rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 503/18
KIO 503/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia
2018 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2018 r. przez
wykonawcę
Impresa Pizzarotti & C. S.p.A., via A. M. Adorni 1, 43121 Parma,
Włochy
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
(oddział w Krakowie)
przy udziale wykonawcy Salini Impregilo S.p.A., via dei Missaglia 97, 20142 Mediolan,
Włochy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego pod stronie
zamawiającego
2018 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2018 r. przez
wykonawcę
Impresa Pizzarotti & C. S.p.A., via A. M. Adorni 1, 43121 Parma,
Włochy
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
(oddział w Krakowie)
przy udziale wykonawcy Salini Impregilo S.p.A., via dei Missaglia 97, 20142 Mediolan,
Włochy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego pod stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
(oddział w Krakowie) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy
Impresa Pizzarotti & C. S.p.A., na podstawie art. 90 ust
. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyceny oferty,
2.
kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
(oddział w Krakowie) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Impresa
Pizzarotti & C. S.p.A.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (oddział
w Krakowie) na rzecz Impresa Pizzarotti & C. S.p.A.
kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 503/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Krakowie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „projekt i budowę drogi
ekspresowej S7 Warszawa
– Kraków, odcinek granica województwa świętokrzyskiego –
Kraków: Część nr 1: odc. realizacyjny granica województwa świętokrzyskiego – węzeł
Szczepanowice (bez węzła), długości ok. 23,3 km. Część nr 2: odc. realizacyjny węzeł
Szczepanowice (z węzłem) – węzeł Widoma (z węzłem), długości ok. 14 km. Część nr 3:
odc
. węzeł Widoma (bez węzła) – Kraków (z włączeniem do węzła Igołomska), długości ok.
18,3 km
” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 września 2015 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/ S 184-333396. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Spór dotyczy części nr 3.
I Uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy Impresa Pizzarotti & C. S.p.A.
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Impresa Pizzarotti & C. S.p.A. w zakresie części nr
3 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, podając następujące uzasadnienie.
Zamawiający, pismem z 7 listopada 2017 r., wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień
dotyczących wysokości zaproponowanej ceny. Zamawiający pouczył Wykonawcę, że treść
złożonych informacji i dowodów musi potwierdzać, że zaoferowana w ofercie cena jest
skalkulowana pra
widłowo i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów. Wykonawca, pismem z 28 listopada 2017 r., odpowiedział na
wezwanie, jednak treść udzielonych wyjaśnień wzbudziła poważne wątpliwości
Zamawiającego. Złożone wyjaśnienia w części są bardzo ogólne, a proponowane
rozwiązania nie zostały poparte żadnymi merytorycznymi dowodami, co podważa ich
wiarygodność. Z uwagi na powyższe Zamawiający, pismem z 23 stycznia 2018 r., ponownie
zwrócił się o złożenie merytorycznych, popartych dowodami wyjaśnień. Zamawiający pouczył
Wyko
nawcę, że dla uznania oferty za zgodną ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia i niezawierającą rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia muszą być konkretne,
merytoryczne, przekonujące i spójne. Nie będą brane pod uwagę gołosłowne zapewnienia
i twierdzenia nie poparte dowodami. Wykonawca w odpowiedzi, pismem z 31 stycznia 2018
r.
przedłożył dwa segregatory wyjaśnień. Po szczegółowym zapoznaniu się z ich treścią
Zamawiający stwierdził, że złożone ponownie wyjaśnienia w części merytorycznej nie
odpow
iadają w sposób rzeczowy i przekonujący na zadane przez Zamawiającego pytania,
w części stoją w sprzeczności z pierwotnymi wyjaśnieniami, a większość przedstawionych
dowodów nie wnosi wartości merytorycznej, która pozwalałaby na uznanie, że zaoferowana
cena ma charakter realny i zo
stała prawidłowo skalkulowana. Analiza treści złożonych przez
Wykonawcę pism prowadzi do wniosku, że Wykonawca wraz z udzielnymi wyjaśnieniami
tworzy na nowo ofertę. Tym samym Wykonawca nie wywiązał się ze spoczywającego na nim
obowiązku wykazania, że cena nie jest rażąco niska. Na wykonawcy spoczywa ciężar
dowodu, że cena jego oferty nie pozostaje rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia, i nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień,
które w sposób pełny i niebudzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod kątem
zaoferowania
rażąco niskiej ceny, co potwierdza ugruntowane orzecznictwo.
Odnosząc się do wyjaśnień z 31 stycznia 2018 r. Zamawiający stwierdził, że:
Ad. 1: W odpowiedzi na pytanie 1.
Wykonawca oświadcza, że „mówiąc o wykonaniu robót
siłami własnymi miał na myśli wykonanie robót podstawowych”. Takie twierdzenie budzi
wątpliwości wobec faktu, że w pierwotnych wyjaśnieniach wykonawca kilkukrotnie podkreśla,
że zamierza wykonać zadanie siłami własnymi, natomiast ze wsparcia podwykonawców
zamierza skorzystać jedynie w okresach spiętrzenia robót. Treść zadanego pytania C9
z 7 listopada 2017 r. była jednoznaczna – Zamawiający oczekiwał informacji odnośnie
e
wentualnych porozumień/umów wstępnych na podwykonawstwo dla robót, które
Wykon
awca zamierza podzlecić. Wykonawca po raz kolejny udziela wymijającej odpowiedzi.
Pisze o robotach podstawowych, nie podaje jednak, co rozumie pod tym pojęciem, a jako
roboty spe
cjalistyczne wykonawca podaje przykładowo roboty torowe, wykonywanie pali.
Tymczasem przedmiotowa inwestycja obejmuje szerokie spektrum robót branżowych,
których zakres podany został już w treści ogłoszenia o zamówieniu. Dalej wykonawca
oświadcza, że nawiąże współpracę z uznawanymi przez Wykonawcę oraz znanymi
podwykonawcami cieszącymi się dobrą opinią na rynku. Twierdzenie to jest jednak
gołosłowne, tym bardziej, że, jak stwierdza sam wykonawca, nie zawarł on jeszcze żadnych
wstępnych umów czy porozumień w tym zakresie. Nie podaje żadnych dowodów, które
uprawdopodobniłyby te oświadczenia. Wykonawca oświadcza, że dla potrzeb realizacji
kontrakt
u, tylko w zakresie robót drogowo-mostowych zamierza zatrudnić zasoby ludzkie
w ilości ok. 900 osób (wyjaśnienie C16 z 28 listopada 2017 r.). Jednocześnie
w uzupełniających wyjaśnieniach informuje, że zatrudnia w Polsce 94 pracowników oraz
zamierza zatrudnić ok. 10% personelu z zasobów europejskich. Podaje też nową informację,
iż część personelu „może być wynajęta od wyspecjalizowanych firm” lub będzie pochodzić
z umów wynajmu maszyn z operatorem. Takie wyjaśnienie budzi wątpliwości
Zamawiającego w zderzeniu z pozostałą treścią wyjaśnień, iż Wykonawca zamierza
wykonać roboty siłami własnymi oraz zamierza wykorzystać głównie własny potencjał
sprzętowy. Jednocześnie, biorąc pod uwagę treść wyjaśnień z 28 listopada 2017 r. oraz
z 31 stycznia 2018 r.
, Zamawiający dostrzega, że wyjaśnienia te są tworzone na potrzeby
wezwania wykonawcy,
a nie odzwierciedlają procesu ustalania ceny na etapie
przygoto
wania oferty przez Wykonawcę. Tym samym wątpliwe jest, że koszt pozyskania
personelu w sposób opisany w późniejszych wyjaśnieniach faktycznie jest ujęty w cenie
oferty. Podkreślenia również wymaga fakt, iż wedle wiedzy i doświadczenia Zamawiającego
brak rozeznania problemu zapewnienia kadry na etapie przygotowania ofert ma negatywny
wpływ na terminowość realizacji zamówienia bądź jego należyte wykonanie. Takie wnioski
można wyciągnąć biorąc pod uwagę ilość inwestycji na terenie Małopolski oraz sytuację na
rynku pracy i trudności z pozyskaniem wykwalifikowanej kadry. W tym miejscu należy
podkreślić, że wykonawca w cenie oferty nie ujął takiego ryzyka – co wynika z odpowiedzi na
pytanie nr C2 (pismo z 28 listopada 2017 r.), g
dzie wykonawca szczegółowo wymienia
wszystkie ryzyka,
jakie skalkulował w cenie oferty. Tym samym nie przekonuje
Z
amawiającego stwierdzenie, że w IV kwartale 2019 roku stali pracownicy Wykonawcy
zatrudnienia na umowę o pracę będą stanowić 60% personelu.
Ponadto Wykonawca w odpowiedzi na pytanie 1b prze
dstawia organizację robót drogowych
i mostowych,
a pomija zupełnie pozostałe asortymenty robót, mimo że w wezwaniu
Zamawiający jednoznacznie wyartykułował swoje oczekiwania.
Odpowiedź na pytanie 1c również nie jest wyczerpująca. Wykonawca oświadcza, że
za
mierza zatrudnić ok. 10% personelu z zasobów europejskich, przedstawia obszerne listy
pracowników Wykonawcy zatrudnionych w niektórych krajach europejskich oraz przedstawia
koszty zatrudnienia 6 osób kadry kierowniczej. Tymczasem Zamawiający nie podważał, iż
Wykonawca na terenie Europy posiada duże zasoby kadrowe, jedynie oczekiwał
jednoznacznej odpowiedzi, w jaki sposób koszty skierowania do realizacji zadania osób
zatrudnionych w firmie,
a zamieszkujących poza granicami kraju, zostały uwzględnione
w ofercie.
Podobnie w odpowiedzi na pytanie 1e Wykonawca, pomimo jednoznacznego zapytania, nie
przedstawia,
jakie stawki wynagrodzenia przyjął do wyliczenia ceny oferty.
Odpowiedź na pytanie 1e jest połowiczna. Wykonawca wyjaśnia dokładnie pojęcie grupy
roboczej oraz system ich działania, jednak nie odpowiada, ile jest tych grup, jak są liczebne
oraz na jakich kontraktach są aktualnie zatrudnione.
Ad. 2: W odpowiedzi na pytanie 2.
Wykonawca informuje, że zespół projektowy Wykonawcy
zostanie wzmocniony przez k
rakowskie biuro firmy Arcadis. Biorąc pod uwagę pierwotne
wyjaśnienia uznać należy, że fakt współpracy z biurem Arcadis nie był uwzględniony w cenie
oferty, o czym świadczy treść odpowiedzi na pytanie nr A23 (pismo z 28 listopada 2017 r.),
gdzie W
ykonawca informuje, że „w przypadku wystąpienia okoliczności nieprzewidzianych
na etapie ofertowania, skutkujących koniecznością zatrudnienia podwykonawców w celu
wsparcia prac projektowych, Wykon
awca gwarantuje...” Tymczasem, celem ponownego
wezwania do złożenia wyjaśnień było doprecyzowanie informacji podanych w pierwotnych
wyjaśnieniach, a nie ich zmiana. Etap składania wyjaśnień nie jest momentem, kiedy kreuje
się ofertę.
Ad. 3: W odpowiedzi na pytanie 3. Wykonawca okre
śla, że do realizacji zamówienia
zamierza wykorzystać głównie własny potencjał sprzętowy, oraz potwierdza, że wymienione
w pierwszych wyjaśnieniach urządzenia (360 sztuk) są dedykowane do realizacji
przedmiotowej inwestycji, tymczasem tylko nieliczne jedno
stki sprzętu znajdują się na terenie
Polski i mogą być w łatwy sposób przerzucone na przedmiotową inwestycję. W załączniku
3a, gdzie przedstawiono sprzęt oraz środki transportu Wykonawcy będące na terenie RP,
wykazano jedynie 45 jednostek sprzętowych w tym 12, na które Wykonawca posiada
aktualne umowy leasingowe.
Pozostałe jednostki Wykonawca zamierza sprowadzić
z zagranicy
– jednak wykonawca nie przedstawia wstępnego harmonogramu sprowadzania
sprzętu, mimo że Zamawiający o to prosił. Oznacza to, że Wykonawca nawet nie podjął
próby uprawdopodobnienia tej informacji. W ponownych wyjaśnieniach Wykonawca określa,
że „harmonogram sprowadzania sprzętu na teren budowy zostanie przygotowany zgodnie
z harmonogramem ro
bót”, tymczasem w pierwotnych wyjaśnieniach wykonawca założył, że
„sprzęt będzie dostępny na miejscu od początku robót zgodnie z harmonogramem robót, jak
po
kazano w tabeli w załączniku C3”. Jednocześnie Wykonawca nie przedstawił kosztów
sprowadzenia sprzętu oraz nie wyjaśnił, w jaki sposób te koszty zostały uwzględnione
w ofercie. W tym zakresie ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, że koszty te są
uwzględnione w ofercie i ujęte w kosztach jednostkowych za motogodzinę pracy sprzętu.
Na marginesie Zamawiający podkreśla, że wyjaśnienia i dowody na to, iż Wykonawca
nawiązał współpracę z firmami produkującymi i leasingujacymi sprzęt i maszyny takie jak
Astra i Caterpillar, powinny się znaleźć już w pierwszych wyjaśnieniach.
Ad. 4:
Analogiczne do wyjaśnień dotyczących potencjału sprzętowego Wykonawca
oświadcza, że zamierza wykorzystać głównie własne środki transportu, jednak tylko
niewielka część tych środków znajduje się w Polsce. Jednocześnie Wykonawca nie
przedstawił kosztów ani sposobu i harmonogramu sprowadzenia sprzętu oraz nie wyjaśnił,
w
jaki sposób te koszty zostały uwzględnione w ofercie. W tym zakresie ograniczył się do
lakonicznego stwierdzenia, że koszty te są uwzględnione w ofercie i ujęte w kosztach
jednostkowych za motogodzinę pracy środka transportu.
Ad 5:
Wyjaśnienia na pytanie nr 5, dotyczące wytwórni mieszanki mineralno-asfaltowej
udzie
lone zarówno w pierwotnych wyjaśnieniach, jak i powtórnych, nie przekonują
Zamawiającego. Wykonawca z jednej strony twierdzi, że będzie wytwarzał mieszankę
mineralno-
asfaltową w lokalnej wytwórni położonej w średniej odległości 7 km od placu
budowy,
co wskazywałoby, że wykonawca z taką wytwórnią już nawiązał kontakt.
Jednocześnie Wykonawca w dodatkowych wyjaśnieniach oświadcza, że „z uwagi na stan
rozmów zdecydował o instalacji własnej wytwórni”. Powstaje pytanie, czy decyzja taka
zapadła przed czy po złożeniu oferty. Z drugiej strony, w powtórnych wyjaśnieniach
Wykonawca oświadcza, że w ofercie przyjął instalację własnej wytwórni o wydajności 320
ton/godz. Jednak
wykonawca nie poinformował o tym fakcie w pierwszych wyjaśnieniach,
pomimo że Zamawiający zadał konkretne pytanie. Dodatkowo wytwórnia ta ma być
zlokalizowana w miejscowości Świecie, co oznacza, że jest ona dedykowana na potrzeby
realizacji drogi ekspresowej S5. Dodatkowo Wykonawca oświadcza, że obecnie rozważa
najlepsze jego zdaniem lokalizacje dla posta
wienia wytwórni, jednak nie przedstawia
żadnych dowodów na tę okoliczność. Natomiast w odpowiedzi na pytanie C2 Wykonawca
informuje, że dzięki licznym wizjom w terenie uzyskał wiedzę dotyczącą placów w otoczeniu
przyszłej inwestycji wraz z ich otoczeniem, dzięki czemu zminimalizował swoje ryzyka.
W świetle tych wyjaśnień również wątpliwa jest odpowiedź na pytanie C7 (pismo z 28
listopada 2017 r.), gdzie W
ykonawca określa, że kruszywa do mieszanek będą zapewnione
przez gromadzenie na hałdach na terenie wytwórni mieszanek mineralnych – skoro
wykonawca nie zna jeszcze lokalizacji wytwórni.
W wyjaśnieniach Wykonawca oświadcza, że przyjął ceny mieszanek mineralno-asfaltowych
na podstawie własnych wyliczeń, bazując na założeniu, że mieszanki będą wytwarzane
w jego własnej wytwórni oraz przedstawił kalkulację cen mieszanek mineralno-asfaltowych
dla poszczególnych warstw konstrukcji nawierzchni tj. warstwy podbudowy bitumicznej,
warst
wy wiążącej oraz warstwy ścieralnej, jak również kalkulację ceny ww. rodzajów mas
mineralno-
bitumicznych wraz z transportem i ułożeniem. Zamawiający w PFU ściśle określił
konstrukcję nawierzchni i nie przewiduje możliwości jej optymalizacji. Biorąc pod uwagę
kalkulacje Wykonawcy or
az konstrukcję nawierzchni określoną w PFU, ceny jednostkowe
ww. warstw nawierzchni
kształtują się na wyjątkowo niskim poziomie, nie występującym na
rynku
i wg doświadczeń Zamawiającego mogą nie pokryć kosztów samego materiału
potrzebnego do wyp
rodukowania tych mieszanek. Wiarygodność tych cen podważa również
okoliczność, że Wykonawca dla napraw dróg zakłada wykonanie nakładek bitumicznych
w dwóch warstwach grubości łącznej 10 cm w cenie 60 zł/m
2
(odpowiedź 7c z 31 stycznia
2018 r.)
