rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-24
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-24
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 667/18
KIO 667/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 kwietnia 2018
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: M. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne M. K., A. H.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych A. H., G. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. M., A. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „ARPOL” A. R.,
z siedzibą w Krośnie Odrzańskim, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Krosno z/s w
Osiecznicy z siedzibą w Krośnie Odrzańskim
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: M. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne M. K., A. H.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych A. H., G. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. M., A. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „ARPOL” A. R.,
z siedzibą w Krośnie Odrzańskim, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Krosno z/s w
Osiecznicy z siedzibą w Krośnie Odrzańskim
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr
V postępowania, dokonanie ponownego badania
i oceny ofert w pakiecie nr V, odrzucenie
– na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z
2017 r., poz. 1579, 2018)
– oferty wykonawcy Konsorcjum firm: Lider: Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowo Transportowe P. S. oraz Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe
’’Pawełek” C. S. z siedzibą w Słubicach w pakiecie nr V postępowania, jako zawierającej
rażąco niską cenę z uwagi na niewyjaśnienie i nieudowodnienie pozycji cenowych
kosztorysu ofertowego wskazanych przez zamawiającego w wezwaniach datowanych na
dzień 2 i 8 marca 2018r., mimo szczegółowych wymagań zamawiającego sformułowanych
wobec wykonawcy
Konsorcjum firm: Lider: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowo
Transportowe P. S.
oraz Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe ’’Pawełek” C. S. z
siedzibą w Słubicach, co powoduje, że w tym zakresie wyjaśnienia nie zostały złożone,
2. Pozosta
łe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne;
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Krosno z/s w Osiecznicy z siedzibą w Krośnie
Odrzańskim i
3.1. Zalicza na poczet
kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: M. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne M.
K., A. H.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych A. H., G. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych G. M., A. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych „ARPOL” A. R., z siedzibą w Krośnie Odrzańskim
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
Zasądza od zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Krosno z/s w Osiecznicy z siedzibą w Krośnie
Odrzańskim na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Firm: M. K. prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne M. K., A. H. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych A. H., G. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. M., A. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych
„ARPOL” A. R., z siedzibą w Krośnie Odrzańskim kwotę 18 600 zł. 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagr
odzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 667/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Krosno z/s w Osiecznicy z siedzibą w Krośnie Odrzańskim - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Krosno w roku
2018.” II PRZETARG". Nr sprawy: Z.270.1.2018. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 stycznia 2018 r. za
numerem 2018/S 010-018498
. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są
usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U.
z 2017 r., poz. 1579, 2018
zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 9 kwietnia 2018
r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: M. K. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Leśne M. K., A. H. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych A. H., G. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych G. M., A. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych „ARPOL” A. R., z siedzibą w Krośnie Odrzańskim – dalej Odwołujący.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego w postępowaniu
o
udzielnie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwa Krosno w roku 2018.” II PRZETARG, pakiet nr V.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego tj. K
onsorcjum firm Lider Przedsiębiorstwo
Hand
lowo Usługowo Transportowe P. S. oraz Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe
’’Pawełek” C. S. z siedzibą w Słubicach, jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę, w sytuacji
braku złożenia wyczerpujących odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ustawy pzp oraz
popełnienia błędu w obliczeniu ceny, poprzez jej 10 krotne zaniżenie,
2. art. 91 ustawy pzp,
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej dla pakietu nr V,
3. art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez przeprowadzeni
e postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz
zasady proporcjonalności, polegające na tym, że dokonano wyboru oferty podlegającej
odrzuceniu, zaś ofertę Odwołującego, mimo faktu iż była najkorzystniejsza sklasyfikowano na
poz. 2,
4. art. 7 ust. 3 ustawy pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego, mimo faktu iż była ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - Konsorcjum firm Lider
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowo Transportowe P. S. oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe ’’Pawełek” C. S. z siedzibą w Słubicach w pakiecie nr V,
2)
powtórzeniem czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenia oferty wykonawcy - K
onsorcjum firm Lider Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowo Transportowe P. S. oraz Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe ’’Pawełek” C. S. z
siedzibą w Słubicach w pakiecie nr V na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę, w sytuacji braku wyczerpujących odpowiedzi na wezwanie w
trybie art. 90 ustawy pzp
oraz popełnienia błędu w obliczeniu ceny, poprzez jej 10 krotne
zaniżenie dla pakietu nr V,
4)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust. 1 ustawy pzp,
5)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy pzp, gdyż naruszenie przez Zamawiającego wykazanych podstaw prawa
-
ustawy prawo zamówień publicznych oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia narusza prawa Odwołującego ubiegającego się o uzyskanie zamówienia
publicznego, wskutek czego bezspornie doznał on uszczerbku interesu, oraz poniósł szkodę
w wyniku naruszenia przez Z
amawiającego przepisów niniejszej ustawy poprzez niemożność
uzyskania prawa do realizacji zamówienia publicznego - jako oferty ważnej i najkorzystniejszej
na podstawie obowiązujących w postępowaniu kryteriów wyboru ofert dla pakietu nr V.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia
28
marca 2018r. w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej (przekazanej pocztą
elektroniczną) powiadomił Odwołującego o dokonaniu wyboru oferty w pakiecie nr V
wykonawcy - K
onsorcjum firm Lider Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowo Transportowe P.
S.
oraz Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe ’’Pawełek” C. S. z siedzibą w Słubicach - dalej
„Konsorcjum firm”, jako najkorzystniejszej. Podejmując decyzję o wyborze oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył zasadę uczciwej
konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności, określoną w art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z
art. 91 ust. 1 ustawy p
zp dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób nie
zapewniaj
ący obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert w zakresie pakietu nr V. Odwołujący
złożył ofertę w pakiecie nr V odpowiadającą wszystkim wymaganiom określonym w SIWZ, zaś
oferta wybrana winna była zostać odrzucona jako oferta zawierająca rażąco niską cenę, w
sytuacji braku odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ustawy pzp.
W pierwszej kolejności Odwołujący zaznaczył, że analiza treści oferty oraz złożonych
wyjaśnień wybranego Wykonawcy w zakresie dokonanej wyceny potwierdza, iż Wykonawca
zastosował rażąco niską cenę. Zamawiający dwukrotnie wzywał Konsorcjum firm do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy pzp, które dotyczyły rażąco niskiej ceny - pismami z dnia
2 i
8 marca 2018 r. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający mimo faktu dwukrotnego wezwania
K
onsorcjum firm do złożenia wyjaśnień samodzielnie uznał, iż oferta tego Wykonawcy jest
ofertą ważną. Zamawiający w treści pierwszego wezwania w trybie art. 90 ustawy pzp z dnia
2 marca 2018 r. wezwał Konsorcjum firm do wyjaśnienia konkretnych pozycji kosztorysu
ofertowego złożonego w ofercie Wykonawcy, tj. pozycji nr 20, 22, 23, 25, 27, 35, 36, 41, 56
wskazując, iż Konsorcjum firm zastosowało rażąco niskie stawki. W odpowiedzi konsorcjum
firm złożyło wyjaśnienia z dnia 6 marca 2018 r. w których bardzo lakonicznie odniosło się do
pozycji 35, 36, 41, 23 oraz
22. Bez spornym jest fakt, iż Konsorcjum firm całkowicie pominęło
wezwanie dotyczące pozycji 20, 25, 27, 56. Ponadto Odwołujący zauważył, iż wyjaśnienia
K
onsorcjum firm są lakonicznie, nie wnoszą żadnych argumentów, czy środków dowodowych
które pozwoliły by na uznanie, iż wycena ma charakter rzetelny, tym samym nie jest rażąco
niska.
W następstwie powyższego, Zamawiający w dniu 8 marca 2018 r. ponownie wezwał
K
onsorcjum firm do wyjaśnienia konkretnych pozycji kosztorysu ofertowego (powołując się na
cyt. (.
..) źle wprowadzoną formułę w kontrolnym kosztorysie ofertowym nie ujęto poprawnej
numeracji pozycji kosztorysu..)
jednocześnie Nadleśnictwo zwróciło uwagę Konsorcjum firm
na obowiązek złożenia rzetelnych, wyczerpujących wyjaśnień wraz ze środkami dowodowymi.
Wezwanie dotyczy
ło złożonego w ofercie Wykonawcy kosztorysu w pozycjach nr 5, 8, 16, 18,
20, 22, 23, 25, 27, 28, 29, 30, 32, 35, 36, 41, 44, 45, 56 w
skazując, iż konsorcjum winno
w
szczególności dla pozycji nr 41, 45, 27, 20, 16, 29 złożyć stosowne środki dowodowe.
W odpowiedzi K
onsorcjum firm złożyło drugie wyjaśnienia z dnia 12 marca 2018 r., w których
bardzo lakonicznie odniosło się do pozycji 41 oraz 45. Jednocześnie wskazując, iż w pozycjach
nr 16, 20, 27 popełniło omyłkę pisarską - zaniżając ceny 10 krotnie. Bez spornym jest fakt, iż
K
onsorcjum firm również w drugich wyjaśnieniach całkowicie pominęło wezwanie dotyczące
pozostałych pozycji. Drugie wyjaśnienia są równie lakoniczne jak pierwsze, nadal nie wnoszą
żadnych argumentów, czy środków dowodowych które pozwoliły by na uznanie, iż wycena ma
charakter rzetelny, tym samym nie jest rażąco niska. Skutkiem powyższych działań
Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum firm za ważną. Odwołujący powołał się na wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 - LEX nr 552013,
a
także wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn.. akt XIX Ga
3/07.
Odwołujący podkreślił, iż Konsorcjum firm wyjaśnień w zakresie wszystkich
kwestionowanych pozycji nie złożyło, zaś w zakresie tych które wyjaśniało - tak naprawdę
dotyczy to tylko pozycji nr 41 oraz 45 w wyjaśnieniach z 12 marca 2018 r. nie wykazano
pra
widłowości zastosowanej wyceny. Przykładowo Odwołujący zwrócił uwagę, iż wyjaśnienia
dla pozycji nr 41 - druga zry
wka KZ2 wyceniona na kwotę 3 zł. / m3 - są niewątpliwie nie
prawdziwe. Konsorcjum firm twierdzi, iż wykonuje zamówienie bez kosztowo w zakresie
kosztów zatrudnienia bowiem wykonywać je będzie jeden z Konsorcjantów — (właścicieli firm),
a jedynym kosztem jest koszt paliwa. W
ycena ofertowa musi objąć zarówno zasoby osobowe
o
raz osobę kierująca (nadzorującą) ze strony Wykonawcy posiadającą wymagane zapisami
SIWZ kwalifikacje i doświadczenie, koszty maszyn i urządzeń niezbędnych do wykonania
usługi. Wykwalifikowana i doświadczona kadra pozwala na szybkie i efektywne wykonywanie
prac. Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny uwzględnia wymogi przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz.
847). K
onsorcjum winno oszacować cenę usługi w sposób uwzględniający niezbędne do
poniesienia nakłady na wynagrodzenia. W celu ustalenia minimalnego wydatku finansowego,
w przeliczeniu na 1 godzinę pracy, związanego z zatrudnieniem pracownika uwzględnić należy
wy
miar czasu pracy w przeciągu czasu wykonywania umowy, około 160 godzin
średniomiesięcznie. Całkowite wydatki związane z zatrudnieniem pracownika leżące po
stronie pracodawcy obejmują również obowiązki wynikające z przepisów prawa pracy
i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie tzw. koszty pośrednie w tym: urlopy, odprawy emerytalne, rentowe, nagrody
jubileuszowe, pranie odzieży, środki czystości dla pracowników i z uwagi na specyfikę pracy
napoje
chłodzące, wydatki związane z utrzymaniem biura, zatrudnieniem pracownika do
obsługi biura, biurowego, oraz do prac do nadzoru, dowóz pracowników, szkolenia, badania
lekarskie (posiłki regeneracyjne przysługują pracownikom w pracujących w określonych
waru
nkach, dlatego koszt związane z nimi zostały uwzględnione przy wycenie określonych
czynność indywidualnie). W celu ustalenia minimalnego wydatku finansowego, w przeliczeniu
na 1 godzinę pracy, związanego z zatrudnieniem pracownika w pierwszej kolejności
ko
niecznym było ustalenia średniomiesięcznego wymiaru czasu pracy. Przepisy Kodeksu
pracy określają normy czasu pracy, wynoszące: 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin na
tydzień w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym.
W
oparciu o te normy pracodawca ustala liczbę godzin i dni do przepracowania w przyjętym
okresie rozliczeniowym czasu pracy. Liczbę tych godzin oblicza się: mnożąc 40 godzin przez
liczbę tygodni przypadających w okresie rozliczeniowym, a następnie dodając do otrzymanej
liczby godzin iloczyn 8 godzin i liczby dni pozostałych do końca okresu rozliczeniowego,
przypadających od poniedziałku do piątku. Szczegółowe wyliczenia pozwalają na ustalenie
stawki za 1 roboczogodzinę (uwzględniając m.in. koszty pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę na poziomie nie mniejszym niż 2.100 zł, stawki godzinowej na poziomie 13,70 zł.
Przy czym nawet jeśli prace te wykonuje właściciel firmy bezapelacyjnie musi zapewnić, iż
koszty pracy których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Odwołujący podkreślił również, iż nawet
właściciel firmy nie pracuje bez kosztowo, minimalnym kosztem są bowiem koszty dla osób
samozatrudniających się w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Przy założeniu, iż
realizacja obejmie minimum 1
h (kalkulacja została oparta na doświadczeniu własnym
konsorcjantów, pozwalającym stwierdzić iż średnie zlecenia obejmują różne zakresy
czynności w ramach usług wyspecyfikowanych w SIWZ). Koszty te obejmują koszty osobowe
-
realne koszty samozatrudnienia w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na
poziomie wymaganym przepisami prawa, obowiązującymi na rok 2018, tj. Podatek
dochodowy, o
bowiązująca skala podatkowa 19%, Ubezpieczenie zdrowotne - kwota 297,28
zł, Ubezpieczenia społeczne w tym na ubezpieczenie chorobowe, rentowe, emerytalne oraz
wypadkowe -
kwota 812,61 zł, Fundusz pracy - kwota 62,67 zł. Ponadto koszty winny objąć
konieczne zabezpieczenie finanso
we (w ramach kosztów pośrednich) na podniesienie
ewentualnych zwyżek dotyczących kosztów samozatrudnienia w roku 2018.
Praca maszynowa wymaga również zabezpieczenia - koszty utrzymania sprzętu (m.in.
paliwa, smary, obsługa, ryzyko naprawy), przy czym istotnym jest, iż Konsorcjum firm wyjaśnia,
iż zapewni jedynie koszty paliwa. Zaś elementy niezbędne przy eksploatacji maszyny to m.in.:
obsługa codzienna czyli smarowanie maszyny - 10 zł, koszty paliwa około 0,81 /m3 serwis
maszyny roczny w tym: wymiana olejów w silniku około 1000 zł, filtrów około 6600 zł na rok,
wymiana 150l olej
u przekładniowego tj. około 1000 zł, wymiana i uzupełnienie oleju
hydraulicznego około 2500 zł na rok, badania okresowe dozoru technicznego maszyny różnie
na 2 lata -
koszt 300 zł, co dwa miesiące konserwacja maszyny przez konserwatora maszyn
i
urządzeń koszt - 100 zł, drobne awarie, zużycie węży hydraulicznych - około 2000 zł na rok
(a biorąc pod uwagę ,iż sprzęt jest stary i zużyty awarie są nieuniknione), ewentualne raty
leasingu, czy dojazd do pozycji z miejsca parkingowego, ewentualnie koszty transportu
maszyny. Konsorcjum firm w swoich wyjaśnieniach w ogóle takich kosztów nie ujmuje.
Realizowana usługa ma charakter okresowy, realizowana jest zgodnie z wymogami
SIWZ, w szczególności pkt. 3.3 oraz załączniki nr 3, projekt umowy w cyklu sukcesywnym.
Tym samym należy uwzględnić fakt, iż usługa realizowana będzie etapowo i wszelkie koszty
muszą zabezpieczyć jej realizację w trakcie obowiązywania umowy - całego roku 2018.
