rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-11
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-11
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1050/18
KIO 1050/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2018 r. przez wykonawcę Agencję
Ochrony Kowalczyk sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Oddział w
Radomiu,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum:
Agencji Ochrony Mienia „Matpol” sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, MATPOL Grupa
sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, MJK sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, Ekspert
Security sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2018 r. przez wykonawcę Agencję
Ochrony Kowalczyk sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Oddział w
Radomiu,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum:
Agencji Ochrony Mienia „Matpol” sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, MATPOL Grupa
sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, MJK sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, Ekspert
Security sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Agencję Ochrony Kowalczyk sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Agencję Ochrony Kowalczyk sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt: KIO 1050/18
UZASADNIENIE
W dniu 28 maja 2018 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Agencji Ochrony Kowalczyk Sp. z o.o., ul. Chmielna, 00-020 Warszawa (dalej
„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych – Oddział
Radom (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i ust 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust 3 ustawy Pzp
polegającym
naniezasadnym odrzucenie jego oferty
przez niezasadne przyjęcie, iż oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności poprzez
niezgodny z rzeczywistością zarzut zaniżenia kosztów urlopów wypoczynkowych;
2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniąjący zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców i nieudzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy
poprzez dokonanie przez Zamawiającego wykluczenia
Odwołującego po pozornym zbadaniu okoliczności umożliwiających ocenę czy w tym
konkretnym przypadku Zamawiający miał prawo w ogóle odrzucić ofertę Odwołującego
(pominięcia istoty sprawy mimo formalnego zwrócenia się do Odwołującego z
wnioskiem o udzielenie wyjaśnień co do okoliczności mogących stanowić podstawę
odrzucenia oferty w oparciu o art 90 ust. 3 ustawy), a także dokonania wadliwej oceny
w wyborze oferty najkorzystniejszej (tj. Konsorcjum MATPOL, Ekspert Security), co jest
rezultatem naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp;
3)
art. 91 ust 1 w związku z art. 36 ust 1 pkt 12 i 13 ustawy poprzez wybór oferty (w tej
sprawie oferty Konsorcjum MATPOL, Ekspert Security), która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów opisanych w SIWZ w postępowaniu, w tym opisu
sposobu obliczenia ceny i opisu kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert
z uwagi na fakt, iż oferta Odwołującego była najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu,
niepodlegającą odrzuceniu;
4)
innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia odwołania;
5) ewentualnie - art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - p
rzez zaniechanie unieważnienia
pos
tępowania w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy.
Odwołujący wniósł o: (i) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego
oferty; (ii)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; (iii) unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum MATPOL,
Ekspert Security; (iii) ewentualnie o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie całego
postępowania, jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 u
stawy Pzp; (iv) dopuszczenie dowodów wskazanych w treści
odwołania.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w dniu 7 maja
2018 r. i
wyraził wolę zawarcia umowy objętej postępowaniem. Zamawiający w dniu 18 maja
2018 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty konsorcjum: Agencji Ochrony Mienia „Matpol”
sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, MATPOL Grupa sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, MJK
sp. z
o.o., z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej
„Przystępujących”). Zamawiający w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy odrzucił ofertę
Odwołującego. Dowód nr 1: Zawiadomienie o wyniku postępowania z dnia 15 czerwca 2016
r.
Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W szczególności stwierdził, że Odwołujący
zaniżył w ofercie koszty urlopów wypoczynkowych pracowników podając zaniżone kwoty
miesięcznych kosztów urlopów wypoczynkowych (90,90 zł zamiast wskazanych przez
Zamawiającego kosztów 235,61 zł.
W ocenie Odwołującego powyższe obliczenia Zamawiającego są całkowicie błędne i
prowadzą do nieuzasadnionych wniosków o zaniżaniu kosztów. Należy zauważyć, ze
Zamawiający wziął pod uwagę jedynie samą kwotę wskazaną w pozycji 6 „Kalkulatora do
obliczenia rażąco niskiej ceny - usługa ochrony” (dalej: Kalkulator). Zamawiający pominął
natomiast zasadniczą część wyjaśnień, w których AOK wskazała, że „w zakresie urlopów,
skutkujących koniecznością zastąpienia pracownika założono, iż pracownikom wykonującym
zadania ochronne przysługiwać będzie za okres 24 miesięcy 52 dni robocze urlopu na jeden
pełny etat”, co odpowiada-normie urlopu wypoczynkowego z art. 154 § 1' pkt 2 Kodeksu pracy
oraz uwzględniła 10 dni urlopu dodatkowego.
Jednocześnie Odwołujący wskazał iż „Zgodnie z obowiązującymi przepisami Kodeksu pracy
urlop za okres od stycznia do grudnia 2019 roku musi zostać wykorzystany w okresie
obowiązywania umowy.
Natomiast urlopy przysługujące za okresy:
a)
od 1 czerwca do 31 grudnia 2018 roku, średnio proporcjonalnie do okresu
zatrudnienia przysługuje na jeden pełny etat przeliczeniowy 15 dni urlopu. Z uwagi
na ciągłość zatrudnienia, część pracowników urlop za 2018 rok wykorzystała lub
wykorzysta do końca maja 2018 roku. Przewidujemy iż średnio do wykorzystania w
okresie od 1 czerwca do 31 grudnia 2018 roku pozostanie 13 dni urlopu w
przeliczeniu na jeden pełny etat.
b)
od 01 stycznia do 31 maja 2020 roku, z
ilości 11 dni urlopu proporcjonalnego do
okresu zatrudnienia, pracownicy wykorzystają średnio 7 dni urlopu na jeden pełny
etat przeliczeniowy. Pozostały przysługujący urlop będzie wykorzystany po
zakończeniu umowy i nie będzie miał wpływu bezpośredniego na koszty
pracodawcy w ramach umowy z ZUS, Przy uwzględnieniu tych założeń planowane
koszty urlopów wypoczynkowych z uwzględnieniem urlopów dodatkowych będą
wynosić 216.000 zł.”
Dowód nr 5: wyjaśnienia z dnia 9 maja 2018 r.
Jak wskazał wykonawca w wyjaśnieniach „kalkulacja taka wynika z wieloletniej średniej
wykorzystywania urlopów wypoczynkowych u Wykonawcy.” Odwołujący zwrócił uwagę, że w
wyliczeniach tych z ostrożności pominięto ewentualne osoby posiadające okres zatrudnienia
krótszy niż 10 lat (art. 154 § 1 pkt 1 Kodeksu pracy). Nawet jednak przy założeniu pełnego
wykorzystania proporcjonalnie do okresu umowy przysługujących rocznie 26 dni urlopowych i
co za tym idzie kwoty kosztów urlopów, która powinna wynosić powinna wynieść 248.800,00
zł (po przeliczeniu na 1 etat 235,17 zł miesięcznie), łączne koszty realizacji usługi wyniosłyby
2.749.
792,96 zł (tj. o 328.000,00 zł więcej od łącznej kwoty kosztów realizacji w wysokości
2.716.992,96 zł wynikającej z wskazanej pozycja nr 13 Kalkulatora kwoty miesięcznej
113.208,04 zł). Należy zauważyć, że wskazana w ofercie cena wynosi 2.759.884,30 zł. netto
(kwota netto 2.760.192,96 zł z pozycji nr 17 wynika z zaokrągleń w Kalkulatorze) co oznacza,
że oferta została skalkulowana prawidłowo i nie zaniża kosztów w celu wykazania braku
stosowania dumpingu cenowego.
W ocenie Odwołującego powyższe błędne ustalenia Zamawiającego co do całościowej kwoty
urlopów wiążą się bezpośrednio z pominięciem wyjaśnień Odwołującego, w których wskazano:
„Biorąc pod uwagę iż Zamawiający ze zrozumiałych dla Wykonawcy względów
organizacyjnych określił niezbędną wysokość zatrudnienia w przeliczeniu na pełny etat na 44
etaty, Wykonawca założył iż nadwyżka godzin liczona wg normy etatowej określonej w
Kodeksie Pracy (168) a wynikającą bezpośrednio z podzielenia liczby roboczogodzin w całym
zamówieniu (163986) przez liczbę wymaganych etatów (44) w okresie 24 miesięcy wynosząca
12 roboczogodzin (163986 : 24 : 44 = 155,28
, w zaokrągleniu 156) zabezpieczać będzie
częściowo urlopy wypoczynkowe nieplanowane (np. na żądanie), częściowo zwolnienia
lekarskie oraz inne usprawiedliwione nieobecności w pracy. Ponieważ w każdym miesiącu
kalendarzowym roboczogodzin takich może być ok. 528 (12 x 44 etaty), Wykonawca obniżył
w Tabeli Kalkulacyjnej kwoty p
rzeznaczone na urlopy wypoczynkowe z założonej i opisanej
wyżej kwoty 204,54 zł. do kwoty 90,90 zł. wg założenia:
400 rbg. x 12,50 zł. x 24 mce = 120.000,00 zł.
216.0.
00 zł. - 120.000,00 zł. = 96.000,00 zł,
96.0
00 zł. : 24 mce : 44 etaty = 90,90 zł. średnio na jeden pełny etat w jednym miesiącu
kalendarzowym”
Faktyczna liczba godzin dla 44 etatów przez 24 miesiące przy wynikającej z art. 130 § 2
Kodeksu pracy norma etatowa tj. 168 godzin powinna wynosić 177408 roboczogodzin (44 x
24 x 168 godzin).
