzi w nich przebywających,
wykonanie analiz
y i oceny wzajemnego wpływu budowy i eksploatacji obiektów metra oraz
obiektów i infrastruktury sąsiadującej z inwestycją, opracowanie wniosku o wydanie Decyzji o
Ustaleniu Lokalizacji Linii Kolejowej oraz uzyskanie ww. Decyzji (ostatecznej); wykonanie
map
y do celów projektowych; wykonanie koncepcji architektoniczno-budowlanej węzłów
przesiadkowych przy stacji Cl i C3.
Różnice widoczne są także w zakresie prac budowlanych. W postępowaniu z roku
2014 r. w
ykonawcy zostali zobowiązani do budowy linii metra na wskazanych odcinkach,
natomiast w aktualnym postępowaniu prace budowlane dotyczą także budowy Stacji
Techniczno-Postojowej Mory.
Ponadto, co istotne, o
dwołujący nie wspomina w treści odwołania, iż w postępowaniu
z roku 2014, z
amawiający określił, iż istnieje możliwość złożenia oferty wyłącznie na jedno z
zadań. Powyższe porównanie nie pozwala na przyjęcie, iż wskazywane przez Odwołującego
postępowania mają charakter postępowań analogicznych.
Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia
2016 r. sygn. akt
KIO 2694/15, w którym Izba zwróciła uwagę na niedopuszczalność
automatycznego kwalifikowania złożenia wspólnie, w ramach konsorcjum, oferty jako
zakazanego porozumienia przetargowego.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący na uzasadnienie swoich twierdzeń powołuje
się na przepis, który nie istnieje. Na stronie 7 odwołania powołuje ustawę o ochronie
konkurencji i konsumentów, ale w dalszej części odwołania posługuje się skrótem „z.n.k.u.”.
Wskazany skrót dotyczy jednak innej regulacji prawnej - ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w której jednak brak przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7,
natomiast art. 6 znku dotyczy wprowadzającego w błąd oznaczenia przedsiębiorstwa (skrót
znku np. na stronie 9, 10, 12).
Zamawiający stwierdził, że stosowanie przez zamawiającego (a następnie KIO art. 24
ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p.
oznacza, iż zamawiający jest zobowiązany wykazać za pomocą
stosowanych środków dowodowych, że wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji miedzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący jednak zapominał iż organem kompetentnym do oceny, czy zawiązanie
konsorcjum
stanowiło sprzeczne z prawem konkurencji (ustawą o ochronie konkurencji i
konsumentów) porozumienie, a tym samym także czyn nieuczciwej konkurencji, jest Prezes
Urzędu Ochrony Konsumentów i Konkurencji, który został zresztą zawiadomiony przez
o
dwołującego (jak sam wcześniej podawał) o możliwości zaistnienia zmowy przetargowej.
Ewentualne r
ozstrzygnięcie Prezesa UOKiK w tym zakresie będzie wiążące dla
z
amawiającego. Jeżeli zostanie stwierdzone, że zawiązanie konsorcjum było niezgodne z
przepisami uokik, z
amawiający odrzuci złożoną przez konsorcjum ofertę. Jednak dotychczas
Prezes UOKIK nie z
ajął stanowiska w tej sprawie.
W ocenie zamawiającego, powoływanie się w przedmiotowym postępowaniu na
wyrok SA z dnia 8.06.2016 r. sygn.akt VI ACa 651/15
jest niezasadne, ponieważ dotyczy
przede wszystkim innego rynku. Można byłoby odwołać się do tego wyroku, jeżeli
mielibyśmy do czynienia z analogicznym rynkiem i formą kooperacji. Jednak w sprawie
rozpoznawanej przed KIO mamy do czynienia z zarówno odmiennym przedmiotem
zamówienia, jak i rynkiem właściwym. W sprawie przed SA rynkiem był rynek lokalny a
zamówienie obejmowało przetarg na odbiór i transport odpadów komunalnych. Natomiast w
sprawie objętej odwołaniem chodzi o rynek krajowy. W powołanym przez odwołującego
wyroku celem porozumienia spółek tworzących konsorcjum był terytorialny podział rynku
p
omiędzy dwóch największych odbiorców odpadów komunalnych, a nie kumulacja
potencjałów i kooperacja w ramach konsorcjum. Ponadto, sąd w uzasadnieniu wskazał, iż
zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w
stanie
samodzielnie złożyć ofertę z realną szansą na wygranie przetargu. Jeżeli bowiem
mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze względu na zawiązane przez siebie
konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji między nimi — ze szkodą dla
zamawiającego.
Zamawiający nie zgodził się z kwalifikacją konsorcjów przetargowych jako
antykonkurenyjnych w sytuacji, gdy każdy z konsorcjantów jest zdolny do samodzielnego
udzia
łu w przetargu i jego wykonania, wskazując, że konsorcjanci mogą zadecydować o
złożeniu wspólnej oferty kierując się np. efektywnością, terminem wykonania zamówienia
(tak np. wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 567/10, wyrok KIO z
13.01.2016 r., KIO/UZP 2694/15). Przyjęcie poglądu, że jeśli przedsiębiorcy uczestniczący w
konsor
cjum są w stanie samodzielnie uzyskać i wykonać zamówienie to konsorcjum jest
antykonkurencyjne prowadzi do sytuacji, gdy legalny jest jedynie udział w postępowaniu
konsorcjantów, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu
(decyzja w sprawie ASTWA i MPO z 31 grudnia 2012 r.; wyrok SOKiK w tej sprawie z dnia
10 marca 2015 r. sygn.akt XVII AmA 73/13).