Ad 6: W odpo
wiedzi na pytanie nr 6 Wykonawca zakłada wykorzystanie 77% gruntu
z wykopu po ulepszeniu, resztę z dokopu z miejsc, których eksploatację zakłada Wykonawca
na podstawie oświadczeń właścicieli gruntów. W wyjaśnieniach Wykonawca stwierdza, iż
„dokumentacja geologiczna wskazuje, że w bezpośrednim sąsiedztwie inwestycji występują
grunty o wymaganych parametrach na tej pods
tawie Wykonawca zakłada pozyskanie
materiałów na potrzeby robót ziemnych oraz dolnych warstw podbudowy z terenów
pozysk
anych od prywatnych właścicieli”. Wykonawca nie przedstawił jednak żadnych
dowodów na przydatność tych gruntów do robót ziemnych, a w szczególności do dolnych
warstw podbudowy.
Z
ałączona do postępowania przetargowego dokumentacja geologiczno-inżynierska
w punkcie 9.
„Złoża surowców mineralnych w rejonie projektowanej inwestycji i przydatność
gruntów do robót ziemnych” wskazuje lokalizacje występujących w sąsiedztwie złóż, które
w
przypadku niedoboru materiału do budowy nasypów mogą być w tym celu wykorzystane.
Opracowanie to jednak nie podaje parametr
ów eksploatowanych tam surowców oraz nie
klasyfikuje eksploatowanego tam surowca jako materiału, gruntu, który posiada wymagane
dla przedmiotowej in
westycji parametry na potrzeby robót ziemnych oraz dolnych warstw
podbudowy. Wob
ec czego przyjęcie przez Wykonawcę założenia pozyskania materiałów
z terenów sąsiednich oraz złóż wskazanych w dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, bez
założenia alternatywnych źródeł pozyskania materiałów do robót ziemnych i dolnych warstw
podbudowy,
jest obarczone bardzo dużym ryzykiem. Podkreślić należy, że w swoich
ryzykach Wykonawca nie przewiduje rezerwy na ten cel (pismo z 28 listopada 2017 r.,
odpo
wiedź na pytanie nr C2).
Ad 7:
Zamawiający w zapytaniu nr 7 prosił Wykonawcę o przedstawienie założonego do
wyceny układu (planu) dróg (technologicznych i publicznych), z jakich Wykonawca zamierza
ko
rzystać w celu prowadzenia robót budowlanych wraz z podaniem ich orientacyjnej długości
(w podziale na drogi technologiczne i publiczne) oraz o przedstawien
ie szczegółowej
kalkulacji dla tych elementów. W odpowiedzi Wykonawca w sposób ogólny wyjaśnił, jakie
założenia przyjął w zakresie układu (planu) dróg (technologicznych i publicznych), z jakich
Wykonawca zamierza korzystać w celu prowadzenia robót budowlanych oraz załączył
schemat dróg technologicznych. Schemat jest nieczytelny i nie można na jego podstawie
określić długości dróg technologicznych w pasie drogowym, a tym samym, czy założenia
opisane w wyjaśnieniach są właściwe. Dodatkowo Wykonawca nie przedstawił szczegółowej
kalkulacji dla tych elementów – ograniczył się w tym zakresie jedynie do podania
jednostkowego kosztu odbudowy nawierzchni bitumicznej o grubości 10 cm w 2 warstwach.
Ad 8: W odpowiedzi na pytanie nr 8 Wykonawca, mimo
że został w tym zakresie wezwany,
nie przedstawił szczegółowej kalkulacji dla wprowadzenia komunikacji zastępczej. Ogólnie
określił, jaki jest koszt komunikacji zastępczej, jednak nie wyjaśnił w jasny i wyczerpujący
sposób, jak doszedł do założonej na ten cel kwoty. Wykonawca nie przedstawił również
harmonogramu robót torowych, trakcyjnych i innych, na podstawie którego oszacował koszty
komunikacji zastępczej. Określił jedynie, że przyjął 1-miesięczny okres zamknięcia w ramach
kwoty oferty,
a ewentualny wzrost kosztów ujął w ryzykach. Jednak z analizy odpowiedzi C2
(pismo z 28 listopada 2017 r.), gdzie Wyko
nawca szczegółowo rozpisuje zakres
zidentyfikowanych i ujętych w cenie ryzyk, nie wynika, aby ten koszt był ujęty. Z wyjaśnień
wynika, że Wykonawca założył jedynie przebudowę torowiska linii 1, 4, 5, natomiast zupełnie
pominął przebudowę torowiska linii 4, 21, 22, 44 w Al. Solidarności związane z budową
wiaduktu WD1. Zdaniem Zamawiającego przebudowa torowiska w Al. Solidarności będzie
miała znaczący wpływ na koszty komunikacji zastępczej.
Ad 9:
W zapytaniu nr 9 Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o przedstawienie
dokonanych analiz oraz wszelkich innych dowodów, które pozwoliły na założoną
optymalizację, w szczególności na przyjęcie wymiany gruntu jako jedynego sposobu
wzmocni
enia podłoża. Zapytanie to było wynikiem oceny pierwszych wyjaśnień, gdzie
Wykonawca oświadczył, że dokonał krytycznej analizy materiałów przetargowych i na tej
podstawie wytypo
wał odcinki (sekcje) wymagające wzmocnienia. W odpowiedzi Wykonawca
nie załączył takowych analiz, a jedynie oświadczył, że „przyjął bezwzględne dane przede
wszystkim z PFU oraz Koncepcji P
rogramowej jako podstawę wyceny”, jednak „widzi
możliwości pewnej optymalizacji rozwiązań zawartych w Koncepcji Programowej”.
Zamawiający podkreśla, że zamówienie jest realizowane w formule „projektuj i buduj”, co
umożliwia optymalizację rozwiązań, jednak nawet w takim przypadku wykonawca, składając
ofertę, jest zobowiązany przyjmować realne założenia, odnośnie proponowanych rozwiązań
realizacji zadania, które umożliwią mu wykonanie zamówienia w sposób należyty, zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego oraz w zaoferowanej cenie ryczałtowej.
Analizując wyjaśnienia na pytanie nr 9 wraz z załączonymi tabelami, Zamawiający stwierdził,
że Wykonawca dokonał niewłaściwej interpretacji warunków gruntowych, polegającej na zbyt
daleko idącej generalizacji parametrów podłoża. W pierwszej kolejności nie można się
zgodzić z twierdzeniem Wykonawcy, że „w odniesieniu do dostępnej dokumentacji
geologicznej, na trasie drogi ekspresowej S7 zalegają głównie gliny o konsystencji zwartej
i twardoplastycznej
”. Według Zamawiającego kąt tarcia wewnętrznego nie charakteryzuje
gruntów spoistych, a podłoże gruntowe pod terenem trasy budują w większości grunty
spoiste twardoplastyczne, plastyczne i miękkoplastyczne, a tylko lokalnie spoiste półzwarte
i niespoiste średnio zagęszczone i zagęszczone. Odnosi się to warstwy sięgającej 10 m ppt,
a na znacznej długości projektowanej trasy zbadano podłoże do 3 m ppt i tam, jeśli grunty są
słabonośne lub nienośne, na etapie opracowania projektu budowlanego musi być wykonane
badanie podłoża do warstwy nośnej.
Przez błędne założenie Wykonawca pominął konieczność wykonania wzmocnienia podłoża
na głębokości poniżej 0,5 m, chociaż występujące warunki wskazują na konieczność
wy
konania takiego wzmocnienia. W obszarze objętym planowaną inwestycją występuje wiele
miejsc (lokalizacja przedstawiona jest w materi
ałach przetargowych), gdzie rozpoznano
głęboko występujące grunty organiczne i występowanie gruntów miękkoplastycznych.
Generalizacja warunków podłoża, jaką przyjął w ofercie Wykonawca, powoduje pominięcie
w kalkulacji kosztów wykonania głębokiego wzmocnienia, jednym z przykładów jest rejon km
644+500 do ok. 644+730,
gdzie w podłożu rozpoznano słabe grunty organiczne oraz słabe
grunty plastyczne występujące do głębokości od 0,0 do 7,5 m. Zamawiający wskazał ten
teren
jako obszar wymagający wykonania wzmocnienia (wymiany gruntu) średnio do
głębokości 5,0 m, gdy tymczasem Wykonawca skalkulował na tym obszarze jedynie
wzmocnienie do głębokości 0,5 m. Wykonawca nie zastosował się również do wymagań
Z
amawiającego określonych w wyjaśnieniach na zapytania Wykonawców, które stanowią
integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z wyjaśnieniem nr
496 z 21 lipca 2017 r.
„na odcinkach oraz obiektach, dla których Zamawiający nie dysponuje
rozpoznaniem warunków podłoża (geologia/geotechnika) kalkulację oferty należy wykonać
w oparciu o przedstawio
ny w koncepcji sposób posadowienia.” W PFU, rozdział I, pkt 1.2.
ppkt 2
Zamawiający wskazał, iż nie posiada rozpoznania warunków gruntowych dla
nieruchomości, dla których nie uzyskał zgody na wykonanie badań, określając lokalizację
nieruchomości i odwiertów. Obszar ten obejmuje odcinki od km 642+050 do 642+550 oraz
od km 653+560 do 655+650 i od km 656+260 do 657+150. Tymczasem Wykonawca w km
642+400 do 642+530 oraz 653+700 do 653+900 oraz 654+815 do 645+966 oraz 655+650
do 656+710 założył jedynie wymianę gruntu na głębokości 0,5 m, podczas gdy na tych
od
cinkach Wykonawca w części dotyczącej wzmocnienia podłoża winien w swojej ofercie
skalkulować koszt stabilizacji chemicznej, wymiany gruntów słabonośnych, wykonania pali
przemieszczeniowych, kolumn betonowych,
tj. wzmocnień wykazanych w załączonej do
postępowania koncepcji programowej. Założona przez Wykonawcę optymalizacja
obejmująca jedynie wymianę gruntów słabonośnych, jak przedstawiono powyżej, jest bez
wskazania rodzaju technologii wykonania. W opinii Zamawiającego, załączone
w postępowaniu przetargowym wiążące materiały, bez wykonania terenowych badań
sprawdzających/uzupełniających,
nie
uzasadniają
dokonanej
przez
Wykonawcę
optymalizacji, tj. zmiany sp
osobu i głębokości wykonania wzmocnień.
Ad 10: Wykonawca w odpo
wiedzi na pytanie nr 10 wyjaśnił, że na etapie wykonania
Koncepcji Programowej zachowawczo zakłada się zawyżoną ilość wzmocnienia, gdy
tymczasem z doświadczenia Wykonawcy wynika, że rzeczywisty obszar powierzchni
wymagającej wzmocnienia to mniej niż 80% wstępnych szacunków. Tak lakoniczne
twierdzenie Wykonawcy nie jest argumentem wiarygodnym. Za
mawiający w celu opisania
przedmiotu zamówienia zlecił i wykonał badania geologiczne, tak, aby umożliwić
Wykonawcom przygotowanie realnych ofert. Wykonawca nie przedstawia żadnych dowodów
na uwiarygodnienie swojej tezy (
np. analizy stateczności skarp wykopu), przez co nie
przekonuje Zamawiającego, którego doświadczenia na obszarach o tak skomplikowanych
wa
runkach gruntowych są odmienne. Jednak nawet gdyby przyjąć, że założenie Wykonawcy
jest słuszne, to nie uzasadnia ono tak dalekiej optymalizacji, jakiej dokonał Wykonawca.
W ofercie założono zabezpieczenie w ilości 36.505 m
2
powierzchni skarp, co stanowi
zaledwi
e 41% powierzchni ujętej w KP (87.867,9 m
2
) oraz wykonanie 63.883,75 mb g
woździ
gruntowych co stanowi 37
% długości gwoździ ujętej w KP (171.278,00 mb). Wykonanie
pełnego zakresu zabezpieczenia skarp (gwoździowanie bez siatek zabezpieczających)
wykop
ów wg KP przy zastosowaniu ceny jednostkowej z oferty Wykonawcy wynosi
35.266
.140,20 zł, wykonanie gwoździowania dla zabezpieczenia skarp wg oferty Wykonawcy
wynosi 13.153.
664,13 zł. Zdaniem Zamawiającego tak odważna optymalizacja wymaga
merytorycznego uzasadnienia, takiego jednak Wykonawca nie przedstawia, mimo
wystosowanego wezwania (pkt 10a pisma z 31 stycznia 2018 r.).
Ad 11: Wykonawca w odpowiedzi na pytanie nr 11 nie przedst
awił analiz ani dowodów
pozwala
jących na przeprowadzenie zmian posadowienia obiektów inżynierskich. Załączona
tabela zawiera niektóre, tylko wybiórczo wybrane parametry gruntu. Tymczasem dopiero
analiza wszystkich zawartych w dokumentacji geologicznej parametrów daje pełen obraz co
do występujących warunków gruntowych oraz umożliwia wstępne określenie możliwego
po
sadowienia. Przykładowo, analizując warunki gruntowe dla obiektu PZDs w km
641+383,97 należy uwzględnić, że podłoże gruntowe budują grunty spoiste – gliny pylaste,
pyły piaszczyste, piaski pylaste, pyły – o stopniu plastyczności od 0,28 do 0,60, bardzo
zróżnicowane na głębokości otworów badawczych i na długości obiektu – co oznacza, że
posadowienie bezpośrednie dla tego obiektu jest niemożliwe, Wykonawca w swoich
wyjaśnieniach pominął zupełnie fakt, że o konstrukcji wzmocnienia słabonośnego podłoża
gruntowego stanowi również obciążenie nasypem drogowym. Dla Zamawiającego
niezrozumiałe jest twierdzenie, że „w Koncepcji projektowej nie zaprezentowano
szczegółowych i kompleksowych rozwiązań posadowienia pośredniego na palach popartych
dokładnymi obliczeniami” i dlatego „nie było możliwości obiektywnej weryfikacji zasadności
pr
zyjęcia proponowanych rozwiązań”. Zamawiający w wyjaśnieniach nie oczekiwał od
wykonawcy weryfikacji rozwiązań przyjętych w koncepcji, a jedynie podania merytorycznych
informacji, które pozwoliłyby na przyjęcie innego niż zaproponowane w koncepcji sposobu
posadowienia niektórych obiektów. Zamówienie jest realizowane w formule projektuj i buduj,
co umożliwia optymalizację rozwiązań, jednak przyjęte do oferty rozwiązania muszą być
przynajmniej
prawdo
podobne. Zdaniem Zamawiającego wykonawca jednak nie
uprawdopodobnił przyjętych przez siebie założeń.
P
rzedłożonych przez Impresa Pizzarotti & C. S.p.A. wyjaśnień nie sposób uznać za treściwe
i w
yczerpujące. Wyjaśnienia te, mimo że zawierają wiele stron, nie rozwiewają wątpliwości
Zamawiającego, czy ma do czynienia z ofertą, która daje rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Wykonawca nie potrafił w sposób rzetelny obronić przyjętych założeń
w zakresie wzmoc
nień podłoża oraz posadowienia obiektów mostowych i nie obalił
wątpliwości Zamawiającego co do ich realności. Ten zakres robót jest bardzo kosztotwórczy,
co oznacza, że oferta może być w tym zakresie znacząco niedoszacowana.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt IV Ca 1299/09, wyjaśnienia
powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające
wpływ na cenę, aby nie pozostawiły wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia.
Jednocześnie wyjaśnienia nie powinny opierać się na samych oświadczeniach Wykonawcy,
gdyż art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych mówi o dowodach na ich
potwierdzenie.
Co
do przedstawionych dowodów, to biorąc pod uwagę całość wyjaśnień, ich moc
dowodowa, pomimo obszern
ości załączników, jest niewystarczająca dla przyjęcia, że
Wykonawca obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Wykonawca przedstawia wiele
dokumentów, jednak, jak to wskazano powyżej, ich treść albo nie odnosi się w sposób
bezpośredni do zawartych wyjaśnień, albo potwierdza okoliczności poboczne, nieistotne dla
sprawy.
Wykonawca nie wyjaśnił zatem w sposób wyczerpujący i wiarygodny, że
zaproponowana przez niego cena jest możliwa i rynkowa.
Zgodnie z orzecznictwem, tak niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia, nieobalające
domniemani
a o rażąco niskiej cenie ofert, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty.