Odw
ołujący wskazał, że taka liczba etatów została przyjęta przez wykonawcę jako w realna w
kontekście ilości obiektów, stanowisk na tych obiektach i właściwej organizacji, w tym także
wzajemnej zastępowalności pracowników (urlopy, zwolnienia itp.) ponieważ zgodnie z
wymogami SIWZ i umowy wykonawca ma obowiązek przedstawienia Zamawiającemu wykazu
pracowników, którzy będą realizowali zamówienia w ilości co najmniej 47 osób zatrudnionych
na 44 pełnych etatach przeliczeniowych). Wykonawca po podzieleniu ilości roboczogodzin
163986 wskazanych w SIWZ przez liczbę pełnych etatów wymaganych przez Zamawiającego
doszedł do wniosku, ze Zamawiający słusznie założył, że do zastępowania pracowników
będących lub zwolnieniach lekarskich itp. Wykonawca będzie kierował pracowników
wskazanych na wykazie dostarczonym Zamawiającemu - w ramach nadwyżki godzin normy
etatowej. Inne założenie oznaczałoby konieczność dodatkowego zatrudnienia osób na umowę
o pracę w okresie urlopu, a tymczasem zatrudnienie na okres próbny jest wynosi 3 miesiące.
W ocenie Odwołującego nie istnieje zatem inne racjonalne uzasadnienie wskazanej różnicy
godzin.
W ocenie Odwołującego wyraźnie z powyższego wynika, że cena ofertowa uwzględniała
koszty urlopowe w kwocie 216.0
00 zł, natomiast faktyczne koszty urlopowe są niższe, gdyż
miesięcznie jest wyższa o średnio ponad 12 godzin od wynikającej z przeliczenia liczby godzin
wskazanej, a więc je częściowo uwzględnia.
W ocenie Odwołującego przeciwne założenie prowadziłoby do dwóch odmiennych sytuacji:
1)
konieczności nieuzasadnionego doliczenia przez Wykonawcę do ceny oferty netto
kwoty co najmniej 120.000,00 zł, przy braku faktycznego ich poniesienia co byłoby
niekorzystne dla Zamawiającego; albo
2)
ponoszenia przez Wykonawcę - obok pełnej kwoty kosztów urlopów tj. 248.000,00 zł -
kosztów zatrudnienia pracownika na pełny etat w zakresie godzin brakujących do normy
pełnego etatu 168 godzin (wynikającej z art. 130 § 2 Kodeksu pracy), w sytuacji, gdy nie będzie
on wykonywał pracy, ponieważ liczba godzin przewidywana w Zamówieniu jest mniejsza, czyli
dodatkowo kwoty co najmniej 120.000 zł.
Odwołujący podkreślił, że wprawdzie oferta Odwołującego rzeczywiście była niższa o więcej
niż 30% od kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, jednak kolejna cena ofertowa
złożona w postępowaniu (3.564.088,12 zł) była wyższa zaledwie o 2.74% od oferty
Odwołującego, zaś oferta wybrana jedynie o 4,99 % od oferty Odwołującego, zaś średnia cen
wszystkich ofert tylko o 5,87 % (3.594.055,37 zł). Należy przy tym zauważyć że wszystkie ceny
kształtowały się w przedziale od 66,92% do 76,70% kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia.
W ocenie Odwołującego powyższa analiza prowadzi do wniosku, że znaczna różnica w cenie
nie wynikała wcale z zaniżenia ceny ofertowej przez Odwołującego, ale z nieadekwatne
określonej kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia w stosunku do cen tynkowych,
skoro nawet najwyższa cena ofertowa jest niższa o niemal ¼. Jest to o tyle istotne, że jak
wskazuje KIO w wyroku z dnia 17 października , 2017 r. „Przyjmuje się za orzecznictwem
europejskim, orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych oraz doktryną,
że za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu z
cenami rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert. Wynika z tego, że o cenie rażąco
niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy
różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne”.
Odwołujący wskazał, że potwierdzają to również przykłady innych postępowań dotyczących
usług ochrony, w których uznawano za prawidłowe ceny oparte o stawkę roboczogodziny
niższą od przeznaczonej przez w ofercie Odwołującego (16,83 zł netto), tj. w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na usługę ochrony osób i mienia w Oddziale ZUS w
Rybniku znak sprawy 340000/271/5/2018-
ZAP (gdzie nie odrzucono oferty w której
konsor
cjantem był Odwołujący ze stawką roboczogodziny 16,25 zł) oraz w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na usługę ochrony osób i mienia w Oddziale ZUS w
Zabrzu znak sprawy 480000/271/3/2018-
ZAP (gdzie wybrano ofertę Konsorcjum Time
Security Sp. z
o.o., Sky One Sp. z o.o. ze stawką roboczogodziny 16,29 zł). Dowód nr 3: Oferta
odwołującego z dnia 7 maja 2018 r., Dowód nr 5: wyjaśnienia z dnia 9 maja 2018 r., Dowód nr
6: dokumenty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługę ochrony osób
i mienia w Oddziale ZUS w Rybniku, znak sprawy 340000/271/5/2018-ZAP: informacja z
otwarcia ofert z dnia 12 kwietnia 2018 r., wyjaśnienia z dnia 10 maja 2018 r., informacja o
wyborze z dnia 24 maja 2018 r.,
Dowód nr 7: dokumenty z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę ochrony osób i mienia w Oddziale ZUS w Zabrzu, znak
sprawy 480000/271/3/2018-ZAP: informacja z otwarcia ofert z dnia 9 kwietnia 2018 r.,
informacja o poprawieniu omyłek i wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 8 maja 2018 r.,
wyjaśnienia z dnia 24 kwietnia 2018r., informacja o wyborze z dnia 22 maja 2018 r.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w istocie zaniechał pełnego wyjaśnienia wątpliwości co
do zaoferowanej przez AOK ceny, co stanowi naruszenie wynikającej z art. 7 ustawy Pzp. Jak
wskazało KIO w wyroku z dnia 7 marca 2017 r. sygn.. akt KIO 321/17: „W ocenie Izby zasada
proporcjonalności oznacza także, iż wszędzie tam gdzie ustawodawca nadał zamawiającemu
prawo stosowania sankcji zamawiający spośród dostępnych mu środków sankcyjnych musi
wybrać takie, które są „odpowiednie i konieczne do osiągnięcia celów, których realizacja
dopuszczalna jest przy pomocy danej regulacji. Przy czym w razie istnienia kilku odpowiednich
środków należy wybrać te, które są najmniej uciążliwe, nadto nałożone obciążenia muszą
pozostawać w odpowiedni stosunku do zamierzonych celów (orzeczenie ETS w sprawie
265/87)." W ocenie Izby oznacza to, że jeśli ustawodawca nie zakazał zamawiającemu
ponowienia czynności wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej, jeśli złożone wyjaśnienia
nadal w jakiś aspektach budzą wątpliwości zamawiającego, ale jednoznacznie nie da się
przypisać, że oferta zawiera cenę rażąco niską, to w ocenie Izby zamawiający powinien podjąć
takie działanie. Sankcja odrzucenia jest w takim przypadku nie odpowiednia do celu ustawy,
jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej, a taką przecież może się jeszcze okazać oferta
przystępującego. Jak również nie dokonanie rzeczywistej oceny wyjaśnień przystępującego”.
Odwołujący przywołał również wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt KIO 466/17
W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie Zamawiający całkowicie pominął wyjaśnienia
Wykonawcy i w ogóle ich nie zanalizował, odniósł się jedynie do poszczególnych pozycji
Kalkulatora do obliczenia
rażąco niskiej ceny, który jedynie stanowi pomocnicze techniczne
narzędzie do ustalenia czy cena nie jest rażąco niska. Gdyby bowiem te czynności zostały
dokonane, niemożliwym byłoby pominięcie wskazanego wyżej faktu, iż całość kosztów
urlopowych Wykonawca
uwzględnił koszty urlopowe w kwocie 216.000,00 zł. Powyższe
potwierdza także przebieg postępowania na usługi ochrony osób i mienia w Oddziale ZUS w
Zabrzu, gdzie zamawiający zwrócił się drugi raz o wyjaśnienie budzących wątpliwości
elementów oferty. Dowód nr 7: informacja o poprawieniu omyłek i wezwanie do złożenia
wyjaśnień z dnia 8 maja 2018 r., wyjaśnienia z dnia 24 kwietnia 2018 r., ponowne wezwanie
do złożenia wyjaśnień z dnia 9 maja 2018 r,, wyjaśnienia z dnia 10 maja 2018 r., informacja o
wyborze z dnia 22 maja 2018 r.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikacje istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wraz z ogłoszeniem o
zamówieniu na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w
postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) informacja o
odrzuceniu ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18 maja 2018 r.
na okoliczność
ustalenia wyników postępowania oraz przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego; (iv)
informacja z otwarcia ofert z dnia 7 maja 2018 r.
na okoliczność ustalenia ofert złożonych w
postępowaniu; (v) wezwanie Zamawiającego do złożenia przez Odwołującego wyjaśnień oraz
wyj
aśnienia z dnia 9 maja 2018 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych
wyjaśnień i dokumentów; (vi) dokumenty z postępowania usługę ochrony osób i mienia w
Oddziale ZUS w Rybniku, znak sprawy 340000/271/5/2018-ZAP,
dokumenty z postępowania
usługę ochrony osób i mienia w Oddziale ZUS w Zabrzu, znak sprawy 480000/271/3/2018-
ZAP -
na okoliczność ustalenia, iż przyjęta przez Odwołującego metodologia obliczenia
kosztów urlopu nie była dotychczas kwestionowana przez Zamawiającego.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na ochronę osób i mienia.