Odwołujący zaznaczył, że działanie Zamawiającego nie tylko narusza prawo, ale jest
wysoce niekonsekwentne. Nie można bowiem wyzwać do wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, a potem twierdzić (poprzez uznanie oferty za ważną), że w istocie brak wyjaśnień,
pomini
ęcie w wyjaśnieniach większości kwestionowanych pozycji, czy też zdawkowe
przyznanie się do błędów w obliczeniu ceny nie jest istotne. W orzecznictwie podkreśla się, iż
nie tylko cena, ale i koszt może mieć charakter rażąco niski (art. 90 ust. 1 ustawy pzp), to
w
stanie prawnym, w świetle którego dokonywana jest ocena niniejszej sprawy, stwierdzenie
rażąco niskiej ceny może dotyczyć ceny całkowitej, a więc za wykonanie przedmiotu
zamówienia. Jednakże w orzecznictwie dopuszczano możliwość stwierdzenia rażąco niskiej
ceny na podstawie cen jednostkowych (w rozważanym stanie prawnym) w sytuacji, w której
cena czy ceny jednostkowe mają wpływ na cenę końcową, wówczas możliwym jest
przesądzenie, iż ostateczna cena realistyczną nie jest. Poza sporem jest fakt, że ceny
jednostkowe to istotne części składowe całkowitej ceny ofertowej. Ponadto, samo Konsorcjum
firm przyzna
ło, iż oferta jest obarczona błędem w obliczeniu ceny (pozycjach nr 16, 20, 27
popełniło omyłkę pisarską - zaniżając ceny 10 krotnie), tym samym winna być odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.
W zakresie pozostałych zarzutów dotyczących art. 91 ustawy pzp poprzez niezgodne
z przepisami ustawy pzp oraz wytycznymi specyfikacji istotnych
warunków zamówienia
działanie Zamawiającego w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
określonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Niegodne z przepisami ustawy pzp oraz
wytycznymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum firm, po
dlegającej odrzuceniu zgodnie ze wskazaniami niniejszego odwołania.
Zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej dla pakietu nr V narusza
w
sposób bezzasadny dyrektywę art. 91 ustawy pzp i spowodowało pozbawienie
Odwołującego prawa uzyskania zamówienia publicznego, mimo faktu iż jego oferta była
najkorzystniejsza na podstawie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny oferty. Artykuł 7
ust. 1 ustawy p
zp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
polegające na tym, że oferta Konsorcjum firm została poddana ocenie na podstawie zupełnie
innych mier
ników, niż przewidywane ustawą pzp oraz mimo iż jest nieważna została wybrana
jako najkorz
ystniejszą w pakiecie nr V, zaś ofertę Odwołującego pozbawiono możliwości
realizowania zamówienia publicznego.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, iż ewentualnie Zamawiający
w
przypadku uznania, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wówczas analizy przesłanki art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę,
którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący zaznaczył,
iż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie musi być
tożsama z kwotą, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W
toku postępowania może okazać się bowiem, że zamawiający będzie w stanie przeznaczyć
na realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert. W konsekwencji,
gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty jaką zamawiający przeznaczył na
sfinansowania zamówienia, zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę
wyższą od podanej przed otwarciem ofert i udzielić zamówienia. Wówczas kwota jaką
zamawiający przeznacza na udzielenie zamówienia będzie przekraczała kwotę określoną
w art. 86 ust. 3 ustawy.
Pismem z dnia 17
kwietnia 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł
o oddalenie odwołania w oparciu o art. 192 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający wskazał
w
uzasadnieniu, że w postępowaniu przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
według procedury odwróconej określonej w art. 24 aa ustawy pzp, wpłynęły dwie oferty.
Zgodnie z dy
spozycją art. 86 ust. 3 ustawy pzp, bezpośrednio przed otwarciem ofert
Z
amawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia została przeznaczona kwota: całość
zamówienia podstawowego: netto: 6.881.627,91 zł; brutto: 7.538.226,66 zł Pakiet nr V
zamówienie podstawowe: netto 1.183.281,99 zł; brutto: 1.284.587,17 zł. Zamawiający
przewidział możliwość udzielenia zamówień: do 50% wartości zamówienia podstawowego,
o
których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, do 20% wartości zamówienia podstawowego
prawo opcji.
Oferty zostały złożone przez wykonawców działających wspólnie: Oferta V/1 —
konsorcjum w składzie: 1) P. S., działający pod nazwą: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo
Transportowe P. S.
z siedzibą w Słubicach (lider), 2) C. S., działający pod nazwą:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Pawełek” C. S. z siedzibą w Słubicach; Oferta V/2 —
konso
rcjum, które wniosło odwołanie. Kierując się kryteriami oceny ofert określonymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (cena 60 pkt, samodzielna realizacja kluczowych
elementów zamówienia 40 pkt), stosownie do art. 91 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający ocenił
jako najkorzystniejszą ofertę oznaczoną nr V/1, gdyż otrzymała ona 100 punktów. Oferta
O
dwołującego się konsorcjum otrzymała 88,48 pkt. Odwołujące się konsorcjum złożyło ofertę,
w której zaoferowało wykonanie zamówienia za cenę przekraczającą o 16,3% kwotę, którą
Z
amawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie części V (pakietu) zamówienia.
Konsorcjum, które złożyło najkorzystniejszą ofertę, w złożonych oświadczeniach i
dokumentach potwierdziło, że nie podlega wykluczeniu z postępowania i że spełnia ustawowe
warunki udziału w postępowaniu. Badając ofertę najkorzystniejszą, na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy pzp Z
amawiający poprawił w ofercie niepowodującą istotnych zmian w treści
oferty omyłkę dotyczącą niezgodności oferty z SIWZ, polegającą na mylnym ujęciu w pozycji
11
formularza ofertowego ilości sztuk „przycięcia na bezpieńkę”. Zamiast 2 szt. winno być 6
szt., w wyniku czego wartość netto oferty wzrosła z 1.111.996,00 zł do 1.115.996,00 zł, brutto
z 1.
205.795,13 zł do 1.210.115,13 zł. W piśmie z dnia 2 marca 2018r. Zamawiający
poinfor
mował Lidera Konsorcjum o poprawce, pouczając o możliwości niewyrażenia zgody na
czynność zamawiającego. W ustawowym terminie Konsorcjum nie wniosło sprzeciwu.
Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum (pisma Zamawiającego z 2 i z 8 marca 2018r.) o
wykazanie w oparciu o art. 90 ust. 2 ustawy p
zp, że we wskazanych przez zamawiającego
pozycjach formularza ofertowego koszty nie są rażąco zaniżone w rozumieniu art. 90 ust. 1
ustawy pzp. W wyjaśnieniach z 6 i 12 marca 2018r., głównie w tym ostatnim, zdaniem
Zamawiającego Konsorcjum logicznie i wystarczająco wykazało, że niżej wyceniono pozycje
nr 35, 36 i 41 z
tej przyczyny, że wykonawcy wykonują roboty maszynowe osobiście, nie
ponosząc wysokich kosztów zatrudnienia. Pozostałe pozycje (poza poz. 16, 20 i 27) dotyczą
małego zakresu robót. Wykonawca przyznał, po analizie swojego formularza ofertowego, że
w pozycjach 16, 20 i 27 ewidentnie pomylił się (poz. 16 — jest 30 zł, winno być 300 zł, poz. 20
— jest 15 zł, winno być 150 zł, poz. 27 — jest 100 zł, winno być 1.000 zł). Informacyjnie
Z
amawiający podaje, że gdyby nawet oferta wybranego wykonawcy nie zawierała tych
pomyłek, to i tak przeliczona cena oferty byłaby o 52.892,02 zł brutto niższa od kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
Zdaniem Z
amawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i powinno zostać
oddalone. Zamawiający wyjaśnił, że w pierwszym przetargu na wykonanie usług leśnych
w 2018 r. na wszystki
e części zamówienia złożono oferty z cenami znacznie przekraczającymi
kwoty, które Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówień. Po unieważnieniu
postępowań ze względu na brak możliwości podwyższenia kwot przeznaczonych na
sfinan
sowanie tych zamówień, Zamawiający zmniejszył części zamówienia w ten sposób, że
poszczególne części obejmują nie trzy, a po dwa leśnictwa. W ten sposób Zamawiający
próbował stworzyć szanse udziału w postępowaniach również mniejszym pod względem
potencjału przedsiębiorcom. Pomimo tego, w II przetargu na części 1, 2, 3 i 4 wpłynęły tylko
pojedyncze oferty, każda znacznie przewyższająca cenowo kwoty przeznaczone na
sfinansowanie tych części. Zamawiający starał się uzyskać w jednostce nadrzędnej zgodę na
podwyższenie puli środków, które zostałyby przeznaczone na sfinansowanie zamówień,
jednak
— z uwagi na brak możliwości finansowych — zgody takiej nie uzyskał, w efekcie czego
postępowanie na części I - IV zostało unieważnione w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
pzp. Postepowanie
na część V, której dotyczy odwołanie, również zostałoby z tych samych
przyczyn unieważnione, gdyby wpłynęła tylko oferta odwołującego się Konsorcjum.
W
kontekście potwierdzenia przez jednostkę nadrzędną, że oferty z cenami przewyższającymi
znacząco możliwości finansowe Nadleśnictwa Krosno nie mogą być realizowane ze względu
na brak
środków finansowych, a oferta Odwołującego znacznie możliwości finansowe
Z
amawiającego przekracza, brak jest realnych szans na przyjęcie oferty Odwołującego się
Konsorcjum, gdyb
y nawet, w wyniku powtórzenia czynności oceny ofert, oferta drugiego
K
onsorcjum została odrzucona.
Zamawiający wyjaśnił ponadto, że także przy ewentualnym unieważnieniu
postępowania na część V zamówienia w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, nie można
pr
zyjąć założenia, że Odwołujące się Konsorcjum może uzyskać zamówienie. 2018 rok jest
w
Państwowym Gospodarstwie Leśnym pierwszym rokiem, w którym tak znacząco wzrosły
ceny ofert na wykonawstwo usług leśnych. Realizacja tych usług jest niezbędna dla wykonania
planów finansowo — gospodarczych, przede wszystkim w zakresie obejmującym usługi
obejmujące pozyskanie surowca drzewnego, gdyż z jego sprzedaży utrzymywane są inne
formy działalności, w tym hodowla lasu, która jest wyłącznie kosztochłonna. Dodatkowo, co
jest znane powszechnie, w kilku miejscach kraju miały ostatnio miejsce klęski żywiołowe, które
spowodowały ogromne szkody w drzewostanach. To spowodowało, że kierownictwo Lasów
Państwowych zmuszone zostało do przeznaczenia dużych środków finansowych w celu
likwidacji skutków tych klęsk. Ponieważ usunięcie połamanych drzew z terenów objętych
klęskami jest bardzo utrudnione, kwoty przeznaczone dla zakładów usługowych tam
pracujących znacząco wzrosły, co w prosty sposób ograniczyło możliwości wspierania
finansowego nadleśnictw pracujących w normalnych warunkach. Kosztów tych nie
rekompensują wpływy ze sprzedaży surowca pozyskanego w terenach objętych klęskami,
gdyż tylko część drewna posiada cechy drewna pełnowartościowego, a część pozostała
z trudem
pozyskuje nabywców, ze względu na znaczną nadpodaż, co z kolei wpływa na
poziom cen.
W efekcie, w całych Lasach Państwowych poziom cen usług leśnych jest na
bieżąco monitorowany i przymusowo kontrolowany. W tym kontekście Zamawiający będzie,
oczywiście, zmierzał w kolejnych postepowaniach do udzielania zamówień, lecz wyłącznie
w
ramach środków zaakceptowanych przez jednostkę nadrzędną. To zaś może spowodować,
że będą to realnie inne zamówienia, o ograniczonym przedmiotowo zakresie i czego nie można
z góry wykluczyć — opisane w jeszcze mniejszych częściach (1 leśnictwo). Oznacza to, że
oferta Odwołującego się Konsorcjum nie może w żadnych okolicznościach zostać przyjęta do
realizacji, a wszelkie rozważania o możliwości uzyskania przez Odwołującego jakiegoś
pr
zyszłego, o nieznanym zakresie, zamówienia, nie mogą mieć oparcia w aktualnej treści art.
179 § 1 ustawy pzp.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie może wykazać przesłanki w postaci
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy pzp. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów wyjaśniono,
że wykazanie szkody, o której stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy pzp, jest możliwe
wyłącznie wtedy, gdy jest możliwe rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia
public
znego w interesie i na korzyść Odwołującego, skutkiem czego możliwe byłoby zawarcie
umowy z O
dwołującym (np. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 23.06.2017r., KIO 1200/17,
z 19.06.2017r., KIO 1110/17, z 8.06.201 fr., KIO 1040/17, z 22.05.2017r., KIO 921/17,
z 19.05.2017r., KIO 828/17, z 4.04.2017r., KIO 559/17, z 3.03.2017r., KIO 336/17,
z 26.08.2016r., KIO 1517/16, z 14.06.2016r., KIO 912/16, z 22.07.2015r., KIO 1447/15,
z
9.05.2014r., KIO 906/14, wyr. Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z 17.02.201 Ir.,
II Ca 9/1 1, wszystkie wyroki publ. w Legalis).
Powołując się na treść uwzględnionych przez Zamawiającego wyjaśnień udzielonych
w trybie
art. 90 ustawy pzp, Zamawiający potwierdził, że w jego ocenie zaoferowana
w
przyjętej ofercie cena jest ceną realistyczną i tylko o 6% niższą od kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia i gwarantuje wykonawcy osiągnięcie zysku. Powołał się na wyrok
z dnia 7 grudnia 2017r., KIO 2473/17 (Legalis), wyrok z dnia 14 czerwca 2016r., KIO 912/16,
Legalis). Oczywiście, zamawiający ma prawo zażądać odpowiednich dowodów, jednak ich
niezłożenie nie może skutkować automatycznym uznaniu oferty za podlegającą odrzuceniu
z
powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu (Pieróg, Komentarz do art. 90 ustawy pzp, 2017r.,
Legalis). Ponieważ — zdaniem Zamawiającego — Odwołujące się Konsorcjum nie wykazało,
że istnieje realna możliwość wyboru jego oferty w tym (w danym) postepowaniu, nie może
uzyskać zamówienia, a tym samym nie może ponieść uszczerbku majątkowego (szkody) vide
wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z fr., KIO 828/17, z 12.02.2015r., KIO 205/15, z 13.06.201
Ir., KIO 1154/11, z 15.05.2013r., KIO 1025/13 (publ. w Legalis).
Wielokrotnie też Krajowa Izba
Odwoławcza wyjaśniała, że w przypadku braku łącznego spełnienia obu materialnoprawnych
przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, odwołanie podlega oddaleniu z uwagi
na brak legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podniesionych w nim
zarzutów.
Prowadzone pr
zez Zamawiającego postępowanie, nie może być powtórzone w wersji
pierwotnej (jak w II przetargu), z uwagi choćby na sytuację rynkową oraz na możliwości
finansowe Z
amawiającego. Nie jest to też tego rodzaju postępowanie, w którym chodzi
o
realizację konkretnego projektu za jak najniższą cenę. A ponieważ Odwołujący nie wykazał
kwalifikowanego poniesieniem szkody interesu w uzyskani
u zamówienia w przedmiotowym,
a
nie jakimś hipotetycznym, przyszłym postępowaniu, brak jest — zdaniem Zamawiającego —
ustawowych przesłanek przemawiających za celowością nakazania Zamawiającemu
powtórzenia czynności oceny ofert i wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
w post
ępowaniu na część V zamówienia. Tym samym, skoro Zamawiający nie może, z uwagi
na brak środków finansowych, podwyższyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia, zasadny jest wniosek o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że w terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania żaden Wykonawca nie
zgłosił przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2 ustawy pzp do postępowania odwoławczego.
Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość
poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący jest podmiotem,
którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu zgodnie z informacją o wyborze
najkorzystniejszej oferty. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może
zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę przejawiającą
się ostatecznie w nieuzyskaniu zamówienia. Twierdzenie Zamawiającego odnośnie braku
legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania należy uznać za nieuzasadnione. Po
pierwsze nie ma w kontekście wykazania interesu we wniesieniu odwołania znaczenia, że
oferta Odwołującego przekracza środki przeznaczone przez Zamawiającego na realizację
zamówienia. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp zamawiający unieważnia postępowanie
gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę
do
ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie może na tym etapie przesądzić, że środki
przeznaczone na realizację zamówienia nie zostaną zwiększone. Jak sam Zamawiający
wskazał decyzję w tym zakresie względem Zamawiającego podejmuje Regionalna Dyrekcja
Lasów Państwowych w Zielonej Górze. Jak wynika z pisma z dnia 13 kwietnia 2018 r. -
Monitoring przetargów na usługi leśne - nie rozpatrywano pakietu nr V w aspekcie możliwości
finansowych nadleśnictwa. Abstrahując od powyższego, nawet jeśli Zamawiający unieważni
postępowanie w pakiecie nr V to zgodnie z orzecznictwem TSUE interes w uzyskaniu
zamówienia należy rozumieć szeroko i może dotyczyć również potencjalnego uzyskania
zamówienia w postępowaniu wszczętym po unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Zamawiający nie może również na ten moment przesądzić jaki będzie zakres nowego
ogłoszonego postępowania, czy będzie to tożsame zamówienie czy ograniczone. Zdarzenia,
na które powołuje się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jako przyszłe i niepewne nie
mogą odbierać Odwołującemu interesu we wniesieniu odwołania.
Izba
dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ wraz
z załącznikami, wyjaśnień treści SIWZ i modyfikacji treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert,
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, oferty Konsorcjum firm, wezwania
Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 2 i 8 marca 2018 r., wyjaśnień
Konsorcjum firm z dnia 6 i 12 marca 2018 r..
Ponadto Izba dopuściła dowody złożone na
rozprawie przez
Odwołującego: wyliczenie kosztów prac maszynowych na przykładzie poz. 5
załącznika nr 2 do SIWZ.
Na podstawie tych dokumentów oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie
Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia
w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Mianowicie,
Izba
ustaliła, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
otwarcie
ofert odbyło się dnia 21 lutego 2018 r., a w postępowaniu w pakiecie nr V oferty
złożyło dwóch Wykonawców. Wykonawca Konsorcjum firm: Lider: Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowo Transportowe P. S. oraz Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe ’’Pawełek” C. S. z
siedzibą w Słubicach (cena ofertowa brutto: 1 205 795,13 zł), oraz Odwołujący (cena ofertowa
brutto: 1 492 422,51
zł). Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w pakiecie nr V wynosiła: 1 284 587,17 zł. Pismem z dnia 2 marca 2018 r.
Zamawiający poprawił w ofercie Wykonawcy Konsorcjum firm: Lider: Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowo Transportowe P. S. oraz Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe
’’Pawełek” C. S. z siedzibą w Słubicach inną omyłkę w wyniku czego cena ofertowa brutto
wynosiła: 1 210 115,13 zł. W dniu 28 marca 2018 r. Zamawiający poinformował Wykonawców
o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum firm, który otrzymał
maksymalną ilość punktów w kryterium „cena” - 60 pkt oraz 40 pkt za „samodzielną realizację
kluczowych elementów (części) zamówienia, łącznie 100 pkt. Oferta Odwołującego zgodnie
z
przyznaną punktacją zajmowała drugie miejsce w rankingu ofert z łączną liczbą punktów -
88,48.
W myśl pkt 2.3. SIWZ: „Postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami
prz
ewidzianymi dla tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 24aa ust. 1 i 2 PZP.
Stosownie do przywołanych przepisów Zamawiający najpierw dokona oceny ofert, a następnie
zbada, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.”
Zgodnie z pkt 3.1. 3), 10)
SIWZ „3) Szczegółowy opis prac (czynności) wchodzących
w skład przedmiotu zamówienia zawarty został odpowiednio w załączniku nr 3. Zakresy
rzeczowe
zestawione w załącznikach nr 3.1.-3.3. mają charakter szacunkowy. 10) Z uwagi na
faktyczną sytuację przyrodniczo-pogodową, która może zaistnieć w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia, a także nieprzewidzianą w tej chwili sytuację gospodarczo-
ekonomiczną, Zamawiający zastrzega sobie prawo do dokonania korekt zmniejszających,
korekt
zwiększających, ustaleń nowych lokalizacji, jak również wstrzymania dokonania
czynności wskazanych w poszczególnych wierszach tabel opisujących przedmiot zamówienia.
Korekty
zwiększające nie oznaczają wprowadzenia nowych prac, nie objętych zakresem
zamówienia podstawowego, a korekty zmniejszające nie oznaczają całkowitej rezygnacji
z
części prac. Należy je rozumieć jako zwiększenie ilości prac w jednej lokalizacji, kosztem
zmniejszenia ilości prac w innej lokalizacji – w ramach wartości brutto przedmiotu zamówienia.
Ko
rekty dotyczyć będą prac wykonywanych na terenie właściwym dla prac ujętych w opisie
przedmiotu
zamówienia dotyczącym danej części. Konieczność zwiększenia rozmiaru
niektórych elementów realizowanego zamówienia w toku wykonywania przedmiotu
zamówienia może wystąpić również po to, aby zrealizować pełny zakres prac opisany
w
przedmiocie zamówienia. Ustalenie nowej lokalizacji odbywa się w ramach przedmiotu
zamówienia.”
W myśl pkt 3.6. SIWZ: „W stosunku do każdego Pakietu Zamawiający jest uprawniony
zlecić Wykonawcy dodatkowy zakres rzeczowy obejmujący czynności analogiczne, jak
opisane w opisie
przedmiotu zamówienia (dalej: „Opcja”). Przedmiotem Opcji mogą być
wszystkie lub
niektóre z czynności opisanych w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający
nie jest
zobowiązany do zlecenia prac objętych przedmiotem Opcji, a Wykonawcy nie służy
roszczenie o ich zlecenie. Prace będące przedmiotem Opcji mogą zostać zlecone na wartość
do 20 % wartości przedmiotu zamówienia określonej zgodnie z § 10 ust 1 wzoru umowy
stanowiącego załącznik nr 10 do SIWZ.”
Zgodnie z pkt 13.1. SIWZ:
„Wykonawca zobowiązany jest podać w Ofercie (załącznik
nr 1 do SIWZ) łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w Kosztorysie
Ofertowym (załącznik nr 2 do SIWZ) dla Pakietu, na który składa swoją ofertę. 13.2. Ceny
jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być
podane w Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby
pokrywała wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której
dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów
realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za
poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać
przeniesiona do O
ferty (załącznik nr 1 do SIWZ). 13.3. Oferta (załącznik nr 1 do SIWZ) oraz
Kosztorys Ofertowy (załącznik nr 2 do SIWZ) muszą być wypełnione odrębnie dla każdego
Pakietu, na
który ofertę składa Wykonawca. 13.4. Cenę łączną należy podać w złotych
w kwocie
brutto w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia danego Pakietu,
z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (zgodnie z matematycznymi zasadami
zaokrągleń) wraz z wyszczególnieniem w Kosztorysie Ofertowym (załącznik nr 2 do SIWZ)
zastosowanej stawki podatku VAT.
13.5. Stawkę podatku od towarów i usług (VAT) należy
uwzględnić w wysokości obowiązującej na dzień składania ofert. 13.6. Określony w SIWZ
rzeczowy zakres przedmiot
u zamówienia oraz postanowienia wynikające z wzoru umowy
załączonego do SIWZ stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej
wynikającej z oferty.”
Paragraf 1 ust. 3-5, 8-9
wzoru umowy stanowi: „3. Wskazana w SIWZ ilość prac
wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy ma charakter szacunkowy. Ilość prac zleconych
do wykonania w tr
akcie realizacji Umowy może być mniejsza od ilości przedstawionej w SIWZ,
co
jednak nie może być podstawą do jakichkolwiek roszczeń w stosunku do Zamawiającego.
Zamawiający może zlecić w trakcie realizacji Umowy zakres prac mniejszy niż wskazany
w SIWZ, jednak nie mniej
niż 70 % Wartości Przedmiotu Umowy określonej zgodnie z § 10 ust
1 i 2.
4. Wielkości wskazane w układzie sortymentowym pozyskania drewna zawartym w SIWZ
są oparte o szacunki brakarskie, a faktyczny rozmiar prac w tym zakresie zlecany Wykonawcy
może się różnić do 25% w stosunku do zakresu wskazanego w układzie sortymentowym
pozyskania drewna zawartym w SIWZ.
5. Z uwagi na faktyczną sytuację przyrodniczą lub-
pogodową, która może zaistnieć w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy, a także
nieprze
widzianą sytuację gospodarczo - ekonomiczną, Zamawiający jest uprawniony do
zmniejszenia lub zwiększenia ilości prac (czynności) planowanych do wykonania w danych
lokalizacjach (adresach leśnych). Zwiększenie ilości prac nie oznacza wprowadzenia nowych
prac, nieobjętych Przedmiotem Umowy. Należy je rozumieć jako zwiększenie ilości prac
w jednej
lokalizacji, kosztem zmniejszenia ilości prac w innej lokalizacji w ramach wartości
brutto przedmiotu zamówienia. 8. Zamawiający jest uprawniony zlecić Wykonawcy dodatkowy
zakres rzeczowy
obejmujący czynności analogiczne jak opisane w SIWZ („Opcja”).
Zamawiający nie jest zobowiązany do zlecenia prac objętych przedmiotem Opcji,
a
Wykonawcy nie służy roszczenie o ich zlecenie. 9. Prace będące przedmiotem Opcji mogą
zostać zlecone na wartość do 20 % Wartości Przedmiotu Umowy określonej zgodnie z § 10
ust 1.
”
W myśl § 2 ust. 1-3 i 11 wzoru umowy: „1. Wykonawca będzie wykonywał Przedmiot
Umow
y na podstawie pisemnych zleceń przekazywanych przez Przedstawicieli
Zamawiającego („Zlecenie”). Zlecenie określać będzie zakres prac do wykonania, termin ich
realizacji,
lokalizację (adres leśny numery inwentarzowe, numery kwater), a w przypadku
zaist
nienia takiej potrzeby, również szczególne wymagania co do sposobu wykonania prac
oraz określenie części przedmiotu Zlecenia objętych odbiorami częściowymi. Wykonaniem
Zlecenia w
zakresie dotyczącym danej lokalizacji jest wykonanie zabiegu określonego
w Zleceniu w tej lokalizacji. Podana
w zleceniu ilość surowca drzewnego przewidywanego do
pozyskania i zrywki jest jedynie wielkością szacunkową. Uznaje się, że wykonanie zlecenia
z zakresu pozyskania i zrywki drewna zostanie zrealizowane w momencie zrealizowania przez
Wykonawcę wszystkich prac objętych zleceniem i wypełnienie wszystkich wymogów -
opisanych w SIWZ.
2. Zamawiający dołoży starań, aby wartość prac będących przedmiotem
Zleceń w zakresie zrywki i pozyskania przypadających do wykonania w miesiącu trwania
Umowy nie
przekroczyła 20 % wartości prac z zakresu pozyskania wchodzących w skład
Przedmiotu Umowy.
3. Wykonawca nie może odmówić przyjęcia Zlecenia, co nie uchybia
uprawnieniom
Wykonawcy określonym w ust. 10. 11. Zamawiający jest uprawniony do zmiany
lokalizacji realizacji przedmiotu Zlecenia,
wstrzymania realizacji lub odwołania realizacji
Zlecenia w przypadku zaistnienia
niesprzyjających warunków przyrodniczych bądź
atmosferycznych, zmian na rynku
sprzedaży drewna lub powierzenia Zamawiającemu nowych
zadań gospodarczych lub publicznych.”
Zgodnie z § 3 ust. 1-3 wzoru umowy: „Przedmiot Umowy będzie realizowany od dnia
__________ r. do dnia 31 stycznia2019 r.
2. Wykonawca będzie wykonywał Przedmiot
Umowy,
po przekazaniu mu Zleceń przez Przedstawicieli Zamawiającego zgodnie z § 2 ust. 4
lub 8 Umowy. Termin wykonania
poszczególnych prac stanowiących przedmiot Zlecenia
określony zostanie każdorazowo w Zleceniu. 3. Zamawiający dołoży starań, aby udzielać
Zleceń zgodnie z ramowym harmonogramem realizacji Przedmiotu Umowy, stanowiącym
Załącznik Nr 4 do Umowy. Strony niniejszym potwierdzają sobie wzajemnie, iż informacje
o
pracach wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy przypadających na poszczególne
okresy wskazane w ramowym harmonogramie realizacji Przedmiotu Um
owy mają charakter
szacunkowy i
mogą ulec zmianie w uzasadnionych przypadkach.”
W myśl § 9 ust. 2 wzoru umowy: „Odbiór będzie obejmował obmiar ilości wykonanych
prac
oraz ocenę ich jakości. Zasady odbioru prac dla poszczególnych prac określa SIWZ.”
Zgodnie z § 10 ust. 3-4 wzoru umowy: „3. Wynagrodzenie należne Wykonawcy za
wykonanie prac stanowiących przedmiot udzielonych Zleceń obliczane będzie na podstawie
ilo
ści odebranych prac, według cen jednostkowych podanych w Kosztorysie Ofertowym
zawartym w Ofercie.
4. Ceny jednostkowe, o których mowa w ust. 3, nie będą podlegały
zmianom w trakcie
realizacji Umowy, z zastrzeżeniem postanowień § 11 ust. 5. Wykonawca
niniejszym
potwierdza, iż ceny jednostkowe za wykonanie poszczególnych prac uwzględniają
wszystkie koszty związane z ich wykonaniem.”
W dniu 2 marca 2018 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum firm wezwanie w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy pzp
zmierzające do ustalenia czy złożona oferta nie zawiera rażąco
niskiego kosztu
. Zamawiający wskazał, że dotyczy to następujących pozycji kosztorysu
ofertowego: 20,22, 23, 25, 27, 35, 36, 41 i
56. Do pisma został dołączony kosztorys ofertowy
z w/w pozycjami z wyliczeniem różnić pomiędzy oferowaną stawką a stawkami planowanymi
przez Zamawiającego.
W odpowiedzi Konsorcjum firm wskazało, że podane przez Zamawiającego „pozycje
kosztorysu ofertowego nie zostały rażąco zaniżone. Konsorcjum wykonuje zamówienia od
kilku lat na podobnych w ofercie stawkach i jest w stanie wykonać zamówienie w sposób
należyty - zgodnie z ofertą Zamawiającego i dodatkowo wypracować dla siebie zysk.
Powyższe wynika przede wszystkim z okoliczności, iż większość prac maszynowych (pkt 35,
36 i 41) wykonywana jest przez dwie osoby -
członków konsorcjum, którzy posiadają
niezbędne uprawnienia do ich obsługi. Powyższe znacznie minimalizuje koszty i zwiększa
wydajność. Konsorcjum nie ma potrzeby zatrudniania dodatkowo dwóch operatorów maszyna
co za tym idzie nie ponosi dodatkowych kosztów z tytułu zatrudnienia pracowników czy też
podwykonawstwa. Konsorcjum zatrudnia pracowników oferując kwotę minimalnego
wynagrodzenia. Podkreślić należy, że Nadleśnictwo oferuje stawki katalogowe. W piśmie
Nadleśnictwa m.in. jako rażąco niski wskazano koszt zawieszenia nowych budek lęgowych
gdzie kwota wskazana w ofercie konsorcjum to 10 zł za sztukę, natomiast koszt oferowany
przez Nadleśnictwo to 7,34 zł za sztukę (pkt 23 kosztorysu ofertowego). Zatem Konsorcjum
podało kwotę wyższą. Natomiast zabezpieczenie drzewek przed zgryzaniem osłonki - cena
proponowana przez Konsorcjum to 400 zł za 1000 szt. cena proponowana przez
Zamawiającego 646,70 zł, biorąc pod uwagę, że w ofercie podano do wykonania 100 drzewek
różnica końcowa w cenie wynosi 24,67 zł (pkt 22 kosztorysu ofertowego). Podkreślić należy,
że zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych zarzut podniesiony przez
Zamawiającego winien odnosić się do całości ceny oferowanej natomiast wskazane przez
Nadleśnictwo pozycje, w których zdaniem Zamawiającego stawka jest rażąco niska dotyczy
marginalnej pozycji kosztorysu ofertowego zatem nie wiąże się z żadnym profitem, który z tego
tytułu miałoby osiągnąć Konsorcjum. Badając, czy oferta zawiera cenę rażąco niską, należy
brać pod uwagę cenę całej oferty, a nie ceny jednostkowe, czy też ceny za poszczególne
części przedmiotu zamówienia.”
W dniu 8 marca 2018 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum firm kolejne wezwanie
na podstawie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy pzp zm
ierzające do ustalenia, czy złożona oferta nie
zawiera rażąco niskiego kosztu dotyczy to następujących pozycji kosztorysu ofertowego: 5, 8,
16, 18, 20, 22, 25, 27, 28, 29, 30, 32, 35, 36, 41, 44, 45 i 56.