Zamawiający nie znalazł podstaw do kolejnego wezwania Wykonawcy, biorąc pod uwagę, że
w piśmie z z 28 listopada 2017 r.Wykonawca udzielił odpowiedzi na wszystkie pytania,
wezwał ponownie Wykonawcę do uszczegółowienia wyjaśnień oraz uprawdopodobnienia
pr
zejętych założeń. W wezwaniu z 21 stycznia 2018 r. Zamawiający pouczył Wykonawcę, że
złożenie wyjaśnień ogólnikowych, sprzecznych i wymijających potraktowane zostanie jak
niezłożenie wyjaśnień.
II Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Impresa Pizzarotti & C. S.p.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie
polegające na błędnym przyjęciu, że oferta Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę, co w konsekwencji doprowadziło do całkowicie bezzasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego, pomimo iż oferta ta nie zawiera ceny rażąco niskiej,
2. art. 90 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, iż
Odwołujący nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, podczas gdy
Odwołujący wykazał te okoliczności,
3. art. 90 ust. 3 us
tawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie
polegające na błędnym przyjęciu, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień na
pytanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, a także, że dokonana ocena
wyjaśnień potwierdza, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, co
w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo
iż Wykonawca złożył wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, z których
jednoznaczne wynika, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
4. art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
w związku z nierównym traktowaniem wykonawców w postępowaniu oraz brakiem wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo iż przedstawia ona najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert złożonych w postępowaniu,
5. art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pra
wo zamówień
publicznych
poprzez brak należytego uzasadnienia podstaw faktycznych i prawnych
odrzucenia oferty, co uniemożliwiło Odwołującemu poznanie i zweryfikowanie podstaw
odrzucenia jego oferty, w tym poprzez wskazanie podstaw faktyczny
ch niepodlegających
weryfikacji,
6. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
wobec powzięcia dalszych wątpliwości co do tych elementów oraz poprzez ocenienie tych
wątpliwości na niekorzyść Odwołującego i przyjęcie ich za podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego,
7. art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Salini Impregilo S.p.A., pomimo iż oferta tego wykonawcy
nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów oceny ofert złożonych
w p
ostępowaniu;
8. art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo iż przedstawia ona najkorzystniejszy bilans
ceny i innych kryteriów oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Salini Impregilo S.p.A.,
3. nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego,
4. nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na badaniu i ocenie ofert
złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w odwołaniu oraz
z
uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego,
5.
nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty i nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oferty
złożonej przez Odwołującego,
6. dopuszczen
ie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści odwołania na
okoliczności tam wskazane,
7.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zamówienie stanowiące przedmiot
postępowania wykonywane będzie w oparciu o „Warunki Kontraktu na urządzenia i budowę
z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót budowlanych
i inżynieryjnych projektowanych przez wykonawcę” (tzw. „Żółty FIDIC”). W związku z tym
wykonawca z
realizuje etap projektowania zgodnie z postanowieniami Warunków Kontraktu,
w tym Żółtego FIDIC, Programu Funkcjonalno- Użytkowego oraz przepisami obowiązującego
prawa, w szczególności dokumenty projektowe Wykonawcy mogą zawierać rozwiązania
t
echniczne, które łagodzą wpływ kosztów operacyjnych i zarządzania na inwestycję.
Wykonawcy przysługuje pewna swoboda w zakresie rozwiązań projektowych, przyznanej
w granicach przepisów obowiązującego prawa, dokumentacji przetargowej oraz standardów
zawodo
wych, jak również na fakt, że finalna odpowiedzialność za owe rozwiązania należy do
Wykonawcy, który ma zapewnić właściwą realizację inwestycji. Odwołujący działa na rynku
budowlanym od roku 1910,
realizował i realizuje inwestycje w 23 krajach świata, zatrudniając
profesjonalną kadrę liczącą około 1500 osób.
P
ytania, które Zamawiający zadawał Odwołującemu w wezwaniach do wyjaśnień
charakteryzowały się z jednej strony znacznym stopniem wnikliwości w kwestie natury
technicznej, z drugiej jednak były sformułowane w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny,
pozwalający na interpretowanie ich na różne sposoby. Takie sformułowanie pytań sprawiło,
że udzielenie na nie odpowiedzi było możliwe wyłącznie dzięki bogatemu doświadczeniu
Odwołującego, choć nie udało uniknąć niepewności co do zamiarów Zamawiającego.
Odwołujący nie wyklucza, że było to ze strony Zamawiającego działanie zamierzone, mające
na celu pozostawienie mu
dużej swobody i uznaniowości w ocenie odpowiedzi tak pod
względem szczegółowości, jak i zupełności. Wykonawca nie potrafi bowiem znaleźć
racjonalnego uzasadnienia dla różnego potraktowania ofert wykonawców, którzy wskazali
w nich cenę niższą niż średnia arytmetyczna.
W
raz z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący otrzymał także
i
nformację dotyczącą ofert odrzuconych – jedynie swojej, choć, jak wynika z informacji
zamieszczonych w aktach postępowania, odrzuceniu podlegały także inne oferty.
P
o skierowaniu do Wykonawcy kilkudziesięciu pytań, zawierających żądania udzielenia
bardzo s
zczegółowych informacji, Zamawiający nie zgodził się na przedłużenie bardzo
krótkiego, zaledwie siedmiodniowego terminu na udzielenie odpowiedzi. Przy tym
Zamawiający miał podstawy przypuszczać, że odpowiedzi zawierać mogą informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, to zaś wiązałoby się z koniecznością
zaangażowania do udzielenia odpowiedzi osób, które mają prawo dostępu do takich
informacji, jak również podjęcia stosownych kroków celem ochrony tych informacji przed
ujawnieniem w toku postępowania. Brak zgody Zamawiającego na przedłużenie terminu
doprowadził między innymi do ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego, to zaś może skutkować uzyskaniem przez jego
konkurentów na tym trudnym rynku nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej oraz
utrudnianiem Wykonawcy realizowania dotychczasowych przedsięwzięć.
Niektóre z pytań zadawanych przez Zamawiającego, w przypadku zamówienia, które będzie
realizowane w oparciu o Żółty FIDIC, nie powinny tak dalece ingerować w etap
projek
towania, albowiem na etapie ofertowym Odwołujący, jak i inni wykonawcy, muszą się
posługiwać nieco innymi mechanizmami do wyliczenia ceny oferty niż w przypadku
p
ostępowania w oparciu o Czerwony FIDIC, tj. oprócz wyliczenia ceny w oparciu
o poszczególne pozycje kosztowe oraz oszacowane ilości uwzględniające zidentyfikowane
zakresy optymalizacji i ceny jednostkowe,
muszą uwzględnić i oszacować możliwe zakresy
ryzyka. Czynniki ryzyka, ich waga oraz prawdopodobieństwo wpływają na wysokość ceny
ofertowej i są obecne w obliczeniach, stąd też wycena taka wygląda inaczej niż wycena
oparta o p
rzedmiar robót. Nie ulega wątpliwości, że pytania sformułowane niewspółmierne
do typu przetargu, jak i ofertowego etapu p
ostępowania, mogą wprowadzić wykonawcę
w błąd. Treść wspomnianych pytań adekwatna jest do etapu projektu budowlanego
i wykonawczego, kiedy to powinny zostać wzięte także inne okoliczności wpływające na
projekt, a
których nie można przewidzieć na etapie ofertowym, tj. żądania społeczne,
porozumienia z organa
mi władzy publicznej oraz właścicielami różnych obiektów; możliwe
optymalizacje, zmiany i korekty oraz optymalizacje uzgodnione z Zamawiającym; dostępność
materiałów i technologii na rynku lokalnym.
Z
łożona oferta jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jak również z obowiązującymi przepisami prawa,
a zaprezentowany przez Odwołującego bilans ceny (która jest ekonomicznie uzasadniona)
oraz
innych kryteriów oceny oferty jest najkorzystniejszy. Odwołujący, udzielając
Zamawiającemu odpowiedzi na przedmiotowe pytania, wielokrotnie podkreślał, iż zrealizuje
projekt zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i wymaganiami Zamawiającego, będąc
jednocześnie gotów do przedkładania wszelkich dokumentów koniecznych do
przeanalizowania wyceny Odwołującego. Zatem, nawet jeżeli Zamawiający dostrzegł pewne
ekonomiczne nieścisłości w ofercie, to Odwołujący gwarantuje, że posiadane przez niego
rezerwy finansowe i zdolność techniczna pozwolą na ich wyeliminowanie.
W zawi
adomieniu Zamawiający wskazał, że w zakresie części nr 3 zamówienia odrzucił
ofertę Wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. treść oferty zawiera rażąco niską cenę, bowiem
wykona
wca nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdzały, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Powyższe stanowisko
Zamawiającego jest z sprzeczne ze wskazanymi przepisami.
P
odejście Zamawiającego do kwestii rażąco niskiej ceny w przypadku tego konkretnego
zamówienia „zaprojektuj i zbuduj”, gdzie brak jest dokładnych przedmiarów robót, budzi
poważne zastrzeżenia. Zamawiający oprał swoją ocenę ceny oferty jako rażąco niskiej na
przesłankach art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu
obowiązującym do 28 lipca 2016 r., który mówi, iż zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Swoje badanie odnośnie ewentualnego wystąpienia rażąco niskiej ceny Zamawiający oparł
wyłącznie na wyrywkowym zbadaniu fragmentu robót stanowiących razem nie więcej niż
25% całej ceny ofertowej i na tej podstawie podjął decyzję o wystąpieniu przesłanki rażąco
niskiej ceny. Tymczasem, jak trafnie wskazano w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej
z 23 lutego 2017 r.,
sygn. akt KIO/KD 8/17 „przepis art. 90 Pzp odnosi się do ceny oferty jako
całości niezależnie od jej elementów składowych. (...) To wykonawca kalkulując cenę za
wykonanie zamówienia ustala źródła i sposób pokrycia kosztów związanych z jego
realizacją. W tym zakresie istnieje ugruntowane orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej
oraz Sądów Okręgowych, w których wskazano (Postanowienie Sądu Okręgowego
w Poznani
u sygn. akt II Ca 2194/05), iż oceniając tylko ten element oferty, zamawiający nie
mógł odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej
cenie oferty w stosunku do przedm
iotu zamówienia, a nie zaś rażąco niskiej cenie pewnej
części oferty. Choćby nawet sama część oferty mogła by być oceniona jako rażąco niska, to
żadną miarą nie czyniła ceny całej oferty za rażąco niską”. Podobnie w wyroku z 24 marca
2005 r., sygn. akt II
Ca 425/04 Sąd Okręgowy w Lublinie uznał również, że ocena, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana
w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę.” Z powyższych względów
Zamawiający, wobec faktu udzielenia przez Odwołującego co najmniej wystarczających
wyjaśnień na każde z zadanych mu pytań, nie był uprawniony do stwierdzenia, że oferta
Wykonawcy zawiera rażąca cenę i w konsekwencji nie był uprawniony do odrzucenia ofert
Wykonawcy na tej podstawie. S
tawiając tak poważny zarzut pod adresem oferty
Wykonawcy, aby dochować należytej staranności, Zamawiający powinien był dokonać
całościowej oceny ceny oferty na tle innych oferentów, aby zweryfikować i upewnić się, czy
zachodzi przesłanka wystąpienia przypadku rażąco niskiej ceny. Jest to o tyle istotne, że
cena żadnej ze złożonych ofert nie była niższa niż 30% od wartości średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, która wynosiła 1.258.056.212,12 zł. W przypadku oferty
Odwołującego różnica wynosiła zatem 18,73%, zaś dwie kolejne oferty, które były
podejrzewane o rażąco niską cenę, ale finalnie nie zostały odrzucone, odbiegały od średniej
odpowiednio o 14,75% i 14,36% (Polaqua sp. z o.o.). N
astępna z kolei oferta (Metrostav
Polska S.A.) opiewała na 1.238.352.930,00 zł, czyli również była niższa niż średnia
arytmetyczna ofert złożonych, jednakże w jej przypadku Zamawiający nie powziął
wątpliwości co do rażąco niskiej ceny.
W zakresie poszczególnych podstaw odrzucenia oferty Odwołujący wskazał:
Ad. 1: Zakwestion
ował w całości twierdzenia Zamawiającego zawarte w tym punkcie.
Zam
awiający stwierdził, że wyjaśnienia Odwołującego budzą jego wątpliwości w zakresie
współpracy Odwołującego z podwykonawcami. Odwołującemu ciężko się w tym zakresie
odnieść się do wskazanej przyczyny odrzucenia jego oferty, bowiem Zamawiający nie
precyzuje, co rozumie poprzez
pojęcie „pierwotnych wyjaśnień”, a w szczególności o jaki
dokument chodzi i
jakie konkretnie części tego dokumentu. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek podania wykonawcom
podstaw faktycznych odrzucenia oferty, a po stronie wykonawcy kształtuje się prawo do
uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie
faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak, aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł – wnosząc odwołanie – ustosunkować się do wskazanych
przez zamawiającego uchybień. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji
zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości.
Obowiązku przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty nie zmienia fakt,
że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Odrzucając ofertę ze
względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny zamawiający nadal jest związany dyspozycją
art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych i musi w sposób pełny przedstawić
podstawy swojej oceny, w tym wyczerpujące uzasadnienie faktyczne. Musi uzasadnić,
dlaczego jego zdaniem wykonawca nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że cena nie jest
rażąco niska. Zamawiający nie może, powołując się na tak określony ciężar dowodu,
poprzestać na ogólnym zanegowaniu ceny czy fragmentarycznym przytoczeniu podstaw
faktycznych odrzucenia oferty.
Sposób sformułowania uzasadnienia we wskazanym zakresie zmusza Odwołującego do
domniemywania stwierdzonych przez Zamawiającego rzekomych nieprawidłowości oraz jest
daleki od spełnienia wymogu podania pełnych podstaw oceny Zamawiającego oraz
sporządzenia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego. Zamawiający nie sprecyzował
nawet o jakiego rodzaju wyjaśnienia chodzi, w związku z powyższym Odwołujący nie wie,
w jakim trybie miałyby zostać złożone te wyjaśnienia i czy chodzi o wyjaśnienia w rozumieniu
art. 87 ust. 1, czy wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
czy też o jakikolwiek inny dokument, w którym Odwołujący złożył oświadczenie woli, czy też
oświadczenie wiedzy. Wobec powyższego Odwołujący pozbawiony został możliwości analizy
przyczyn oceny dokonanej przez Zama
wiającego, a tym samym możliwości odniesienia się
do tych przyczyn i ewentualnego ich zaskarżenia, dlatego nie powinien ponosić z tego
powodu negatywnych konsekwencji. We wskazanym zakresie podane przez Zamawiającego
przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego nie powinny zostać uznane za uzasadnione
i po
winny stanowić podstawę do nakazania unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.
Jednak „z ostrożności” Odwołujący odniósł się do twierdzeń Zamawiającego, wyłącznie
w oparciu o wskazane przez Zamawiającego pytanie C9 z pisma Zamawiającego
z 7 listopada 2017 r. i odpowiedzi na to pytanie, zakładając, że chodzi właśnie o tę
odpowiedź. Wyjaśnienia z 28 listopada 2017 r. (stanowiące odpowiedź na pismo
Zamawiającego z 7 listopada 2017 r.) zajmują 73 strony i zawierają odpowiedzi na 122
pytania, przy czym według twierdzeń Zamawiającego Odwołujący miał kilkukrotnie
podkreślać, że zamierza wykonać zadanie siłami własnymi, jednakże odpowiedź
Odwołującego na pytanie C9, zawarta w wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r. brzmiała
następująco: „Odpowiadając na pytanie dziewiąte, Wykonawca wskazuje, że podczas
przygotowywania
Oferty,
nie
zawarł
żadnych
wstępnych
umów/porozumień
z podwykonawcami w odniesieniu do Robót. Wykonawca wskazuje, że założył wykonanie
robót z wykorzystaniem środków własnych. Wykonawca rozważa możliwość powierzenia
części prac Podwykonawcom w okresach szczególnego spiętrzenia robót, niemniej decyzje
takie
będą podejmowane indywidualnie w zależności od uwarunkowań, jakie mogą się
pojawić w trakcie realizacji Robót. Wykonawca niniejszym gwarantuje, że wszystkie
ostatecznie zawarte umowy o pod
wykonawstwo zostaną sporządzone zgodnie z prawem
i postanowieniami Kontraktu, w szczególności z subklauzulą 4.4. [Podwykonawcy]
Warunków Szczególnych Kontraktu”. W powyższej odpowiedzi w sposób oczywisty
Odwołujący wyłącznie raz wskazał na założenie wykonania robót z wykorzystaniem środków
własnych, wobec czego Odwołujący nie wie, do jakich rzekomych, kilkukrotnych podkreśleń
Od
wołującego w tym zakresie, odnosi się Zamawiający. Wobec powyższego, poniższe
odniesienie się do tych twierdzeń oparte jest na odpowiedzi nr 1 wyjaśnień z 31 stycznia
2018 r. oraz
odpowiedzi C9 wyjaśnień z 28 listopada 2017 r. W pozostałym zakresie
odniesi
enie się nie jest możliwe. Ponadto odniesienie się do odpowiedzi C9 także oparte jest
na domniemaniu, iż jest ono podstawą oceny Zamawiającego, bowiem okoliczność taka nie
wynika z pisma Zamawiającego, a Odwołujący poczynił to domniemanie w wyniku
wymienie
nia przez Zamawiającego w uzasadnieniu pytania C9.