W pkt 2 SIWZ Zamawiający opisał przedmiot zamówienia. Wskazał m.in., iż przedmiotem
zamówienia jest świadczenie usługi ochrony osób i mienia w Oddziale Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych w Radomiu. Zamawiający wymaga przez cały okres realizacji umowy
zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę (w
rozumi
eniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz.
1502 z późn. Zm.) wszystkich osób wykonujących czynności świadczenia bezpośredniej
ochrony osób i mienia, o których mowa w pkt 2.2.2.1.
Zamawiający wymaga aby przedmiot zamówienia realizowany był przez co najmniej 47
pracowników ochrony co w przeliczeniu na etaty wynosi 44 etaty.
Powyższe wymagania Zamawiający oszacowano na podstawie następujących założeń:
– Posterunek 24 godzinny = 4,65 etatu (bez uwzględniania nadgodzin) – Posterunek 9
godzinny = 1,25 etatu (bez uwzględniania nadgodzin) – Posterunek 11 godzinny = 1,4 etatu
(bez uwzględniania nadgodzin). Po przeliczeniu wg. powyższych założeń minimalna ilość
pracowników ochrony wyniesie:
𝟖(𝟐𝟒𝒉) 𝒙 𝟒,𝟔𝟓 + 𝟏(𝟗𝒉) 𝒙 𝟏,𝟐𝟓 + 𝟒(𝟏𝟏𝒉) 𝒙 𝟏,𝟒 = 𝟑𝟕,𝟐 + 𝟏,𝟐𝟓 + 𝟓,𝟔 = 𝟒𝟒,𝟎𝟓
Zamawiający w formularzu cenowy, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, określił
przewidywalną liczbę RB na wykonanie zamówienia tj. 163,986. W formularzu cenowym
Zamawiający zamieścił następujące oświadczenie: „Oświadczamy, że wskazane w
Formularzu ceny obejmują wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia w
szczególności koszty wynikające z zatrudnienia na umowę o pracę na poziomie co najmniej
obowiązującego minimalnego wynagrodzenia za pracę wszystkich osób świadczących usługi
bezpośredniej ochrony osób i mienia, koszty użytkowania sprzętu niezbędnego do należytego
wykonywania umowy, koszty zapewnienia Grup Interwencyjnych, koszty ubezpieczenia oraz
uwzględniają inne koszty, opłaty i podatki wynikające z realizacji zamówienia, a także
ewentualne upusty i rabaty, oraz nie ulegną zwiększeniu w okresie obowiązywania umowy, z
zastrzeżeniem pkt 12.3. specyfikacji”.
Na podstawie Informacji z otwarcia ofert z dni
a 7 maja 2018 r. Izba ustaliła, że kwota jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wynosiła brutto 5.073.096,33
zł. W postępowaniu złożone 6 ofert. Odwołujący zaoferował za realizację zamówienia cenę
brutto 3.721.416,29 zł. Wartość ta była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia
powieszonej o VAT.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 maja 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z dnia 9 maja 2018 r. Odwołujący
złożył wyjaśnienia.
Pismem z dnia 18 maja 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego.
Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szczególności w zakresie: (i) oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybrany
ch rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pra
cę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2017r., poz. 847); (ii)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów; (iii) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; (iv)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; (iv) powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Nowelizacja ustawy Pzp w 2016 r. wprowadz
iła do definicji rażąco niskiej ceny istotną zmianę.
Już nie tylko całkowita cena lub całkowity koszt oferty powinny być brane pod uwagę, ale także
ich istotne części składowe. Należy to interpretować w ten sposób, że nawet jeżeli cena
całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o
określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena
(koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco
niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Ocena
co stanowi istotny składnik ceny oferty musi być dokonywane przez pryzmat przedmiotu
zamówienia. I nie chodzi tu wyłącznie o procentowy udział danego składnika w ogólnych
kosztach realizacji zamówienia przez wykonawcę, ale również o znaczenie i wagę danego
składnia w procesie realizacji zamówienia.
W analizowanym stanie fakt
ycznym przedmiotem zamówienia jest usługa w zakresie ochrony
osób i mienia. Tym samym, co istotne w kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do
czynienia z tzw. usługami miękkimi, tj. z usługami których zasadniczą pozycję kosztową
stanowi praca osób realizujących zamówienie. Powyższe oznacza, że wykonawca kalkulując
cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób je
realizujących. Koszty takie podlegają weryfikacji pod względem wymogów dotyczących
mini
malnego wynagrodzenia za pracę, z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów
pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych.
Nie ma więc, w ocenie Izby, żadnych wątpliwości, iż koszty urlopów pracowniczych, będących
częścią kosztów zatrudnienia pracownika, stanowią istotną część składową ceny wykonawcy,
zaś ich sposób wyliczenia musi uwzględniać wszystkie wymagania wynikające z
obowiązujących przepisów, w tym co do wymiaru jak i sposobu jego wykorzystania.
Dalej wskazać należy, że nie było sporne pomiędzy stronami, iż zgodnie z postanowieniami
SIWZ Zamawiający wymagał, aby przedmiot zamówienia został wykonany przez co najmniej
47 pracowników ochrony, co w przeliczeniu na etaty wynosi 44 etaty. Nie budziło również sporu
pomiędzy stronami, iż w kosztach realizacji zamówienia należy uwzględnić wszelkie koszty
związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Taki obowiązek został
wprowadzony przez Zamawiającego z SIWZ. Zamawiający wskazał również w SIWZ
przybliżoną liczbę RB w wysokości 163.986.
Oznacz
a to, iż wykonawca musiał uwzględnić w kosztach realizacji zamówienia koszty
związane z zatrudnieniem co najmniej 44 etatowych pracowników. Inne bowiem założenie
oznaczałoby sprzeczność oferty z postanowieniami SIWZ. Odwołujący wskazał w złożonych
wyjaśnianych, że wyliczając koszty zatrudnienia, w tym koszty urlopów pracowniczych,
uwzględnił minimalny wymóg co do liczby etatowych pracowników.
Dalej wskazać należy, że zgodnie z art. 154 § 1 pkt 2 kodeksu pracy wymiar urlopu
wypoczynkowego dla pracowników zatrudnionych co najmniej 10 lat wynosi 26 dni (takie też
założenia przyjął Odwołujący, nie wykazując równocześnie, by zatrudniał pracowników z
prawem do urlopu w niższym wymiarze). Zgodnie z art. 152 § 1 kodeksu pracy urlop
wypoczynkowy
powinien być nieprzerwany. Pracodawca ma obowiązek udzielenia
pracownikowi urlopu w całości. Podział urlopu na części może nastąpić jedynie na wniosek
pracownika. W takim jednak przypadku co
najmniej jedna część wypoczynku powinna trwać
nie mniej niż 14 kolejnych dni kalendarzowych. Pracownik nie może zrzec się prawa do urlopu.
Powyższa regulacja oznacza, że pracownikowi przysługuje w ciągu roku prawo do 208 h
urlopu wypoczynkowego, co
średnio daje 17h urlopu wypoczynkowego miesięcznie i taki koszt
winien być uwzględniony przez Odwołującego. Odwołujący w treści złożonych wyjaśnień
przyjął jednak odmienny sposób wyceny kosztów urlopów wypoczynkowych. Wskazał bowiem,
iż założył nadwyżkę godzin liczoną wg normy etatowej określonej w Kodeksie Pracy (średnio
miesięcznie 168h), a wynikająca bezpośrednio z podzielenia liczby roboczogodzin w całym
zamówieniu (163.986 h) przez liczbę wymaganych etatów (44) w okresie 24 miesięcy wynosi
12 roboczogodzin (163.986 : 24 : 44 = 155,28
, w zaokrągleniu 156). Taka nadwyżka zdaniem
Odwołującego zabezpieczać będzie częściowo urlopy wypoczynkowe nieplanowane (np. na
żądanie), częściowo zwolnienia lekarskie oraz inne usprawiedliwione nieobecności w pracy.
Ponieważ w każdym miesiącu kalendarzowym roboczogodzin takich może być ok. 528 (12 x
44 etaty), w
ykonawca obniżył w Tabeli Kalkulacyjnej kwoty przeznaczone na urlopy
wypoczynkowe z założonej i opisanej wyżej kwoty 204,54 zł. do kwoty 90,90 zł. wg założenia:
400 rbg.
x 12,50 zł. x 24 mce = 120.000,00 zł.