Zamawiający wskazał, że w
piśmie z dnia 2 marca 2018 r ze względu na źle wprowadzoną formułę w kontrolnym
kosztorysie ofertowym nie ujęto poprawnej numeracji pozycji kosztorysu. Jednocześnie
Zamawiający poinformował Wykonawcę, że nowelizacja ustawy z 22 czerwca 2016 r.
wprowadziła istotną zmianę do definicji: rażąco niskiej ceny lub kosztu. Już nie tylko całkowita
cena lub całkowity koszt oferty powinien być brany pod uwagę, ale także ich istotne części
składowe. Należy to interpretować w ten sposób, że nawet jeżeli cena całkowita oferty nie
sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od
wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert. ale cena (koszt) jednego lub kilku
istotnych składników ceny (kosztu) oferta sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma
obowiązek żądać od Wykonawcy stosownych wyjaśnień. Żądanie od wykonawcy wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu ma na celu przede wszystkim rozwianie wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ oraz wynikających z odrębnych przepisów. Zamawiający wezwał do
przedstawienia dowodu na potwierdzen
ie i wykazanie, że możliwe i realne jest rzetelne
wykonanie danej pozycji zamówienia za zaproponowaną cenę ze szczególnym
uwzględnieniem poz. 41 - druga zrywka KZ2, poz. 45 - porządkowanie pasów p.poż, poz. 27
-utrzymanie i konserwacja remiz, poz. 20 - zab
ezpieczenie młodników przed spałowaniem przy
użyciu repelentów, poz. 16 - naprawa i konserwacja grodzeń, poz. 29 - próbne poszukiwania
owadów w ściółce, których wartość zaoferowanej ceny stanowi do 20% wartości szacunkowej
zamówienia. Do pisma dołączono skorygowany kosztorys ofertowy z w/w pozycjami
z wylic
zeniem różnic pomiędzy oferowaną stawką a stawkami planowanymi przez
Zamawiającego.
W odpowiedzi
pismem z dnia 12 marca 2018 r. Konsorcjum firm zapewniło, iż
wykonanie przedmiotu zamówienia nastąpi zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ.
Ponadto w wyjaśnieniach wskazano: „Poniżej przedstawiamy wyjaśnienia na potwierdzenie
i
wykazanie, iż możliwe i realne jest wykonanie pozycji zamówienia z proponowaną przez
Konsorcjum ceną, które wraz z wyjaśnieniami złożonymi w piśmie z dnia 6 marca 2018 r. winny
sprostać Państwa oczekiwaniom. W pozycji 41- druga zrywka K7,2 podana została cena 3 zł
za m3 -
biorąc pod uwagę, iż operatorem maszyny przy pomocy, której przeprowadzana jest
zrywka, jest członek Konsorcjum, wykonawca nie ponosi żadnych kosztów zatrudnienia.
Operator maszyn
y jest w stanie przewieźć 150 m3 drewna dziennie. Przyjmując, iż maszyna
spali przy tym 50 l
oleju napędowego (litr oleju to koszt 4,50 zł) koszty po stronie Konsorcjum
wyniosą 225 zł. Biorąc pod uwagę, iż nominalna wartość tej pozycji zamówienia wynosi 450 zł
(1
50m3 x 3zł) po odjęciu od tego 225 zł kosztów, Konsorcjum jest w stanie wypracować
jeszcze zysk 225 zł. W pozycji 45 — porządkowanie pasów p.poż — wskazać należy cena
oferowana przez Konsorcjum jest nie wysoka z uwagi na okoliczność, iż w kosztorysie
ofertowym (po korekc
ie) zamawiający podał stosunkowo niewielką ilość zamówienia tj. 1,7
KMTR. Biorąc pod uwagę wartość nominalną tej usługi, różnica pomiędzy ceną
zap
roponowaną w ofercie a ceną zaoferowaną przez Konsorcjum jest nie wysoka i wynosi
364,64 zł. W cenach ofertowych podanych przez Konsorcjum w pozycjach 16, 20, 27 oraz 29
niewątpliwie wynikły omyłki pisarskie: Poz. 16 — jest 30 zł winno być 300 zł, Poz. 20 — jest
15 zł winno być 150 zł, Poz. 27 — jest 100 zł winno być 1000 zł. Podkreślić należy, iż
konsekwencje wynikające z powyższych oczywistych omyłek pisarskich leżą po stronie
Konsorcjum. Ryzyko oraz koszt poniesie wykonawca bez jakiegokolwiek uszczerbku
w
wykonanym zamówieniu. Biorąc pod uwagę nienaganną opinię oraz przeszło 20-letnie
doświadczenie z Lasami Państwowymi, zamówienie zostanie wykonane w sposób należyty
i rzetelny.
”
Izba zważyła, co następuje:
Izba dokonawszy oceny podniesionych w
odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę
zgromadzony w sprawie mat
eriał dowodowy oraz stanowiska stron postępowania
odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na
częściowe uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego tj. Konsorcjum firm Lider
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowo Transportowe P. S. oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe ’’Pawełek” C. S. z siedzibą w Słubicach, jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę,
w sytuacji braku złożenia wyczerpujących odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ustawy pzp
oraz popełnienia błędu w obliczeniu ceny, poprzez jej 10 krotne zaniżenie.
Izba
uznała, że zarzut potwierdził się z wyjątkiem zakwalifikowania 10-krotnego zaniżenia
w
poz. 16,20,27 i 29 jako błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy pzp jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie: kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
m
oże być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265). Obowiązek
zamawiającego wynikający z ww. przepisu nie jest całkowicie uznaniowy, a więc należy
przyjąć, iż mogą zaistnieć okoliczności, w obliczu których zamawiający powinien takie
wątpliwości powziąć (tak też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2017 r.,
sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17).
Co istotne, wątpliwości zamawiającego mogą dotyczyć
nie tylko
ceny całkowitej lub kosztu oferty ale również ich istotnych elementów. Powyższe
potwierdza ugruntowany w orzecznictwie pogląd o dopuszczalności badania elementów
składowych ceny, jeśli mają istotny wpływ na wysokość ceny całkowitej oferty. Skierowanie
zatem wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp jest następstwem pojawienia się po stronie
zamawiającego stanu niepewności co do rzetelności ceny lub jej istotnych elementów, który
to stan może zostać usunięty w drodze złożenia przez wykonawcę rzetelnych
i
wyczerpujących wyjaśnień popartych stosownymi dowodami odpowiednio do treści
skierowanego wezwania.
Wyjaśnienia wykonawcy powinny zatem doprowadzić do
przekonania zamawiającego, że jego założenie jest błędne. Obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy pzp).
D
la obalenia powstałego stanu niepewności nie wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
ogólnych czy zdawkowych lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych. Wyjaśnienia
powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ
na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia,
a
jednocześnie nie mogą opierać się wyłącznie na oświadczeniach wykonawcy (tak też: wyrok
KIO z dnia 8 stycznia 2018r., sygn.. akt KIO 2703/17).
W niniejszej sprawie ceny zaoferowane przez Wykonawcę Konsorcjum firm w kosztorysie
ofertowym
wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, następstwem czego były skierowane do
Wykonawcy wezwania o wyjaśnienie rażąco niskich elementów ceny. Zaznaczyć należy, że
z
uwagi na błędną numerację Zamawiający wystosował do Wykonawcy wezwania dwukrotnie,
a treść każdego z nich precyzyjnie określała, które elementy ceny wzbudziły wątpliwości co do
możliwości należytego wykonania zamówienia. Zamawiający zauważył, że w obecnym
brzemieniu art. 90 ust.1 ustawy pzp uprawnia do żądania złożenia wyjaśnień także odnośnie
istot
nych elementów ceny oferty, a w dołączonym do wezwania kosztorysie ofertowym
zaznaczył pozycje, poszczególne ceny, z których część stanowiła jedynie 20% kosztów
planowanych przez Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że w stosunku do tych pozycji
żąda przedstawienia oprócz kalkulacji i wyjaśnień również stosownych dowodów
uprawdopodabniających zaoferowane ceny (poz. 16, 20, 27, 29, 41 i 45). W ocenie Izby
wątpliwości Zamawiającego były uzasadnione, a wezwanie jednoznaczne.
W odpowiedzi na wezwania Zamawia
jącego Konsorcjum firm złożyło dwukrotnie wyjaśnienia
o treści ogólnej, lakonicznej, co w konsekwencji powinno prowadzić do uznania, że
wyjaśnienia nie zostały złożone. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Wykonawca nie
odniósł się do wszystkich pozycji wymienionych w wezwaniach Zamawiającego, jak również
nie złożył żadnych środków dowodowych na urealnienie zaoferowanych przez siebie cen.
Jedynie w zakresie poz. 35, 36 i 41 Wykonawca wska
zał na koszty osobowe, których w swojej
ocenie nie poniesie oraz kosz
ty oleju, co również jak podnosił Odwołujący nie stanowi
wyczerpującego wyjaśnienia ceny oferty. Wykonawca pominął koszty związane
z samozatrudnieniem, koszty eksploatacji maszyny, konserwacji
czy koszty związane
z
dojazdem do miejsca wykonania czynności zrywki drewna. Odwołujący podważał wysokość
zaoferowanych cen również w zakresie kosztów prac maszynowych. Z dowodu
przedstawionego przez O
dwołującego na rozprawie wynika, że w odniesieniu przykładowo do
poz. 5 kosztorysu (mechaniczne zdarcie pokrywy na pasac
h agregatem (pługosiewnikiem)
w
metodzie Sobańskiego) Konsorcjum firm winno przedstawić wyjaśnienia wskazując na
następujące koszty: paliwo ciągnika, koszt drugiego pojazdu do transportu nasion, koszt
zatrudnienia pracowników, koszt obsługi codziennej (eksploatacja), koszty amortyzacji i zysk.
Odwołujący wskazał w kalkulacji, że sam koszt paliwa ciągnika wynosi 147 zł/ha, cena
zaoferowana przez Konsorcjum firm to 100 zł/ha, natomiast koszt planowany przez
Zamawiającego to 602,88 zł. Konsorcjum firm w ogóle nie odniosło się do tej pozycji
kosztorysu,
podobnie jak do poz. 8, 18, 25, 28, 30, 32, 44 i 46. Odnośnie poz. 22 i 45
Wykonawca zwrócił wyłącznie uwagę na niewielkie różnice pomiędzy cenami zaoferowanymi
a planowanymi przez Zamawiającego, czy na mniejsze ilości przewidziane do wykonania.
W stosunku do poz. 41, 45, 27, 20, 16 i 29
Konsorcjum firm nie przedstawiło żadnych dowodów
pomimo wyraźnego żądania Zamawiającego w treści wezwania, natomiast w zakresie poz. 16,
20, 27 i 29 zwróciło uwagę na popełnioną omyłkę pisarską, która w istocie polegała na
zaniżeniu ceny dziesięciokrotnie. Nie ma przy tym znaczenia, że Wykonawca uznał ryzyko
związane z zaoferowaniem takim cen. Złożone w tym zakresie wyjaśnienia nie tylko nie
usuwają stanu niepewności co do rzetelności istotnych elementów ceny ale potwierdzają, że
ceny
w pozycjach kosztorysu kwestionowanych przez Zmawiającego są rażąco niskie.
Zauważenia wymaga, że na etapie postępowania odwoławczego, zarówno w odpowiedzi na
odwołanie jak również na rozprawie Zamawiający prezentował stanowisko, że właściwie ceny,
o które pytał w skierowanych wezwaniach nie stanowiły istotnych elementów ceny, a dotyczyły
wszystkich pozycji, w których występowały różnice pomiędzy ceną zaoferowaną przez
Konsorcjum firm a planowaną przez Zamawiającego. Twierdzenia powyższe należy uznać za
nieuzasadnione. Zamawiający kierując wezwanie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
pzp wskazuje na fakt powstania po
jego stronie wątpliwości co do zaoferowanej ceny, a zatem
Zamawiający nie jest uprawniony do wycofania się ze stanu niepewności co do rzetelności
ceny oferty, na skutek złożenia przez wykonawcę niewyczerpujących wyjaśnień.
Niezrozumiałe jest działanie Zamawiającego i jak wynika ze złożonej odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający zaniechał oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum firm. Zamawiający nie
przedstawił żadnej argumentacji uzasadniającej uznanie oferty Konsorcjum firm za prawidłową
w zakresie zaofero
wanej ceny i gwarantującą należyte wykonanie zamówienia. Co istotne, na
co również zwrócił uwagę Odwołujący realizacja prac objętych zamówieniem miała odbywać
się sukcesywnie i być zlecana według potrzeb. Rozliczenie prac miało odbywać się zgodnie
z
umową po cenach wskazanych w kosztorysie ofertowym. W takim przypadku rzetelna
wycena
poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe znaczenie. Zgodnie
z postanowieniami SIWZ k
ażda cena jednostkowa miała być tak podana, aby pokrywała
wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy z
wiązane z realizacją czynności, której dotyczy.
Zamawiający przewidział ponadto możliwość zwiększenia realizacji prac o 20% w ramach
prawa opcji. Powyższe potwierdza istotność cen jednostkowych zawartych w kosztorysie
ofertowym.
Izba oceniła, że zgromadzony materiał dowodowy daje podstawy do ustalenia, że pomimo
konkretnych i jednoznacznych
zapytań Zamawiającego dotyczących 18 pozycji kosztorysu
ofertowego w przypadku trzech
Zamawiający uzyskał niepełną kalkulację ceny, która nie
została udowodniona, w zakresie 5 pozycji uzyskał w zasadzie potwierdzenie rażąco niskiej
ceny, a w przypadku
6 pozycji nie złożono dowodów zaoferowania ceny pomimo wyraźnego
żądania Zamawiającego. Nie można zatem ustalić, że wymagane przez Zamawiającego
wyjaśnienia zostały mu w zakreślonym przez niego terminie złożone.
Izba zaznacza, że w zakresie pozycji 16, 20, 27 i 29 kosztorysu Odwołujący sformułował zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, który Izba uznała za niezasadny - dziesięciokrotne
zmniejszenie cen
jednostkowych wskazuje na wystąpienie w ofercie Wykonawcy wybranego
rażąco niskiej ceny, nie zaś błędu w obliczeniu ceny. Z błędem w obliczeniu ceny w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp
mamy do czynienia, gdy cena oferty została wyliczona w oparciu
o nieprawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań w postępowaniu i może dotyczyć
niezgodności z obowiązującymi przepisami, jak na przykład błędne podanie stawki podatku
VAT w ofercie. Zan
iżenie ceny w poz. 16, 20, 27 i 29 nie wyczerpuje dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy pzp.
2. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez
przeprowadzenie postępowania
o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania oraz zasady proporcjonalności, polegające na tym, że dokonano wyboru
oferty podlegającej odrzuceniu, zaś ofertę Odwołującego, mimo faktu iż była najkorzystniejsza
sklasyfikowano na poz. 2,
3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy
pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy pzp, poprzez
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo faktu iż była ofertą najkorzystniejszą.
W związku z powyższym potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ustawy pzp, bowiem
Zamawiający, jak zostało wskazane, w sposób nieprawidłowy ocenił złożone przez
Konsorcjum firm wyjaśnienia i ostatecznie wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą, pomimo
iż zaoferowane przez Wykonawcę ceny jako rażąco niskie, nie gwarantują należytego
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, a Wykonawca w zasadzie nie udzielił
wyjaśnień zaoferowania cen kwestionowanych w wezwaniach Zamawiającego.
4. Zarzut naruszenia
art. 91 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej dla pakietu nr V.
Izb
a nie uwzględniła zarzutu w tym sensie, że Zamawiający dopiero dokona ponownego
badania i oceny ofert co w konsekwencji może doprowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego. Z uwagi na zastosowanie w postępowaniu procedury, o której mowa
w
art. 24aa ustawy pzp Zamawiający dopiero wezwie Odwołującego do złożenia dokumentów
potwierdzających warunki udziału w postępowaniu i niepodleganie wykluczeniu. Dlatego też
Izba nie mogła nakazać wyboru oferty najkorzystniejszej.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2
pkt 1 rozpo
rządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
15
000,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury
Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Izba nie uwzględniła kosztów w wysokości 828,00 z tytułu kosztów zastępstwa prawnego,
stosownie bowiem do § 3 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 oraz Dz. U.
z 2017 r., poz. 47), do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie
pełnomocników, jednak nie wyższe niż 3 600,00 zł.
