rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-14
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-14
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1077/18
KIO 1077/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2018 r. przez
Wykonawc
ę - Linde Gaz Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie, ul. Prof. Michała Życzkowskiego 17 (31-864 Kraków) w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawia
jącego – Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie ul.
Wielicka 265 (30-
663 Kraków)
przy udziale
Wykonawcy
– Air Liquide Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie, ul.
Jasnogórska 9 (31-358 Kraków) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2018 r. przez
Wykonawc
ę - Linde Gaz Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Krakowie, ul. Prof. Michała Życzkowskiego 17 (31-864 Kraków) w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawia
jącego – Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie ul.
Wielicka 265 (30-
663 Kraków)
przy udziale
Wykonawcy
– Air Liquide Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie, ul.
Jasnogórska 9 (31-358 Kraków) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z/s w Krakowie
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Linde Gaz Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 1077/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie na dostawę gazów technicznych, gazów
medycznych wraz z dzierżawą urządzeń do podaży tlenku azotu oraz zbiorników na tlen
ciekły (nr sprawy: EZP-271-2-34/2018), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 maja 2018 r., 2018/S 095-215335, wobec
opisu warunków jakie ma
spełniać urządzenie do podaży tlenku azotu, stanowiące przedmiot dzierżawy, Wykonawca
Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł w dniu 29 maja 2018 r. odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1077/18).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2, 3 Ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji,
wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia poprzez opis w sposób charakteryzujący produkty
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co doprowadza do uprzywilejowania, a nawet
wyeliminowania Odwołującego, a nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz poprzez usunięcie z ich treści w części
dotyczącej warunków, jakie ma spełniać będące przedmiotem dzierżawy urządzenie do
podaży tlenku azotu wymogów – zawartych w załączniku nr 3/2 do siwz (Parametry
Techniczne i Funkcjonalno-
Użytkowe urządzeń do podaży tlenku azotu – Grupa I).
Odwołujący zakwestionował opis przedmiotu zamówienia zbieżny z zapisami instrukcji
urządzenia oferowanego przez Air Liquide Polska Sp. z o.o., składając jako dowód instrukcję
urządzenia EZ-KINOX. Wprowadzenie tych zapisów nie jest uzasadnione ani specyfiką
wykorzystania urządzenia, ani cechami charakterystycznymi terapii w ramach, której
urządzenie to ma być użyte. Odwołujący jest dostawcą urządzenia pozwalającego na terapię
stosującą podaż tlenku azotu. Urządzenia oferowane przez Odwołującego są stosowane w
wielu polskich szpitalach i nigdy nie zgłoszono zastrzeżeń co do bezpieczeństwa,
skuteczności terapeutycznej, czy też dopuszczalności zastosowania tych urządzeń. Na tą
okoliczność złożył dowody w postaci umów zawartych ze szpitalami w ramach postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego.
Wymogi stawiane urządzeniu do podaży tlenku azotu odnoszą się do produktu oferowanego
przez jednego dostawcę, a zatem tworzą sytuację ograniczonej dostępności na rynku
produktów mogących być przedmiotem oferty w postępowaniu. Odwołujący traktuje jako
dyskryminujące zawarte w treści załącznika nr 3/2 do siwz wymogi – Parametry Techniczno i
Funkcjonalno-
Użytkowe Urządzeń do podaży tlenku azotu – Grupa I, gdyż na przykład
str. 4
urządzenie znajdujące się w ofercie Odwołującego pozwala na takie samo wykorzystanie go
w terapii, a wprowadzone przez Zamawiającego zapisy w sposób nieuzasadniony eliminują
Odwołującego z grona podmiotów mogących złożyć ofertę.
Do postępowania odwoławczego w terminie 4.06.2018 r. przystąpił po stronie
Zamawiającego Wykonawca Air Liquide Polska Sp. z o.o.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron Izba dopuściła przystępującego
Wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania
odwoławczego.