216.000 zł. - 120.000,00 zł. = 96.000,00 zł, -
96.000 zł. : 24 mce : 44 etaty = 90,90 zł. średnio na jeden pełny etat w jednym miesiącu
kalendarzowym.
Oznacza to, że Odwołujący z tzw. nadwyżki godzin liczonej wg normy etatowej zamierza
pokryć koszty związane z urlopami wypoczynkowymi nieplanowanymi, koszty zwolnień
lekarskich oraz innych nieusprawiedliwionych nieobecności w pracy. Wyliczona przez
Odwołującego nadwyżka godzin to średnio 12 godzin na 1 etat w miesiącu.
Podkreślić jednakże należy, że pracownikowi przysługuje 26 dni urlopu wypoczynkowego, co
w wymiarze
miesięcznym stanowi 17h. Skoro Odwołujący założył, że etatowa nadwyżka
godzin
do przepracowania w danym miesiącu (168 h) nad liczbą godzin niezbędną do realizacji
zamówienia w przeliczeniu na etat w miesiącu (156 h) wynosi 12, to tym samym uznać należy,
że brakuje 5h miesięcznie na pokrycie wymagań związanych z zabezpieczeniem wyłącznie
kosztów urlopu wypoczynkowego. Mnożąc zaś tą liczbę przez 24 miesiące realizacji umowy
oraz przez liczbę minimalnych wymaganych etatów, wskazać należy, że Odwołujący nie
uwzględnił w kalkulacji 5.280 h (5h x 44 etaty x 24 miesiące). Przy założeniu, iż 1 RB
wyceniona została przez Odwołującego na kwotę 12,50 zł, to nieuwzględnione przez
Odwołującego same koszty urlopów wypoczynkowych wynoszą 66,000 zł. Wyliczenie to nie
uwzględnia zabezpieczenia kosztów godzin nadliczbowych lub innych nieprzewidzianych
usprawiedliwionych nieobecności w pracy.
Nie ulega wątpliwości, iż Odwołujący będzie musiał ponieść koszty urlopów pracowniczych
związane z realizacją zamówienia dla co najmniej 44 etatowych pracowników. Rzeczywiste
koszty tych urlopów zostały określone przez Odwołującego w treści wyjaśnień na kwotę
202,400 zł. Wykonawca założył bowiem, iż w okresie realizacji zamówienia w przeliczeniu na
pełny etat wykorzysta 46 dni urlopu (46 dni x 8 RB x 12,50 zł x 44 etaty = 202,400 zł.)
Wykonawca jednakże w treści oferty w sposób nieuzasadniony obniżył powyższe koszty do
kwoty 96,000 tysięcy powołując się na nadwyżkę godzin. Takie działanie wykonawcy było w
ocenie Izby niezasadne. Obowiązkiem Odwołującego było bowiem uwzględnienie w kosztach
realizacji zamówienia rzeczywistych kosztów, jakie poniesie w okresie dwóch lat realizacji
umowy.
Należy wskazać, że obowiązkiem pracodawcy jest takie organizowanie czasu pracy i sposobu
realizacji pracy, by spełnione były wymogi wynikające z kodeksu pracy. W szczególności (art.
14 w zw. z art. 94 kodeksu pracy) pracodawca musi zapewnić pracownikom możliwość
korzystania z urlopu wypoczynkowego w tym roku, w którym pracownicy nabyli do niego
prawo. Takie jest cel urlopu wypoczynkowego, który służy regeneracji sił pracownika. Nie
może pracodawca zakładać, że urlopu wypoczynkowego pracownikowi nie udzieli. Można
teoretycznie zakładać, że urlop byłby udzielony pracownikom za 2018 r. – przed rozpoczęciem
realizacji przedmiotu zamówienia, a za 2020 r. – po zakończeniu. Problem jednak w tym, że z
informacji uzyskanych od Zamawiającego podczas rozprawy wynika, że pracownicy
realizujący dotychczasowy kontrakt u Zmawiającego wykorzystali dotychczas z przysługującej
im puli 26 dni za 2018 r. jedynie po 3 dni. Nie ma więc fizycznej możliwości wykorzystania
należnego im urlopu za 2018 r. przed rozpoczęciem realizacji zamówienia. Odwołujący nie
przedstawił zaś Izbie żadnych dowodów na wykazanie, iż jest inaczej.
Nie ma również podstaw do zakładania, by w 2020 r. urlopy były udzielane po zakończeniu
kontraktu. Urlopy zaś za 2019 r. muszą być udzielone w 2019 r. Sam Odwołujący w treści
wyjaśnień wskazuje na kwestie chorobowych i innych nieprzewidzianych nieobecności (np.
opieka). Oznacza to, że faktyczna liczba nieobecności pracowników może być w ciągu roku
większa niż tylko te 208 godzin (26 dni urlopu x 8 godzin). Wykonawca założy zaś
idealistycznie, że ta liczba wynosić będzie jedynie 144 godzin (12 miesięcy x 12 godzin
nadwyżki). Doświadczenie życiowe wskazuje, że w grupie 44 pracowników w ciągu 24
miesięcy na pewno wystąpią przypadki nieobecności w pracy spowodowane chorobami,
różnymi innymi zdarzeniami losowymi, itd. Te nieobecności będą musiały być pokryte bądź
dłuższą pracą pozostałych pracowników, co będzie generować nadgodziny, bądź poprzez
zatrudnienie osób na zastępstwo, którym również będzie trzeba zapłacić. Ryzyko osobowe i
socjalne w stosunku pracy ponosi wszak zawsze pracodawca. O
znacza to, że faktyczne
koszty osobowe będą na pewno wyższe od tych, które przedstawił w założeniach wykonawca.
Nie może równocześnie Izba jako instytucja publiczna legalizować praktyk polegających na
świadomym łamaniu bezwzględnie obowiązujących przepisów dotyczących stosunków pracy.
A taki byłby skutek, gdyby Izba podzieliła stanowisko wykonawcy.
Podkreślić w końcu należy, że gdyby przyjąć, jak chciałby Odwołujący, iż w okresie realizacji
kontaktu będzie miał 12 h nadwyżki godzinowej na jeden etat, co daje łącznie w ciągu roku
144 h. Teoretycznie taka liczba godzin zabezpiecza
wyłącznie koszt urlopu wypoczynkowego
w liczbie 18 dni (12 x 12 = 144 : 8h = 18 dni).
W okresie dwóch lat stanowiłoby to
zabezpieczanie dla 36 dni urlopu wypoczynkowego, co jest, w ocenie Izby, niewystarczalne.
Kwota ta bowiem nie pokrywa nawet koszt
ów przyjętego przez samego Odwołującego
założenia, iż każdemu pracownikowi przysługiwać będzie średnio 46 dni urlopu
wypoczynkowego w trakcie realizacji kontraktu
. Ponadto, wskazana przez Odwołującego
nadwyżka w żaden sposób nie uwzględnia kosztów związanych z nieobecnością w pracy
spowodowane różnymi innymi zdarzeniami losowymi. Twierdzenia Odwołującego jakoby
nadwyżka etatowa służyła na pokrycie tylko urlopów wypoczynkowych nieplanowanych, rodzi
pytanie, gdzie w takim razie Odwołujący ujął koszty związane z urlopami planowanymi?
Wywieść należy z przedstawionych przez Odwołującego obliczeń, że w kwocie 96.000 zł. ujęte
są wszystkie koszty związane z urlopami wypoczynkowi jak i innymi nieprzewidzianymi
usprawiedliwionymi
nieobecności w pracy.
Stanowisko Odwołującego, iż zastosowania przez niego metodologia wyceny kosztów urlopu
wypoczynkowy
ch była poprzednio akceptowania przez Zamawiającego nie może uzasadniać
wskazanych powyżej nieprawidłowości. Po pierwsze, jak wyjaśnił Zamawiający jest to jego
pierwsze
postępowanie organizowane samodzielnie. Poprzednie postępowania były bowiem
prowadzone przez Centrum Zamówień Publicznych, natomiast od stycznia 2018 r. zmieniła
się procedura udzielania zamówień. Zamówienie jest prowadzone przez każdy oddział na
terenie k
raju, dlatego też przyjęta przez Centrum Zamówień metodologia oceny wyjaśnień
wykonawc
y nie może być wiążąc dla obecnego Zamawiającego. Po drugie, Izba dokonuje
analizy konkretnego stanu faktycznego sprawy, konkretnych wyjaśnień wykonawcy oraz jego
stanowi
ska podczas rozprawy. Przyjęcie per analogiam prawidłowości oceny dokonanej przez
C
entrum Zamówień Publicznych w innych postępowaniach w niniejszym postępowaniu byłoby
niedopuszczalne i stałoby w sprzeczności z obowiązkiem wszechstronnej i obiektywnej oceny
działań Zamawiającego. Tym samym dowody złożone przez Odwołującego dotyczące innych
postępowań i przyjętej metodologii wyliczenia kosztów urlopu wypoczynkowego są bez
znaczenia dla zasadności podniesionych zarzutów.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia nie potwierdziły, iż zaoferowana przez niego cena za realizację
zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca bowiem w sposób nierealny wyceniał
istotny składnik składający się na cenę za realizację zamówienia, a tym samym zasadny było
odrzucenie jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pz.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust.