Zamawiający podniósł, że odwołujący przywołał jedynie wskazany wyrok SA w
Warszawie, pomijając kluczowe orzeczenia KIO i Prezesa UOKiK, w tym: wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 9 marca 2017 sygn. akt KIO 352/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
15 września 2017 r. sygn. akt KIO 1761/17, KIO 1765/17, postanowienie Krajowej Izby
Odwoławczej z 20 kwietnia 2017 r. KIO/UZP 662/17, decyzję Decyzja Prezesa UOKiK z dnia
31.12.2012 r. (RLU nr 38/2012) i inne.
Zamawiający wskazał, że wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia
publicznego (przez kilka podmio
tów) ma podstawy w art. 23 ust. 1 ustawy P.z.p,, który
stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego 1.
Jak wynika z art. 23 ust 3 ustawy PZP przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Należy pamiętać, że
każdy z członków konsorcjum jest niezależnym podmiotem gospodarczym-przedsiębiorcą.
Ma to istotne znaczenie z uwagi na możliwość kwalifikacji zachowania każdego z
konsorcjantów pod kątem naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji
konsumentów.
Oczywistym jest natomiast, że niedopuszczalne jest automatyczne kwalifikowanie
złożenia wspólnej oferty w ramach konsorcjum jako zakazanego porozumienia
przetargowego nawet w sytuacji, gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w
postepowaniu i/
lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie .
Z
amawiający stwierdził, że konsorcjanci składając jedną ofertę, w istocie bowiem
uzgadniają jej treść. Złożenie wspólnej oferty, a zatem uzgodnienie jej treści jest prawnie
dopuszczalne i nie może zostać ograniczone przez zamawiającego (dozwolone na mocy
art.23 ustawy P.z.p.
). Oceniając umowę konsorcjum na gruncie przepisów ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów należy zakwalifikować ją jako porozumienie w świetle art. 4 pkt 5
uokik.
Umowa konsorcjum jako porozumienie podlega zat
em ocenie w świetle art. 6 ust. 1
pkt 7 uokik. Zgodnie z art. 6 ust. 1
pkt 7 uokik zakazane są porozumienia polegające na
uzgadnianiu przez wykonawców warunków składanych ofert. Samo uzgodnienie oferty- jako
istota konsorcjum przetargowego, nie może być zatem samoistną przesłanką uznania
konsorcjum za porozumienie ograniczające konkurencję. W zależności bowiem od
okoliczności zawarcia i wykonywania porozumienia przetargowego może ono mieć
antykonkurencyinv lub prokonkurencyjny charakter.
Zamawiający zaznaczył, że ocena na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p.
różni się od tej dokonywanej przez organ antymonopolowy- co zresztą znajduje podstawy w
treści art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. Odwołujący winien zwrócić się o wydanie decyzji do
Prezesa UOKiK. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest władna wypowiadać się o zaistnieniu, lub
nie -
deliktów określonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, tym samym
należało stwierdzić, że do rozpoznania odwołania nie mają zastosowania przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych, zachodzi zatem obligatoryjna przesłanka odrzucenia
odwołania, wymieniona w art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP (tak: postanowienie Krajowej Izby
Odwoławczej z 20.04.2017 r. KIO/UZP 662/17).
Zamawiający stwierdził, że rezygnacja z walki o uzyskanie zamówienia publicznego
będzie kwalifikowana jako naruszająca zakaz z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, jeżeli współpraca
konsorcjantów nie znajduje ekonomicznego uzasadnienia. Podkreślił, że odwołujący nie
przeprowadził żadnej analizy ekonomicznej opłacalności złożenia oddzielnych ofert w
porównaniu do oferty złożonej wspólnie. Dlatego też z tego względu zarzut zmowy
przetargowej członków konsorcjum zawarta w odwołaniu należy uznać za niezasadny.
Zamawiający stwierdził, że pomimo możliwości samodzielnego udziału w
postępowaniu lub wykonania zamówienia publicznego przez konsorcjantów, utworzenie
konsorcjum nie ogranicza konkurencji,
np. współpraca w ramach konsorcjum pozwala
efektywniej wykonać zamówienie, wykonawcy z uwagi na realizację innych zamówień nie są
w stanie indywidualnie w określonym terminie wykonać zamówienia, połączenie zasobów
pozwala na oszczędność kosztów wykonania zamówienia.
Powyższe pozwala przyjąć, że utworzenie konsorcjum na potrzeby postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego może być uznane za ekonomicznie uzasadnione nawet,
gdy konsorcjanci są w stanie samodzielnie wykonać zamówienie.
Zamawiający wskazał, że w stanie faktycznym sprawy kooperacja przystępujących w
rama
ch konsorcjum opiera się na faktycznym połączeniu poszczególnych potencjałów do
wspólnej realizacji zamówienia, a nie — jak twierdzi odwołujący- na eliminacji konkurencji.
Odwołujący posiadają w Polsce wspólne zaplecze techniczne i kadrowe dla prowadzenia
prac tunelowych, w tym doświadczony personel. Poza tym są współwłaścicielami spółki, do
której należą eksploatowane tarcze TBM oraz wytwórni produkującej elementy obudowy
tuneli, zlokalizowanej w Warszawie przy ulicy Marywilskiej.