W
yjaśnienia udzielone przez niego 31 stycznia 2018 r. oraz 28 listopada 2017 r. są zgodne
z treścią oferty, która została przygotowana na podstawie rzetelnych analiz i przedstawia
warunki,
na jakich Odwołujący jest w stanie zrealizować zamówienie zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia oraz najlepszymi standardami. Udzielone wyjaśnienia są
zgodne zarówno z treścią oferty, jak i same ze sobą, w tym w zakresie odpowiedzi nr 1
zawartej w wyjaśnieniach z 31 stycznia 2018 r. oraz odpowiedzi C9 zawartej
w wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r. Wnioski zawarte w Ad. 1 dowodzą tego, że
Zamawiający niewystarczająco skrupulatnie zapoznał się z treścią złożonych wyjaśnień oraz
że dokonana przez niego analiza jest pobieżna, a wyciągnięte wnioski pochopne.
Stwierdzenie
Zamawiającego, że „w odpowiedzi na pytanie 1 Wykonawca oświadcza, że
mówiąc o wykonaniu robót siłami własnymi miał na myśli wykonanie robót podstawowych”
budzi wątpliwości wobec faktu, że w pierwotnych wyjaśnieniach wykonawca kilkukrotnie
podkreśla, że zamierza wykonać zadanie siłami własnymi, natomiast ze wsparcia
podwykonawców zamierza skorzystać jedynie w okresach spiętrzenia robót.
Zamawiający posługuje się też nieuprawnionymi uproszczeniami, które w ocenie
Odwołującego legły u podstaw dokonania przez Zamawiającego błędnej oceny oferty
Odwołującego. Odpowiedzi te są zbieżne w zakresie możliwości nawiązania współpracy
z podwykonawcami. Odwołujący zarówno w wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r., jak
i z 31 stycznia 2018 r. konsekwentnie dopuszcza możliwość podjęcia współpracy
z podwykonawcami. W
wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r. Odwołujący nie wskazywał, że
jedynie w okresach spiętrzenia robót dopuszcza możliwość nawiązania współpracy
z
podwykonawcami, wobec czego takie stwierdzenie Zamawiającego jest niedopuszczalne.
Odwołujący wprawdzie wyjaśnił, iż rozważa możliwość podwykonawstwa w okresach
spiętrzenia robót, jednakże nie ograniczył możliwości nawiązania takiej współpracy
wyłącznie we wskazanych okresach. Okres wykonywania robót specjalistycznych, o których
mowa w wyjaśnieniach z 31 stycznia 2018 r., należy utożsamiać z okresem spiętrzenia
robót, bowiem w tym okresie poza robotami podstawowymi, wykonywane będą roboty
dodatkowe, tj. roboty specjalistyczne. W konsekwencji
wyjaśnienia udzielone 31 stycznia
2018 r. są tożsame z wyjaśnieniami udzielonymi 28 listopada 2017 r., a treść wyjaśnień
z 31 stycznia 2018 r. wprost wskazuje na to, że Odwołujący doprecyzowuje wyjaśnienia
z 28 listopada 2017 r. Nie powinno to
zatem budzić wątpliwości Zamawiającego, a jeśli
wzbudziło, to Zamawiający winien wezwać Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień.
Zamawiający, w wezwaniu do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny oraz wyjaśnienia
treści oferty z 23 stycznia 2018 r. stwierdził, że „zgodnie z wyjaśnieniami C9 i C16 i C17
planują Państwo wykonać zadanie samodzielnie korzystając ze wsparcia podwykonawców
jedynie w
okresach spiętrzenia robót. Wedle posiadanego przez Zamawiającego
doświadczenia, na wszystkich kontraktach dotyczących budowy dróg ekspresowych czy
autostrad, ze względu na złożony zakres przedmiotu zamówienia, wykonawcy w bardzo
dużym stopniu korzystają z podwykonawstwa.” W związku z tym stwierdzeniem Odwołujący
wyjaśnił pismem z 31 stycznia 2018 r., że „mówiąc o wykonaniu robót siłami własnymi miał
na myśli wykonanie robót podstawowych”. Podkreślenia, że Zamawiający nie sprecyzował
w wezwaniu z 23 styczn
ia 2018 r. żadnego pytania dotyczącego tego, czy Odwołujący
zamierza korzystać z podwykonawstwa. W konsekwencji, skoro Zamawiający powziął w tym
zakresie wątpliwości, uzasadnione byłoby wystosowanie do Odwołującego kolejnego
wezwania do złożenia wyjaśnień. W tym zakresie Zamawiający nie ponowił bowiem
wezwania.
Pytania wyartykułowane w punkcie 1. sprowadziły się do wyjaśnienia kwestii
związanych ze zdolnościami kadrowymi Odwołującego.
Jak zauważa Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 12 maja 2014 r., sygn.
KIO 785/14 „Art. 55 dyrektywy 2004/18/WE w ustępie 2. wskazuje też na inną bardzo istotną
kwestię: <<przez konsultacje z oferentem instytucja zamawiająca weryfikuje składowe
elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody.>> Oznacza to, że zamawiający
powinien
tę ofertę z wykonawcą niejako <<omówić>>, żeby wyjaśnić niejasności
i wątpliwości. Tymczasem zamawiający, jako powód odrzucenia oferty podał, iż koszty
części zamiennych budzą jego wątpliwości, co do sposobu oszacowania, a kalkulacja nie
wskazuje, których części dotyczy cena zakupu wskazana w kalkulacji, a wskazane ceny są
zbyt niskie, by mogły dotyczyć całych urządzeń. Zamawiający wskazał też, iż brak
odniesienia w treści wyjaśnień do marży może uprawdopodabniać pominięcie zysku. Jeśli
z
amawiający miał takie wątpliwości, powinien przede wszystkim poprosić wykonawcę o ich
wyjaśnienie, a nie przyjmować ich istnienie (wątpliwości) na niekorzyść wykonawcy.”
Wprawdzie przytoczona w powyższym wyroku dyrektywa została uchylona, jednakże
obowiązująca w jej miejsce dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE,
w art. 69 ust. 3 stanowi, że instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze
konsultacji z o
ferentem. W związku z powyższym teza wyrażona w zacytowanym wyroku
pozostaje aktualna. Zamawiający wobec powzięcia wątpliwości w wyniku udzielonych przez
Odwołującego wyjaśnień, winien bowiem wezwać Odwołującego do udzielenia dalszych
wyjaśnień, a nie poczytywać powzięte wątpliwości na niekorzyść Odwołującego i na tej
podstawie odrzucić jego ofertę, uznając, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę. Nic
nie stało bowiem na przeszkodzie, aby Zamawiający skierował do Odwołującego kolejne
wezwa
nie do złożenia wyjaśnień, tym bardziej, że (jak sam wskazuje w uzasadnieniu
odrzucenia oferty) nadal nasuwały mu się pewne wątpliwości. Możliwość kilkukrotnego
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
została potwierdzona w orzecznictwie Izby, w którym zwraca się uwagę, na
dyspozycję art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który to przepis nie limituje
ilości wezwań zamawiającego do udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień elementów oferty
maj
ących wpływ na wysokość ceny. Tym samym zamawiający, skoro ma dalsze wątpliwości,
co do złożonych wyjaśnień może żądać od wykonawcy kolejnych wyjaśnień, co do
okoliczności uzasadniających zaoferowaną przez wykonawcę cenę, w szczególności
w przypadku, gdy
treść pierwszego wezwania do złożenia wyjaśnień nie określała zakresu
oczekiwanych informacji lub też, gdy wątpliwości pojawiły się na tle złożonych wyjaśnień.
Nawet w przypadku,
gdyby Odwołujący faktycznie zmienił swoje wyjaśnienia w zakresie
współpracy z podwykonawcami, w ten sposób, że zamierzałby nawiązać tę współpracę
w szerszym zakresie niż to ujął w ofercie i wyjaśnił pismem z 28 listopada 2017 r., to nie
powinno rodzić to negatywnych konsekwencji dla Odwołującego. Jak wynika z uzasadnienia
wyroku K
rajowej Izby Odwoławczej sygn. KIO 2755/15; KIO 2756/15; KIO 2819/15; KIO
2826/15; KIO 2833/15; KIO 2837/15 „Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko
Przystępującego, że oświadczenie o udziale podwykonawców jest oświadczeniem wiedzy,
ma jedynie walor informacyjny,
a brak podania tej informacji nie wywołuje żadnych
negatywnych skutków prawnych. Nawet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania
o udzielenie zamówienia nie jest istotną zmianą treści oferty.” W związku z powyższym,
nawet jeśli Zamawiający przyjął, że doszło do zmiany oferty w zakresie współpracy
z podwykonawcami lub nawet gdyby Odwołujący faktycznie zmienił zamiar w tym zakresie,
to nie powinno skutkować to przyjęciem, że oferta zawiera rażąco niską cenę,
a w konsekwencji odrzuceniem ofer
ty Odwołującego. Wobec powyższego także zarzut,
jakoby Odwołujący miał po raz kolejny udzielić wymijającej odpowiedzi i braku zdefiniowania
pojęcia robót podstawowych, należy uznać za chybiony. Odwołujący w tym zakresie nie
odpowiadał na pytanie Zamawiającego wyartykułowane w wezwaniu z 23 stycznia 2018 r.
Zamawiający nie pytał o to, czy Odwołujący będzie współpracował z podwykonawcami, ani
o to, w jakim zakresie. Zamawiający zadał pytanie jedynie o zdolności kadrowe
Odwołującego. Odwołujący jest związany treścią zadanych przez Zamawiającego pytań,
a odpowiedzi udziel
one przez Odwołującego należy odczytywać przez pryzmat zadanych
pytań. Nie można wobec powyższego wyciągać w stosunku do Odwołującego negatywnych
skutków z treści, która nie była przedmiotem wezwania do udzielenia wyjaśnień. Odwołujący
nie był zobowiązany do udzielenia odpowiedzi o zakres podwykonawstwa, nie musiał zatem
także wyjaśniać, co rozumie przez pojęcie robót podstawowych czy robót specjalistycznych
ani podawać ich katalogu. Odwołujący nie był też zobowiązany podać żadnych dowodów
w zakresie podwykonawstwa, w tym na poparcie twierdzeń, że nawiąże współpracę
z podwykonawcami cieszącymi się dobrą opinią na rynku. Wezwaniem z 23 stycznia 2018 r.
Zamawiający nie zadał ani jednego pytania dotyczącego zakresu współpracy
z podwykonawcami
ani nie wezwał Wykonawcy do przedłożenia dowodów w tym zakresie.
Zamawiający bezpodstawnie zarzuca Odwołującemu, że tworzy wyjaśnienia na potrzeby
wezwania wykonawcy (co, na ma
rginesie, jest istotą instytucji wyjaśnień), a nie
odzwierciedlają procesu ustalania ceny na etapie przygotowania oferty przez Odwołującego.
Twierdzenia te są bezpodstawne i nieuprawnione i w ocenie Odwołującego stanowią
wyłącznie konsekwencję popełnionych przez Zamawiającego uchybień w procesie badania
i oceny oferty Odwołującego. Wyjaśnienia zostały udzielone w zgodzie z ofertą, sporządzoną
na podstawie rzetelnie przeprowadzonej analizy.
W załączeniu do odwołania Odwołujący przedłożył listę podwykonawców wraz z określeniem
zakresu powierzonych im prac specjalistycznych oraz
oferty złożone przez tych
podwykonawców. W pytaniu C9 Zamawiający pytał o wstępne porozumienia lub umowy,
więc Odwołujący zgodnie z prawdą odpowiedział, że takowych nie zawarł. Zamawiający nie
pytał o złożone Odwołującemu oferty podwykonawców, a Odwołujący nie może ponosić tego
negatywnych skutków.
Podobnie Zamawiający wyciąga wnioski z wyjaśnień, iż część personelu może być wynajęta
od wyspecjalizowanych firm lub będzie pochodzić z umów wynajmu maszyn z operatorem,
jakie z tych wyjaśnień nie wynikają. Wyjaśnienia te nie powinny budzić wątpliwości
Zamawiającego w odniesieniu do wyjaśnień, iż Odwołujący zamierza wykonać roboty siłami
własnymi oraz zamierza wykorzystać „głównie własny potencjał sprzętowy”. Głównie własny
potencjał sprzętowy nie oznacza tyle, co wyłącznie własny potencjał sprzętowy i dopuszcza
skorzystanie ze sprzętu, który nie jest własnością Odwołującego. Personel wynajęty od
wyspecjalizowanych firm powinien być wliczany do personelu Odwołującego, bowiem będzie
bezpośrednio zarządzany przez Odwołującego, a zatem będzie działał tak samo jak personel
własny. Organizacja robót i stosowane technologie oraz zarządzanie personelem i sprzętem
jest zależne wyłącznie od Odwołującego. Jest to sytuacja odmienna od powierzenia części
robót podwykonawcy, gdzie podwykonawca zarządza własnym personelem i sprzętem
w ramach realizacji podzleconych części robót. W związku z powyższym bezpodstawny jest
wniosek Zamawiającego, że „wątpliwe jest, że koszty pozyskania personelu w sposób
opisany w późniejszych wyjaśnieniach faktycznie są ujęte w cenie oferty”. Zamawiający
kolejny raz nie wskazuje,
o jakie dokładnie wyjaśnienia chodzi, a także o jaką część tych
wyjaśnień. Uniemożliwia to Odwołującemu pełne odniesienie się do tych twierdzeń i zmusza
do opierania się wyłącznie na domysłach Odwołującego. Koszty pozyskania personelu
zostały ujęte w ofercie, a rzeczony wniosek Zamawiającego pozbawiony jest podstaw,
a ponadto nie wynika ze wskazanych pr
zez Zamawiającego wyjaśnień Odwołującego.
Odwołujący uwzględnił koszty pozyskania personelu w stawkach robocizny.
Zamawiający wyciąga również bezpodstawne wnioski, iż Odwołujący miał nie rozeznać
problemu zapewnienia kadry na etapie przygotowania ofert. Za
mawiający nie może
uzasadniać przyczyn odrzucenia oferty swoimi doświadczeniami, do których Odwołujący nie
ma możliwości odniesienia się. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku sygn. KIO
2
373/15; KIO 2389/15 wskazała: „podobnie rzecz się ma z uzasadnieniem odrzucenia ofert
Odwołującego I oraz Odwołującego II przekazanym przez Zamawiającego powyższym
wykonawcom. Uzasadnienie to winno odnosić się do konkretnych dokumentów i okoliczności
faktycznych,
jakie Zamawiający wziął pod uwagę uznając niezgodność ofert z wymaganiami
SIWZ. Trudno bowiem podjąć wykonawcom jakąkolwiek rzetelną polemikę z Zamawiającym
skoro <<najlepsza wiedza Zamawiającego>> nie jest w żaden sposób obiektywnie
weryfikowalna,
gdyż nie jest znane jej źródło.” Powyższe odnajduje zastosowanie na gruncie
niniejszej sprawy i doświadczenie Zamawiającego, jako czynnik nieweryfikowalny, nie może
stanowić podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący w odpowiedzi C2
zawartej w wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r. wskazał następujące ryzyka, jakie wziął pod
uwagę sporządzając ofertę: polityczne; wynikające ze zdarzeń niezależnych; finansowe;
k
sięgowe; środowiskowe/ekologiczne; produktowe; związane z płynnością finansową;
operacyjne; prawne; z
wiązane z czynnikiem ludzkim; osobiste. Odwołujący krótko
scharakteryzował każde z tych ryzyk, przy czym charakterystyka ta nie zawiera katalogu
zamkniętego, przewidzenie wszystkich sytuacji, jakie mogą powstać przy przedsięwzięciu tej
skali j
est bowiem niemożliwe. Trudności z pozyskaniem personelu można przypisać do
ryzyka związanego z czynnikiem ludzkim. W opisie tego ryzyka Odwołujący wskazał m.in. na
odejście kluczowego personelu, co jednoznacznie wskazuje, że Odwołujący brał pod uwagę
trudności z pozyskaniem personelu. Skoro Zamawiający posiada skonkretyzowane
oczekiwania co do uwzględnienia przez wykonawców ryzyka związanego z pozyskaniem
personelu, a także posiada informacje o możliwych trudnościach w tym zakresie,
charakterystycznych dla danego obszaru geograficznego (Zamawiający w uzasadnieniu
wskazuje na
liczbę inwestycji z Małopolsce) oraz danego rynku pracy, to winien zawrzeć
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosowne informacje lub dokumenty
umożliwiające wykonawcom spełnienie oczekiwań Zamawiającego. Zamawiający nie może
w
yciągać wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji wynikających z udzielenia
odpowiedzi na ogólne i nieprecyzyjne pytanie. Skoro według Zamawiającego ryzyka
wskazane przez Odwołującego nie były wystarczające, powinien zawrzeć w tym zakresie
odpowiednie py
tanie w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 23 stycznia 2018 r. Ponadto
Zamawiający poczynił błędne założenie, że Odwołujący będzie mieć problemy
z pozyskaniem wykwalifikowanej kadry. W odpowiedzi C16 zawartej w wyjaśnieniach
z 28 lutego 2017 r. Odwołujący wskazał, że zamierza skierować do realizacji zamówienia
wyłącznie
62
doświadczonych
pracowników
fizycznych.