2 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….……….
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Agencję Ochrony Kowalczyk sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Agencję Ochrony Kowalczyk sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt: KIO 1050/18
UZASADNIENIE
W dniu 28 maja 2018 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Agencji Ochrony Kowalczyk Sp. z o.o., ul. Chmielna, 00-020 Warszawa (dalej
„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych – Oddział
Radom (dalej „Zamawiający”) naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i ust 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust 3 ustawy Pzp
polegającym
naniezasadnym odrzucenie jego oferty
przez niezasadne przyjęcie, iż oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności poprzez
niezgodny z rzeczywistością zarzut zaniżenia kosztów urlopów wypoczynkowych;
2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniąjący zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców i nieudzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy
poprzez dokonanie przez Zamawiającego wykluczenia
Odwołującego po pozornym zbadaniu okoliczności umożliwiających ocenę czy w tym
konkretnym przypadku Zamawiający miał prawo w ogóle odrzucić ofertę Odwołującego
(pominięcia istoty sprawy mimo formalnego zwrócenia się do Odwołującego z
wnioskiem o udzielenie wyjaśnień co do okoliczności mogących stanowić podstawę
odrzucenia oferty w oparciu o art 90 ust. 3 ustawy), a także dokonania wadliwej oceny
w wyborze oferty najkorzystniejszej (tj. Konsorcjum MATPOL, Ekspert Security), co jest
rezultatem naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp;
3)
art. 91 ust 1 w związku z art. 36 ust 1 pkt 12 i 13 ustawy poprzez wybór oferty (w tej
sprawie oferty Konsorcjum MATPOL, Ekspert Security), która nie jest ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów opisanych w SIWZ w postępowaniu, w tym opisu
sposobu obliczenia ceny i opisu kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował
przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert
z uwagi na fakt, iż oferta Odwołującego była najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu,
niepodlegającą odrzuceniu;
4)
innych przepisów powołanych w treści uzasadnienia odwołania;
5) ewentualnie - art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - p
rzez zaniechanie unieważnienia
pos
tępowania w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy.
Odwołujący wniósł o: (i) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego
oferty; (ii)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; (iii) unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum MATPOL,
Ekspert Security; (iii) ewentualnie o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie całego
postępowania, jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 u
stawy Pzp; (iv) dopuszczenie dowodów wskazanych w treści
odwołania.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w dniu 7 maja
2018 r. i
wyraził wolę zawarcia umowy objętej postępowaniem. Zamawiający w dniu 18 maja
2018 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty konsorcjum: Agencji Ochrony Mienia „Matpol”
sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, MATPOL Grupa sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, MJK
sp. z
o.o., z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej
„Przystępujących”). Zamawiający w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy odrzucił ofertę
Odwołującego. Dowód nr 1: Zawiadomienie o wyniku postępowania z dnia 15 czerwca 2016
r.
Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W szczególności stwierdził, że Odwołujący
zaniżył w ofercie koszty urlopów wypoczynkowych pracowników podając zaniżone kwoty
miesięcznych kosztów urlopów wypoczynkowych (90,90 zł zamiast wskazanych przez
Zamawiającego kosztów 235,61 zł.
W ocenie Odwołującego powyższe obliczenia Zamawiającego są całkowicie błędne i
prowadzą do nieuzasadnionych wniosków o zaniżaniu kosztów. Należy zauważyć, ze
Zamawiający wziął pod uwagę jedynie samą kwotę wskazaną w pozycji 6 „Kalkulatora do
obliczenia rażąco niskiej ceny - usługa ochrony” (dalej: Kalkulator). Zamawiający pominął
natomiast zasadniczą część wyjaśnień, w których AOK wskazała, że „w zakresie urlopów,
skutkujących koniecznością zastąpienia pracownika założono, iż pracownikom wykonującym
zadania ochronne przysługiwać będzie za okres 24 miesięcy 52 dni robocze urlopu na jeden
pełny etat”, co odpowiada-normie urlopu wypoczynkowego z art. 154 § 1' pkt 2 Kodeksu pracy
oraz uwzględniła 10 dni urlopu dodatkowego.
Jednocześnie Odwołujący wskazał iż „Zgodnie z obowiązującymi przepisami Kodeksu pracy
urlop za okres od stycznia do grudnia 2019 roku musi zostać wykorzystany w okresie
obowiązywania umowy.
Natomiast urlopy przysługujące za okresy:
a)
od 1 czerwca do 31 grudnia 2018 roku, średnio proporcjonalnie do okresu
zatrudnienia przysługuje na jeden pełny etat przeliczeniowy 15 dni urlopu. Z uwagi
na ciągłość zatrudnienia, część pracowników urlop za 2018 rok wykorzystała lub
wykorzysta do końca maja 2018 roku. Przewidujemy iż średnio do wykorzystania w
okresie od 1 czerwca do 31 grudnia 2018 roku pozostanie 13 dni urlopu w
przeliczeniu na jeden pełny etat.
b)
od 01 stycznia do 31 maja 2020 roku, z
ilości 11 dni urlopu proporcjonalnego do
okresu zatrudnienia, pracownicy wykorzystają średnio 7 dni urlopu na jeden pełny
etat przeliczeniowy. Pozostały przysługujący urlop będzie wykorzystany po
zakończeniu umowy i nie będzie miał wpływu bezpośredniego na koszty
pracodawcy w ramach umowy z ZUS, Przy uwzględnieniu tych założeń planowane
koszty urlopów wypoczynkowych z uwzględnieniem urlopów dodatkowych będą
wynosić 216.000 zł.”
Dowód nr 5: wyjaśnienia z dnia 9 maja 2018 r.
Jak wskazał wykonawca w wyjaśnieniach „kalkulacja taka wynika z wieloletniej średniej
wykorzystywania urlopów wypoczynkowych u Wykonawcy.” Odwołujący zwrócił uwagę, że w
wyliczeniach tych z ostrożności pominięto ewentualne osoby posiadające okres zatrudnienia
krótszy niż 10 lat (art. 154 § 1 pkt 1 Kodeksu pracy). Nawet jednak przy założeniu pełnego
wykorzystania proporcjonalnie do okresu umowy przysługujących rocznie 26 dni urlopowych i
co za tym idzie kwoty kosztów urlopów, która powinna wynosić powinna wynieść 248.800,00
zł (po przeliczeniu na 1 etat 235,17 zł miesięcznie), łączne koszty realizacji usługi wyniosłyby
2.749.
792,96 zł (tj. o 328.000,00 zł więcej od łącznej kwoty kosztów realizacji w wysokości
2.716.992,96 zł wynikającej z wskazanej pozycja nr 13 Kalkulatora kwoty miesięcznej
113.208,04 zł). Należy zauważyć, że wskazana w ofercie cena wynosi 2.759.884,30 zł. netto
(kwota netto 2.760.192,96 zł z pozycji nr 17 wynika z zaokrągleń w Kalkulatorze) co oznacza,
że oferta została skalkulowana prawidłowo i nie zaniża kosztów w celu wykazania braku
stosowania dumpingu cenowego.
W ocenie Odwołującego powyższe błędne ustalenia Zamawiającego co do całościowej kwoty
urlopów wiążą się bezpośrednio z pominięciem wyjaśnień Odwołującego, w których wskazano:
„Biorąc pod uwagę iż Zamawiający ze zrozumiałych dla Wykonawcy względów
organizacyjnych określił niezbędną wysokość zatrudnienia w przeliczeniu na pełny etat na 44
etaty, Wykonawca założył iż nadwyżka godzin liczona wg normy etatowej określonej w
Kodeksie Pracy (168) a wynikającą bezpośrednio z podzielenia liczby roboczogodzin w całym
zamówieniu (163986) przez liczbę wymaganych etatów (44) w okresie 24 miesięcy wynosząca
12 roboczogodzin (163986 : 24 : 44 = 155,28
, w zaokrągleniu 156) zabezpieczać będzie
częściowo urlopy wypoczynkowe nieplanowane (np. na żądanie), częściowo zwolnienia
lekarskie oraz inne usprawiedliwione nieobecności w pracy. Ponieważ w każdym miesiącu
kalendarzowym roboczogodzin takich może być ok. 528 (12 x 44 etaty), Wykonawca obniżył
w Tabeli Kalkulacyjnej kwoty p
rzeznaczone na urlopy wypoczynkowe z założonej i opisanej
wyżej kwoty 204,54 zł. do kwoty 90,90 zł. wg założenia:
400 rbg. x 12,50 zł. x 24 mce = 120.000,00 zł.
216.0.
00 zł. - 120.000,00 zł. = 96.000,00 zł,
96.0
00 zł. : 24 mce : 44 etaty = 90,90 zł. średnio na jeden pełny etat w jednym miesiącu
kalendarzowym”
Faktyczna liczba godzin dla 44 etatów przez 24 miesiące przy wynikającej z art. 130 § 2
Kodeksu pracy norma etatowa tj. 168 godzin powinna wynosić 177408 roboczogodzin (44 x
24 x 168 godzin).