Przewodniczący: ……………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr
V postępowania, dokonanie ponownego badania
i oceny ofert w pakiecie nr V, odrzucenie
– na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z
2017 r., poz. 1579, 2018)
– oferty wykonawcy Konsorcjum firm: Lider: Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowo Transportowe P. S. oraz Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe
’’Pawełek” C. S. z siedzibą w Słubicach w pakiecie nr V postępowania, jako zawierającej
rażąco niską cenę z uwagi na niewyjaśnienie i nieudowodnienie pozycji cenowych
kosztorysu ofertowego wskazanych przez zamawiającego w wezwaniach datowanych na
dzień 2 i 8 marca 2018r., mimo szczegółowych wymagań zamawiającego sformułowanych
wobec wykonawcy
Konsorcjum firm: Lider: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowo
Transportowe P. S.
oraz Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe ’’Pawełek” C. S. z
siedzibą w Słubicach, co powoduje, że w tym zakresie wyjaśnienia nie zostały złożone,
2. Pozosta
łe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne;
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Krosno z/s w Osiecznicy z siedzibą w Krośnie
Odrzańskim i
3.1. Zalicza na poczet
kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: M. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne M.
K., A. H.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych A. H., G. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych G. M., A. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych „ARPOL” A. R., z siedzibą w Krośnie Odrzańskim
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
Zasądza od zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Krosno z/s w Osiecznicy z siedzibą w Krośnie
Odrzańskim na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Firm: M. K. prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne M. K., A. H. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych A. H., G. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. M., A. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych
„ARPOL” A. R., z siedzibą w Krośnie Odrzańskim kwotę 18 600 zł. 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagr
odzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 667/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Krosno z/s w Osiecznicy z siedzibą w Krośnie Odrzańskim - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Krosno w roku
2018.” II PRZETARG". Nr sprawy: Z.270.1.2018. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 stycznia 2018 r. za
numerem 2018/S 010-018498
. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są
usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U.
z 2017 r., poz. 1579, 2018
zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 9 kwietnia 2018
r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: M. K. prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Leśne M. K., A. H. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Leśnych A. H., G. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych G. M., A. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych „ARPOL” A. R., z siedzibą w Krośnie Odrzańskim – dalej Odwołujący.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego w postępowaniu
o
udzielnie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwa Krosno w roku 2018.” II PRZETARG, pakiet nr V.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy wybranego tj. K
onsorcjum firm Lider Przedsiębiorstwo
Hand
lowo Usługowo Transportowe P. S. oraz Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe
’’Pawełek” C. S. z siedzibą w Słubicach, jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę, w sytuacji
braku złożenia wyczerpujących odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ustawy pzp oraz
popełnienia błędu w obliczeniu ceny, poprzez jej 10 krotne zaniżenie,
2. art. 91 ustawy pzp,
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej dla pakietu nr V,
3. art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez przeprowadzeni
e postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz
zasady proporcjonalności, polegające na tym, że dokonano wyboru oferty podlegającej
odrzuceniu, zaś ofertę Odwołującego, mimo faktu iż była najkorzystniejsza sklasyfikowano na
poz. 2,
4. art. 7 ust. 3 ustawy pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego, mimo faktu iż była ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy - Konsorcjum firm Lider
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowo Transportowe P. S. oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe ’’Pawełek” C. S. z siedzibą w Słubicach w pakiecie nr V,
2)
powtórzeniem czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenia oferty wykonawcy - K
onsorcjum firm Lider Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowo Transportowe P. S. oraz Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe ’’Pawełek” C. S. z
siedzibą w Słubicach w pakiecie nr V na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę, w sytuacji braku wyczerpujących odpowiedzi na wezwanie w
trybie art. 90 ustawy pzp
oraz popełnienia błędu w obliczeniu ceny, poprzez jej 10 krotne
zaniżenie dla pakietu nr V,
4)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego w oparciu o art. 91 ust. 1 ustawy pzp,
5)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy pzp, gdyż naruszenie przez Zamawiającego wykazanych podstaw prawa
-
ustawy prawo zamówień publicznych oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia narusza prawa Odwołującego ubiegającego się o uzyskanie zamówienia
publicznego, wskutek czego bezspornie doznał on uszczerbku interesu, oraz poniósł szkodę
w wyniku naruszenia przez Z
amawiającego przepisów niniejszej ustawy poprzez niemożność
uzyskania prawa do realizacji zamówienia publicznego - jako oferty ważnej i najkorzystniejszej
na podstawie obowiązujących w postępowaniu kryteriów wyboru ofert dla pakietu nr V.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia
28
marca 2018r. w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej (przekazanej pocztą
elektroniczną) powiadomił Odwołującego o dokonaniu wyboru oferty w pakiecie nr V
wykonawcy - K
onsorcjum firm Lider Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowo Transportowe P.
S.
oraz Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe ’’Pawełek” C. S. z siedzibą w Słubicach - dalej
„Konsorcjum firm”, jako najkorzystniejszej. Podejmując decyzję o wyborze oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył zasadę uczciwej
konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności, określoną w art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z
art. 91 ust. 1 ustawy p
zp dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób nie
zapewniaj
ący obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert w zakresie pakietu nr V. Odwołujący
złożył ofertę w pakiecie nr V odpowiadającą wszystkim wymaganiom określonym w SIWZ, zaś
oferta wybrana winna była zostać odrzucona jako oferta zawierająca rażąco niską cenę, w
sytuacji braku odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ustawy pzp.
W pierwszej kolejności Odwołujący zaznaczył, że analiza treści oferty oraz złożonych
wyjaśnień wybranego Wykonawcy w zakresie dokonanej wyceny potwierdza, iż Wykonawca
zastosował rażąco niską cenę. Zamawiający dwukrotnie wzywał Konsorcjum firm do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy pzp, które dotyczyły rażąco niskiej ceny - pismami z dnia
2 i
8 marca 2018 r. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający mimo faktu dwukrotnego wezwania
K
onsorcjum firm do złożenia wyjaśnień samodzielnie uznał, iż oferta tego Wykonawcy jest
ofertą ważną. Zamawiający w treści pierwszego wezwania w trybie art. 90 ustawy pzp z dnia
2 marca 2018 r. wezwał Konsorcjum firm do wyjaśnienia konkretnych pozycji kosztorysu
ofertowego złożonego w ofercie Wykonawcy, tj. pozycji nr 20, 22, 23, 25, 27, 35, 36, 41, 56
wskazując, iż Konsorcjum firm zastosowało rażąco niskie stawki. W odpowiedzi konsorcjum
firm złożyło wyjaśnienia z dnia 6 marca 2018 r. w których bardzo lakonicznie odniosło się do
pozycji 35, 36, 41, 23 oraz
22. Bez spornym jest fakt, iż Konsorcjum firm całkowicie pominęło
wezwanie dotyczące pozycji 20, 25, 27, 56. Ponadto Odwołujący zauważył, iż wyjaśnienia
K
onsorcjum firm są lakonicznie, nie wnoszą żadnych argumentów, czy środków dowodowych
które pozwoliły by na uznanie, iż wycena ma charakter rzetelny, tym samym nie jest rażąco
niska.
W następstwie powyższego, Zamawiający w dniu 8 marca 2018 r. ponownie wezwał
K
onsorcjum firm do wyjaśnienia konkretnych pozycji kosztorysu ofertowego (powołując się na
cyt. (.
..) źle wprowadzoną formułę w kontrolnym kosztorysie ofertowym nie ujęto poprawnej
numeracji pozycji kosztorysu..)
jednocześnie Nadleśnictwo zwróciło uwagę Konsorcjum firm
na obowiązek złożenia rzetelnych, wyczerpujących wyjaśnień wraz ze środkami dowodowymi.
Wezwanie dotyczy
ło złożonego w ofercie Wykonawcy kosztorysu w pozycjach nr 5, 8, 16, 18,
20, 22, 23, 25, 27, 28, 29, 30, 32, 35, 36, 41, 44, 45, 56 w
skazując, iż konsorcjum winno
w
szczególności dla pozycji nr 41, 45, 27, 20, 16, 29 złożyć stosowne środki dowodowe.
W odpowiedzi K
onsorcjum firm złożyło drugie wyjaśnienia z dnia 12 marca 2018 r., w których
bardzo lakonicznie odniosło się do pozycji 41 oraz 45. Jednocześnie wskazując, iż w pozycjach
nr 16, 20, 27 popełniło omyłkę pisarską - zaniżając ceny 10 krotnie. Bez spornym jest fakt, iż
K
onsorcjum firm również w drugich wyjaśnieniach całkowicie pominęło wezwanie dotyczące
pozostałych pozycji. Drugie wyjaśnienia są równie lakoniczne jak pierwsze, nadal nie wnoszą
żadnych argumentów, czy środków dowodowych które pozwoliły by na uznanie, iż wycena ma
charakter rzetelny, tym samym nie jest rażąco niska. Skutkiem powyższych działań
Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum firm za ważną. Odwołujący powołał się na wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 - LEX nr 552013,
a
także wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn.. akt XIX Ga
3/07.
Odwołujący podkreślił, iż Konsorcjum firm wyjaśnień w zakresie wszystkich
kwestionowanych pozycji nie złożyło, zaś w zakresie tych które wyjaśniało - tak naprawdę
dotyczy to tylko pozycji nr 41 oraz 45 w wyjaśnieniach z 12 marca 2018 r. nie wykazano
pra
widłowości zastosowanej wyceny. Przykładowo Odwołujący zwrócił uwagę, iż wyjaśnienia
dla pozycji nr 41 - druga zry
wka KZ2 wyceniona na kwotę 3 zł. / m3 - są niewątpliwie nie
prawdziwe. Konsorcjum firm twierdzi, iż wykonuje zamówienie bez kosztowo w zakresie
kosztów zatrudnienia bowiem wykonywać je będzie jeden z Konsorcjantów — (właścicieli firm),
a jedynym kosztem jest koszt paliwa. W
ycena ofertowa musi objąć zarówno zasoby osobowe
o
raz osobę kierująca (nadzorującą) ze strony Wykonawcy posiadającą wymagane zapisami
SIWZ kwalifikacje i doświadczenie, koszty maszyn i urządzeń niezbędnych do wykonania
usługi. Wykwalifikowana i doświadczona kadra pozwala na szybkie i efektywne wykonywanie
prac. Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny uwzględnia wymogi przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz.
847). K
onsorcjum winno oszacować cenę usługi w sposób uwzględniający niezbędne do
poniesienia nakłady na wynagrodzenia. W celu ustalenia minimalnego wydatku finansowego,
w przeliczeniu na 1 godzinę pracy, związanego z zatrudnieniem pracownika uwzględnić należy
wy
miar czasu pracy w przeciągu czasu wykonywania umowy, około 160 godzin
średniomiesięcznie. Całkowite wydatki związane z zatrudnieniem pracownika leżące po
stronie pracodawcy obejmują również obowiązki wynikające z przepisów prawa pracy
i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie tzw. koszty pośrednie w tym: urlopy, odprawy emerytalne, rentowe, nagrody
jubileuszowe, pranie odzieży, środki czystości dla pracowników i z uwagi na specyfikę pracy
napoje
chłodzące, wydatki związane z utrzymaniem biura, zatrudnieniem pracownika do
obsługi biura, biurowego, oraz do prac do nadzoru, dowóz pracowników, szkolenia, badania
lekarskie (posiłki regeneracyjne przysługują pracownikom w pracujących w określonych
waru
nkach, dlatego koszt związane z nimi zostały uwzględnione przy wycenie określonych
czynność indywidualnie). W celu ustalenia minimalnego wydatku finansowego, w przeliczeniu
na 1 godzinę pracy, związanego z zatrudnieniem pracownika w pierwszej kolejności
ko
niecznym było ustalenia średniomiesięcznego wymiaru czasu pracy. Przepisy Kodeksu
pracy określają normy czasu pracy, wynoszące: 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin na
tydzień w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym.
W
oparciu o te normy pracodawca ustala liczbę godzin i dni do przepracowania w przyjętym
okresie rozliczeniowym czasu pracy. Liczbę tych godzin oblicza się: mnożąc 40 godzin przez
liczbę tygodni przypadających w okresie rozliczeniowym, a następnie dodając do otrzymanej
liczby godzin iloczyn 8 godzin i liczby dni pozostałych do końca okresu rozliczeniowego,
przypadających od poniedziałku do piątku. Szczegółowe wyliczenia pozwalają na ustalenie
stawki za 1 roboczogodzinę (uwzględniając m.in. koszty pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę na poziomie nie mniejszym niż 2.100 zł, stawki godzinowej na poziomie 13,70 zł.
Przy czym nawet jeśli prace te wykonuje właściciel firmy bezapelacyjnie musi zapewnić, iż
koszty pracy których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Odwołujący podkreślił również, iż nawet
właściciel firmy nie pracuje bez kosztowo, minimalnym kosztem są bowiem koszty dla osób
samozatrudniających się w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Przy założeniu, iż
realizacja obejmie minimum 1
h (kalkulacja została oparta na doświadczeniu własnym
konsorcjantów, pozwalającym stwierdzić iż średnie zlecenia obejmują różne zakresy
czynności w ramach usług wyspecyfikowanych w SIWZ). Koszty te obejmują koszty osobowe
-
realne koszty samozatrudnienia w ramach prowadzonej działalności gospodarczej na
poziomie wymaganym przepisami prawa, obowiązującymi na rok 2018, tj. Podatek
dochodowy, o
bowiązująca skala podatkowa 19%, Ubezpieczenie zdrowotne - kwota 297,28
zł, Ubezpieczenia społeczne w tym na ubezpieczenie chorobowe, rentowe, emerytalne oraz
wypadkowe -
kwota 812,61 zł, Fundusz pracy - kwota 62,67 zł. Ponadto koszty winny objąć
konieczne zabezpieczenie finanso
we (w ramach kosztów pośrednich) na podniesienie
ewentualnych zwyżek dotyczących kosztów samozatrudnienia w roku 2018.
Praca maszynowa wymaga również zabezpieczenia - koszty utrzymania sprzętu (m.in.
paliwa, smary, obsługa, ryzyko naprawy), przy czym istotnym jest, iż Konsorcjum firm wyjaśnia,
iż zapewni jedynie koszty paliwa. Zaś elementy niezbędne przy eksploatacji maszyny to m.in.:
obsługa codzienna czyli smarowanie maszyny - 10 zł, koszty paliwa około 0,81 /m3 serwis
maszyny roczny w tym: wymiana olejów w silniku około 1000 zł, filtrów około 6600 zł na rok,
wymiana 150l olej
u przekładniowego tj. około 1000 zł, wymiana i uzupełnienie oleju
hydraulicznego około 2500 zł na rok, badania okresowe dozoru technicznego maszyny różnie
na 2 lata -
koszt 300 zł, co dwa miesiące konserwacja maszyny przez konserwatora maszyn
i
urządzeń koszt - 100 zł, drobne awarie, zużycie węży hydraulicznych - około 2000 zł na rok
(a biorąc pod uwagę ,iż sprzęt jest stary i zużyty awarie są nieuniknione), ewentualne raty
leasingu, czy dojazd do pozycji z miejsca parkingowego, ewentualnie koszty transportu
maszyny. Konsorcjum firm w swoich wyjaśnieniach w ogóle takich kosztów nie ujmuje.
Realizowana usługa ma charakter okresowy, realizowana jest zgodnie z wymogami
SIWZ, w szczególności pkt. 3.3 oraz załączniki nr 3, projekt umowy w cyklu sukcesywnym.
Tym samym należy uwzględnić fakt, iż usługa realizowana będzie etapowo i wszelkie koszty
muszą zabezpieczyć jej realizację w trakcie obowiązywania umowy - całego roku 2018.