Odnosząc się natomiast do pozycji rynkowej konsorcjantów i twierdzeń odwołującego
o posiadaniu przez każdego z konsorcjantów po 50% udziału w rynku zamawiający
podkreślił, że posiadanie pozycji dominującej nie może być przesłanką uznania ich oferty za
zakłócenie konkurencji, zwłaszcza, że odwołujący złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący celowo pomija istotne fakty.
Postępowanie w którym uczestniczą konsorcjanci zostało ogłoszone w terminie
pokrywającym się z terminem realizacji przez Astaldi odcinka wschodnio-pótnocnego
budowy II linii metra w Warszawie, natomiast w przypadku Gülermak odcinka zachodniego
budowy II linii metra w Warszawie. Planowany termin zawarcia i wykonania umowy, jaka ma
zostać podpisana w wyniku postępowania pokrywa się z w części z realizowanymi
zamówieniami (wyjaśnienia Konsorcjum). Tym samym istniało ekonomiczne uzasadnienie
złożenia wspólnej oferty przez Konsorcjum Astaldi/GüIermak. Nie można zatem przyjąć – jak
twierdzi o
dwołujący (s.16 odwołania) – że wyjaśnienia konsorcjum mają pozorny charakter i
nie mają odzwierciedlenia w rzeczywistości. Wprost przeciwnie – konsorcjum w sposób
wyczerpujący przedstawiło uzasadnienie złożenia wspólnej oferty. Wszystkie powołane
okoliczności są sprawdzalne i nie wzbudziły żadnych podejrzeń po stronie zamawiającego.
W szczególności zaangażowanie wspólnego kapitału (zasobów) oraz konieczność
zminimalizowania ryzyka związanego z zaangażowaniem konsorcjantów w inne
przedsięwzięcia potwierdzają ekonomiczne uzasadnienie zawarcia konsorcjum na potrzeby
postępowania obejmującego „Projekt i budowę II linii metra w Warszawie-lll etap realizacji
odcinka zachodniego-
od szlaku za stacją C04 „Powstańców Śląskich” do stacji Techniczno-
Postojowej „Morf' oraz z STP „Mory”.
Zamawiający podniósł, że odwołujący zapomina ponadto, iż ocena porozumienia
wykonawców przebiega w ramach art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. Tym samym
k
onsorcjum nie ma obowiązku przedstawiania dowodów na uzasadnienie utworzenia
konsorcjum
(s.16 odwołania). Jeżeli brak było podstaw do wykluczenia konsorcjum na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p.
(co związane jest z niewykazaniem przez
z
amawiającego istnienia zmowy przetargowej jako przesłanki wykluczenia), to brak było
podstaw do zastosowania przez z
amawiającego procedury określonej w art. 24 ust. 8 i 9
ustawy P.z.p
. Procedura ta może zostać zastosowana wyłącznie w przypadku zaistnienia
przesłanek do wykluczenia wykonawcy, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
Zamawiający stwierdził, że podstawą wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p.
może być wydany w takiej sprawie wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej lub sądu powszechnego albo decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów.
Ponadto odwołujący stwierdził, że to na odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia
antykonkurencyjnego charakteru konsorcjum, zgodnie z ogólnym rozkładem ciężaru dowodu
w postępowaniu odwoławczym, który wynika z art. 190 ust. 1 P.z.p, a która jest
odzwierciedleniem w ty
m postępowaniu reguły wynikającej z art. 6 KC. Odwołujący nie tylko
nie wykazał antykonkurencyjnego udziału konsorcjum w postępowaniu, ale też tego, że
członkowie konsorcjum samodzielnie jako przedsiębiorcy mogliby bez trudu złożyć ofertę z
realną szansą na uzyskanie i realizację zamówienia. Dlatego jego twierdzenia należy uznać
za gołosłowne. Na zamawiającym ani na przystępującym nie spoczywa obowiązek (ciężar
dowodu) w
ykazania zasadności zawiązania konsorcjum w tym postepowaniu o udzielenie
zamówienia. Również powoływanie się przez odwołującego i badanie skutków długofalowej
współpracy pomiędzy członkami konsorcjum w szczególności jej wpływu na konkurencję na
rynku należy do kompetencji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 16 lipca 2018 roku stwierdzili, że
ustalenie istnienia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji wymaga
zdefiniowania szeregu elementów, które to elementy mogą wykraczać — zdaniem
przystępujących — poza kompetencje KIO.
Ponadto przystępujący podnieśli, że to na odwołującym jako podnoszącym zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. spoczywa ciężar
udowodnienia
prze
słanek
zawarcia
przez
członków
konsorcjum
porozumienia
antykonkurencyjnego. St
wierdzili jednocześnie, że odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek
dowodów bezpośrednich (lub choćby pośrednich) na to, że przystępujący mogli rzeczywiście
podjąć się realizacji przedmiotowego zamówienia składając oddzielnie samodzielne oferty.
W tym zakresie
, w ocenie przystępujących, konieczne byłoby chociażby dokonanie
oceny zakresu przedmiotowego obu zamówień, postanowień umownych związanych z
ryzykami, które są w nich zawarte, sytuacji rynkowej, w której obecnie znajduje się Astaldi i
Gülermak w porównaniu do 2014 r., w tym zaangażowania obu podmiotów w inne projekty
realizowane w Polsce i na świecie i planowane do realizacji, czy oceny zasobów kadrowych
niezbędnych do realizacji zamówienia w kontekście ich zaangażowania w inne projekty
wymagające podobnych kompetencji i kadry. Odwołujący jednak takich informacji nie
przedstawił, nie mówiąc o ich jakiejkolwiek analizie.