Stanowisko Izby
Do ro
zpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego
szkody w wyniku kwestionowanej czynności w postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia
stanowi
jedną z najważniejszych, z punktu widzenia możliwości złożenia oferty i uzyskania
zamówienia, czynność w postępowaniu. Każdy wykonawca potencjalnie działający na rynku
przedmiotowych dostaw i usług może być zainteresowany złożeniem oferty, co powinno
odbywać się w warunkach uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Na
etapie poprzedzającym złożenie ofert oczywistym jest, iż każdy wykonawca może być
zainteresowany doprowadzeniem do ustalenia wymagań, jakie będzie mógł spełnić oferując
przedmiot zamówienia odpowiadający oczekiwaniom zamawiającego. Dotyczy to zarówno
kwestii podmiotowych jak i przedmiotowych, które decydować będą o powodzeniu złożonej
oferty, czy też samej możliwości jej złożenia. Okoliczności sprawy wskazywały zatem, iż
Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 179 Ustawy uprawniających do
stwierdzenia, że czynności i zaniechania jakich dopuścić się miał Zamawiający opisując
przedmiot zamówienia, mogły naruszać jego interes w uzyskaniu zamówienia oraz
prowadziły (mogłyby prowadzić) do poniesienia przez niego szkody.
str. 5
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), złożonych w postępowaniu wyjaśnień oraz stanowisk stron i uczestnika
postępowania, prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń faktycznych
stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem procedury otwartej dla zamówienia
sektorowego o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Ustawy.
Przedmiot zamówienia stanowi dostawa gazów technicznych, gazów medycznych wraz z
dzierżawą urządzeń do podaży tlenku azotu oraz zbiorników na tlen ciekły. Zamówienie
podzielone zostało na 3 części: Grupa I – dostawa tlenku azotu wraz z dzierżawą urządzeń
do podaży; Grupa II – dostawa gazów medycznych wraz z dzierżawą zbiorników na tlen
ciekły; Grupa III – dostawa gazów technicznych. Szczegółowe wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia, zawiera załącznik nr 3/2 – Wymagania Techniczne i Funkcjonalno-
Użytkowe
Urządzeń.
W
załączniku
tym
Zamawiający
określił
parametry
oczekiwane/wymagane w stosunku do każdej z grup urządzeń, stanowiących przedmiot
zamówienia. W grupie I – Medyczny tlenek azotu wraz z dzierżawą urządzeń do podaży
Zamawiający opisał parametry dla trzech rodzajów urządzeń: mobilne urządzenie do podaży
tlenku azotu, urządzenie główne do podaży tlenku azotu (dwa urządzenia).
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Dokonując rozstrzygnięcia Izba związana była zakresem zarzutu. Zgodnie z art. 192 ust. 7
Ustawy
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie
natomiast z art. 180 ust. 3
odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać
zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z analizy powyższych przepisów można
wyciągnąć zasadniczy dla niniejszej sprawy wniosek dotyczący kognicji Izby. Granice
rozpoznania sprawy przez KIO, zostają ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na
konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej,
którymi w niniejszej sprawie są parametry
określone w załączniku 3/2 do siwz. W orzecznictwie KIO, znajdującym akceptację sądów
powszechnych
przyjęto, iż kluczowe znaczenie dla ustalenia zakresu zarzutów ma podanie
w treści odwołania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, zawierającego argumentację
pozwalającą na ocenę czynności zamawiającego, kwestionowanych w ramach odwołania
Cytując za wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r, sygn. X Ga 110/09, „O
str. 6
tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. Jeśli więc storna nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazane w odwołaniu kwalifikacji prawnej”.
Przenosząc powyższe wywody na grunt niniejszej sprawy Izba uznała, iż odwołanie w ogóle
nie zawiera uzasadnienia faktycznego
pozwalającego zakreślić granice zarzutu. Odwołujący
w
odwołaniu faktycznie ograniczył się do przedstawienia uzasadnienia prawnego zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2
, 3 Ustawy, pomijając całkowicie okoliczności
faktyczne, z jakich wywodzony był zarzut naruszenia przepisów Ustawy. Należy zauważyć, iż
podstawą zarzutu miały być wymagania Zamawiającego opisane w załączniku nr 3/2 do
siwz, dotyczące parametrów urządzeń, określających przedmiot zamówienia. Odwołujący
poza wskazaniem na ten dokument nie odniósł się do jego treści. Dopiero na rozprawie
odniósł się do wybranych parametrów dotyczących urządzeń do podaży tlenu prezentując
dalszą argumentację mającą uzasadniać twierdzenie o braku uzasadnienia klinicznego dla
dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. Należy również zauważyć, iż w odwołaniu brak
jest precyzji w określeniu urządzeń, których opis ma prowadzić do ograniczenia konkurencji.