Odwołujący zaznaczył, że działanie Zamawiającego nie tylko narusza prawo, ale jest
wysoce niekonsekwentne. Nie można bowiem wyzwać do wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, a potem twierdzić (poprzez uznanie oferty za ważną), że w istocie brak wyjaśnień,
pomini
ęcie w wyjaśnieniach większości kwestionowanych pozycji, czy też zdawkowe
przyznanie się do błędów w obliczeniu ceny nie jest istotne. W orzecznictwie podkreśla się, iż
nie tylko cena, ale i koszt może mieć charakter rażąco niski (art. 90 ust. 1 ustawy pzp), to
w
stanie prawnym, w świetle którego dokonywana jest ocena niniejszej sprawy, stwierdzenie
rażąco niskiej ceny może dotyczyć ceny całkowitej, a więc za wykonanie przedmiotu
zamówienia. Jednakże w orzecznictwie dopuszczano możliwość stwierdzenia rażąco niskiej
ceny na podstawie cen jednostkowych (w rozważanym stanie prawnym) w sytuacji, w której
cena czy ceny jednostkowe mają wpływ na cenę końcową, wówczas możliwym jest
przesądzenie, iż ostateczna cena realistyczną nie jest. Poza sporem jest fakt, że ceny
jednostkowe to istotne części składowe całkowitej ceny ofertowej. Ponadto, samo Konsorcjum
firm przyzna
ło, iż oferta jest obarczona błędem w obliczeniu ceny (pozycjach nr 16, 20, 27
popełniło omyłkę pisarską - zaniżając ceny 10 krotnie), tym samym winna być odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.
W zakresie pozostałych zarzutów dotyczących art. 91 ustawy pzp poprzez niezgodne
z przepisami ustawy pzp oraz wytycznymi specyfikacji istotnych
warunków zamówienia
działanie Zamawiającego w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
określonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Niegodne z przepisami ustawy pzp oraz
wytycznymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum firm, po
dlegającej odrzuceniu zgodnie ze wskazaniami niniejszego odwołania.
Zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej dla pakietu nr V narusza
w
sposób bezzasadny dyrektywę art. 91 ustawy pzp i spowodowało pozbawienie
Odwołującego prawa uzyskania zamówienia publicznego, mimo faktu iż jego oferta była
najkorzystniejsza na podstawie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny oferty. Artykuł 7
ust. 1 ustawy p
zp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
polegające na tym, że oferta Konsorcjum firm została poddana ocenie na podstawie zupełnie
innych mier
ników, niż przewidywane ustawą pzp oraz mimo iż jest nieważna została wybrana
jako najkorz
ystniejszą w pakiecie nr V, zaś ofertę Odwołującego pozbawiono możliwości
realizowania zamówienia publicznego.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, iż ewentualnie Zamawiający
w
przypadku uznania, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wówczas analizy przesłanki art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę,
którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący zaznaczył,
iż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie musi być
tożsama z kwotą, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W
toku postępowania może okazać się bowiem, że zamawiający będzie w stanie przeznaczyć
na realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert. W konsekwencji,
gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty jaką zamawiający przeznaczył na
sfinansowania zamówienia, zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę
wyższą od podanej przed otwarciem ofert i udzielić zamówienia. Wówczas kwota jaką
zamawiający przeznacza na udzielenie zamówienia będzie przekraczała kwotę określoną
w art. 86 ust. 3 ustawy.
Pismem z dnia 17
kwietnia 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł
o oddalenie odwołania w oparciu o art. 192 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający wskazał
w
uzasadnieniu, że w postępowaniu przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
według procedury odwróconej określonej w art. 24 aa ustawy pzp, wpłynęły dwie oferty.
Zgodnie z dy
spozycją art. 86 ust. 3 ustawy pzp, bezpośrednio przed otwarciem ofert
Z
amawiający podał, że na sfinansowanie zamówienia została przeznaczona kwota: całość
zamówienia podstawowego: netto: 6.881.627,91 zł; brutto: 7.538.226,66 zł Pakiet nr V
zamówienie podstawowe: netto 1.183.281,99 zł; brutto: 1.284.587,17 zł. Zamawiający
przewidział możliwość udzielenia zamówień: do 50% wartości zamówienia podstawowego,
o
których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, do 20% wartości zamówienia podstawowego
prawo opcji.
Oferty zostały złożone przez wykonawców działających wspólnie: Oferta V/1 —
konsorcjum w składzie: 1) P. S., działający pod nazwą: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo
Transportowe P. S.
z siedzibą w Słubicach (lider), 2) C. S., działający pod nazwą:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Pawełek” C. S. z siedzibą w Słubicach; Oferta V/2 —
konso
rcjum, które wniosło odwołanie. Kierując się kryteriami oceny ofert określonymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (cena 60 pkt, samodzielna realizacja kluczowych
elementów zamówienia 40 pkt), stosownie do art. 91 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający ocenił
jako najkorzystniejszą ofertę oznaczoną nr V/1, gdyż otrzymała ona 100 punktów. Oferta
O
dwołującego się konsorcjum otrzymała 88,48 pkt. Odwołujące się konsorcjum złożyło ofertę,
w której zaoferowało wykonanie zamówienia za cenę przekraczającą o 16,3% kwotę, którą
Z
amawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie części V (pakietu) zamówienia.
Konsorcjum, które złożyło najkorzystniejszą ofertę, w złożonych oświadczeniach i
dokumentach potwierdziło, że nie podlega wykluczeniu z postępowania i że spełnia ustawowe
warunki udziału w postępowaniu. Badając ofertę najkorzystniejszą, na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy pzp Z
amawiający poprawił w ofercie niepowodującą istotnych zmian w treści
oferty omyłkę dotyczącą niezgodności oferty z SIWZ, polegającą na mylnym ujęciu w pozycji
11
formularza ofertowego ilości sztuk „przycięcia na bezpieńkę”. Zamiast 2 szt. winno być 6
szt., w wyniku czego wartość netto oferty wzrosła z 1.111.996,00 zł do 1.115.996,00 zł, brutto
z 1.
205.795,13 zł do 1.210.115,13 zł. W piśmie z dnia 2 marca 2018r. Zamawiający
poinfor
mował Lidera Konsorcjum o poprawce, pouczając o możliwości niewyrażenia zgody na
czynność zamawiającego. W ustawowym terminie Konsorcjum nie wniosło sprzeciwu.
Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum (pisma Zamawiającego z 2 i z 8 marca 2018r.) o
wykazanie w oparciu o art. 90 ust. 2 ustawy p
zp, że we wskazanych przez zamawiającego
pozycjach formularza ofertowego koszty nie są rażąco zaniżone w rozumieniu art. 90 ust. 1
ustawy pzp. W wyjaśnieniach z 6 i 12 marca 2018r., głównie w tym ostatnim, zdaniem
Zamawiającego Konsorcjum logicznie i wystarczająco wykazało, że niżej wyceniono pozycje
nr 35, 36 i 41 z
tej przyczyny, że wykonawcy wykonują roboty maszynowe osobiście, nie
ponosząc wysokich kosztów zatrudnienia. Pozostałe pozycje (poza poz. 16, 20 i 27) dotyczą
małego zakresu robót. Wykonawca przyznał, po analizie swojego formularza ofertowego, że
w pozycjach 16, 20 i 27 ewidentnie pomylił się (poz. 16 — jest 30 zł, winno być 300 zł, poz. 20
— jest 15 zł, winno być 150 zł, poz. 27 — jest 100 zł, winno być 1.000 zł). Informacyjnie
Z
amawiający podaje, że gdyby nawet oferta wybranego wykonawcy nie zawierała tych
pomyłek, to i tak przeliczona cena oferty byłaby o 52.892,02 zł brutto niższa od kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
Zdaniem Z
amawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i powinno zostać
oddalone. Zamawiający wyjaśnił, że w pierwszym przetargu na wykonanie usług leśnych
w 2018 r. na wszystki
e części zamówienia złożono oferty z cenami znacznie przekraczającymi
kwoty, które Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówień. Po unieważnieniu
postępowań ze względu na brak możliwości podwyższenia kwot przeznaczonych na
sfinan
sowanie tych zamówień, Zamawiający zmniejszył części zamówienia w ten sposób, że
poszczególne części obejmują nie trzy, a po dwa leśnictwa. W ten sposób Zamawiający
próbował stworzyć szanse udziału w postępowaniach również mniejszym pod względem
potencjału przedsiębiorcom. Pomimo tego, w II przetargu na części 1, 2, 3 i 4 wpłynęły tylko
pojedyncze oferty, każda znacznie przewyższająca cenowo kwoty przeznaczone na
sfinansowanie tych części. Zamawiający starał się uzyskać w jednostce nadrzędnej zgodę na
podwyższenie puli środków, które zostałyby przeznaczone na sfinansowanie zamówień,
jednak
— z uwagi na brak możliwości finansowych — zgody takiej nie uzyskał, w efekcie czego
postępowanie na części I - IV zostało unieważnione w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
pzp. Postepowanie
na część V, której dotyczy odwołanie, również zostałoby z tych samych
przyczyn unieważnione, gdyby wpłynęła tylko oferta odwołującego się Konsorcjum.
W
kontekście potwierdzenia przez jednostkę nadrzędną, że oferty z cenami przewyższającymi
znacząco możliwości finansowe Nadleśnictwa Krosno nie mogą być realizowane ze względu
na brak
środków finansowych, a oferta Odwołującego znacznie możliwości finansowe
Z
amawiającego przekracza, brak jest realnych szans na przyjęcie oferty Odwołującego się
Konsorcjum, gdyb
y nawet, w wyniku powtórzenia czynności oceny ofert, oferta drugiego
K
onsorcjum została odrzucona.
Zamawiający wyjaśnił ponadto, że także przy ewentualnym unieważnieniu
postępowania na część V zamówienia w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, nie można
pr
zyjąć założenia, że Odwołujące się Konsorcjum może uzyskać zamówienie. 2018 rok jest
w
Państwowym Gospodarstwie Leśnym pierwszym rokiem, w którym tak znacząco wzrosły
ceny ofert na wykonawstwo usług leśnych. Realizacja tych usług jest niezbędna dla wykonania
planów finansowo — gospodarczych, przede wszystkim w zakresie obejmującym usługi
obejmujące pozyskanie surowca drzewnego, gdyż z jego sprzedaży utrzymywane są inne
formy działalności, w tym hodowla lasu, która jest wyłącznie kosztochłonna. Dodatkowo, co
jest znane powszechnie, w kilku miejscach kraju miały ostatnio miejsce klęski żywiołowe, które
spowodowały ogromne szkody w drzewostanach. To spowodowało, że kierownictwo Lasów
Państwowych zmuszone zostało do przeznaczenia dużych środków finansowych w celu
likwidacji skutków tych klęsk. Ponieważ usunięcie połamanych drzew z terenów objętych
klęskami jest bardzo utrudnione, kwoty przeznaczone dla zakładów usługowych tam
pracujących znacząco wzrosły, co w prosty sposób ograniczyło możliwości wspierania
finansowego nadleśnictw pracujących w normalnych warunkach. Kosztów tych nie
rekompensują wpływy ze sprzedaży surowca pozyskanego w terenach objętych klęskami,
gdyż tylko część drewna posiada cechy drewna pełnowartościowego, a część pozostała
z trudem
pozyskuje nabywców, ze względu na znaczną nadpodaż, co z kolei wpływa na
poziom cen.
W efekcie, w całych Lasach Państwowych poziom cen usług leśnych jest na
bieżąco monitorowany i przymusowo kontrolowany. W tym kontekście Zamawiający będzie,
oczywiście, zmierzał w kolejnych postepowaniach do udzielania zamówień, lecz wyłącznie
w
ramach środków zaakceptowanych przez jednostkę nadrzędną. To zaś może spowodować,
że będą to realnie inne zamówienia, o ograniczonym przedmiotowo zakresie i czego nie można
z góry wykluczyć — opisane w jeszcze mniejszych częściach (1 leśnictwo). Oznacza to, że
oferta Odwołującego się Konsorcjum nie może w żadnych okolicznościach zostać przyjęta do
realizacji, a wszelkie rozważania o możliwości uzyskania przez Odwołującego jakiegoś
pr
zyszłego, o nieznanym zakresie, zamówienia, nie mogą mieć oparcia w aktualnej treści art.
179 § 1 ustawy pzp.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie może wykazać przesłanki w postaci
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy pzp. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów wyjaśniono,
że wykazanie szkody, o której stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy pzp, jest możliwe
wyłącznie wtedy, gdy jest możliwe rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia
public
znego w interesie i na korzyść Odwołującego, skutkiem czego możliwe byłoby zawarcie
umowy z O
dwołującym (np. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 23.06.2017r., KIO 1200/17,
z 19.06.2017r., KIO 1110/17, z 8.06.201 fr., KIO 1040/17, z 22.05.2017r., KIO 921/17,
z 19.05.2017r., KIO 828/17, z 4.04.2017r., KIO 559/17, z 3.03.2017r., KIO 336/17,
z 26.08.2016r., KIO 1517/16, z 14.06.2016r., KIO 912/16, z 22.07.2015r., KIO 1447/15,
z
9.05.2014r., KIO 906/14, wyr. Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z 17.02.201 Ir.,
II Ca 9/1 1, wszystkie wyroki publ. w Legalis).
Powołując się na treść uwzględnionych przez Zamawiającego wyjaśnień udzielonych
w trybie
art. 90 ustawy pzp, Zamawiający potwierdził, że w jego ocenie zaoferowana
w
przyjętej ofercie cena jest ceną realistyczną i tylko o 6% niższą od kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia i gwarantuje wykonawcy osiągnięcie zysku. Powołał się na wyrok
z dnia 7 grudnia 2017r., KIO 2473/17 (Legalis), wyrok z dnia 14 czerwca 2016r., KIO 912/16,
Legalis). Oczywiście, zamawiający ma prawo zażądać odpowiednich dowodów, jednak ich
niezłożenie nie może skutkować automatycznym uznaniu oferty za podlegającą odrzuceniu
z
powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu (Pieróg, Komentarz do art. 90 ustawy pzp, 2017r.,
Legalis). Ponieważ — zdaniem Zamawiającego — Odwołujące się Konsorcjum nie wykazało,
że istnieje realna możliwość wyboru jego oferty w tym (w danym) postepowaniu, nie może
uzyskać zamówienia, a tym samym nie może ponieść uszczerbku majątkowego (szkody) vide
wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z fr., KIO 828/17, z 12.02.2015r., KIO 205/15, z 13.06.201
Ir., KIO 1154/11, z 15.05.2013r., KIO 1025/13 (publ. w Legalis).
Wielokrotnie też Krajowa Izba
Odwoławcza wyjaśniała, że w przypadku braku łącznego spełnienia obu materialnoprawnych
przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, odwołanie podlega oddaleniu z uwagi
na brak legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podniesionych w nim
zarzutów.
Prowadzone pr
zez Zamawiającego postępowanie, nie może być powtórzone w wersji
pierwotnej (jak w II przetargu), z uwagi choćby na sytuację rynkową oraz na możliwości
finansowe Z
amawiającego. Nie jest to też tego rodzaju postępowanie, w którym chodzi
o
realizację konkretnego projektu za jak najniższą cenę. A ponieważ Odwołujący nie wykazał
kwalifikowanego poniesieniem szkody interesu w uzyskani
u zamówienia w przedmiotowym,
a
nie jakimś hipotetycznym, przyszłym postępowaniu, brak jest — zdaniem Zamawiającego —
ustawowych przesłanek przemawiających za celowością nakazania Zamawiającemu
powtórzenia czynności oceny ofert i wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
w post
ępowaniu na część V zamówienia. Tym samym, skoro Zamawiający nie może, z uwagi
na brak środków finansowych, podwyższyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia, zasadny jest wniosek o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że w terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania żaden Wykonawca nie
zgłosił przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2 ustawy pzp do postępowania odwoławczego.
Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość
poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołujący jest podmiotem,
którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu zgodnie z informacją o wyborze
najkorzystniejszej oferty. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może
zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę przejawiającą
się ostatecznie w nieuzyskaniu zamówienia. Twierdzenie Zamawiającego odnośnie braku
legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania należy uznać za nieuzasadnione. Po
pierwsze nie ma w kontekście wykazania interesu we wniesieniu odwołania znaczenia, że
oferta Odwołującego przekracza środki przeznaczone przez Zamawiającego na realizację
zamówienia. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp zamawiający unieważnia postępowanie
gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę
do
ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie może na tym etapie przesądzić, że środki
przeznaczone na realizację zamówienia nie zostaną zwiększone. Jak sam Zamawiający
wskazał decyzję w tym zakresie względem Zamawiającego podejmuje Regionalna Dyrekcja
Lasów Państwowych w Zielonej Górze. Jak wynika z pisma z dnia 13 kwietnia 2018 r. -
Monitoring przetargów na usługi leśne - nie rozpatrywano pakietu nr V w aspekcie możliwości
finansowych nadleśnictwa. Abstrahując od powyższego, nawet jeśli Zamawiający unieważni
postępowanie w pakiecie nr V to zgodnie z orzecznictwem TSUE interes w uzyskaniu
zamówienia należy rozumieć szeroko i może dotyczyć również potencjalnego uzyskania
zamówienia w postępowaniu wszczętym po unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Zamawiający nie może również na ten moment przesądzić jaki będzie zakres nowego
ogłoszonego postępowania, czy będzie to tożsame zamówienie czy ograniczone. Zdarzenia,
na które powołuje się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jako przyszłe i niepewne nie
mogą odbierać Odwołującemu interesu we wniesieniu odwołania.