Pracowników
średnio
doświadczonych miałoby stanowić 219 pracowników, a aż 414 pracowników fizycznych
skierowanych do realizacji zamówienia miałoby być niedoświadczonych. Dodatkowo 209
osób miałoby być operatorami i kierowcami ciężkiego sprzętu (Odwołujący wskazywał, że
część personelu pochodzić będzie z wynajmu maszyn z operatorem). Do pozostałych,
wyspecjalizowanych prac, Odwołujący zamierza skierować jedynie po kilka osób. Wobec
powyższego dziwi wniosek Zamawiającego dotyczący trudności z pozyskaniem
wykwalifikowanego personelu, bo większość personelu stanowić będą pracownicy fizyczni
średnio doświadczeni i niedoświadczeni. Odwołujący wskazał, że obecnie w Polsce
zatrudnia 94 pracowników oraz przedstawił listę pracowników zagranicznych. Zamawiający
nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, jakie kwalifikację posiadają ci pracownicy, zatem
nie zweryfikował, pracowników o jakich kwalifikacjach Odwołujący zmuszony byłby pozyskać
do realizacji zamówienia, jednakże wyciągnął pochopny wniosek, że Odwołujący napotka na
trudności z pozyskaniem wykwalifikowanej kadry, nie posiadając bliższych informacji
o aktualnej kadrze Odwołującego.
Wnios
ek, iż Odwołujący w odpowiedzi 1b z 31 stycznia 2018 r. miałby przedstawić
organizację robót drogowych i mostowych, a pominąć pozostałe asortymenty robót, mimo że
w wezwaniu Zamawiający jednoznacznie wyartykułował swoje oczekiwania, jest
bezpodstawny i nierzetelny. Pytanie 1b brzmi:
„Zamawiający prosi o przedstawienie Państwa
założeń związanych z realizacją zadania siłami własnymi, poczynionymi na etapie wyceny
oferty wraz z wskazaniem ilości i liczebności brygad dla każdego występującego w projekcie
asortymentu r
obót”. Zamawiający wprost wskazał, że prosi o przedstawienie założeń
związanych z realizacją zadania siłami własnymi, a zatem chodziło o asortyment robót, który
Odwołujący wykona siłami własnymi, bez udziału podwykonawców. Odpowiedź 1b
Odwołującego odnosiła się zatem wyłącznie do asortymentu robót, które wykona
samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Odwołujący wyjaśnił w piśmie z 31 stycznia
2018 r., że roboty specjalistyczne powierzy podwykonawcom. Ponadto także i w tym
z
akresie Zamawiający nie wyjaśnił, jakiego asortymentu robót miałoby zabraknąć
w wyjaśnieniach Odwołującego. Odpowiedź 1b nie zawiera informacji o personelu
projektowym, bowiem pytanie Zamaw
iającego dotyczyło robót, a PFU odróżnia roboty od
przygotowania projektu. Jeśli Zamawiający chciał zapytać o sposób organizacji wszystkich
asortymentów prac, to winien był inaczej sformułować pytanie. Odwołujący nie może ponosić
negatywnych konsekwencji wynikających z nieprecyzyjnego sformułowania pytania lub
niezgodnego z
zamiarem. Odwołujący odpowiedział na pytanie Zamawiającego tak, jak
pytanie to zostało sformułowane, w związku z powyższym Zamawiający nie może
uzasadniać odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie, że swoim zamiarem
obejmował uzyskanie innych informacji niż zawarł to w wezwaniu do złożenia wyjaśnień.
W zakresie
niewyczerpującej odpowiedzi 1c Odwołujący wskazał, że nie jest prawdą, że
w odpowiedzi tej nie wskazał, w jaki sposób koszty skierowania do realizacji zadania osób
zatrudnionych w firmie,
a zamieszkujących poza granicami kraju, zostały uwzględnione
w ofercie. Odwołujący wyjaśnił, że „wszystkie koszty związane z personelem zatrudnionym
w firmie i zamieszkałym poza granicami kraju zostały uwzględnione w ofercie i są ujęte
w
kosztach jednostkowych za osobogodzinę pracy.” Jest to jasna i precyzyjna odpowiedź na
pytanie o sposób uwzględnienia w ofercie kosztów skierowania do realizacji zadania osób
zamieszkujących poza granicami kraju i nie może stanowić powodu odrzucenia oferty.
Co do zarzutu braku wskazania stawek wynagrodzenia przyjętych do wyliczenia ceny oferty,
pomimo rzekomo jednoznacznego pytania, Odwołujący wskazał na treść tego pytania:
„W wyjaśnieniu C17 informują Państwo, że posiadają system zorganizowanych grup
roboczych, które mogą być przerzucane pomiędzy projektami. Co dla Państwa oznacza
„grupa robocza”. Ile jest tych grup, jak są liczebne oraz na jakich kontraktach są aktualnie
zatrudnione?”. Pytanie więc nawet pośrednio nie dotyczyło stawek wynagrodzenia, zatem
przyjęcie braku wskazania stawek wynagrodzenia w odpowiedzi na to pytanie jest
niezasadne.
Co do zarzutu braku
pełnego udzielenia odpowiedzi na pytanie 1e – nie jest prawdą, że
Odwołujący nie wskazał, jak liczebne są zorganizowane grupy robocze, bowiem wyjaśnił, że
„liczba osób tworzących taką grupę może zmieniać się od 4-6 do 12-18 osób w zależności
od ro
dzaju robót i wielkości zadania”. Ponadto Zamawiający błędnie zrozumiał treść
odpowiedzi 1e oraz odpowiedzi C17.
Odwołujący w wyjaśnieniach tych powoływał się na
system zorganizowanych grup roboczych, a nie na gru
py. Ponadto ilość osób wchodzących
w skład tych grup jest zmienna, a zatem te same osoby mogą tworzyć jedną grupę, aby
potem tworzyć 4 grupy. Wartość ta jest zmienna i uzależniona od aktualnych potrzeb.
Odwołujący przygotowując ofertę uwzględnił system, a nie grupy i w odpowiedzi C17
wyjaśnił, że „na obecny moment nie znając konkretnej daty rozpoczęcia nie ma możliwości
przewidzenia, jaka część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy”.
Stwierdzenie to pozostaje aktualne w stosunku do wyjaśnień złożonych 31 stycznia 2018 r.,
w których Odwołujący przybliżył działanie systemu zorganizowanych grup roboczych. W
związku z powyższym bardziej precyzyjne udzielenie odpowiedzi na pytanie 1e nie było
możliwe, a Odwołujący nie powinien z tego powodu ponosić negatywnych konsekwencji.
Ponadto
Zamawiający błędnie zrozumiał wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie, to winno
to być przedmiotem kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień.
Ad. 2:
Dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień Odwołującego jest zbyt daleko
idąca, a Zamawiający wyciąga bezpodstawne wnioski wynikające z niewystarczająco
skrupulatnej oceny złożonych wyjaśnień. Nie jest prawdą, jakoby Odwołujący kreował ofertę
na etapie składania wyjaśnień. Odwołujący zauważa, że w wyjaśnieniach z 28 listopada
2017 r. dopuszczał możliwość podjęcia współpracy z podwykonawcami podczas etapu
projektowania. Stanowisko to jest zgodne z całością wyjaśnień Odwołującego, który także
w odpowiedzi C9 wskazywał na możliwość podjęcia współpracy z podwykonawcami.
W konsekwencji
stanowisko Odwołującego nie uległo zmianie i pozostaje konsekwentne od
dnia złożenia oferty. Zamawiający wyciąga zbyt pochopne wnioski z wyrwanego z kontekstu
zwrotu, że Odwołujący skorzysta z podwykonawstwa w zakresie projektowania „w przypadku
w
ystąpienia okoliczności nieprzewidzianych na etapie projektowania”. Stwierdzenie to
zawarte w wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r. nie oznacza, że wskazanie w wyjaśnieniach
z 31 stycznia 2018 r. zamiaru podjęcia współpracy z biurem Arcadis Sp. z o.o. jest
równoznaczne z wystąpieniem okoliczności nieprzewidzianych na etapie przygotowywania
oferty, względnie, że stanowi zmianę oferty. W ocenie Odwołującego takie stanowisko
Zamawiającego wynika z niewystarczająco skrupulatnego zapoznania się przez
Zamawiającego z treścią złożonych wyjaśnień i załącznikami do nich. Odwołujący załączył
do wyjaśnień z 31 stycznia 2018 r. list dotyczący współpracy z biurem projektowym Arcadis
Sp. z o.o. datowany na 27 sierpnia 2017 r. Przeczy to stwierdzeniu, że na etapie
sporządzania oferty Odwołujący nie brał pod uwagę podjęcia współpracy z biurem Arcadis.
Możliwość podjęcia takiej współpracy została uwzględniona w ofercie. Gdyby jednak było
inaczej, to oświadczenie dotyczące podwykonawców zawarte w ofercie jest oświadczeniem
wied
zy i może ulegać zmianie na każdym etapie postępowania, w tym także po złożeniu
ofert i w okresie związania nią, co jest dopuszczalne na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych. O
świadczenie o udziale podwykonawców jest oświadczeniem wiedzy, ma
jedynie walor informacyjny,
a brak podania tej informacji nie wywołuje żadnych negatywnych
skutków prawnych. Nawet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania o udzielenie
zamówienia nie jest istotną zmianą treści oferty. Wobec powyższego złożenie
wcześniejszych wyjaśnień w zakresie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia
nal
eży oceniać przez pryzmat waloru informacyjnego i nie powinno stanowić podstawy
uznania, że Odwołujący zmienił treść oferty. Złożone wyjaśnienia są wyjaśnieniami treści
złożonej oferty, a na etapie składania wyjaśnień Odwołujący nie kreował oferty, a jedynie
wyjaśniał jej treść.
Ad. 3:
Uzasadniając odrzucenie oferty Zamawiający zarzucił Odwołującemu, iż w załączniku
przedstawiającym sprzęt oraz środku transportu Odwołującego będące na terenie RP,
wykazano jedynie 45 jednostek sprzętowych w tym 12, na które Odwołujący posiada
aktualne umowy leasingowe. Zamawiający dokonał błędnej interpretacji odpowiedzi
Odwołującego, który określił, że do realizacji zamówienia zamierza wykorzystać głównie
własny potencjał sprzętowy, a spośród nich 45 jest już w dyspozycji Odwołującego w Polsce.
P
ozostałe jednostki sprzętowe, na które nie przedstawiono aktualnych umów leasingowych,
stanowią przedmiot własności Odwołującego – Zamawiający nie zażądał wyjaśnień w tym
zakresie, a mimo to wyciągnął z tej okoliczności negatywne konsekwencje dla
Odwołującego. Łączna ilość maszyn, które Odwołujący uzna za potrzebne, składa się ze
sprzętu już będącego w dyspozycji Odwołującego i znajdującego się na terenie Polski,
i
nnych krajów Unii Europejskiej oraz z maszyn zaangażowanych na kończących się
budowach trzech
odcinków drogi S5, które są aktualnie realizowane przez Odwołującego.
Dodatkowo,
w zależności od konkretnej sytuacji, sprzęt będzie wynajmowany lub
obejmowany w leasing w zależności od tego, jakie będą rzeczywiste okoliczności
i uwarunkowania, a zatem stwierdzenie Zamawiającego, że reszta sprzętu zostanie
sprowadzona zza granicy, jes
t zbyt daleko idącym uproszczeniem. Odwołujący rzetelnie
odpowiedział na pytanie, które dotyczyło wyjaśnienia, czy wymienione jednostki sprzętowe
są dedykowane dla przedmiotowej inwestycji oraz czy stacjonują na terenie Rzeczpospolitej
Polskiej. Wykonawca
w wyjaśnieniach z 31 stycznia 2018 r. potwierdził, iż wszystkie
wymienione urządzenia są dedykowane do realizacji niniejszej inwestycji i przedstawił
załącznik wykazujący sprzęt i środki transportu Odwołującego, jakie są na terenie RP oraz
wskazał, że w pozostałym zakresie nie będzie problematycznym sprowadzenie części
sprzętu z zagranicy, a pozostałej części z innych realizowanych przez Odwołującego robót.
Zgodnie z wyrokiem KIO 413/14 „nie jest sporne w doktrynie i orzecznictwie, że
uzasadnienie podane w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy czy wykluczeniu go
z postępowania warunkuje zakres składanych środków ochrony prawnej, zatem treść
zawiadomienia winna wskazywać przyczyny decyzji zamawiającego. Tak więc to na
zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego podejmowanych
w toku postępowania decyzji w taki sposób, aby wykonawcy mieli pełną wiedzę na temat ich
przyczyn. Wykonawca nie powinien domniemywać, na czym polegają stwierdzone przez
zamawiającego nieprawidłowości w złożonych przez niego dokumentach.” Odwołujący nie
był w stanie ustalić na podstawie uzasadnienia podanego w informacji o odrzuceniu oferty,
jakie dokładnie nieprawidłowości Zamawiający zarzucił Odwołującemu. Odwołujący
odpowiedział w pełni na pytanie Zamawiającego, w zakresie, w jakim żądał wyjaśnienia, czy
wymienione jednostki sprzętowe będą dedykowane dla przedmiotowej inwestycji oraz czy
stacjonują na terenie RP. Zamawiający w pytaniu 3. nie wezwał do wyjaśnienia, względnie
przedłożenia dowodów, na okoliczność posiadania tytułu prawnego do wskazanego przez
Odwołującego do realizacji zamówienia sprzętu. Skoro Zamawiający powziął wątpliwości co
do przeds
tawionych umów leasingowych, powinien w tym zakresie wezwać Odwołującego
do udzielenia dal
szych wyjaśnień, a nie ocenić tę okoliczność na niekorzyść Odwołującego
i przyjąć za jedną z przyczyn odrzucenia oferty. Tytuł prawny do wskazanego sprzętu nie był
przedmiotem pytań Zamawiającego, zatem skoro powziął on w tym zakresie wątpliwości, to
należyty sposób prowadzenia postępowania wymagał wystosowania stosownego wezwania
do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający chciał, aby Odwołujący przedstawił koszty, sposób oraz harmonogram
sprowadzenia sprzętu stacjonującego w innych krajach, a także wyjaśnienie, w jaki sposób
te koszt
y zostały uwzględnione w ofercie. Odwołujący zaznaczył wyraźnie, że koszty zostały
ujęte w ofercie, sposób ich wyliczenia opiera się na kosztach jednostkowych za motogodzinę
pracy sprzętu, a koszty dostawy sprzętu są uwzględnione w ofertach dostawców (np.
w ofercie firmy Caterpillar czy Astra). W zwi
ązku z przedmiotową odpowiedzią należy uznać
za niesłuszny skierowany wobec Odwołującego zarzut w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że
ten
nie wyjaśnił; w jaki sposób te koszty zostały uwzględnione w ofercie. Uwzględnienie
owych kosztów Odwołujący wskazał poprzez informację, że są ujęte w kosztach
jednostkowych za motogodzinę pracy sprzętu. Odpowiednie koszty transportu sprzętu, który
aktualnie jest wykorzystywany na innych placach budów, są uwzględnione w kosztach
demobilizacji poprzedniej lokalizacji i częściowo włączone do kosztów ogólnych przetargu.
Odwołujący wskazał sposób ujęcia kosztów sprowadzenia sprzętu – w kosztach
motogodziny pracy tego sprzętu, co należy uznać za wyczerpującą odpowiedź na
nieprecyzyjn
e pytanie Zamawiającego o to, w jaki sposób te koszty zostały uwzględnione
w ofercie. S
twierdzenie Zamawiającego, jakoby Wykonawca „w tym zakresie ograniczył się
do lakoniczne
go stwierdzenia, że koszty te są uwzględnione w ofercie i ujęte w kosztach
jednostkowy
ch za motogodzinę pracy sprzętu” nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistości.
Odwołujący we wskazanym zakresie udzielił rzetelnej odpowiedzi, poruszającej wszystkie
kwestie podniesione w pytaniu.