Odwołujący wprawdzie dołączył jako załącznik do odwołania instrukcje urządzenia EZ-
KINOX, na podstawie której Zamawiający miał opisać przedmiot zamówienia, to nie odniósł
się w żaden sposób do parametrów, mających uzasadniać ten wniosek. Na rozprawie
natomiast ustalono, iż urządzenie to nie wyczerpuje pełnego zakresu przedmiotu
zamówienia ujętego w Grupie I (nie jest urządzeniem mobilnym do podaży tlenku azotu).
Ponadto,
dookreślone na rozprawie wymagania dla urządzenia nr II – opisane w pkt 5.3, 5.5,
5.7 i 5.8, również nie wyczerpywały pełnej listy parametrów wymaganych. Powyższe
potwierdza zatem wniosek, iż odwołanie nie pozwalało ustalić, jakie zapisy załącznika nr 3/2
do siwz wskazywać mają na konkretny produkt. Taka ocena powinna być możliwa do
przeprowadzenia na podstawie okoliczności podniesionych w odwołaniu, a nie dopiero
prezentowanych na rozprawie, co praktycznie
prowadziło do ustalenia podstawy faktycznej
zarzutu. Odwołujący w odwołaniu w sposób ogólny odniósł się do urządzeń do podaży tlenku
azotu
ujętych w jednej grupie, co bez odniesienia się do konkretnych zapisów siwz
określających wymagania, uniemożliwiało dokonania oceny czynności Zamawiającego.
Ponadto, Odwołujący na rozprawie prezentował argumentację wykraczającą poza opis
zachowania mającego naruszać przepisy Ustawy, tj. wskazując na brak precyzji przy opisie
przedmiotu zamówienia. Argumentacja dotyczące tej tezy równie nie mieściła się w
granicach zarzutu, który dotyczył określenia parametrów wskazujących na konkretne
urządzenie.
str. 7
Konsekwencją takiej konstrukcji zarzutu było uznanie odwołania za bezzasadnego.
W świetle powyższego odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z/s w Krakowie
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Linde Gaz Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 1077/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie na dostawę gazów technicznych, gazów
medycznych wraz z dzierżawą urządzeń do podaży tlenku azotu oraz zbiorników na tlen
ciekły (nr sprawy: EZP-271-2-34/2018), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 maja 2018 r., 2018/S 095-215335, wobec
opisu warunków jakie ma
spełniać urządzenie do podaży tlenku azotu, stanowiące przedmiot dzierżawy, Wykonawca
Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł w dniu 29 maja 2018 r. odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1077/18).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2, 3 Ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji,
wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia poprzez opis w sposób charakteryzujący produkty
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co doprowadza do uprzywilejowania, a nawet
wyeliminowania Odwołującego, a nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu dokonania
zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz poprzez usunięcie z ich treści w części
dotyczącej warunków, jakie ma spełniać będące przedmiotem dzierżawy urządzenie do
podaży tlenku azotu wymogów – zawartych w załączniku nr 3/2 do siwz (Parametry
Techniczne i Funkcjonalno-
Użytkowe urządzeń do podaży tlenku azotu – Grupa I).
Odwołujący zakwestionował opis przedmiotu zamówienia zbieżny z zapisami instrukcji
urządzenia oferowanego przez Air Liquide Polska Sp. z o.o., składając jako dowód instrukcję
urządzenia EZ-KINOX. Wprowadzenie tych zapisów nie jest uzasadnione ani specyfiką
wykorzystania urządzenia, ani cechami charakterystycznymi terapii w ramach, której
urządzenie to ma być użyte. Odwołujący jest dostawcą urządzenia pozwalającego na terapię
stosującą podaż tlenku azotu. Urządzenia oferowane przez Odwołującego są stosowane w
wielu polskich szpitalach i nigdy nie zgłoszono zastrzeżeń co do bezpieczeństwa,
skuteczności terapeutycznej, czy też dopuszczalności zastosowania tych urządzeń. Na tą
okoliczność złożył dowody w postaci umów zawartych ze szpitalami w ramach postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego.