Izba
dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ wraz
z załącznikami, wyjaśnień treści SIWZ i modyfikacji treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert,
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, oferty Konsorcjum firm, wezwania
Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 2 i 8 marca 2018 r., wyjaśnień
Konsorcjum firm z dnia 6 i 12 marca 2018 r..
Ponadto Izba dopuściła dowody złożone na
rozprawie przez
Odwołującego: wyliczenie kosztów prac maszynowych na przykładzie poz. 5
załącznika nr 2 do SIWZ.
Na podstawie tych dokumentów oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie
Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia
w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Mianowicie,
Izba
ustaliła, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
otwarcie
ofert odbyło się dnia 21 lutego 2018 r., a w postępowaniu w pakiecie nr V oferty
złożyło dwóch Wykonawców. Wykonawca Konsorcjum firm: Lider: Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowo Transportowe P. S. oraz Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe ’’Pawełek” C. S. z
siedzibą w Słubicach (cena ofertowa brutto: 1 205 795,13 zł), oraz Odwołujący (cena ofertowa
brutto: 1 492 422,51
zł). Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w pakiecie nr V wynosiła: 1 284 587,17 zł. Pismem z dnia 2 marca 2018 r.
Zamawiający poprawił w ofercie Wykonawcy Konsorcjum firm: Lider: Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowo Transportowe P. S. oraz Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe
’’Pawełek” C. S. z siedzibą w Słubicach inną omyłkę w wyniku czego cena ofertowa brutto
wynosiła: 1 210 115,13 zł. W dniu 28 marca 2018 r. Zamawiający poinformował Wykonawców
o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum firm, który otrzymał
maksymalną ilość punktów w kryterium „cena” - 60 pkt oraz 40 pkt za „samodzielną realizację
kluczowych elementów (części) zamówienia, łącznie 100 pkt. Oferta Odwołującego zgodnie
z
przyznaną punktacją zajmowała drugie miejsce w rankingu ofert z łączną liczbą punktów -
88,48.
W myśl pkt 2.3. SIWZ: „Postępowanie jest prowadzone zgodnie z zasadami
prz
ewidzianymi dla tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 24aa ust. 1 i 2 PZP.
Stosownie do przywołanych przepisów Zamawiający najpierw dokona oceny ofert, a następnie
zbada, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.”
Zgodnie z pkt 3.1. 3), 10)
SIWZ „3) Szczegółowy opis prac (czynności) wchodzących
w skład przedmiotu zamówienia zawarty został odpowiednio w załączniku nr 3. Zakresy
rzeczowe
zestawione w załącznikach nr 3.1.-3.3. mają charakter szacunkowy. 10) Z uwagi na
faktyczną sytuację przyrodniczo-pogodową, która może zaistnieć w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia, a także nieprzewidzianą w tej chwili sytuację gospodarczo-
ekonomiczną, Zamawiający zastrzega sobie prawo do dokonania korekt zmniejszających,
korekt
zwiększających, ustaleń nowych lokalizacji, jak również wstrzymania dokonania
czynności wskazanych w poszczególnych wierszach tabel opisujących przedmiot zamówienia.
Korekty
zwiększające nie oznaczają wprowadzenia nowych prac, nie objętych zakresem
zamówienia podstawowego, a korekty zmniejszające nie oznaczają całkowitej rezygnacji
z
części prac. Należy je rozumieć jako zwiększenie ilości prac w jednej lokalizacji, kosztem
zmniejszenia ilości prac w innej lokalizacji – w ramach wartości brutto przedmiotu zamówienia.
Ko
rekty dotyczyć będą prac wykonywanych na terenie właściwym dla prac ujętych w opisie
przedmiotu
zamówienia dotyczącym danej części. Konieczność zwiększenia rozmiaru
niektórych elementów realizowanego zamówienia w toku wykonywania przedmiotu
zamówienia może wystąpić również po to, aby zrealizować pełny zakres prac opisany
w
przedmiocie zamówienia. Ustalenie nowej lokalizacji odbywa się w ramach przedmiotu
zamówienia.”
W myśl pkt 3.6. SIWZ: „W stosunku do każdego Pakietu Zamawiający jest uprawniony
zlecić Wykonawcy dodatkowy zakres rzeczowy obejmujący czynności analogiczne, jak
opisane w opisie
przedmiotu zamówienia (dalej: „Opcja”). Przedmiotem Opcji mogą być
wszystkie lub
niektóre z czynności opisanych w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający
nie jest
zobowiązany do zlecenia prac objętych przedmiotem Opcji, a Wykonawcy nie służy
roszczenie o ich zlecenie. Prace będące przedmiotem Opcji mogą zostać zlecone na wartość
do 20 % wartości przedmiotu zamówienia określonej zgodnie z § 10 ust 1 wzoru umowy
stanowiącego załącznik nr 10 do SIWZ.”
Zgodnie z pkt 13.1. SIWZ:
„Wykonawca zobowiązany jest podać w Ofercie (załącznik
nr 1 do SIWZ) łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w Kosztorysie
Ofertowym (załącznik nr 2 do SIWZ) dla Pakietu, na który składa swoją ofertę. 13.2. Ceny
jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być
podane w Kosztorysie Ofertowym. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby
pokrywała wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której
dotyczy. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów
realizacji innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za
poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać
przeniesiona do O
ferty (załącznik nr 1 do SIWZ). 13.3. Oferta (załącznik nr 1 do SIWZ) oraz
Kosztorys Ofertowy (załącznik nr 2 do SIWZ) muszą być wypełnione odrębnie dla każdego
Pakietu, na
który ofertę składa Wykonawca. 13.4. Cenę łączną należy podać w złotych
w kwocie
brutto w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia danego Pakietu,
z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (zgodnie z matematycznymi zasadami
zaokrągleń) wraz z wyszczególnieniem w Kosztorysie Ofertowym (załącznik nr 2 do SIWZ)
zastosowanej stawki podatku VAT.
13.5. Stawkę podatku od towarów i usług (VAT) należy
uwzględnić w wysokości obowiązującej na dzień składania ofert. 13.6. Określony w SIWZ
rzeczowy zakres przedmiot
u zamówienia oraz postanowienia wynikające z wzoru umowy
załączonego do SIWZ stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej
wynikającej z oferty.”
Paragraf 1 ust. 3-5, 8-9
wzoru umowy stanowi: „3. Wskazana w SIWZ ilość prac
wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy ma charakter szacunkowy. Ilość prac zleconych
do wykonania w tr
akcie realizacji Umowy może być mniejsza od ilości przedstawionej w SIWZ,
co
jednak nie może być podstawą do jakichkolwiek roszczeń w stosunku do Zamawiającego.
Zamawiający może zlecić w trakcie realizacji Umowy zakres prac mniejszy niż wskazany
w SIWZ, jednak nie mniej
niż 70 % Wartości Przedmiotu Umowy określonej zgodnie z § 10 ust
1 i 2.
4. Wielkości wskazane w układzie sortymentowym pozyskania drewna zawartym w SIWZ
są oparte o szacunki brakarskie, a faktyczny rozmiar prac w tym zakresie zlecany Wykonawcy
może się różnić do 25% w stosunku do zakresu wskazanego w układzie sortymentowym
pozyskania drewna zawartym w SIWZ.
5. Z uwagi na faktyczną sytuację przyrodniczą lub-
pogodową, która może zaistnieć w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy, a także
nieprze
widzianą sytuację gospodarczo - ekonomiczną, Zamawiający jest uprawniony do
zmniejszenia lub zwiększenia ilości prac (czynności) planowanych do wykonania w danych
lokalizacjach (adresach leśnych). Zwiększenie ilości prac nie oznacza wprowadzenia nowych
prac, nieobjętych Przedmiotem Umowy. Należy je rozumieć jako zwiększenie ilości prac
w jednej
lokalizacji, kosztem zmniejszenia ilości prac w innej lokalizacji w ramach wartości
brutto przedmiotu zamówienia. 8. Zamawiający jest uprawniony zlecić Wykonawcy dodatkowy
zakres rzeczowy
obejmujący czynności analogiczne jak opisane w SIWZ („Opcja”).
Zamawiający nie jest zobowiązany do zlecenia prac objętych przedmiotem Opcji,
a
Wykonawcy nie służy roszczenie o ich zlecenie. 9. Prace będące przedmiotem Opcji mogą
zostać zlecone na wartość do 20 % Wartości Przedmiotu Umowy określonej zgodnie z § 10
ust 1.
”
W myśl § 2 ust. 1-3 i 11 wzoru umowy: „1. Wykonawca będzie wykonywał Przedmiot
Umow
y na podstawie pisemnych zleceń przekazywanych przez Przedstawicieli
Zamawiającego („Zlecenie”). Zlecenie określać będzie zakres prac do wykonania, termin ich
realizacji,
lokalizację (adres leśny numery inwentarzowe, numery kwater), a w przypadku
zaist
nienia takiej potrzeby, również szczególne wymagania co do sposobu wykonania prac
oraz określenie części przedmiotu Zlecenia objętych odbiorami częściowymi. Wykonaniem
Zlecenia w
zakresie dotyczącym danej lokalizacji jest wykonanie zabiegu określonego
w Zleceniu w tej lokalizacji. Podana
w zleceniu ilość surowca drzewnego przewidywanego do
pozyskania i zrywki jest jedynie wielkością szacunkową. Uznaje się, że wykonanie zlecenia
z zakresu pozyskania i zrywki drewna zostanie zrealizowane w momencie zrealizowania przez
Wykonawcę wszystkich prac objętych zleceniem i wypełnienie wszystkich wymogów -
opisanych w SIWZ.
2. Zamawiający dołoży starań, aby wartość prac będących przedmiotem
Zleceń w zakresie zrywki i pozyskania przypadających do wykonania w miesiącu trwania
Umowy nie
przekroczyła 20 % wartości prac z zakresu pozyskania wchodzących w skład
Przedmiotu Umowy.
3. Wykonawca nie może odmówić przyjęcia Zlecenia, co nie uchybia
uprawnieniom
Wykonawcy określonym w ust. 10. 11. Zamawiający jest uprawniony do zmiany
lokalizacji realizacji przedmiotu Zlecenia,
wstrzymania realizacji lub odwołania realizacji
Zlecenia w przypadku zaistnienia
niesprzyjających warunków przyrodniczych bądź
atmosferycznych, zmian na rynku
sprzedaży drewna lub powierzenia Zamawiającemu nowych
zadań gospodarczych lub publicznych.”
Zgodnie z § 3 ust. 1-3 wzoru umowy: „Przedmiot Umowy będzie realizowany od dnia
__________ r. do dnia 31 stycznia2019 r.
2. Wykonawca będzie wykonywał Przedmiot
Umowy,
po przekazaniu mu Zleceń przez Przedstawicieli Zamawiającego zgodnie z § 2 ust. 4
lub 8 Umowy. Termin wykonania
poszczególnych prac stanowiących przedmiot Zlecenia
określony zostanie każdorazowo w Zleceniu. 3. Zamawiający dołoży starań, aby udzielać
Zleceń zgodnie z ramowym harmonogramem realizacji Przedmiotu Umowy, stanowiącym
Załącznik Nr 4 do Umowy. Strony niniejszym potwierdzają sobie wzajemnie, iż informacje
o
pracach wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy przypadających na poszczególne
okresy wskazane w ramowym harmonogramie realizacji Przedmiotu Um
owy mają charakter
szacunkowy i
mogą ulec zmianie w uzasadnionych przypadkach.”
W myśl § 9 ust. 2 wzoru umowy: „Odbiór będzie obejmował obmiar ilości wykonanych
prac
oraz ocenę ich jakości. Zasady odbioru prac dla poszczególnych prac określa SIWZ.”
Zgodnie z § 10 ust. 3-4 wzoru umowy: „3. Wynagrodzenie należne Wykonawcy za
wykonanie prac stanowiących przedmiot udzielonych Zleceń obliczane będzie na podstawie
ilo
ści odebranych prac, według cen jednostkowych podanych w Kosztorysie Ofertowym
zawartym w Ofercie.
4. Ceny jednostkowe, o których mowa w ust. 3, nie będą podlegały
zmianom w trakcie
realizacji Umowy, z zastrzeżeniem postanowień § 11 ust. 5. Wykonawca
niniejszym
potwierdza, iż ceny jednostkowe za wykonanie poszczególnych prac uwzględniają
wszystkie koszty związane z ich wykonaniem.”
W dniu 2 marca 2018 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum firm wezwanie w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy pzp
zmierzające do ustalenia czy złożona oferta nie zawiera rażąco
niskiego kosztu
. Zamawiający wskazał, że dotyczy to następujących pozycji kosztorysu
ofertowego: 20,22, 23, 25, 27, 35, 36, 41 i
56. Do pisma został dołączony kosztorys ofertowy
z w/w pozycjami z wyliczeniem różnić pomiędzy oferowaną stawką a stawkami planowanymi
przez Zamawiającego.
W odpowiedzi Konsorcjum firm wskazało, że podane przez Zamawiającego „pozycje
kosztorysu ofertowego nie zostały rażąco zaniżone. Konsorcjum wykonuje zamówienia od
kilku lat na podobnych w ofercie stawkach i jest w stanie wykonać zamówienie w sposób
należyty - zgodnie z ofertą Zamawiającego i dodatkowo wypracować dla siebie zysk.
Powyższe wynika przede wszystkim z okoliczności, iż większość prac maszynowych (pkt 35,
36 i 41) wykonywana jest przez dwie osoby -
członków konsorcjum, którzy posiadają
niezbędne uprawnienia do ich obsługi. Powyższe znacznie minimalizuje koszty i zwiększa
wydajność. Konsorcjum nie ma potrzeby zatrudniania dodatkowo dwóch operatorów maszyna
co za tym idzie nie ponosi dodatkowych kosztów z tytułu zatrudnienia pracowników czy też
podwykonawstwa. Konsorcjum zatrudnia pracowników oferując kwotę minimalnego
wynagrodzenia. Podkreślić należy, że Nadleśnictwo oferuje stawki katalogowe. W piśmie
Nadleśnictwa m.in. jako rażąco niski wskazano koszt zawieszenia nowych budek lęgowych
gdzie kwota wskazana w ofercie konsorcjum to 10 zł za sztukę, natomiast koszt oferowany
przez Nadleśnictwo to 7,34 zł za sztukę (pkt 23 kosztorysu ofertowego). Zatem Konsorcjum
podało kwotę wyższą. Natomiast zabezpieczenie drzewek przed zgryzaniem osłonki - cena
proponowana przez Konsorcjum to 400 zł za 1000 szt. cena proponowana przez
Zamawiającego 646,70 zł, biorąc pod uwagę, że w ofercie podano do wykonania 100 drzewek
różnica końcowa w cenie wynosi 24,67 zł (pkt 22 kosztorysu ofertowego). Podkreślić należy,
że zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych zarzut podniesiony przez
Zamawiającego winien odnosić się do całości ceny oferowanej natomiast wskazane przez
Nadleśnictwo pozycje, w których zdaniem Zamawiającego stawka jest rażąco niska dotyczy
marginalnej pozycji kosztorysu ofertowego zatem nie wiąże się z żadnym profitem, który z tego
tytułu miałoby osiągnąć Konsorcjum. Badając, czy oferta zawiera cenę rażąco niską, należy
brać pod uwagę cenę całej oferty, a nie ceny jednostkowe, czy też ceny za poszczególne
części przedmiotu zamówienia.”
W dniu 8 marca 2018 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum firm kolejne wezwanie
na podstawie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy pzp zm
ierzające do ustalenia, czy złożona oferta nie
zawiera rażąco niskiego kosztu dotyczy to następujących pozycji kosztorysu ofertowego: 5, 8,
16, 18, 20, 22, 25, 27, 28, 29, 30, 32, 35, 36, 41, 44, 45 i 56.