Przystępujący podnieśli, że sam fakt, że w innym postępowaniu, prowadzonym 4 lata
temu mogli wystartować samodzielnie, niczego nie dowodzi. Podobnie fakt, że obecnie
samodzielnie (lub w innych konsorcjach, często konkurując ze sobą) ubiegają się o inne
zamówienia nie może stanowić „dowodu” na to, że w niniejszym postępowaniu zawarli
antykonkurencyjne porozumienie. Gdyby p
rzyjąć taką logikę, okazałoby się, że ogólną regułą
jest to, że wykonawcy, którzy historycznie realizowali zamówienia samodzielnie (żeby nie
być posądzeni o zawieranie porozumień antykonkutrencyjnych) mogliby ubiegać się o
kolejne (zbliżone zakresowo) projekty wyłącznie samodzielnie. W oczywisty sposób przeczy
to logice i doświadczeniu życiowemu, tak eksponowanemu w odwołaniu.
Przystępujący poparli stanowisko i argumentację zamawiającego w zakresie braku
możliwości powoływania się w niniejszej sprawie na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie
z dnia 8 czerwca 2016 r. o sygn. akt VI ACa 651/15.
Przystępujący wskazali, że podjęli decyzję o zawarciu umowy pozwalającej na
wspólne zarządzanie ryzkiem, jego podział, połączenie potencjałów i deklarując ścisłą
k
ooperację przy wspólnej realizacji projektu. W tym wypadku zawarcie umowy konsorcjum
było i pozostaje przewidzianym przez obowiązujące normy standardem postępowania, a nie
działaniem naruszającym konkurencję. Alternatywą byłoby natomiast odstąpienie od złożenia
ofert w po
stępowaniu. Z tego względu twierdzenia odwołującego sprowadzające się do
oceny możliwość realizacji zamówienia jedynie przez pryzmat spełnienia warunków
minimalnych wskazanych w og
łoszeniu o zamówieniu a pomijające kwestie zarządzania
oceną ryzyk, szczególnie przy tak dużych i skomplikowanych inwestycjach strukturalnych,
należy uznać za całkowicie chybione i nieznajdujące uzasadnienia w zasadach logiki i
doświadczenia życiowego.
Odnosząc się do zakresu prac w przedmiotowym postępowaniu, przystępujący
podniósł, że na wszystkie prace przedprojektowe oraz projektowe oraz na uzyskanie
niezbędnych decyzji administracyjnych, w tym pozwoleń na budowę oraz ostatecznej Decyzji
o Ustaleniu Lokalizacji Linii Kolejowej w
ykonawca będzie miał niespełna 12 miesięcy. W tym
terminie wykonawca musi podjąć wiele kluczowych dla późniejszej realizacji zamówienia
decyzji odnoszących się do właściwego etapowania prac skutkujących przesądzeniem o
ilości zamierzeń budowlanych oraz w konsekwencji o ilości pozwoleń na budowę. Termin
z
akończenie wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie robót budowlanych wynosi do 50
miesięcy od dnia zawarcia umowy. Równocześnie zamawiający określił bardzo wysokie kary
umowne za
niedochowanie terminów realizacji poszczególnych etapów przedmiotu
zamówienia.
Przystępujący podnieśli, że „wyśrubowane warunki” umowy, m.in. w zakresie
przewidzianych w niej kar umownych, dają wystarczająca podstawę i dowód konieczności
połączenia potencjałów firm celem dywersyfikacji ryzyka kontraktowego.
Niezależnie od powyższego, każdy z konsorcjantów zidentyfikował zakres
występowania głównych ryzyk, poddał je analizie i ewaluacji, a następnie wdrożył stosowne
postępowanie, którego skutkiem było zawiązanie umowy konsorcjum — jako mitygowanie
ryzyka poprzez jego podzielenie z innymi stronami.
Przystępujący wskazali, że poza czynnikami zewnętrznymi, każdy z konsorcjantów,
ocenił również swoją indywidualną sytuację. Decyzja o zawiązaniu konsorcjum wynikała
zatem również faktu zaangażowania obu przystępujących w inne inwestycje w Europie i na
świecie.
Izba ustaliła, co następuje:
W po
stępowaniu organizowanym przez zamawiającego w 2014 r. i dotyczącym
budowy II linii metra I etapu odcinka zachodniego i I etapu odcinka wschodnio-
północnego
wykonawca G
ülermak złożył samodzielnie ofertę i uzyskał zamówienie w zakresie Zadania
nr 1 dotyczącego realizacji odcinka zachodniego, a wykonawca Astaldi złożył samodzielnie
ofertę i uzyskał zamówienie w zakresie Zadania nr 2 dotyczącego realizacji odcinka
wschodnio-
północnego.
W dniu 23 listopada 2017 r. z
amawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu
dotyczące postępowania.
Przedmiot z
amówienia obejmuje zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych
dla trzeciego etapu realizacji odcinka zachodniego Il linii metra w
Warszawie, o długości ok.