Wymogi stawiane urządzeniu do podaży tlenku azotu odnoszą się do produktu oferowanego
przez jednego dostawcę, a zatem tworzą sytuację ograniczonej dostępności na rynku
produktów mogących być przedmiotem oferty w postępowaniu. Odwołujący traktuje jako
dyskryminujące zawarte w treści załącznika nr 3/2 do siwz wymogi – Parametry Techniczno i
Funkcjonalno-
Użytkowe Urządzeń do podaży tlenku azotu – Grupa I, gdyż na przykład
str. 4
urządzenie znajdujące się w ofercie Odwołującego pozwala na takie samo wykorzystanie go
w terapii, a wprowadzone przez Zamawiającego zapisy w sposób nieuzasadniony eliminują
Odwołującego z grona podmiotów mogących złożyć ofertę.
Do postępowania odwoławczego w terminie 4.06.2018 r. przystąpił po stronie
Zamawiającego Wykonawca Air Liquide Polska Sp. z o.o.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron Izba dopuściła przystępującego
Wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania
odwoławczego.
Stanowisko Izby
Do ro
zpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego
szkody w wyniku kwestionowanej czynności w postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia
stanowi
jedną z najważniejszych, z punktu widzenia możliwości złożenia oferty i uzyskania
zamówienia, czynność w postępowaniu. Każdy wykonawca potencjalnie działający na rynku
przedmiotowych dostaw i usług może być zainteresowany złożeniem oferty, co powinno
odbywać się w warunkach uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Na
etapie poprzedzającym złożenie ofert oczywistym jest, iż każdy wykonawca może być
zainteresowany doprowadzeniem do ustalenia wymagań, jakie będzie mógł spełnić oferując
przedmiot zamówienia odpowiadający oczekiwaniom zamawiającego. Dotyczy to zarówno
kwestii podmiotowych jak i przedmiotowych, które decydować będą o powodzeniu złożonej
oferty, czy też samej możliwości jej złożenia. Okoliczności sprawy wskazywały zatem, iż
Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 179 Ustawy uprawniających do
stwierdzenia, że czynności i zaniechania jakich dopuścić się miał Zamawiający opisując
przedmiot zamówienia, mogły naruszać jego interes w uzyskaniu zamówienia oraz
prowadziły (mogłyby prowadzić) do poniesienia przez niego szkody.
str. 5
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), złożonych w postępowaniu wyjaśnień oraz stanowisk stron i uczestnika
postępowania, prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń faktycznych
stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem procedury otwartej dla zamówienia
sektorowego o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Ustawy.
Przedmiot zamówienia stanowi dostawa gazów technicznych, gazów medycznych wraz z
dzierżawą urządzeń do podaży tlenku azotu oraz zbiorników na tlen ciekły. Zamówienie
podzielone zostało na 3 części: Grupa I – dostawa tlenku azotu wraz z dzierżawą urządzeń
do podaży; Grupa II – dostawa gazów medycznych wraz z dzierżawą zbiorników na tlen
ciekły; Grupa III – dostawa gazów technicznych. Szczegółowe wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia, zawiera załącznik nr 3/2 – Wymagania Techniczne i Funkcjonalno-
Użytkowe
Urządzeń.
W
załączniku
tym
Zamawiający
określił
parametry
oczekiwane/wymagane w stosunku do każdej z grup urządzeń, stanowiących przedmiot
zamówienia. W grupie I – Medyczny tlenek azotu wraz z dzierżawą urządzeń do podaży
Zamawiający opisał parametry dla trzech rodzajów urządzeń: mobilne urządzenie do podaży
tlenku azotu, urządzenie główne do podaży tlenku azotu (dwa urządzenia).