Odw
ołujący wskazał, że taka liczba etatów została przyjęta przez wykonawcę jako w realna w
kontekście ilości obiektów, stanowisk na tych obiektach i właściwej organizacji, w tym także
wzajemnej zastępowalności pracowników (urlopy, zwolnienia itp.) ponieważ zgodnie z
wymogami SIWZ i umowy wykonawca ma obowiązek przedstawienia Zamawiającemu wykazu
pracowników, którzy będą realizowali zamówienia w ilości co najmniej 47 osób zatrudnionych
na 44 pełnych etatach przeliczeniowych). Wykonawca po podzieleniu ilości roboczogodzin
163986 wskazanych w SIWZ przez liczbę pełnych etatów wymaganych przez Zamawiającego
doszedł do wniosku, ze Zamawiający słusznie założył, że do zastępowania pracowników
będących lub zwolnieniach lekarskich itp. Wykonawca będzie kierował pracowników
wskazanych na wykazie dostarczonym Zamawiającemu - w ramach nadwyżki godzin normy
etatowej. Inne założenie oznaczałoby konieczność dodatkowego zatrudnienia osób na umowę
o pracę w okresie urlopu, a tymczasem zatrudnienie na okres próbny jest wynosi 3 miesiące.
W ocenie Odwołującego nie istnieje zatem inne racjonalne uzasadnienie wskazanej różnicy
godzin.
W ocenie Odwołującego wyraźnie z powyższego wynika, że cena ofertowa uwzględniała
koszty urlopowe w kwocie 216.0
00 zł, natomiast faktyczne koszty urlopowe są niższe, gdyż
miesięcznie jest wyższa o średnio ponad 12 godzin od wynikającej z przeliczenia liczby godzin
wskazanej, a więc je częściowo uwzględnia.
W ocenie Odwołującego przeciwne założenie prowadziłoby do dwóch odmiennych sytuacji:
1)
konieczności nieuzasadnionego doliczenia przez Wykonawcę do ceny oferty netto
kwoty co najmniej 120.000,00 zł, przy braku faktycznego ich poniesienia co byłoby
niekorzystne dla Zamawiającego; albo
2)
ponoszenia przez Wykonawcę - obok pełnej kwoty kosztów urlopów tj. 248.000,00 zł -
kosztów zatrudnienia pracownika na pełny etat w zakresie godzin brakujących do normy
pełnego etatu 168 godzin (wynikającej z art. 130 § 2 Kodeksu pracy), w sytuacji, gdy nie będzie
on wykonywał pracy, ponieważ liczba godzin przewidywana w Zamówieniu jest mniejsza, czyli
dodatkowo kwoty co najmniej 120.000 zł.
Odwołujący podkreślił, że wprawdzie oferta Odwołującego rzeczywiście była niższa o więcej
niż 30% od kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, jednak kolejna cena ofertowa
złożona w postępowaniu (3.564.088,12 zł) była wyższa zaledwie o 2.74% od oferty
Odwołującego, zaś oferta wybrana jedynie o 4,99 % od oferty Odwołującego, zaś średnia cen
wszystkich ofert tylko o 5,87 % (3.594.055,37 zł). Należy przy tym zauważyć że wszystkie ceny
kształtowały się w przedziale od 66,92% do 76,70% kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia.
W ocenie Odwołującego powyższa analiza prowadzi do wniosku, że znaczna różnica w cenie
nie wynikała wcale z zaniżenia ceny ofertowej przez Odwołującego, ale z nieadekwatne
określonej kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia w stosunku do cen tynkowych,
skoro nawet najwyższa cena ofertowa jest niższa o niemal ¼. Jest to o tyle istotne, że jak
wskazuje KIO w wyroku z dnia 17 października , 2017 r. „Przyjmuje się za orzecznictwem
europejskim, orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych oraz doktryną,
że za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu z
cenami rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert. Wynika z tego, że o cenie rażąco
niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy
różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne”.
Odwołujący wskazał, że potwierdzają to również przykłady innych postępowań dotyczących
usług ochrony, w których uznawano za prawidłowe ceny oparte o stawkę roboczogodziny
niższą od przeznaczonej przez w ofercie Odwołującego (16,83 zł netto), tj. w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na usługę ochrony osób i mienia w Oddziale ZUS w
Rybniku znak sprawy 340000/271/5/2018-
ZAP (gdzie nie odrzucono oferty w której
konsor
cjantem był Odwołujący ze stawką roboczogodziny 16,25 zł) oraz w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na usługę ochrony osób i mienia w Oddziale ZUS w
Zabrzu znak sprawy 480000/271/3/2018-
ZAP (gdzie wybrano ofertę Konsorcjum Time
Security Sp. z
o.o., Sky One Sp. z o.o. ze stawką roboczogodziny 16,29 zł). Dowód nr 3: Oferta
odwołującego z dnia 7 maja 2018 r., Dowód nr 5: wyjaśnienia z dnia 9 maja 2018 r., Dowód nr
6: dokumenty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługę ochrony osób
i mienia w Oddziale ZUS w Rybniku, znak sprawy 340000/271/5/2018-ZAP: informacja z
otwarcia ofert z dnia 12 kwietnia 2018 r., wyjaśnienia z dnia 10 maja 2018 r., informacja o
wyborze z dnia 24 maja 2018 r.,
Dowód nr 7: dokumenty z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę ochrony osób i mienia w Oddziale ZUS w Zabrzu, znak
sprawy 480000/271/3/2018-ZAP: informacja z otwarcia ofert z dnia 9 kwietnia 2018 r.,
informacja o poprawieniu omyłek i wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 8 maja 2018 r.,
wyjaśnienia z dnia 24 kwietnia 2018r., informacja o wyborze z dnia 22 maja 2018 r.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w istocie zaniechał pełnego wyjaśnienia wątpliwości co
do zaoferowanej przez AOK ceny, co stanowi naruszenie wynikającej z art. 7 ustawy Pzp. Jak
wskazało KIO w wyroku z dnia 7 marca 2017 r. sygn.. akt KIO 321/17: „W ocenie Izby zasada
proporcjonalności oznacza także, iż wszędzie tam gdzie ustawodawca nadał zamawiającemu
prawo stosowania sankcji zamawiający spośród dostępnych mu środków sankcyjnych musi
wybrać takie, które są „odpowiednie i konieczne do osiągnięcia celów, których realizacja
dopuszczalna jest przy pomocy danej regulacji. Przy czym w razie istnienia kilku odpowiednich
środków należy wybrać te, które są najmniej uciążliwe, nadto nałożone obciążenia muszą
pozostawać w odpowiedni stosunku do zamierzonych celów (orzeczenie ETS w sprawie
265/87)." W ocenie Izby oznacza to, że jeśli ustawodawca nie zakazał zamawiającemu
ponowienia czynności wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej, jeśli złożone wyjaśnienia
nadal w jakiś aspektach budzą wątpliwości zamawiającego, ale jednoznacznie nie da się
przypisać, że oferta zawiera cenę rażąco niską, to w ocenie Izby zamawiający powinien podjąć
takie działanie. Sankcja odrzucenia jest w takim przypadku nie odpowiednia do celu ustawy,
jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej, a taką przecież może się jeszcze okazać oferta
przystępującego. Jak również nie dokonanie rzeczywistej oceny wyjaśnień przystępującego”.
Odwołujący przywołał również wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt KIO 466/17
W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie Zamawiający całkowicie pominął wyjaśnienia
Wykonawcy i w ogóle ich nie zanalizował, odniósł się jedynie do poszczególnych pozycji
Kalkulatora do obliczenia
rażąco niskiej ceny, który jedynie stanowi pomocnicze techniczne
narzędzie do ustalenia czy cena nie jest rażąco niska. Gdyby bowiem te czynności zostały
dokonane, niemożliwym byłoby pominięcie wskazanego wyżej faktu, iż całość kosztów
urlopowych Wykonawca
uwzględnił koszty urlopowe w kwocie 216.000,00 zł. Powyższe
potwierdza także przebieg postępowania na usługi ochrony osób i mienia w Oddziale ZUS w
Zabrzu, gdzie zamawiający zwrócił się drugi raz o wyjaśnienie budzących wątpliwości
elementów oferty. Dowód nr 7: informacja o poprawieniu omyłek i wezwanie do złożenia
wyjaśnień z dnia 8 maja 2018 r., wyjaśnienia z dnia 24 kwietnia 2018 r., ponowne wezwanie
do złożenia wyjaśnień z dnia 9 maja 2018 r,, wyjaśnienia z dnia 10 maja 2018 r., informacja o
wyborze z dnia 22 maja 2018 r.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikacje istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wraz z ogłoszeniem o
zamówieniu na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w
postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) informacja o
odrzuceniu ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18 maja 2018 r.
na okoliczność
ustalenia wyników postępowania oraz przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego; (iv)
informacja z otwarcia ofert z dnia 7 maja 2018 r.
na okoliczność ustalenia ofert złożonych w
postępowaniu; (v) wezwanie Zamawiającego do złożenia przez Odwołującego wyjaśnień oraz
wyj
aśnienia z dnia 9 maja 2018 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych
wyjaśnień i dokumentów; (vi) dokumenty z postępowania usługę ochrony osób i mienia w
Oddziale ZUS w Rybniku, znak sprawy 340000/271/5/2018-ZAP,
dokumenty z postępowania
usługę ochrony osób i mienia w Oddziale ZUS w Zabrzu, znak sprawy 480000/271/3/2018-
ZAP -
na okoliczność ustalenia, iż przyjęta przez Odwołującego metodologia obliczenia
kosztów urlopu nie była dotychczas kwestionowana przez Zamawiającego.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na ochronę osób i mienia.