Co do zarzutu Zamawiającego, iż wyjaśnienia i dowody na to, iż Wykonawca nawiązał
współpracę z firmami produkującymi i leasingującymi sprzęt i maszyny, powinny się znaleźć
już w pierwszych wyjaśnieniach podkreślił, iż pytanie o sprzęt nie było wyartykułowane
wystarczająco jasno w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 7 listopada 2017 r. Odwołujący
realizuje roboty na innych projektach w Polsce i taką współpracę z firmami produkującymi
i leasingującymi sprzęt i maszyny posiada od dawna, jak każdy inny wykonawca obecny na
polskim rynku budownictwa infrastrukturalnego.
Co do harmonogramu
sprowadzenia sprzętu, którego Zamawiający oczekiwał od
Odwołującego, należy uznać zarzut Zamawiającego dotyczący różnic w odpowiedziach
Odwołującego z poszczególnych wyjaśnień, tj. że harmonogram sprowadzania sprzętu na
teren budowy zostanie przygotowan
y zgodnie z harmonogramem robót oraz że sprzęt
będzie dostępny na miejscu od początku robót zgodnie z harmonogramem robót, za
nierzetelny i nieprawdziwy, albowiem obydwa te stwierdzenia niczym się nie różnią i dotyczą
tego samego. Zgodni
e z zapotrzebowaniem na sprzęt, wynikającym z harmonogramu robót,
zostanie przygotowany harmonogram logistyczny sprowadzania sprzętu. Sprzęt ten będzie
dostarczany na teren budowy tak, aby być na miejscu od początku realizacji robót, do
których jest niezbędny, co Odwołujący wyraźnie podkreślił. Ponadto Odwołujący
w wyjaśnieniach z 31 stycznia 2018 r. zaznaczył, że harmonogram sprowadzania sprzętu na
teren
budowy
na
potrzeby
realizacji
zadania
zostanie
przygotowany
zgodnie
z h
armonogramem robót, który należy złożyć w terminie 21 dni od daty otrzymania decyzji
ZRID wydanej przez organ pierwszej instancji
. Zgodnie z subklauzulą 8.3 Warunków
Szczególnych Kontraktu „w terminie 21 dni od daty uzyskania decyzji ZRID wydanej przez
org
an I instancji, Wykonawca przedłoży Inżynierowi szczegółowy Program dla etapu Robót
objętych zakresem wyżej wymienionej decyzji. Program składał się będzie z następujących
części: (a) prace w ramach Robót oraz pozostałe czynności niezbędne do uzyskania
poz
wolenia na użytkowanie; (b) zasoby ludzkie i sprzętowe; (c) przeroby i płatności;
Program dla etapu Robót w zakresie podpunktu (b) będzie zawierał: (i) szczegółowe
informacje przedstawiające szacunek liczebności każdej grupy personelu Wykonawcy oraz
każdego typu Sprzętu Wykonawcy wymaganych na Placu Budowy dla każdego głównego
etapu w każdym miesiącu realizacji Kontraktu, niezbędnych do realizacji Robót w Czasie na
Ukończenie, oraz (ii) datę sporządzenia Programu, podpis osoby sporządzającej, datę
zatwierdzenia przez Przedstawic
iela Wykonawcy oraz jego podpis.” Skoro zatem szacunek
liczebności każdego typu sprzętu Odwołującego ma zostać określony dopiero po podpisaniu
umowy i uzyskaniu decyzji ZRID, to Zamawiający nie może wymagać od Odwołującego
sporządzenia na etapie udzielania zamówienia harmonogramu sprowadzania sprzętu. Nie
można opracować takiego harmonogramu nie mając opracowanego programu robót, co nie
oznacza, że Odwołujący nie uwzględnił tego w kosztach realizacji zamówienia.
W zakresie zarzutu braku wskazan
ia kosztów sprowadzenia sprzętu Odwołujący wyjaśnił, że
Zamawiający wyznaczył Odwołującemu 8 dni na udzielenie wyjaśnień. Pismem z 25 stycznia
2018 r. Odwołujący wniósł o wydłużenie tego terminu do 14 lutego 2018 r. uzasadniając to
tym, że ze względu na znaczną ilość pytań, które są bardzo rozbudowane i szczegółowe,
udzielenie odpowiedzi wymaga od Odwołującego ustalenia, zebrania i opracowania szeregu
danych i informacji
, aby mógł złożyć wyjaśnienia w sposób pełny, wyczerpujący i niebudzący
wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający odmówił wydłużenia tego terminu. „Jakkolwiek
przepis art. 90 Pzp daje zamawiającemu swobodę w określeniu terminu na złożenie
wyjaśnień, tym niemniej jego długość powinna uwzględniać zarówno rodzaj zamówienia,
stopień jego skomplikowania oraz złożoność zagadnień mających podlegać weryfikacji”
(sygn. KIO 2313/16). Stanowisko to pozostaje aktualne na gruncie niniejszej sprawy
i Zamawiający wyznaczając zbyt krótki termin na udzielenie odpowiedzi, a także odmawiając
wydłużenia tego terminu, pozbawił Odwołującego możliwości złożenia pełnych,
niebudzących wątpliwości wyjaśnień. Biorąc pod uwagę szczegółowość, złożoność
i obszerność pytań zawartych w wezwaniu z 23 stycznia 2018 r., stopień skomplikowania
zamówienia, a także jego skalę, termin wyznaczony Odwołującemu winien być dłuższy.
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia oraz poparcia dowodami m.in. kosztów
wynagrodzenia i
zakwaterowania pracowników zamieszkujących poza granicami kraju,
harmonogramu projektowania, kosztu,
sposobu i harmonogramu sprowadzania sprzętu,
kosztów, sposobu i harmonogramu sprowadzania jednostek transportowych, harmonogramu
uzyskiwania wszelkich zgód i decyzji, założeń cen mieszanek mineralno-asfaltowych,
wyliczenia kosztów wykonania nasypów, harmonogramu uzyskiwania zgód i decyzji
niezbędnych dla rozpoczęcia eksploatacji złóż, szczegółowej kalkulacji elementów dróg
technologicznych z uwzględnieniem ograniczeń na drogach publicznych oraz możliwości ich
wykorzystania dla ciężkiego ruchu, szczegółowej kalkulacji wprowadzenia komunikacji
zastępczej, harmonogramu robót torowych i trakcyjnych, harmonogramu wyłączenia
komunikacji tramwajowej ze wskazaniem wyłączonych z ruchu lub przekierowanych linii
tramwajowych, analiz optymalizacji rozwiązań wzmocnienia podłoża, szczegółowej kalkulacji
ceny wzmocnień podłoża gruntowego pod nasypy, analiz optymalizacji stabilizacji metodą
gwoździ gruntowych, szczegółowej kalkulacji ceny zabezpieczeń skarp wykopów, analiz
sposobu posadowienia dla każdego z obiektów inżynierskich, kosztu netto zabezpieczenia
korpusu linii kolejowej. N
ie byłoby udzieleniem odpowiedzi z zachowaniem należytej
staranności, gdyby Odwołujący jedynie dokonał przeklejenia rubryki z arkusza
kalkulacyjnego. Udzielenie należytej odpowiedzi na tak precyzyjne i obszerne pytania
wymaga zweryfikowania przekazywanych danych i potwierdzenia, że dane zawarte
w wyjaśnieniach są danymi rzetelnymi. Przy takiej skali przedsięwzięcia, jakim jest
przedmiotowe zamówienie publiczne, wykonawcy zmuszeni byli dokładnie przeanalizować
adekwatnie duże ilości danych. Wobec powyższego same przedłożenie Zamawiającemu
oczekiwanych informacji jest czasochłonne, a gdyby Odwołujący jedynie przedstawił
Zamawiającemu swoje kalkulacje, to Zamawiający prawdopodobnie nie byłby w stanie ich
zweryfikować i rozwiać swoich ewentualnych wątpliwości. Przedstawienie założeń i wyliczeń
Odwołującego wymagało ich stosownego opracowania, przedstawienia i wyjaśnienia, aby
były one zrozumiałe dla Zamawiającego. Wobec powyższego Odwołujący nie był w stanie
udzielić wystarczająco szczegółowych odpowiedzi na wszystkie pytania w wyznaczonym
terminie, a w
yznaczając tak krótki termin oraz odmawiając wydłużenia go, Zamawiający
odmówił Odwołującemu możliwości złożenia zupełnych i jasnych wyjaśnień.
Ad. 4: Tw
ierdzenia Zamawiającego w tym zakresie częściowo same sobie przeczą.
Zamawiający wskazuje, że Odwołujący miał nie wyjaśnić, w jaki sposób uwzględnił koszty
sprowadzenia sprzętu w ofercie, po czym potwierdza, że Odwołujący wyjaśnił, że koszty te
zostały uwzględnione w ofercie i ujęte w kosztach jednostkowych za motogodzinę pracy
środka transportu. Jest to odpowiedź precyzyjna i jednoznacznie odpowiadająca na pytanie,
w jaki sposób Odwołujący ujął te koszty przygotowując ofertę.
W
wyjaśnieniach z 31 stycznia 2018 r. Odwołujący wskazał, że „harmonogram sprowadzania
sprzętu na teren budowy na potrzeby realizacji zadania zostanie przygotowany zgodnie
z harmonogramem robót, który należy złożyć w terminie 21 dni od daty otrzymania decyzji
ZRID wydanej przez organ
pierwszej instancji”, zgodnie z subklauzulą 8.3 Warunków
Szczególnych Kontraktu.
Podobnie zatem jak w przypadku zarzutu Ad. 3, skoro szacunek liczebności każdego typu
s
przętu Odwołującego ma zostać określony dopiero po podpisaniu umowy i uzyskaniu
decyzji
ZRID, to Zamawiający nie może wymagać od Odwołującego sporządzenia na etapie
udzielania zamówienia harmonogramu sprowadzania sprzętu. Nie można opracować takiego
harmonogramu, nie mając opracowanego programu robót, co nie oznacza, że Odwołujący
nie uwzględnił tego w kosztach realizacji zamówienia.
Zamawiający wyznaczył Odwołującemu zbyt krótki termin na przygotowanie zupełnych
wyjaśnień, a odmową wydłużenia tego terminu pozbawił Odwołującego możliwości
udzielenia pełnej odpowiedzi na wszystkie pytania. Twierdzenia i zarzuty podniesione
w punkcie Ad. 3
pozostają aktualne również w zakresie punktu Ad. 4.
Ad. 5:
W pytaniu C6 Zamawiający zapytał z jakich źródeł Wykonawca zamierza pozyskiwać
mieszankę mineralno-asfaltową, czy będzie to wytwórnia własna, czy zewnętrzna, z jakiej
odległości i w jakim czasie dowożona będzie mieszanka mineralno-asfaltowa na teren
budowy.
Odwołujący w odpowiedzi z 28 listopada 2017 r. wyjaśnił, że zamierza produkować
mieszankę w lokalnej wytworni nie precyzując, czy będzie to wytwórnia własna, czy
dostawcy oraz
że będzie zlokalizowana możliwe blisko budowy – ok. 7 km. W wyjaśnieniach
z 31 stycznia 2018 r.
uzupełniająco wskazał, że posiada otaczarnię, którą sprowadził do
Polski na potrzeby innego kontraktu, i jest w stanie wytwarzać mieszankę sam. Na
potwierdzenie przedstawił uzyskane decyzje na tymczasową instalację i uruchomienie
otaczarni w
innym projekcie w Polsce. Z niewiadomych przyczyn wyjaśnienie to
Zamawiający uznał za niewystarczające, podczas gdy w stosunku do innych wykonawców
nawet bardziej ogólne odpowiedzi nie wzbudziły żadnych zastrzeżeń.
Ceny rynkowe, które kształtują się w zależności od koniunktury i zawierają składniki kosztu
związanego z ryzykiem, a także zysk, mogą być miarodajnymi wskaźnikami rynkowymi, ale
nie stan
owią dowodu wprost, a zatem Zamawiający powinien skorzystać z wewnętrznej bazy
danych,
jaką powinien posiadać, celem zweryfikowania zasadności cen. Odwołujący
zaprezentował obliczenia dla 3 typów mieszanek. Wykonawca na podstawie swojego
doświadczenia jest pewien, że w przypadku przystąpienia do negocjacji z dostawcami może
uzyskać dalsze upusty w zamian za bardziej dogodne warunki płatności.
Wykonawca zakłada wykonanie nakładek bitumicznych w dwóch warstwach grubości łącznej
10 cm w cenie 60 zł/m
2
, zgodnie
z odpowiedzią 7c z 31 stycznia 2018 r. Jest to koszt nieco
wyższy niż za wykonanie 2 warstw o grubości 10 cm na trasie głównej, co wynika
z konieczności dodatkowych zabiegów celem przygotowania naprawianych odcinków
remontowanych nawierzchni do ułożenia nowych warstw asfaltowych w postaci frezowań,
naprawy ubytków, ewentualnych warstw wyrównawczych itd.
D
oświadczenie Zamawiającego nie może uzasadniać odrzucenia oferty Odwołującego, nie
jest to bowiem wartość w jakikolwiek sposób weryfikowalna. Skoro Zamawiający
zakwestionował ceny jednostkowe warstw nawierzchni podnosząc, że mogą one nie pokryć
kosztów samego materiału potrzebnego do wyprodukowania tych mieszanek, to
Zamawiający powinien tezę tę poprzeć przedstawieniem jakiegokolwiek dokumentu
zawiera
jącego stosowne dane, w szczególności dotyczące cen rynkowych. Powinny to być
dane umożliwiające Odwołującemu ich zweryfikowanie, ponieważ doświadczenie
Odwołującego jest inne i pokazuje, że przyjęte przez niego ceny są uzasadnione.
Ponadto wyznaczenie zby
t krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień oraz odmowa
wydłużenia tego terminu negatywnie wpłynęły na szczegółowość złożonych wyjaśnień
i przedstawionych dowodów w zakresie twierdzeń podnoszonych w Ad. 5 uzasadnienia
odrzucenia oferty.
Odwołujący w załączeniu przedstawił kalkulacje cen wyprodukowania
i ułożenia mieszanek podbudowy, warstwy wiążącej i SMA.
Ad. 6: Przedmiotowy odcinek drogi ekspresowej S7
liczy ok. 18,3 km. W ciągu projektowanej
inwestycji występować będą nasypy dochodzące maksymalnie do 18 m wysokości oraz
wykopy do głębokości maksymalnej ok. 18 m. W miejscach, w których droga przebiegać
będzie w wykopie, stwierdzono następujące grunty: 1) pyły i pyły piaszczyste, lokalnie piaski
pylaste
– przydatne na górne warstwy nasypów w strefie przemarzania pod warunkiem
ulepszenia ich spoiwami lub na dolne warstwy nasypów poniżej strefy przemarzania, pod
warunkiem wbudowania ich w miejscach suchych lub zabezpieczonych od kontaktu
z wodami gruntowymi i powierzchniowymi; 2) gliny pylaste, lokalnie gliny
– przydatne na
górne warstwy nasypów w strefie przemarzania pod warunkiem ulepszenia ich spoiwami lub
na dolne warstwy nasypów poniżej strefy przemarzania, pod warunkiem ich wbudowania
w miejscach suchyc
h lub przejściowo zawilgoconych; 3) lokalnie gliny pylaste zwięzłe – na
dolne warstwy nasypów poniżej strefy przemarzania do nasypów nie wyższych niż 3 m,
zabezpieczonych przed zawilgoceniem lub po ulepszeniu spoiwami; 4) lokalnie piaski drobne
– na dolne warstwy nasypów bez ograniczeń, na górne warstwy nasypów w strefie
przemarzania muszą charakteryzować się wskaźnikiem nośności > 10; 5) lokalnie gliny
piaszczyste z okruchami skał – na dolne warstwy nasypów poniżej strefy przemarzania
w miejscach suchych lub przejściowo zawilgoconych oraz na górne warstwy nasypów pod
warunkiem ulepszenia ich spoiwami; 6) lokalnie zwietrzeliny margla
– przydatne na dolne
warstwy nasypów poniżej strefy przemarzania w przypadku wbudowania w miejsca suche
lub zabezpieczone od wód gruntowych i powierzchniowych, zalecane ulepszenie spoiwami;
7) lokalne nasypy niekontrolowane i grunty organiczne
– nieprzydatne do budowy nasypów.
Przydatność gruntu do budowy nasypów określono na podstawie normy PN-S-02205:1998
Drogi samochodowe. Roboty ziemne. Wymagania i badania, zgodnie z zapisami WWiORB
D.02.01.01 „Wykonanie wykopów” oraz WWiORB D.02.03.01 „Wykonanie nasypów”.