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Dokonując rozstrzygnięcia Izba związana była zakresem zarzutu. Zgodnie z art. 192 ust. 7
Ustawy
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie
natomiast z art. 180 ust. 3
odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać
zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z analizy powyższych przepisów można
wyciągnąć zasadniczy dla niniejszej sprawy wniosek dotyczący kognicji Izby. Granice
rozpoznania sprawy przez KIO, zostają ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na
konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej,
którymi w niniejszej sprawie są parametry
określone w załączniku 3/2 do siwz. W orzecznictwie KIO, znajdującym akceptację sądów
powszechnych
przyjęto, iż kluczowe znaczenie dla ustalenia zakresu zarzutów ma podanie
w treści odwołania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, zawierającego argumentację
pozwalającą na ocenę czynności zamawiającego, kwestionowanych w ramach odwołania
Cytując za wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r, sygn. X Ga 110/09, „O
str. 6
tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. Jeśli więc storna nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazane w odwołaniu kwalifikacji prawnej”.
Przenosząc powyższe wywody na grunt niniejszej sprawy Izba uznała, iż odwołanie w ogóle
nie zawiera uzasadnienia faktycznego
pozwalającego zakreślić granice zarzutu. Odwołujący
w
odwołaniu faktycznie ograniczył się do przedstawienia uzasadnienia prawnego zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2
, 3 Ustawy, pomijając całkowicie okoliczności
faktyczne, z jakich wywodzony był zarzut naruszenia przepisów Ustawy. Należy zauważyć, iż
podstawą zarzutu miały być wymagania Zamawiającego opisane w załączniku nr 3/2 do
siwz, dotyczące parametrów urządzeń, określających przedmiot zamówienia. Odwołujący
poza wskazaniem na ten dokument nie odniósł się do jego treści. Dopiero na rozprawie
odniósł się do wybranych parametrów dotyczących urządzeń do podaży tlenu prezentując
dalszą argumentację mającą uzasadniać twierdzenie o braku uzasadnienia klinicznego dla
dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. Należy również zauważyć, iż w odwołaniu brak
jest precyzji w określeniu urządzeń, których opis ma prowadzić do ograniczenia konkurencji.
Odwołujący wprawdzie dołączył jako załącznik do odwołania instrukcje urządzenia EZ-
KINOX, na podstawie której Zamawiający miał opisać przedmiot zamówienia, to nie odniósł
się w żaden sposób do parametrów, mających uzasadniać ten wniosek. Na rozprawie
natomiast ustalono, iż urządzenie to nie wyczerpuje pełnego zakresu przedmiotu
zamówienia ujętego w Grupie I (nie jest urządzeniem mobilnym do podaży tlenku azotu).
Ponadto,
dookreślone na rozprawie wymagania dla urządzenia nr II – opisane w pkt 5.3, 5.5,
5.7 i 5.8, również nie wyczerpywały pełnej listy parametrów wymaganych. Powyższe
potwierdza zatem wniosek, iż odwołanie nie pozwalało ustalić, jakie zapisy załącznika nr 3/2
do siwz wskazywać mają na konkretny produkt. Taka ocena powinna być możliwa do
przeprowadzenia na podstawie okoliczności podniesionych w odwołaniu, a nie dopiero
prezentowanych na rozprawie, co praktycznie
prowadziło do ustalenia podstawy faktycznej
zarzutu. Odwołujący w odwołaniu w sposób ogólny odniósł się do urządzeń do podaży tlenku
azotu
ujętych w jednej grupie, co bez odniesienia się do konkretnych zapisów siwz
określających wymagania, uniemożliwiało dokonania oceny czynności Zamawiającego.
Ponadto, Odwołujący na rozprawie prezentował argumentację wykraczającą poza opis
zachowania mającego naruszać przepisy Ustawy, tj. wskazując na brak precyzji przy opisie
przedmiotu zamówienia. Argumentacja dotyczące tej tezy równie nie mieściła się w
granicach zarzutu, który dotyczył określenia parametrów wskazujących na konkretne
urządzenie.
str. 7
Konsekwencją takiej konstrukcji zarzutu było uznanie odwołania za bezzasadnego.
W świetle powyższego odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