W pkt 2 SIWZ Zamawiający opisał przedmiot zamówienia. Wskazał m.in., iż przedmiotem
zamówienia jest świadczenie usługi ochrony osób i mienia w Oddziale Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych w Radomiu. Zamawiający wymaga przez cały okres realizacji umowy
zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę (w
rozumi
eniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz.
1502 z późn. Zm.) wszystkich osób wykonujących czynności świadczenia bezpośredniej
ochrony osób i mienia, o których mowa w pkt 2.2.2.1.
Zamawiający wymaga aby przedmiot zamówienia realizowany był przez co najmniej 47
pracowników ochrony co w przeliczeniu na etaty wynosi 44 etaty.
Powyższe wymagania Zamawiający oszacowano na podstawie następujących założeń:
– Posterunek 24 godzinny = 4,65 etatu (bez uwzględniania nadgodzin) – Posterunek 9
godzinny = 1,25 etatu (bez uwzględniania nadgodzin) – Posterunek 11 godzinny = 1,4 etatu
(bez uwzględniania nadgodzin). Po przeliczeniu wg. powyższych założeń minimalna ilość
pracowników ochrony wyniesie:
𝟖(𝟐𝟒𝒉) 𝒙 𝟒,𝟔𝟓 + 𝟏(𝟗𝒉) 𝒙 𝟏,𝟐𝟓 + 𝟒(𝟏𝟏𝒉) 𝒙 𝟏,𝟒 = 𝟑𝟕,𝟐 + 𝟏,𝟐𝟓 + 𝟓,𝟔 = 𝟒𝟒,𝟎𝟓
Zamawiający w formularzu cenowy, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, określił
przewidywalną liczbę RB na wykonanie zamówienia tj. 163,986. W formularzu cenowym
Zamawiający zamieścił następujące oświadczenie: „Oświadczamy, że wskazane w
Formularzu ceny obejmują wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia w
szczególności koszty wynikające z zatrudnienia na umowę o pracę na poziomie co najmniej
obowiązującego minimalnego wynagrodzenia za pracę wszystkich osób świadczących usługi
bezpośredniej ochrony osób i mienia, koszty użytkowania sprzętu niezbędnego do należytego
wykonywania umowy, koszty zapewnienia Grup Interwencyjnych, koszty ubezpieczenia oraz
uwzględniają inne koszty, opłaty i podatki wynikające z realizacji zamówienia, a także
ewentualne upusty i rabaty, oraz nie ulegną zwiększeniu w okresie obowiązywania umowy, z
zastrzeżeniem pkt 12.3. specyfikacji”.
Na podstawie Informacji z otwarcia ofert z dni
a 7 maja 2018 r. Izba ustaliła, że kwota jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wynosiła brutto 5.073.096,33
zł. W postępowaniu złożone 6 ofert. Odwołujący zaoferował za realizację zamówienia cenę
brutto 3.721.416,29 zł. Wartość ta była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia
powieszonej o VAT.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 maja 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z dnia 9 maja 2018 r. Odwołujący
złożył wyjaśnienia.
Pismem z dnia 18 maja 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego.
Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szczególności w zakresie: (i) oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybrany
ch rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pra
cę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2017r., poz. 847); (ii)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów; (iii) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; (iv)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; (iv) powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Nowelizacja ustawy Pzp w 2016 r. wprowadz
iła do definicji rażąco niskiej ceny istotną zmianę.
Już nie tylko całkowita cena lub całkowity koszt oferty powinny być brane pod uwagę, ale także
ich istotne części składowe. Należy to interpretować w ten sposób, że nawet jeżeli cena
całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o
określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena
(koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco
niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Ocena
co stanowi istotny składnik ceny oferty musi być dokonywane przez pryzmat przedmiotu
zamówienia. I nie chodzi tu wyłącznie o procentowy udział danego składnika w ogólnych
kosztach realizacji zamówienia przez wykonawcę, ale również o znaczenie i wagę danego
składnia w procesie realizacji zamówienia.
W analizowanym stanie fakt
ycznym przedmiotem zamówienia jest usługa w zakresie ochrony
osób i mienia. Tym samym, co istotne w kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do
czynienia z tzw. usługami miękkimi, tj. z usługami których zasadniczą pozycję kosztową
stanowi praca osób realizujących zamówienie. Powyższe oznacza, że wykonawca kalkulując
cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób je
realizujących. Koszty takie podlegają weryfikacji pod względem wymogów dotyczących
mini
malnego wynagrodzenia za pracę, z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów
pracowniczych, w tym kosztów urlopów wypoczynkowych.
Nie ma więc, w ocenie Izby, żadnych wątpliwości, iż koszty urlopów pracowniczych, będących
częścią kosztów zatrudnienia pracownika, stanowią istotną część składową ceny wykonawcy,
zaś ich sposób wyliczenia musi uwzględniać wszystkie wymagania wynikające z
obowiązujących przepisów, w tym co do wymiaru jak i sposobu jego wykorzystania.
Dalej wskazać należy, że nie było sporne pomiędzy stronami, iż zgodnie z postanowieniami
SIWZ Zamawiający wymagał, aby przedmiot zamówienia został wykonany przez co najmniej
47 pracowników ochrony, co w przeliczeniu na etaty wynosi 44 etaty. Nie budziło również sporu
pomiędzy stronami, iż w kosztach realizacji zamówienia należy uwzględnić wszelkie koszty
związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę. Taki obowiązek został
wprowadzony przez Zamawiającego z SIWZ. Zamawiający wskazał również w SIWZ
przybliżoną liczbę RB w wysokości 163.986.
Oznacz
a to, iż wykonawca musiał uwzględnić w kosztach realizacji zamówienia koszty
związane z zatrudnieniem co najmniej 44 etatowych pracowników. Inne bowiem założenie
oznaczałoby sprzeczność oferty z postanowieniami SIWZ. Odwołujący wskazał w złożonych
wyjaśnianych, że wyliczając koszty zatrudnienia, w tym koszty urlopów pracowniczych,
uwzględnił minimalny wymóg co do liczby etatowych pracowników.
Dalej wskazać należy, że zgodnie z art. 154 § 1 pkt 2 kodeksu pracy wymiar urlopu
wypoczynkowego dla pracowników zatrudnionych co najmniej 10 lat wynosi 26 dni (takie też
założenia przyjął Odwołujący, nie wykazując równocześnie, by zatrudniał pracowników z
prawem do urlopu w niższym wymiarze). Zgodnie z art. 152 § 1 kodeksu pracy urlop
wypoczynkowy
powinien być nieprzerwany. Pracodawca ma obowiązek udzielenia
pracownikowi urlopu w całości. Podział urlopu na części może nastąpić jedynie na wniosek
pracownika. W takim jednak przypadku co
najmniej jedna część wypoczynku powinna trwać
nie mniej niż 14 kolejnych dni kalendarzowych. Pracownik nie może zrzec się prawa do urlopu.
Powyższa regulacja oznacza, że pracownikowi przysługuje w ciągu roku prawo do 208 h
urlopu wypoczynkowego, co
średnio daje 17h urlopu wypoczynkowego miesięcznie i taki koszt
winien być uwzględniony przez Odwołującego. Odwołujący w treści złożonych wyjaśnień
przyjął jednak odmienny sposób wyceny kosztów urlopów wypoczynkowych. Wskazał bowiem,
iż założył nadwyżkę godzin liczoną wg normy etatowej określonej w Kodeksie Pracy (średnio
miesięcznie 168h), a wynikająca bezpośrednio z podzielenia liczby roboczogodzin w całym
zamówieniu (163.986 h) przez liczbę wymaganych etatów (44) w okresie 24 miesięcy wynosi
12 roboczogodzin (163.986 : 24 : 44 = 155,28
, w zaokrągleniu 156). Taka nadwyżka zdaniem
Odwołującego zabezpieczać będzie częściowo urlopy wypoczynkowe nieplanowane (np. na
żądanie), częściowo zwolnienia lekarskie oraz inne usprawiedliwione nieobecności w pracy.
Ponieważ w każdym miesiącu kalendarzowym roboczogodzin takich może być ok. 528 (12 x
44 etaty), w
ykonawca obniżył w Tabeli Kalkulacyjnej kwoty przeznaczone na urlopy
wypoczynkowe z założonej i opisanej wyżej kwoty 204,54 zł. do kwoty 90,90 zł. wg założenia:
400 rbg.
x 12,50 zł. x 24 mce = 120.000,00 zł.
216.000 zł. - 120.000,00 zł. = 96.000,00 zł, -
96.000 zł. : 24 mce : 44 etaty = 90,90 zł. średnio na jeden pełny etat w jednym miesiącu
kalendarzowym.