3,92 km, od szlaku za stacją C04 „Powstańców Śląskich” do Stacji Techniczno-Postojowej
(STP) Mory w Warszawie, wraz z STP Mory, w następującym zakresie:
1)
opracowanie dokumentacji p
rzedprojektowej, w tym w szczególności:
a)
inwentaryzacja i waloryzacja zieleni;
b)
ocena stanu budynków w strefach wpływu budowy metra;
c)
wykonanie analizy wpływu drgań i obciążeń dynamicznych na konstrukcje
budynków i ludzi w nich przebywających,
d)
wykonanie analizy i oceny wzajemnego wpływu budowy i eksploatacji
obiektów metra oraz obiektów i infrastruktury sąsiadującej z inwestycją,
e)
opracowanie wniosku o wydanie Decyzji o Ustaleniu Lokalizacji Linii Kolejowej
oraz uzyskanie ww. Decyzji (ostatecznej);
f)
wykonanie mapy do celów projektowych ,
g)
wykonanie koncepcji architektoniczno-
budowlanej węzłów przesiadkowych
przy stacji Cl i C3,
2)
opracowanie Dokumentacji Projektowej, w tym w szczególności:
a)
Projektów Budowlanych wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę i
zatwierdzeniu Projektu Budowlanego, ostatecznej lub zaopatrzonej w rygor natychmiastowej
wykonalności,
b)
projektu Podstawowej Sieci Realizacji Metra, Podstawowej Wysokościowej
Sieci
Realizacji Metra i osnowy I rzędu,
c)
Informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,
d)
Projektów Wykonawczych
e)
scenariusza pożarowego,
f)
instrukcji bezpieczeństwa pożarowego oraz zakładowego planu ratowniczego
dla stacji metra oraz obiektów STP Mory,
3)
wykonanie Planu Ruchu Zakładu Górniczego dla Inwestycji oraz uzyskanie
jego zatwie
rdzenia przez właściwy organ nadzoru górniczego,
4)
wykonanie pozostałych czynności i opracowań niezbędnych do rozpoczęcia i
realizacji robót budowlanych, w tym założenie osnowy geodezyjnej oraz założenie mapy
dyżurnej i jej sukcesywne aktualizowanie w trakcie realizacji Inwestycji,
5)
kompleksowe wykonanie
Robót Budowlanych, w zakresie tuneli i wentylatorni
szlakowych, stacji metra wraz z torami odstawczymi,
powiązań Inwestycji z zachodnim
odcinkiem Il linii metra i przebudowy torów odstawczych stacji C04, Stacji Techniczno-
Postojowej Mory, zagospodarowania terenu dla stacji, wentylatorni i terenu STP Mory.
Warunki
udziału w postępowaniu dotyczyły:
(a) średniego rocznego obrotu za ostatnie trzy lata obrotowe w wysokości nie
mniejszej niż 500 mln PLN rocznie, dysponowania środkami finansowymi lub zdolnością
kredytową w wysokości nie mniejszej niż 150 mln PLN,
(c)
wykonania łącznie, co najmniej 3 km pojedynczego tunelu w technologii tarcz
zmechanizowanych
(TBM)
dla
inwestycji
kolejowych,
metra,
drogowych
lub
infrastrukturalnych wraz z wykonaniem wszystkich robót budowlanych z wyposażeniem
obiektów budowlanych we wszystkie instalacje, urządzenia i systemy cało liniowe, w tym co
najmniej 1 km tunelu podziemnego transportu szynowego w mieście,
(d)
wykonania co na
jmniej dwóch stacji podziemnych, z przejściem tarcz TBM
przez konstrukcje tych stacji,
e)
wykonania co najmniej 3 km torów kolejowych z rozjazdami i sterowaniem ruchu
pociągów (SRP/SRK) oraz
f) wykonania co najmniej jednego budynku z kategorii XVIII obiek
tów budowlanych
wyszczególnionych w załączniku do Ustawy Prawo budowlane, o powierzchni zabudowy
minimum 3 000 m2 i kubaturze minimum 18 000 m
3
Obydwaj przystępujący spełniali osobno warunki udziału w postępowaniu
(okoliczność bezsporna).
W dniu 15 marca
2018 r. nastąpiło otwarcie ofert. W postępowaniu oferty złożyli:
przystępujący oraz odwołujący.
W dniu 11 kwietnia 2018 r. odwołujący przesłał do zamawiającego pismo w sprawie
podejrzenia naruszenia przepisów prawa konkurencji przez przystępujących. Zdaniem
o
dwołującego przystępujący zawarli niedozwolone antykonkurencyjne porozumienie mające
na celu uzgodnienie warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie prac i ceny, co
doprowadziło do zakłócenia konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Zgodnie z tezami zawartymi w ww. piśmie odwołującego:
1)
przystępujący złożyli ofertę jako konsorcjum, pomimo że byliby w stanie
samodzielnie złożyć oferty z realną szansą na wygranie przetargu, a tym samym
wyeliminowali konkurencję pomiędzy sobą ze szkodą dla zamawiającego, co stanowi
naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów.
2)
art. 23 ust. 1 ustawy P.z.p.
dopuszcza, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać
się o udzielenie zamówienia, ale nie może to zakłócać konkurencji pomiędzy wykonawcami,
bowiem w
ówczas, wykonawcy ci podlegają wykluczeniu w trybie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy
P.z.p.
Odwołujący poinformował także zamawiającego o tym, że w tej sprawie złożył także
zawiadomienie do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
W dniu 18.04.2018 r. z
amawiający zwrócił się do przystępujących o udzielenie
wyjaśnień w zakresie wskazanym przez odwołującego.