Zamawiający wskazał, że w
piśmie z dnia 2 marca 2018 r ze względu na źle wprowadzoną formułę w kontrolnym
kosztorysie ofertowym nie ujęto poprawnej numeracji pozycji kosztorysu. Jednocześnie
Zamawiający poinformował Wykonawcę, że nowelizacja ustawy z 22 czerwca 2016 r.
wprowadziła istotną zmianę do definicji: rażąco niskiej ceny lub kosztu. Już nie tylko całkowita
cena lub całkowity koszt oferty powinien być brany pod uwagę, ale także ich istotne części
składowe. Należy to interpretować w ten sposób, że nawet jeżeli cena całkowita oferty nie
sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od
wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert. ale cena (koszt) jednego lub kilku
istotnych składników ceny (kosztu) oferta sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma
obowiązek żądać od Wykonawcy stosownych wyjaśnień. Żądanie od wykonawcy wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu ma na celu przede wszystkim rozwianie wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ oraz wynikających z odrębnych przepisów. Zamawiający wezwał do
przedstawienia dowodu na potwierdzen
ie i wykazanie, że możliwe i realne jest rzetelne
wykonanie danej pozycji zamówienia za zaproponowaną cenę ze szczególnym
uwzględnieniem poz. 41 - druga zrywka KZ2, poz. 45 - porządkowanie pasów p.poż, poz. 27
-utrzymanie i konserwacja remiz, poz. 20 - zab
ezpieczenie młodników przed spałowaniem przy
użyciu repelentów, poz. 16 - naprawa i konserwacja grodzeń, poz. 29 - próbne poszukiwania
owadów w ściółce, których wartość zaoferowanej ceny stanowi do 20% wartości szacunkowej
zamówienia. Do pisma dołączono skorygowany kosztorys ofertowy z w/w pozycjami
z wylic
zeniem różnic pomiędzy oferowaną stawką a stawkami planowanymi przez
Zamawiającego.
W odpowiedzi
pismem z dnia 12 marca 2018 r. Konsorcjum firm zapewniło, iż
wykonanie przedmiotu zamówienia nastąpi zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ.
Ponadto w wyjaśnieniach wskazano: „Poniżej przedstawiamy wyjaśnienia na potwierdzenie
i
wykazanie, iż możliwe i realne jest wykonanie pozycji zamówienia z proponowaną przez
Konsorcjum ceną, które wraz z wyjaśnieniami złożonymi w piśmie z dnia 6 marca 2018 r. winny
sprostać Państwa oczekiwaniom. W pozycji 41- druga zrywka K7,2 podana została cena 3 zł
za m3 -
biorąc pod uwagę, iż operatorem maszyny przy pomocy, której przeprowadzana jest
zrywka, jest członek Konsorcjum, wykonawca nie ponosi żadnych kosztów zatrudnienia.
Operator maszyn
y jest w stanie przewieźć 150 m3 drewna dziennie. Przyjmując, iż maszyna
spali przy tym 50 l
oleju napędowego (litr oleju to koszt 4,50 zł) koszty po stronie Konsorcjum
wyniosą 225 zł. Biorąc pod uwagę, iż nominalna wartość tej pozycji zamówienia wynosi 450 zł
(1
50m3 x 3zł) po odjęciu od tego 225 zł kosztów, Konsorcjum jest w stanie wypracować
jeszcze zysk 225 zł. W pozycji 45 — porządkowanie pasów p.poż — wskazać należy cena
oferowana przez Konsorcjum jest nie wysoka z uwagi na okoliczność, iż w kosztorysie
ofertowym (po korekc
ie) zamawiający podał stosunkowo niewielką ilość zamówienia tj. 1,7
KMTR. Biorąc pod uwagę wartość nominalną tej usługi, różnica pomiędzy ceną
zap
roponowaną w ofercie a ceną zaoferowaną przez Konsorcjum jest nie wysoka i wynosi
364,64 zł. W cenach ofertowych podanych przez Konsorcjum w pozycjach 16, 20, 27 oraz 29
niewątpliwie wynikły omyłki pisarskie: Poz. 16 — jest 30 zł winno być 300 zł, Poz. 20 — jest
15 zł winno być 150 zł, Poz. 27 — jest 100 zł winno być 1000 zł. Podkreślić należy, iż
konsekwencje wynikające z powyższych oczywistych omyłek pisarskich leżą po stronie
Konsorcjum. Ryzyko oraz koszt poniesie wykonawca bez jakiegokolwiek uszczerbku
w
wykonanym zamówieniu. Biorąc pod uwagę nienaganną opinię oraz przeszło 20-letnie
doświadczenie z Lasami Państwowymi, zamówienie zostanie wykonane w sposób należyty
i rzetelny.
”
Izba zważyła, co następuje:
Izba dokonawszy oceny podniesionych w
odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę
zgromadzony w sprawie mat
eriał dowodowy oraz stanowiska stron postępowania
odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na
częściowe uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego tj. Konsorcjum firm Lider
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowo Transportowe P. S. oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe ’’Pawełek” C. S. z siedzibą w Słubicach, jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę,
w sytuacji braku złożenia wyczerpujących odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ustawy pzp
oraz popełnienia błędu w obliczeniu ceny, poprzez jej 10 krotne zaniżenie.
Izba
uznała, że zarzut potwierdził się z wyjątkiem zakwalifikowania 10-krotnego zaniżenia
w
poz. 16,20,27 i 29 jako błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy pzp jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie: kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
m
oże być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265). Obowiązek
zamawiającego wynikający z ww. przepisu nie jest całkowicie uznaniowy, a więc należy
przyjąć, iż mogą zaistnieć okoliczności, w obliczu których zamawiający powinien takie
wątpliwości powziąć (tak też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2017 r.,
sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17).
Co istotne, wątpliwości zamawiającego mogą dotyczyć
nie tylko
ceny całkowitej lub kosztu oferty ale również ich istotnych elementów. Powyższe
potwierdza ugruntowany w orzecznictwie pogląd o dopuszczalności badania elementów
składowych ceny, jeśli mają istotny wpływ na wysokość ceny całkowitej oferty. Skierowanie
zatem wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp jest następstwem pojawienia się po stronie
zamawiającego stanu niepewności co do rzetelności ceny lub jej istotnych elementów, który
to stan może zostać usunięty w drodze złożenia przez wykonawcę rzetelnych
i
wyczerpujących wyjaśnień popartych stosownymi dowodami odpowiednio do treści
skierowanego wezwania.
Wyjaśnienia wykonawcy powinny zatem doprowadzić do
przekonania zamawiającego, że jego założenie jest błędne. Obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy pzp).
D
la obalenia powstałego stanu niepewności nie wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
ogólnych czy zdawkowych lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych. Wyjaśnienia
powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ
na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia,
a
jednocześnie nie mogą opierać się wyłącznie na oświadczeniach wykonawcy (tak też: wyrok
KIO z dnia 8 stycznia 2018r., sygn.. akt KIO 2703/17).
W niniejszej sprawie ceny zaoferowane przez Wykonawcę Konsorcjum firm w kosztorysie
ofertowym
wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, następstwem czego były skierowane do
Wykonawcy wezwania o wyjaśnienie rażąco niskich elementów ceny. Zaznaczyć należy, że
z
uwagi na błędną numerację Zamawiający wystosował do Wykonawcy wezwania dwukrotnie,
a treść każdego z nich precyzyjnie określała, które elementy ceny wzbudziły wątpliwości co do
możliwości należytego wykonania zamówienia. Zamawiający zauważył, że w obecnym
brzemieniu art. 90 ust.1 ustawy pzp uprawnia do żądania złożenia wyjaśnień także odnośnie
istot
nych elementów ceny oferty, a w dołączonym do wezwania kosztorysie ofertowym
zaznaczył pozycje, poszczególne ceny, z których część stanowiła jedynie 20% kosztów
planowanych przez Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że w stosunku do tych pozycji
żąda przedstawienia oprócz kalkulacji i wyjaśnień również stosownych dowodów
uprawdopodabniających zaoferowane ceny (poz. 16, 20, 27, 29, 41 i 45). W ocenie Izby
wątpliwości Zamawiającego były uzasadnione, a wezwanie jednoznaczne.
W odpowiedzi na wezwania Zamawia
jącego Konsorcjum firm złożyło dwukrotnie wyjaśnienia
o treści ogólnej, lakonicznej, co w konsekwencji powinno prowadzić do uznania, że
wyjaśnienia nie zostały złożone. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Wykonawca nie
odniósł się do wszystkich pozycji wymienionych w wezwaniach Zamawiającego, jak również
nie złożył żadnych środków dowodowych na urealnienie zaoferowanych przez siebie cen.
Jedynie w zakresie poz. 35, 36 i 41 Wykonawca wska
zał na koszty osobowe, których w swojej
ocenie nie poniesie oraz kosz
ty oleju, co również jak podnosił Odwołujący nie stanowi
wyczerpującego wyjaśnienia ceny oferty. Wykonawca pominął koszty związane
z samozatrudnieniem, koszty eksploatacji maszyny, konserwacji
czy koszty związane
z
dojazdem do miejsca wykonania czynności zrywki drewna. Odwołujący podważał wysokość
zaoferowanych cen również w zakresie kosztów prac maszynowych. Z dowodu
przedstawionego przez O
dwołującego na rozprawie wynika, że w odniesieniu przykładowo do
poz. 5 kosztorysu (mechaniczne zdarcie pokrywy na pasac
h agregatem (pługosiewnikiem)
w
metodzie Sobańskiego) Konsorcjum firm winno przedstawić wyjaśnienia wskazując na
następujące koszty: paliwo ciągnika, koszt drugiego pojazdu do transportu nasion, koszt
zatrudnienia pracowników, koszt obsługi codziennej (eksploatacja), koszty amortyzacji i zysk.
Odwołujący wskazał w kalkulacji, że sam koszt paliwa ciągnika wynosi 147 zł/ha, cena
zaoferowana przez Konsorcjum firm to 100 zł/ha, natomiast koszt planowany przez
Zamawiającego to 602,88 zł. Konsorcjum firm w ogóle nie odniosło się do tej pozycji
kosztorysu,
podobnie jak do poz. 8, 18, 25, 28, 30, 32, 44 i 46. Odnośnie poz. 22 i 45
Wykonawca zwrócił wyłącznie uwagę na niewielkie różnice pomiędzy cenami zaoferowanymi
a planowanymi przez Zamawiającego, czy na mniejsze ilości przewidziane do wykonania.
W stosunku do poz. 41, 45, 27, 20, 16 i 29
Konsorcjum firm nie przedstawiło żadnych dowodów
pomimo wyraźnego żądania Zamawiającego w treści wezwania, natomiast w zakresie poz. 16,
20, 27 i 29 zwróciło uwagę na popełnioną omyłkę pisarską, która w istocie polegała na
zaniżeniu ceny dziesięciokrotnie. Nie ma przy tym znaczenia, że Wykonawca uznał ryzyko
związane z zaoferowaniem takim cen. Złożone w tym zakresie wyjaśnienia nie tylko nie
usuwają stanu niepewności co do rzetelności istotnych elementów ceny ale potwierdzają, że
ceny
w pozycjach kosztorysu kwestionowanych przez Zmawiającego są rażąco niskie.
Zauważenia wymaga, że na etapie postępowania odwoławczego, zarówno w odpowiedzi na
odwołanie jak również na rozprawie Zamawiający prezentował stanowisko, że właściwie ceny,
o które pytał w skierowanych wezwaniach nie stanowiły istotnych elementów ceny, a dotyczyły
wszystkich pozycji, w których występowały różnice pomiędzy ceną zaoferowaną przez
Konsorcjum firm a planowaną przez Zamawiającego. Twierdzenia powyższe należy uznać za
nieuzasadnione. Zamawiający kierując wezwanie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
pzp wskazuje na fakt powstania po
jego stronie wątpliwości co do zaoferowanej ceny, a zatem
Zamawiający nie jest uprawniony do wycofania się ze stanu niepewności co do rzetelności
ceny oferty, na skutek złożenia przez wykonawcę niewyczerpujących wyjaśnień.
Niezrozumiałe jest działanie Zamawiającego i jak wynika ze złożonej odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający zaniechał oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum firm. Zamawiający nie
przedstawił żadnej argumentacji uzasadniającej uznanie oferty Konsorcjum firm za prawidłową
w zakresie zaofero
wanej ceny i gwarantującą należyte wykonanie zamówienia. Co istotne, na
co również zwrócił uwagę Odwołujący realizacja prac objętych zamówieniem miała odbywać
się sukcesywnie i być zlecana według potrzeb. Rozliczenie prac miało odbywać się zgodnie
z
umową po cenach wskazanych w kosztorysie ofertowym. W takim przypadku rzetelna
wycena
poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe znaczenie. Zgodnie
z postanowieniami SIWZ k
ażda cena jednostkowa miała być tak podana, aby pokrywała
wszelkie koszty i ryzyka wykonawcy z
wiązane z realizacją czynności, której dotyczy.
Zamawiający przewidział ponadto możliwość zwiększenia realizacji prac o 20% w ramach
prawa opcji. Powyższe potwierdza istotność cen jednostkowych zawartych w kosztorysie
ofertowym.
Izba oceniła, że zgromadzony materiał dowodowy daje podstawy do ustalenia, że pomimo
konkretnych i jednoznacznych
zapytań Zamawiającego dotyczących 18 pozycji kosztorysu
ofertowego w przypadku trzech
Zamawiający uzyskał niepełną kalkulację ceny, która nie
została udowodniona, w zakresie 5 pozycji uzyskał w zasadzie potwierdzenie rażąco niskiej
ceny, a w przypadku
6 pozycji nie złożono dowodów zaoferowania ceny pomimo wyraźnego
żądania Zamawiającego. Nie można zatem ustalić, że wymagane przez Zamawiającego
wyjaśnienia zostały mu w zakreślonym przez niego terminie złożone.
Izba zaznacza, że w zakresie pozycji 16, 20, 27 i 29 kosztorysu Odwołujący sformułował zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, który Izba uznała za niezasadny - dziesięciokrotne
zmniejszenie cen
jednostkowych wskazuje na wystąpienie w ofercie Wykonawcy wybranego
rażąco niskiej ceny, nie zaś błędu w obliczeniu ceny. Z błędem w obliczeniu ceny w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp
mamy do czynienia, gdy cena oferty została wyliczona w oparciu
o nieprawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań w postępowaniu i może dotyczyć
niezgodności z obowiązującymi przepisami, jak na przykład błędne podanie stawki podatku
VAT w ofercie. Zan
iżenie ceny w poz. 16, 20, 27 i 29 nie wyczerpuje dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy pzp.
2. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez
przeprowadzenie postępowania
o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,
równego traktowania oraz zasady proporcjonalności, polegające na tym, że dokonano wyboru
oferty podlegającej odrzuceniu, zaś ofertę Odwołującego, mimo faktu iż była najkorzystniejsza
sklasyfikowano na poz. 2,
3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy
pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy pzp, poprzez
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo faktu iż była ofertą najkorzystniejszą.
W związku z powyższym potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ustawy pzp, bowiem
Zamawiający, jak zostało wskazane, w sposób nieprawidłowy ocenił złożone przez
Konsorcjum firm wyjaśnienia i ostatecznie wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą, pomimo
iż zaoferowane przez Wykonawcę ceny jako rażąco niskie, nie gwarantują należytego
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, a Wykonawca w zasadzie nie udzielił
wyjaśnień zaoferowania cen kwestionowanych w wezwaniach Zamawiającego.
4. Zarzut naruszenia
art. 91 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej dla pakietu nr V.
Izb
a nie uwzględniła zarzutu w tym sensie, że Zamawiający dopiero dokona ponownego
badania i oceny ofert co w konsekwencji może doprowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego. Z uwagi na zastosowanie w postępowaniu procedury, o której mowa
w
art. 24aa ustawy pzp Zamawiający dopiero wezwie Odwołującego do złożenia dokumentów
potwierdzających warunki udziału w postępowaniu i niepodleganie wykluczeniu. Dlatego też
Izba nie mogła nakazać wyboru oferty najkorzystniejszej.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2
pkt 1 rozpo
rządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
15
000,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury
Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Izba nie uwzględniła kosztów w wysokości 828,00 z tytułu kosztów zastępstwa prawnego,
stosownie bowiem do § 3 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 oraz Dz. U.
z 2017 r., poz. 47), do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie
pełnomocników, jednak nie wyższe niż 3 600,00 zł.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
- Sygn. akt KIO 985/18 z dnia 2018-06-06
- Sygn. akt KIO 959/18 z dnia 2018-06-01
- Sygn. akt KIO 940/18 z dnia 2018-05-30