Odwołujący dokonał analizy porównawczej dokumentów udostępnionych przez
Zamawiającego, tj. przekrojów geologiczno-inżynierskich oraz niwelety. Na tej podstawie
określono rodzaje gruntów występujących powyżej niwelety i możliwość ich zastosowania do
budowy korpusów budowli ziemnych. W tabeli zawartej w załączniku do odwołania
zestawiono odcinki przedmiotowej drogi przebiegające w wykopie.
Na podstawie wykonanej analizy stwier
dzono, że zdecydowana większość gruntów
z wykopów będzie przydatna do budowy nasypów przedmiotowej drogi. Spośród całego
omawianego odcinka około 5.600 m trasy przebiegać będzie w wykopach. Ponad 95%
występujących tam gruntów będzie przydatnych do budowy nasypów, zarówno na dolne
części nasypów jak i górne po stabilizacji. Część z ww. odcinków obejmuje także obiekty
inżynierskie, nie wyszczególnione we wskazanym powyżej zestawieniu. Z tego tez względu,
jak również z uwagi na zapas bezpieczeństwa związany z ewentualną zmiennością budowy
geologicznej, przyj
ęto bezpieczne założenie, że 80% gruntów z wykopów zostanie
wykorzystanych
do budowy nasypów dla przedmiotowej Inwestycji.
Z analizy profili geologicznych wynika, że w podłożu do głębokości niwelety występują grunty
eoliczne: pyły, niekiedy z przewarstwieniami glin pylastych, pyły piaszczyste, gliny pylaste.
W km ~ 642+650 powyżej niwelety występują także zwietrzeliny starszego podłoża: margli
kredowych. Na podstawie zapisów normy PN-S-02205:1998, zgodnie z zapisami WWiORB
D.02.01.01 „Wykonanie wykopów” oraz WWiORB D.02.03.01 „Wykonanie nasypów”
stwierdzono, że wszystkie te grunty (nie licząc gleby) nadają się do budowy nasypów
-
pyły i pyły piaszczyste przydatne są na górne warstwy nasypów w strefie przemarzania pod
warunkiem ulepszenia ich spoiwami lub na dolne warstwy nasypów poniżej strefy
przemarzania, pod warunkiem ich wbudowania w miejscach suchych lub zabezpieczonych
od kontaktu z wodami gruntowymi i powierzchniowymi,
- gliny pylaste przydatne na g
órne warstwy nasypów w strefie przemarzania pod warunkiem
ulepszenia ich spoiwami lub na dolne warstwy nasypów poniżej strefy przemarzania, pod
warunkiem ich wbudowania w miejscach suchych lub przejściowo zawilgoconych,
-
zwietrzeliny przydatne będą na dolne warstwy nasypów poniżej strefy przemarzania
w przypadku wbudowania w miejsca suche lub zabezpieczone od wód gruntowych
i powierzchniowych, zaleca się ulepszenie ich spoiwami.
Nie jest prawdą, że Odwołujący nie uwzględnił ryzyk związanych z ewentualną
koniecznością skorzystania z alternatywnych źródeł pozyskania materiału. W odpowiedzi C2
wskazał katalog ryzyk, jakie przyjął na etapie przygotowywania oferty i ujął w nich m.in.
ryzyka wynikające ze zdarzeń niezależnych, operacyjne czy związane z czynnikiem ludzkim.
Konieczność ewentualnego pozyskania alternatywnych źródeł pozyskania materiału
uwzględniona jest w takich ryzykach. Możliwość udzielenia bardziej szczegółowych
wyjaśnień i przedstawienia bardziej szczegółowych dowodów została Odwołującemu
odmówiona poprzez wyznaczenie bardzo krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień
i odmówienie wydłużenia tego terminu.
Ad. 7:
Zamawiający zarzucił Odwołującemu brak przedstawienia założonego do wyceny
układu (planu) dróg technologicznych i publicznych, z jakich Wykonawca zamierza korzystać
w celu prowadzenia robót budowlanych wraz z podaniem ich orientacyjnej długości
(w podziale na drogi technologiczne i publiczne) oraz brak przedstawienia szczegółowej
kalkulacji dla tych elementów. Odwołujący w odpowiedzi na pytanie 7. z 31 stycznia 2018 r.
wskazał, że zamierza połączyć projektowaną drogę S7 z istniejącym już odcinkiem drogi S7
w miejscowości Widoma, przez drogę lokalną 2148K o długości około 380 m. Ponadto
Odwołujący przewidział połączenie nowobudowanej S7 z drogą DK 79 poprzez istniejącą już
drogę przewidzianą do przebudowy jako drogę obsługującą tereny przyległe do inwestycji.
Daje to łączną długość ok. 0,5 km. Zgodnie z założeniami Odwołującego ruch technologiczny
zostanie zapewniony poprzez połączenie placu budowy z istniejącymi już drogami S7 (na
obydwu końcach) oraz DK79 za pomocą krótkich dróg łącznikowych.
Zgodnie z pytaniem Zamawiającego Odwołujący przedstawił dwa schematy wykonane na
podkładach przekazanych przez Zamawiającego w formacie pliku pdf, na które naniesiono
podpisy, które umożliwiały rozpoznanie elementów układu oraz zaznaczone odpowiednimi
kolo
rami strzałki obrazujące tzw. drogi łącznikowe, których przebieg został szczegółowo
opisany w treści odpowiedzi. Odnosząc się do zarzutu nieczytelności schematu z uwagi na
niemożność określenia na jego podstawie długości dróg technologicznych – długość dróg
technologicznych została podana w treści wyjaśnień, natomiast schemat miał jedynie
przedstawiać ich rozkład na mapie. W sytuacji, kiedy Zamawiający ma wątpliwości co do
przedstawieniowego dowodu, po
winien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym
z
akresie lub przedstawienia innego dowodu. Zamawiający zwrócił się o przedstawienie planu
założonego do wyceny układu dróg wraz z podaniem ich orientacyjnej długości, nie określił
jednak sposobu podania długości (tj. bezpośrednio na schemacie), nie można więc założyć,
że odpowiedz na pytanie w tym zakresie nie została udzielona lub została udzielona błędnie.
Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że Odwołujący nie
przedstawił kalkulacji dla tych elementów, bowiem wskazał przyjęty przez siebie model
kalkulacji,
tj. przyjęcie szacunkowego kosztu za m
2
konkretnej nawierzchni występującej na
omawianych drogach oraz ich długość, a więc dane wystarczające do dokonania obliczeń
w tym zakresie.
Ad. 8:
Zamawiający zarzucił Odwołującemu brak przedstawienia szczegółowej kalkulacji dla
wprowadzenia komunikacji zastępczej oraz to, że Odwołujący nie wyjaśnił w jasny
i wyczerpujący sposób, jak doszedł do założonej na ten cel kwoty. Odwołujący w odpowiedzi
z 3
1 stycznia 2018 r. poinformował, że efektem nakreślenia trybu oraz ram czasowych
przedmiotowych robót jest ujawniony uprzednio koszt komunikacji zastępczej wynoszący
250.
000 zł. Nie wskazano w tej odpowiedzi, że są wymienione wszystkie ryzyka, jakie
Odwołujący założył, a jedynie wymienienie kilku poszczególnych. Ze względu na krótki
termin wyznaczony przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, nie można było sporządzić
w tym zakresie bardziej szczegółowej odpowiedzi, co nie może prowadzić do uzasadnionego
od
rzucenia oferty Odwołującego.
Co do zarzutu nieprzedstawienia
harmonogramu robót torowych, trakcyjnych i innych,
mających wpływ, na podstawie którego oszacował koszty komunikacji zastępczej, to
Zamawiający w swoich pytaniach z 23 stycznia 2018 r. żądał przedstawienia jedynie
harmonogramu zamknięcia robót torowych i trakcyjnych. Odwołujący wyjaśnił, że w trakcie
przygotowywania oferty została podjęta bezskuteczna próba ustalenia zamknięć torowych
z zarządcą infrastruktury. Z tego powodu Odwołujący nie mógł przedstawić tak
szczegółowego harmonogramu. W odpowiedziach na pytanie 8a i 8b przedstawił swoje
założenia, czyli utrzymania jak najdłuższego okresu funkcjonowania komunikacji
tramwajowej oraz jednomiesięczny okres zamknięć torowych. Dotyczy to przede wszystkim
obiektów mostowych WD34 i WD36, a nie, jak błędnie wskazuje Zamawiający, WD1.
Zamknięcia przewidziano na potrzeby budowy ustrojów nośnych nad torowiskiem oraz
przyłączeń gotowego układu docelowego. Udzielona odpowiedź była zatem wyczerpująca
i doty
czyła wszystkich linii tramwajowych kursujących na torowiskach przewidzianych do
przebudowy w
związku z budową odcinka drogi S7.
Ad. 9: W
odniesieniu do kwestii wzmocnienia podłoża pod nasypem, Odwołujący, opierając
się na swoich doświadczeniach z poprzednich prac, potwierdza konieczność wymiany bądź
innego sposobu wzmocnienia gruntu w przypadku występowania gruntów organicznych.
Jednak największa część trasy S7 nie potrzebuje tego typu prac konsolidacyjnych, ponieważ
płytsze warstwy, w pikietażach istotnych dla nasypów, składają się głównie z utworów
plejstoceńskich, a więc materiałów, które doświadczyły wcześniejszej konsolidacji.
Prekonsolidowane grunty
zachowują się jak „sztywniejsze” w porównaniu do normalnie
skonsolidowanych formacji, a zatem charakter
yzują się odpowiednio mniejszym
oczekiwanym osiadaniem.
W obecności spójnych formacji w obszarach, w których
projektowane są wysokie nasypy i przy płytko zalegających wodach gruntowych, Odwołujący
może rozważyć możliwość zastosowania obciążenia wstępnego, aby spowodować dalszą
konsolidację w gruntach naturalnych, zmniejszając w jak największym stopniu spodziewane
osiadania. W
lokalnych, specyficznych, małych obszarach, spotyka się formacje organiczne,
co widać w dokumentacji geologicznej. Jednakże poza kilkoma ograniczonymi przypadkami,
formacje organiczne są klasyfikowane jako nadające się z uwagi na minimalną zawartość
części organicznych. Ponadto typowa grubość warstw organicznych jest mniejsza niż 2 m,
co w połączeniu z płytko zalegającym zwierciadłem wód gruntowych powoduje, że wymiana
gruntu jest naj
bardziej odpowiednią technologią do poprawy rzeczywistych warunków
gruntowych.
W kilku ograniczonych przypadkach, w których grunty organiczne występują głębiej niż 5 m,
Odwołujący rozważa zastosowanie dedykowanych rozwiązań wzmocnienia gruntu, które
może składać się ze sztywnych kolumn betonowych lub innych podobnych rozwiązań
w zależności od przypadku. Na etapie wykonania projektu budowlanego Odwołujący
poprzedzi projektowanie znaczną ilością badań gruntowych w tym obszarze, w celu
określenia dokładnego zalegania gruntów organicznych zarówno pod względem obszaru, jak
i głębokości, co zostało już przeprowadzone w ostatnich projektach autostradowych
w Polsce. Kampania badawcza obejmie odwierty z pobieraniem n
ienaruszonych próbek
w połączeniu z badanymi stożkiem (tj. CPT), które okazały się odpowiednim narzędziem do
skutecznego rozpoznawania warunków gruntowych pod względem odkształcenia
i wytrzymałości, na które nie wpływa skuteczność pobierania nienaruszonych próbek, które
zwykle stanowią problem podczas wiercenia otworów w obecności bardzo miękkich gruntów,
takich jak grunty organiczne, gdzie mała skuteczność pobierania próbek może dostarczyć
błędnego obrazu rzeczywistych warunków gruntowych, co można stwierdzić za pomocą
badań CPT lub innych metod geofizycznych. Dla niektórych obszarów dla których brak
bezpośrednich badań, Odwołujący ekstrapolował wyniki badań z przyległych punktów, które
wskazywały obecność formacji plejstoceńskich.
M
ożliwość udzielenia bardziej szczegółowych wyjaśnień i przedstawienia bardziej
szczegółowych dowodów została Odwołującemu odmówiona poprzez wyznaczenie krótkiego
terminu na złożenie wyjaśnień i odmówienie wydłużenia tego terminu.
Ad. 10: W załączniku Odwołujący przedstawił wyciąg z przeprowadzonej analizy jako
materiał dowodowy wspierający jego podejście do wzmocnień skarp za pomocą gwoździ
gruntowych przewidzianych w postępowaniu. Przeprowadzone analizy stabilności
wskazywały na możliwość zastosowania pewnych optymalizacji. Jako przykład wykonanych
obliczeń przedstawiono wyniki analiz stabilności, w których możliwe są znaczące
optymalizacje.
Odwołujący wykonał analizy statecznościowe z uwzględnieniem tej samej
geometrii, obciążeń i ukształtowania terenu na podstawie danych z dokumentu
„S7_Krak_GT_Opis_.pdf” (TOM V/4 Wstępny projekt geotechniczny). Średnie wartości
parametrów geotechnicznych zaczerpnięte z tego dokumentu zostały przypisane do każdej
warstwy. Analizy stabilności przeprowadzono zgodnie z normami PN-EN 1997-1:2008
i PN-EN 1997-1:2008/
NA, w związku z tym do wartości parametrów geotechnicznych
zastosowano współczynniki cząstkowe. Zmieniając pionowy i poziomy odstęp, długość
i kierunek gwoździ gruntowych znaleziono pewną optymalizację. Zawarte w załączniku
rysunki
pokazują, że współczynniki bezpieczeństwa zgodne z normami są możliwe dzięki
odpowiedniemu doborowi rozmieszczenia gwoździ (minimalny współczynnik bezpieczeństwa
wg PN- EN:R3=1).
Rozmieszczenie gwoździ uwzględnione w obliczeniach wynosi 3,5 m
(odcinek na km 642+680) i 3 m (odcinek na km 649+
860), natomiast odstępy pionowe
wynoszą 4 m na obu odcinkach, przy czym w dokumencie przetargowym oczekiwano siatki
o wymiarach 2 m x 2 m.
Na tej podstawie i w razie potrzeby poprzez połączenie redukcji
gwoździ z innymi rozwiązaniami, takimi jak zmniejszenie wysokości wykopu (korekta
niwelety)
lub zmiana kąta nachylenia i/lub wykonania półek, gdzie będzie to możliwe,
Odwołujący jest przekonany, że jego podejście jest uzasadnione.
M
ożliwość udzielenia bardziej szczegółowych wyjaśnień i przedstawienia bardziej
szczegółowych dowodów została Odwołującemu odmówiona poprzez wyznaczenie krótkiego
terminu na złożenie wyjaśnień i odmówienie wydłużenia tego terminu.
Ad. 11:
Odwołujący przedstawił dowód potwierdzający możliwość zastosowania
posadowienia bezpośredniego osiemnastu konstrukcji inżynierskich. Dokumentacja
geologiczna została przeanalizowana w celu prawidłowej oceny najbardziej odpowiedniego
rodzaju fundamentu dla każdej konstrukcji. Informacje przedstawione w tabeli stanowiącej
załącznik do odpowiedzi na pytanie stanowią wyciąg ze wszystkich dostępnych informacji
i uznaje się je za wystarczające do wstępnych analiz geotechnicznych. Dla konstrukcji PZDs-
2 (km 641+
383,97) Odwołujący uwzględnił obecność gruntów organicznych i/lub warstw
gruntu o wysokiej plastyczności. Odwołujący jest świadom, że takie materiały mają zmienną
głębokość wzdłuż długości konstrukcji. Z tego powodu, w celu całkowitego usunięcia tych
materiałów, przewidziano odpowiednią wymianę do najniższego poziomu zalegania.
P
otencjalny wpływ (pod względem indukowanych osiadań) obciążenia nasypem w pobliżu
konstrukcji został uwzględniony podczas doboru typu fundamentu. Cały wysoce plastyczny
materiał spoisty, nieodpowiedni pod fundamentami, powinien zostać wymieniony lub
odpowiednio przetworzony na miejscu. Pozostałe spoiste materiały są generalnie
prekonsolidowane. Faktyczny wpływ obciążenia nasypu na fundamenty konstrukcji zostanie
szczegółowo oceniony w kolejnych fazach projektowania, kiedy projekt geotechniczny drogi
zostanie wykonany równolegle z projektem geotechnicznym konstrukcji fundamentowych.
Projekt geotechniczny dla posadowienia fundamentów obiektów inżynierskich został
utworzony razem z projektem geotechnicznym fundamentów obiektów inżynierskich. Można
zastosować dedykowaną sekwencję konstrukcyjną w celu złagodzenia potencjalnych
problemów wynikających z obciążenia nasypem. W przypadku niektórych obiektów
zaproponowano bezpośrednie fundamenty z wymianą gruntów o niskiej nośności lub
przegłębieniem fundamentów. Rodzime materiały poniżej poziomu wykopu (lub poniżej
wymiany gruntu) pod fundamentami obiektów są ogólnie spójne, o wytrzymałości gruntu na
ścinanie w warunkach bez odpływu większej niż 100 kPa i rosnącej wraz z głębokością.