W dniu 26.04.2018 r.
przystępujący złożyli wyjaśnienia w zakresie złożenia wspólnej
oferty,
wskazując, że było to podyktowane następującymi czynnikami:
1.
minimalizacja ryzyk związanych z zaangażowaniem przystępujących w inne
przedsięwzięcia inwestycyjne;
2.
konieczność zaangażowania wspólnego potencjału technicznego i kadrowego
zgromadzonego w Polsce i w konsekwencji obniżenia kosztów realizacji inwestycji;
3.
rzeczywistymi warunkami złożenia oferty i realizacji inwestycji;
4.
komplementarność zdolności przystępujących;
5.
Podział ryzyk kontraktowych i jego konsekwencje
W dniu 22.
06.2018 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze oferty
pr
zystępujących, jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący złożył
ofertę w przedmiotowym postępowaniu i jego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu ofert.
Ewentualne uwzględnienie odwołania spowodowałoby wykluczenie wykonawców z
postępowania i uzyskanie przez odwołującego przedmiotowego zamówienia publicznego.
Po drugie, Izba nie uwzględniła stanowiska zamawiającego i przystępujących w
przedmiocie wn
iosku o odrzucenie odwołania i braku kompetencji po stronie Izby do
rozpoznania odwołania. Wskazać należy, iż zamawiający, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy P.z.p., jest uprawniony do dokonania czynności polegającej na wykluczeniu
wykonawcy
, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Przepis
ten jest efektem implementacji do polskiej ustawy przepisu zawartego w art. 57 ust. 4 lit. d
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie z którym instytucje
zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do
wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli
instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie
konkurencji.
Na czynność wykluczenia przysługuje wykonawcy uprawnienie do wniesienia
odwołania (art. 180 ust. 1). Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza – w myśl art. 172 ust. 1 ustawy
P.z.p.
– jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Izba, w przypadku wniesienia takiego odwołania, bada zatem
zasadność decyzji zamawiającego w kontekście ewentualnego naruszenia przez niego art.
24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. Kompetencja Izby do rozpoznania zarzutu wniesionego w tym
przedmiocie wynika zatem ze wskazanych wyżej przepisów ustawy P.z.p. Zaprzeczenie
istnienia kompetencji Izby do rozpoznania odwołania w tym zakresie powodowałoby brak
kontroli prawidłowości czynności zamawiającego, co z kolei byłoby sprzeczne z art. 1 ust. 1
zd. trzecie Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007
r. zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, zgodnie z którym
państwa członkowskie przedsiębiorą niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do
zamówień objętych zakresem zastosowania dyrektywy 2004/18/WE – możliwość
skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez
instytucje
zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f niniejszej dyrektywy, z
powodu naruszenia przez te decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień
publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo.
Zgodnie z art. 24 ust.
1 pkt 20 ustawy P.z.p., zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Wykazanie istnienia tej przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania ciąży na
zamawiającym.
Według odwołującego, powodem wykluczenia przystępujących z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p.
winno być popełnienie przez nich czynu
nieuczciwej konkurencji, polegaj
ącego zawiązaniu przez nich konsorcjum, stanowiącego
efekt zakazanego na mocy art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik porozumienia
(przywołanie przez
odwołującego ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Izba traktuje jako oczywistą
omyłkę), którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w
inny sposób konkurencji na rynku właściwym poprzez uzgodnienie przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności prac lub ceny.
Z przywołanego przepisu wynika, że dla ustalenia, czy przedsiębiorcy naruszyli zakaz
zawierania antykonkurencyjnych porozumień, konieczne jest kumulatywne wykazanie: po
pierwsze
– faktu zawarcia pomiędzy przedsiębiorcami porozumienia, po drugie – wykazanie,
że celem lub skutkiem zawarcia porozumienia było wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w
inny sposób konkurencji na rynku właściwym, po trzecie – braku wystąpienia
przesłanek wyłączających spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, o których
mowa w art. 7 i 8 uokik.
Zaznaczyć przy tym należy, że w tej sprawie na odwołującym spoczywał ciężar
udowodnienia zaistnienia dwóch pierwszych wyszczególnionych powyżej przesłanek,
zgodnie z ogólnym rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, który wynika
z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p. Skoro z
amawiający nie stwierdził podstaw do wykluczenia
przystępujących, odwołujący, który chciał wywieść taki skutek, miał obowiązek wykazania, że
istnieją ku temu podstawy. Z tego względu za bezskuteczne należało uznać podejmowanie
przez o
dwołującego próby przerzucenia na przystępujących ciężaru dowodu wykazania
zasadności zawiązania konsorcjum, polegające na podnoszeniu, że udzielone uprzednio
zamawi
ającemu wyjaśnienia nie są wystarczające. Skoro zamawiający uznał je za
wystarczające dla usunięcia wątpliwości we wskazanym zakresie, na odwołującym
spoczywał ciężar wykazania, że zawiązanie konsorcjum stanowi zakazane porozumienie o
charakterze antykonkurencyjnym.
W pr
zypadku konsorcjum zawiązanego na potrzeby ubiegania się o udzielenie
zamówienia, oczywiste jest, że jego uczestnicy uzgadniają ze sobą warunki składanej oferty,
stąd okoliczność składająca się na pierwszą z powyżej wyszczególnionych przesłanek w
ogóle nie wymaga dowodzenia. W przeciwieństwie do typowych zmów przetargowych, gdzie
wykazanie faktu uzgadniania warunków składanych oddzielnie ofert przez odrębnie
występujących wykonawców stanowi zasadniczy problem dowodowy (pomimo że zgodnie z
definicją porozumienia z art. 4 pkt 5 uokik są to nie tylko umowy zawierane między
przedsiębiorcami, ale wszelkie uzgodnienia w tym zakresie, dokonane w jakiejkolwiek formie
przez dwóch lub więcej przedsiębiorców).