Oznacza to, że Odwołujący z tzw. nadwyżki godzin liczonej wg normy etatowej zamierza
pokryć koszty związane z urlopami wypoczynkowymi nieplanowanymi, koszty zwolnień
lekarskich oraz innych nieusprawiedliwionych nieobecności w pracy. Wyliczona przez
Odwołującego nadwyżka godzin to średnio 12 godzin na 1 etat w miesiącu.
Podkreślić jednakże należy, że pracownikowi przysługuje 26 dni urlopu wypoczynkowego, co
w wymiarze
miesięcznym stanowi 17h. Skoro Odwołujący założył, że etatowa nadwyżka
godzin
do przepracowania w danym miesiącu (168 h) nad liczbą godzin niezbędną do realizacji
zamówienia w przeliczeniu na etat w miesiącu (156 h) wynosi 12, to tym samym uznać należy,
że brakuje 5h miesięcznie na pokrycie wymagań związanych z zabezpieczeniem wyłącznie
kosztów urlopu wypoczynkowego. Mnożąc zaś tą liczbę przez 24 miesiące realizacji umowy
oraz przez liczbę minimalnych wymaganych etatów, wskazać należy, że Odwołujący nie
uwzględnił w kalkulacji 5.280 h (5h x 44 etaty x 24 miesiące). Przy założeniu, iż 1 RB
wyceniona została przez Odwołującego na kwotę 12,50 zł, to nieuwzględnione przez
Odwołującego same koszty urlopów wypoczynkowych wynoszą 66,000 zł. Wyliczenie to nie
uwzględnia zabezpieczenia kosztów godzin nadliczbowych lub innych nieprzewidzianych
usprawiedliwionych nieobecności w pracy.
Nie ulega wątpliwości, iż Odwołujący będzie musiał ponieść koszty urlopów pracowniczych
związane z realizacją zamówienia dla co najmniej 44 etatowych pracowników. Rzeczywiste
koszty tych urlopów zostały określone przez Odwołującego w treści wyjaśnień na kwotę
202,400 zł. Wykonawca założył bowiem, iż w okresie realizacji zamówienia w przeliczeniu na
pełny etat wykorzysta 46 dni urlopu (46 dni x 8 RB x 12,50 zł x 44 etaty = 202,400 zł.)
Wykonawca jednakże w treści oferty w sposób nieuzasadniony obniżył powyższe koszty do
kwoty 96,000 tysięcy powołując się na nadwyżkę godzin. Takie działanie wykonawcy było w
ocenie Izby niezasadne. Obowiązkiem Odwołującego było bowiem uwzględnienie w kosztach
realizacji zamówienia rzeczywistych kosztów, jakie poniesie w okresie dwóch lat realizacji
umowy.
Należy wskazać, że obowiązkiem pracodawcy jest takie organizowanie czasu pracy i sposobu
realizacji pracy, by spełnione były wymogi wynikające z kodeksu pracy. W szczególności (art.
14 w zw. z art. 94 kodeksu pracy) pracodawca musi zapewnić pracownikom możliwość
korzystania z urlopu wypoczynkowego w tym roku, w którym pracownicy nabyli do niego
prawo. Takie jest cel urlopu wypoczynkowego, który służy regeneracji sił pracownika. Nie
może pracodawca zakładać, że urlopu wypoczynkowego pracownikowi nie udzieli. Można
teoretycznie zakładać, że urlop byłby udzielony pracownikom za 2018 r. – przed rozpoczęciem
realizacji przedmiotu zamówienia, a za 2020 r. – po zakończeniu. Problem jednak w tym, że z
informacji uzyskanych od Zamawiającego podczas rozprawy wynika, że pracownicy
realizujący dotychczasowy kontrakt u Zmawiającego wykorzystali dotychczas z przysługującej
im puli 26 dni za 2018 r. jedynie po 3 dni. Nie ma więc fizycznej możliwości wykorzystania
należnego im urlopu za 2018 r. przed rozpoczęciem realizacji zamówienia. Odwołujący nie
przedstawił zaś Izbie żadnych dowodów na wykazanie, iż jest inaczej.
Nie ma również podstaw do zakładania, by w 2020 r. urlopy były udzielane po zakończeniu
kontraktu. Urlopy zaś za 2019 r. muszą być udzielone w 2019 r. Sam Odwołujący w treści
wyjaśnień wskazuje na kwestie chorobowych i innych nieprzewidzianych nieobecności (np.
opieka). Oznacza to, że faktyczna liczba nieobecności pracowników może być w ciągu roku
większa niż tylko te 208 godzin (26 dni urlopu x 8 godzin). Wykonawca założy zaś
idealistycznie, że ta liczba wynosić będzie jedynie 144 godzin (12 miesięcy x 12 godzin
nadwyżki). Doświadczenie życiowe wskazuje, że w grupie 44 pracowników w ciągu 24
miesięcy na pewno wystąpią przypadki nieobecności w pracy spowodowane chorobami,
różnymi innymi zdarzeniami losowymi, itd. Te nieobecności będą musiały być pokryte bądź
dłuższą pracą pozostałych pracowników, co będzie generować nadgodziny, bądź poprzez
zatrudnienie osób na zastępstwo, którym również będzie trzeba zapłacić. Ryzyko osobowe i
socjalne w stosunku pracy ponosi wszak zawsze pracodawca. O
znacza to, że faktyczne
koszty osobowe będą na pewno wyższe od tych, które przedstawił w założeniach wykonawca.
Nie może równocześnie Izba jako instytucja publiczna legalizować praktyk polegających na
świadomym łamaniu bezwzględnie obowiązujących przepisów dotyczących stosunków pracy.
A taki byłby skutek, gdyby Izba podzieliła stanowisko wykonawcy.
Podkreślić w końcu należy, że gdyby przyjąć, jak chciałby Odwołujący, iż w okresie realizacji
kontaktu będzie miał 12 h nadwyżki godzinowej na jeden etat, co daje łącznie w ciągu roku
144 h. Teoretycznie taka liczba godzin zabezpiecza
wyłącznie koszt urlopu wypoczynkowego
w liczbie 18 dni (12 x 12 = 144 : 8h = 18 dni).
W okresie dwóch lat stanowiłoby to
zabezpieczanie dla 36 dni urlopu wypoczynkowego, co jest, w ocenie Izby, niewystarczalne.
Kwota ta bowiem nie pokrywa nawet koszt
ów przyjętego przez samego Odwołującego
założenia, iż każdemu pracownikowi przysługiwać będzie średnio 46 dni urlopu
wypoczynkowego w trakcie realizacji kontraktu
. Ponadto, wskazana przez Odwołującego
nadwyżka w żaden sposób nie uwzględnia kosztów związanych z nieobecnością w pracy
spowodowane różnymi innymi zdarzeniami losowymi. Twierdzenia Odwołującego jakoby
nadwyżka etatowa służyła na pokrycie tylko urlopów wypoczynkowych nieplanowanych, rodzi
pytanie, gdzie w takim razie Odwołujący ujął koszty związane z urlopami planowanymi?
Wywieść należy z przedstawionych przez Odwołującego obliczeń, że w kwocie 96.000 zł. ujęte
są wszystkie koszty związane z urlopami wypoczynkowi jak i innymi nieprzewidzianymi
usprawiedliwionymi
nieobecności w pracy.
Stanowisko Odwołującego, iż zastosowania przez niego metodologia wyceny kosztów urlopu
wypoczynkowy
ch była poprzednio akceptowania przez Zamawiającego nie może uzasadniać
wskazanych powyżej nieprawidłowości. Po pierwsze, jak wyjaśnił Zamawiający jest to jego
pierwsze
postępowanie organizowane samodzielnie. Poprzednie postępowania były bowiem
prowadzone przez Centrum Zamówień Publicznych, natomiast od stycznia 2018 r. zmieniła
się procedura udzielania zamówień. Zamówienie jest prowadzone przez każdy oddział na
terenie k
raju, dlatego też przyjęta przez Centrum Zamówień metodologia oceny wyjaśnień
wykonawc
y nie może być wiążąc dla obecnego Zamawiającego. Po drugie, Izba dokonuje
analizy konkretnego stanu faktycznego sprawy, konkretnych wyjaśnień wykonawcy oraz jego
stanowi
ska podczas rozprawy. Przyjęcie per analogiam prawidłowości oceny dokonanej przez
C
entrum Zamówień Publicznych w innych postępowaniach w niniejszym postępowaniu byłoby
niedopuszczalne i stałoby w sprzeczności z obowiązkiem wszechstronnej i obiektywnej oceny
działań Zamawiającego. Tym samym dowody złożone przez Odwołującego dotyczące innych
postępowań i przyjętej metodologii wyliczenia kosztów urlopu wypoczynkowego są bez
znaczenia dla zasadności podniesionych zarzutów.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia nie potwierdziły, iż zaoferowana przez niego cena za realizację
zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca bowiem w sposób nierealny wyceniał
istotny składnik składający się na cenę za realizację zamówienia, a tym samym zasadny było
odrzucenie jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pz.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust.
2 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….……….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 730/18, KIO 739/18 z dnia 2018-08-20
- Sygn. akt KIO 1459/18 z dnia 2018-08-09
- Sygn. akt KIO 1439/18 z dnia 2018-08-07
- Sygn. akt KIO 1319/18 z dnia 2018-07-20
- Sygn. akt KIO 1342/18 z dnia 2018-07-18