Skoro samo zawarcie porozumienia ukierunkowanego na ograniczenie konkurencji
jest zakazane, w razie wykazania takiego celu nie ma konieczności badania skutków takiego
porozumienia. W przypadku typowych zmów przetargowych może stanowić to istotne
ułatwienie przy wykazywaniu zaistnienia drugiej z powyżej wyszczególnionych przesłanek.
Odmiennie przedstawia
się sytuacja w przypadku konsorcjum występującym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponieważ wspólne występowanie
wykonawców w takim postępowaniu wprost znajduje oparcie w art. 23 ustawy P.z.p.
(w
ykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia), samo złożenie wspólnej
oferty w ramach konsorcjum nie może być kwalifikowane jako antykonkurencyjne.
Argumentacja odwołującego sprowadzała się przede wszystkim do wykazania, że
przystępujący, zawierając umowę konsorcjum, naruszyli wskazane wyżej przepisy z tego
względu, że mogli oni złożyć osobne oferty, jako że każdy z nich spełniał warunki udziału w
postępowaniu. Odwołujący swoje stanowisko poparł wyrokiem Sądu Apelacyjnego w
Warszawie z dnia 8 czerwca 20
16 r. o sygn. akt VI ACa 651/15, gdzie Sąd stwierdził, że taka
kooperacja jest przeznaczona dla podmiotów, które same nie byłyby w stanie uzyskać
zamówienia publicznego.
Podkreślić należy, że wyrażony we wskazanym wyżej wyroku Sądu Apelacyjnego
pogląd nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie, bowiem wydany został w odmienny
stanie faktycznym. S
ąd stwierdził istnienie „zmowy przetargowej”, bowiem doszedł do
przekonania, że celem porozumienia spółek tworzących konsorcjum był terytorialny podział
rynku pomiędzy dwóch największych odbiorców odpadów komunalnych, nie kumulacja
potencjałów i kooperacja w ramach konsorcjum. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w
przedmiotowym postępowaniu.
Co do zasady uznaje się, że celem zawarcia konsorcjum jest – oprócz faktu, że nie
każdy podmiot spełnia warunki postawione przez zamawiającego – okoliczność, że
postawione zadanie przerasta możliwości jednego podmiotu ze względu na rozmiar lub jego
stopień skomplikowania. Motywem jest także podział ryzyka na więcej podmiotów (tak:
Joachim Hilla Prawne problemy funkcjonowania konsorcjum
„Radca prawny” 5/2005, )
Również w ocenie Izby za niezasadny należy uznać pogląd, zgodnie z którym
złożenie wspólnej oferty w ramach konsorcjum należy automatycznie kwalifikować jako
zakazane porozumienie przetargowe, nawet w sytuacji gdy konsorcjanci samodzielnie
spełniają warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie.
T
aki pogląd stałby w sprzeczności z ratio legis art. 23 ustawy P.z.p., który nie wprowadza
żadnych ograniczeń w udziale konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Celem regulacji z art. 23 ust. 1 ustawy P.z.p.
jest umożliwienie zarówno
uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie są zdolni do
samodzielnego wykonania samodzielnie, jak i wykonania zamówienia przez wykonawców
zdolnych do jego uzyskania i samodzielnego wykonania, jeżeli samodzielne wykonanie
zamówienia byłoby ekonomicznie nieuzasadnione.
Podkreślenia wymaga, że uprawnienie do występowania w postępowaniu z innymi
wykonawcami wynika również z dyrektywy 2014/24/UE. W myśl art. 19 ust. 2 dyrektywy
g
rupy wykonawców, w tym tymczasowe stowarzyszenia, mogą brać udział w
postępowaniach o udzielenie zamówienia. Instytucje zamawiające nie mogą wymagać od
nich posiadania określonej formy prawnej, by grupy te mogły przedłożyć ofertę lub wniosek o
dopuszczenie
do udziału.
W ocenie Izby, odwołujący nie udowodnił, że przystępujący zawiązali konsorcjum,
którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym.
Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu wskazali, że celem
zawiązania konsorcjum były:
1.
minimalizacja ryzyk związanych z zaangażowaniem przystępujących w inne
przedsięwzięcia inwestycyjne;
2.
konieczność zaangażowania wspólnego potencjału technicznego i kadrowego
zgromadzonego w Polsce i w konsekwencji obniżenia kosztów realizacji inwestycji;
3.
rzeczywiste
warunki złożenia oferty i realizacji inwestycji;
4.
komplementarność zdolności przystępujących;
5.
p
odział ryzyk kontraktowych i jego konsekwencje.
W złożonym piśmie procesowym oraz jak również na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą, wskazywali na szereg inwestycji, w które są aktualnie zaangażowani, w tym
budowa innych odcinków warszawskiego metra, inwestycja w Świnoujściu, inwestycje w
Europie i na świecie itp. Sam fakt prowadzenia tych inwestycji nie został przez odwołującego
zakwestionowany. Wręcz przeciwnie – odwołujący wskazywał, że w sytuacji, gdy
przystępujący aktualnie samodzielnie wykonują osobne odcinki metra w Warszawie objęte
Zadaniem nr 1 i Zadaniem nr 2 i na potrzeby ich realizacji nie musieli łączyć potencjału
kadrowego ani technicznego, nie ma uzasadnienia, dlaczego ta
ka konieczność zachodzi
obecnie.
Z argumentacją odwołującego nie sposób się zgodzić. Z samego faktu, że
przystępujący są aktualnie zaangażowani w realizację podobnych inwestycji, nie sposób
wywieść, że z równie dobrym skutkiem będą realizować inne inwestycje o podobnym
zakresie. Wnioski co do tego wydają się być wręcz odmienne. Skoro wykonawcy realizują
inne zadania, to na tych zadaniach wykorzystywany kapitał, potencjał techniczny, ludzki etc.
Odwołujący nie dowodzili, że przystępujący posiadają tyle zasobów, że są w stanie
samodzielnie realizować kilka inwestycji równocześnie. Wywodzili jedynie, iż przystępujący
samodzielnie spełniali warunki w postępowaniu w 2014 roku i spełniają je teraz, co do
zasady nie było przez stronę przeciwną kwestionowane. Słusznie jednak podnosili
przystępujący, że w sytuacji, gdy ich zasoby wykorzystywane są na realizowanych już
inwestycjach, nie będzie można wykorzystywać ich gdzie indziej, co uzasadnia potrzebę
skumulowania zasobów poprzez zawiązanie konsorcjum.
Odwołujący podnosił, że na to, że celem porozumienia pomiędzy przystępującymi nie
było rozłożenie ryzyka pomiędzy tymi dwoma podmiotami, wskazuje także ta okoliczność, że
podmioty te w innych zbliżonych projektach infrastrukturalnych, nawet jeżeli składają ofertę w
rama
ch konsorcjum, to nie występują razem, ale występują w konkurujących ze sobą
konsorcjach.
Odwołujący nie wyjaśnili, dlaczego fakt występowania w innych konsorcjach, nawet
konkurencyjnych wobec siebie,
miałby świadczyć o tym, że w konsorcjum zawiązanym w
przedmiotowym postępowaniu nie chodziło o rozłożenie ryzyk. Podkreślić należy, że
zawarcie konsorcjum jest każdorazowo decyzją biznesową i strategiczną, wymagającą
przeprowadzenia analiz co do zasadności i efektywności jego zawarcia. Za każdym razem
okoliczności zawiązania konsorcjów mogły być inne i decyzje o ich podjęciu były
suwerennymi decyzjami obydwu przystępujących.
Odnosząc się do wniosków dowodowych zgłoszonych przez odwołującego na
rozprawie,
większość z nich dotyczyła wykazania faktu, że przystępujący samodzielnie
spełniali warunki udziału w postępowaniu w 2014 roku i samodzielnie spełniają je teraz.
Okoliczności te nie były przez stronę przeciwną kwestionowane. Odwołujący przedłożyli też
dowo
dy w celu wykazania sytuacji finansowej obydwu przystępujących stwierdzając, że jest
ona na tyle korzystna, że umożliwia realizację przedmiotu zamówienia samodzielnie.
Izba ponownie wskazuje, że decyzja o zawiązaniu konsorcjum nie musi wynikać z
braku możliwości samodzielnego wykonania zamówienia. Obydwaj przystępujący prowadzą
działalność gospodarczą co do zasady nastawioną na uzyskanie dochodu. Profil działalności
obu wykonawców charakteryzuje się pewnym stopniem skomplikowania i wymaga
zarządzania strategicznego. Przedsiębiorcy podejmują różnego rodzaju decyzje mające na
celu prowadzenie działalności w sposób najbardziej efektywny. Tego rodzaju decyzje
podejmują nie tylko przedsiębiorcy w gorszej sytuacji finansowej, ale wszyscy ci, którzy
spodziewają się odnieść jakieś korzyści w wyniku jej podjęcia.
Reasumując, odwołujący nie wykazał, że zawiązanie przez przystępujących
konsorcjum na potrzeby
tego postępowania stanowiło przejaw zakazanego na mocy art. 6
ust. 1 pkt 7 uokik antykonkurencynego porozumieni
a. W szczególności nie wykazał, że
złożenie wspólnej oferty przez przystępujących nie miało w tym postępowaniu
ekonomicznego uzasadnienia.
Podkreślić należy, że nawet w sytuacji, gdy konsorcjum
eliminuje konkurencję pomiędzy jego uczestnikami w danym obszarze, korzyści dla
potencjalnych lub rzeczywistych kontrahentów konsorcjum – w postaci obniżenia kosztów lub
poprawy jakości – wynikające z porozumienia co najmniej rekompensują straty związane z
mniejszą konkurencją. Istnienie ekonomicznego uzasadnienia złożenia wspólnej oferty
wyłącza antykonkurencyjny charakter konsorcjum, gdyż wówczas wyłączenie konkurencji
między wykonawcami składającymi wspólną ofertę jest niejako rekompensowane
korzyściami dla kontrahentów konsorcjum.
Analogiczny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z dnia 13
stycznia 2016 roku, sygn. akt KIO 2694/15 oraz z dnia 9 marca 2017 roku, sygn. akt KIO
352/17.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………..
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
- Sygn. akt KIO 730/18, KIO 739/18 z dnia 2018-08-20
- Sygn. akt KIO 1459/18 z dnia 2018-08-09
- Sygn. akt KIO 1460/18 z dnia 2018-08-07