Odwołujący przeprowadził obliczenia nośności obliczeniowej dla różnych kombinacji
wymiarów fundamentów, założenia i wyniki podsumowano w załączniku. Wyliczony q
lim
został podzielony przez częściowy współczynnik bezpieczeństwa 1,4, zgodnie z normą
PN-EN 1997-1:2008/NA. N
ośność obliczeniową można było uzyskać poprzez pomnożenie
Q
lim
przez współczynnik cząstkowy bezpieczeństwa 0,9, zgodnie z PN- 81/B-03020. Nośność
w warunkach z odpływem (oszacowana przy odpowiadających parametrach
geotechnicznych
ϕ’ i c’ dla różnych materiałów) jest ogólnie wyższa niż w warunkach bez
odpływu; dlatego nie została przedstawiona.
M
ożliwość udzielenia bardziej szczegółowych wyjaśnień, analiz i przedstawienia bardziej
szczegółowych dowodów została Odwołującemu odmówiona poprzez wyznaczenie bardzo
krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień i odmówienie wydłużenia tego terminu.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający, prowadząc postępowanie dopuścił się także
naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
N
a te same pytania zadane przez Zamawiającego w piśmie z 7 listopada 2017 r.
i 23 stycznia 2018 r. niektórzy wykonawcy udzielali odpowiedzi na podobnym poziomie
ogólności co Odwołujący. Zamawiający jednak z bliżej nieuzasadnionych przyczyn
odpowiedzi te uz
nawał za wystarczające, zaś przymiotu tego odmówił wyłącznie
wyjaśnieniom Odwołującego. Dotyczy to w szczególności wyjaśnień Salini Impregilo S.p.A.
C
zęść treści swoich odpowiedzi wykonawca ten, podobnie jak i Odwołujący, zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże zastrzeżenie Salini Impregilo S.p.A. Zamawiający
uznał za dokonane skutecznie. Porównanie argumentacji przywołanej przez obu oferentów
prowadzi do wniosku o porównywalności dokonanych przez nich zastrzeżeń. Jedyna istotna
różnica sprowadza się do przedstawienia przez Salini Impregilo S.p.A. kodeksu etycznego.
Zdaniem Odwołującego jest to dokument stworzony na potrzeby postępowań o udzielnie
zamówienia, a stopień jego ogólności nie pozwala uznać go za dowód zastosowania
adekwatnych
środków
ochrony
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Skutkiem
decyzji
Zamawiającego o odtajnieniu w całości wyjaśnień Odwołującego i utrzymaniu poufności
części wyjaśnień Salini Impregilo S.p.A. jest brak możliwości bezpośredniego porównania
oferty wybranej jako najkorzyst
niejsza z którąkolwiek inną ofertą. Niektóre z informacji
zastrzeżonych przez Salini Impregilo S.p.A. w sposób oczywisty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, jak odpowiedź na pytanie dotyczące uwzględnionych w ofercie wymagań
środowiskowych. Postępowanie takie jest niespójne ze stanowiskiem prezentowanym przez
Zamawiającego w przypadku innych oferentów (Polaqua i Metrostav), których wyjaśnienia
odtajnił w całości wskazując między innymi na tendencję wykonawców do nadużywania
tajemnicy przedsiębiorstwa. Utajnienie części wyjaśnień Salini Impregilo S.p.A. w sposób
znaczący utrudnia skonstruowanie i uzasadnienie zarzutów odwołania.
Odwołujący podjął próbę zestawienia wyjaśnień złożonych przez różnych wykonawców.
Porównanie odpowiedzi udzielonych przez Salini Impregilo S.p.A. i Odwołującego prowadzi
do wniosku, że w praktycznie wszystkich przypadkach odpowiedzi te cechował taki sam
stopień szczegółowości lub ogólności, co nie przeszkodziło Zamawiającemu odmiennie ich
ocenić.
Oferta
Odwołującego została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę z uwagi na
niewystarczające, w mniemaniu Zamawiającego, wyjaśnienia kwestii wskazanych przez
niego w pytaniach.
Odwołujący miał możliwość porównania swojej oferty z ofertami
z kolejnymi najniższymi cenami. Udzielone przez Polaqua sp. z o.o. odpowiedzi nie
odbiegały stopniem ogólności od odpowiedzi Odwołującego, Zamawiający jednak nie poczuł
się w obowiązku odrzucić oferty tego wykonawcy. W ocenie Odwołującego świadczy to
o dyskryminowaniu go jako oferenta w postępowaniu.
Kolejnym przykładem nierównego traktowania może być zaniechanie skierowania do
Metrostav Polska S.A. żądań wyjaśnień rażąco niskiej ceny, choć oferta i tego wykonawcy
była niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Także odpowiedzi tego
wykonawcy nie odbiegały stopniem ogólności od tych przekazanych przez Odwołującego.
Odwołujący został odmiennie potraktowany, jako że jego oferta została odrzucona pod
pretekstem niewyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny. Jednocześnie wyjaśnienia innego
wykonawcy, który udzielił odpowiedzi o takim samym stopniu ogólności, uznawane są za
wystarczająco szczegółowe. Odwołujący poczytuje to za przejaw dyskryminowania go jako
oferenta w postępowaniu.
Wobec powyższych argumentów zarzut nierównego traktowania należy uznać za należycie
wykazany.
U
zasadnienie zarzutu nienależytego wyjaśnienia podstaw faktycznych i prawnych
rozstrzygnięcia znalazło się in extenso w uzasadnieniu odnoszącym się do Ad. 1-Ad. 11.
S
posób sformułowania uzasadnienia odrzucenia oferty przez Zamawiającego sprawia, że
Odwołującemu trudno odnieść się do wskazanych przyczyn odrzucenia jego oferty, bowiem
Zamawiający nie precyzuje, co rozumie poprzez pojęcie „pierwotnych wyjaśnień”, a także
o jakie konkretnie części tego dokumentu. Sposób sformułowania uzasadnienia we
wskazanym zakresie zmusza Odwołującego do domniemywania stwierdzonych przez
Zamawiającego rzekomych nieprawidłowości oraz jest daleki od spełnienia wymogu podania
pełnych podstaw oceny Zamawiającego oraz sporządzenia wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego. Zamawiający nie sprecyzował nawet o jakiego rodzaju wyjaśnienia chodzi,
w związku z powyższym Odwołujący nie wie, w jakim trybie miałyby zostać złożone te
wyjaśnienia i czy chodzi o wyjaśnienia w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, czy wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy
też o jakikolwiek inny dokument, w którym Odwołujący złożył oświadczenie woli, czy też
oświadczenie wiedzy. Wobec powyższego Odwołujący pozbawiony został możliwości analizy
przyczyn oceny dokonanej przez Zamawiającego, a tym samym możliwości odniesienia się
do tych przyczyn i ewentualnego ich zaskarżenia, dlatego Odwołujący nie powinien ponosić
z tego powodu negatywnych konsekwencji. We wskazanym zakresie podane przez
Zamawiającego przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego nie powinny zostać uznane za
uzasadnione i po
winny stanowić podstawę do nakazania unieważnienia czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.
Zarzut doty
czący zaniechania ponownego wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wobec powzięcia
dalszych wątpliwości co do tych elementów został omówiony i uzasadniony w punktach
Ad. 1-Ad.
Odwołujący przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia do każdej kwestii poruszonej przez
Zamawiającego, nie zachodziły zatem obiektywne podstawy do uznania, że oferta zawiera
rażąco niską cenę, zaś przekonanie Zamawiającego w tym zakresie można ocenić wyłącznie
jako subiek
tywne i nieuzasadnione. Sam Zamawiający nie przedstawił żadnych
wiarygodnych i weryfikowalnych podstaw przyjętego stanowiska. Oznacza to, że jego oferta
jest
najkorzystniejsza (zawiera najniższą cenę przy identycznych u wszystkich innych
w
ykonawców pozostałych kryteriach oceny ofert) i powinna zostać wybrana przez
Zamawiającego. Zamawiający, wybierając ofertę wykonawcy Salini Impregilo S.p.A. oraz nie
wybierając oferty Odwołującego naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący swoje stanowisko przedstawił również w pismach procesowych z 3 i 11 kwietnia
2018 r.
III Odpowiedź na odwołanie
Zamawiający wskazał, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie i wniósł o jego
oddalenie.
W zakresie części nr 3 zamówienia wpłynęło 11 ofert, w tym oferta Odwołującego.
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wykonawca złożył wyjaśnienia, które, w ocenie Zamawiającego, nie potwierdzały, że
złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
W każdym przypadku, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny
pod względem jej rażącego zaniżenia albo nierealności w danych uwarunkowaniach, jest
zobowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień. Sformułowanie „budzą
wątpliwości” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem
subiektywności. Ustawa w tym zakresie nie wskazuje żadnych przesłanek uzasadniających
konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć
wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego
rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych
w postępowaniu itp.”. To na wykonawcy ciąży natomiast obowiązek udowodnienia – poprzez
złożenie rzetelnych, rzeczowych i wyczerpujących wyjaśnień, na skutek wezwania
Zamawiającego, że cena złożonej przez niego oferty nie została przez niego rażąco
zaniżona i jest ceną w danych realiach dla danego Wykonawcy. Powyższa zasada, którą
doktryna i orzecznictwo uznawały od dawna, została wprost wyrażona w znowelizowanej
ustawie Prawo zamówień publicznych. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
stanowi część profesjonalnego obrotu gospodarczego i od jego uczestników należy
oczekiwać należytej staranności obejmującej znajomość obowiązującego prawa oraz
skutków wynikających z przepisów.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu niewyjaśnienia ceny oferty
Odwołującego, co do której Odwołujący nie obalił zaistniałego wskutek wezwania z art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych domniemania rażąco niskiej ceny co do ceny oferty
Odwołującego, czego konsekwencją był obowiązek Zamawiającego zastosowania przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący w odwołaniu próbuje
uzupełniać informacje, które powinny zostać przedstawione w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego, gdyż powinny być znane Odwołującemu już w dniu złożenia oferty. Te
uzupełnienia są w sposób oczywisty spóźnione i nie powinny być uwzględnione przez Izbę
w toku oceny prawidłowości czynności Zamawiającego. Lektura odwołania, w szczególności
załącznika nr 5.1 wskazuje, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i w konsekwencji oferta Odwołującego powinna zostać
dodatkowo odrzucona także na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, o czym Zamawiający dowiedział się dopiero z treści odwołania.
Powyższe wynika z przedłożonych kalkulacji, które zawierają ilości asfaltu niezgodne
z wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z postanowieniami programu funkcjonalno-
użytkowego (PFU) wykonawca
zobowiązany jest do realizacji zamówienia zgodnie wymaganiami określonymi
w opracowaniu „Nawierzchnie asfaltowe na drogach krajowych” WT-2 2014 część I i WT-2
2016 część II. Wykończenie warstwy ścieralnej należy wykonać zgodnie z WT- 2 2016 część
II., stanowiącymi integralną część PFU. Tymczasem, z treści załącznika 5.1 wynika, że
Wykonawca nie uwzględnił powyższych wymagań.
Podnoszony przez Odwołującego zarzut dotyczący, jego zdaniem, bezpodstawnego
odtajnienia przez Zamawiającego zawartych w wyjaśnieniach Odwołującego informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa jest bezprzedmiotowy i nie powinien być
przez Izbę badany, gdyż był on przedmiotem odwołania złożonego przez Odwołującego
w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 287/18, w którym odwołanie zostało
oddalone, a Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację Zamawiającemu stwierdzając, że
informacje zawarte w wyjaśnieniach Odwołującego nie zostały skutecznie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Twierdzenia o rzekomej nieprecyzyjności pytań zadawanych Odwołującemu czy
nieświadomości Odwołującego co do tego, jak należy odpowiedzieć na pytania, są
kuriozalne. Pytania były szczegółowe i precyzyjne, a w końcowych fragmentach obu wezwań
Zamawiający umieścił informację, że wyjaśnienia Odwołującego powinny być szczegółowe
i poparte dowodami. Jedno
cześnie to na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że
cena oferty nie ma charakteru rażąco niskiej, stąd powinien dołożyć należytej staranności,
aby jego wyjaśnienia były wyczerpujące i nie budziły wątpliwości. Tym bardziej, że tego
oczekiwał Zamawiający, informując w końcowej części wezwania z 7 listopada 2017 r., iż
prosi „o przedstawienie szczegółowych i wyczerpujących wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji
dotyczących sposobu uwzględnienia istotnych elementów mających wpływ na cenę
ofertową, które uważają Państwo za istotne, mając na uwadze między innymi:
zaangażowanie osobowe, czasowe, rzeczowe, materiałowe, finansowe i związane z tymi
niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany poziom zysku. Treść złożonych przez
Państwa informacji i przedstawionych dowodów musi potwierdzać, że zaoferowana w ofercie
cena jest skalkulowana prawidłowo i nie budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów.”
N
ie można więc zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, który odpowiedzialność za brak
swoich wyjaśnień próbuje przerzucić na Zamawiającego. Podobnie kuriozalne są wywody
Odwołującego, w których zarzuca Zamawiającemu, że termin 7-dniowy do udzielenia
drugi
ch, uszczegółowiających wyjaśnień, był zbyt krótki i uniemożliwił Odwołującemu ich
wyczerpujące udzielenie. Odwołujący pomija fakt, że termin na złożenie wyjaśnień
w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego został wyznaczony na 14 dni.
Następnie, uwzględniając wnioski wykonawców, został wydłużony do 21 dni. Zamawiający
wydłużył ten termin, licząc na merytoryczne i wyczerpujące wyjaśnienia. Drugie wezwanie do
wyjaśnień miało na celu jedynie doprecyzowanie wcześniej udzielonych odpowiedzi
i dotyczyło kwestii, które były przedmiotem pierwszych wyjaśnień i w całości powinny być
znane Odwołującemu w toku przygotowywania oferty, a najpóźniej w dacie składania tej
oferty, a jako takie powinny być przedłożone już w pierwszych wyjaśnieniach. Zamawiający
dał Odwołującemu możliwość ich ponownego wyjaśnienia w zakresie wątpliwych kwestii,
której Odwołujący nie wykorzystał. Dopiero w przedmiotowym odwołaniu Odwołujący
przedkłada pewne informacje, którymi powinien dysponować już znacznie wcześniej. Stąd
twierdzenia
Odwołującego w tym zakresie są bezpodstawne. Nie znajduje poparcia w stanie
faktycznym również zarzut, iż wyznaczenie 7-dniowego terminu na złożenie wyjaśnień
doprowadziło do ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W pierwszych wyja
śnianych, gdzie termin na ich złożenie wynosił 21 dni, Odwołujący złożył
identyczne uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa przedkładanych dokumentów,
tym samem ich skopiowanie nie jest czynnością czasochłonną.
Zarzuty w zakresie rzekomej nieprecyz
yjności wezwań, a także zarzuty dotyczące zbyt
krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień są nie tylko merytorycznie niezasadne, lecz przede
wszystkim spóźnione. Odwołujący, jeśli rzeczywiście dostrzegał ryzyko naruszenia interesu
w uzyskaniu zamówienia czynnością wezwania w zakresie wyznaczenia konkretnego
terminu, mógł skorzystać ze środków ochrony prawnej, zaskarżając ww. czynności
Zamawiającego w odpowiednim terminie określonym przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, czego nie uczynił.
Zamawiający rozumie stwierdzenie Odwołującego, że przy inwestycjach realizowanych
w trybie projektuj i buduj, wykonawcom przysługuje pewna swoboda w zakresie rozwiązań
projektowych. Jednak, jak sam Odwołujący wskazuje, ta swoboda ograniczona jest
w szczególności postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający, biorąc te okoliczności pod uwagę, zdecydował o skierowaniu do Wykonawcy
ponownego wezwania, licząc, że Wykonawca wykaże, jakie przyjął założenia projektowe, ale
mieszczące się w granicach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby
zminimalizować koszty, czyniąc ofertę konkurencyjną. Nie można zgodzić się
z Odwołującym, że w postępowaniach prowadzonych z wykorzystaniem żółtego FIDIC-a,
Zamawiający nie ma prawa oczekiwać od Wykonawcy konkretnych wyjaśnień, a jedynie
zadowolić się ogólnym oświadczeniem, że „wykonawca zrealizuje projekt zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa i wymaganiami Zamawiającego”.
Odwołujący twierdzi, że wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz
późniejsze uzasadnienie odrzucenia jego oferty były nieprecyzyjne i ogólnikowe, co
uniemożliwiło mu prawidłowe odniesienie się do stawianych zarzutów. Powyższe nie
zasługuje na uwzględnienie. W celu prawidłowego zbadania ceny oferty oraz posiadania
wszelki
ch koniecznych informacji w tym zakresie, zamawiający zawsze powinien starannie
opracować treść wezwania do wyjaśnień. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
skierował więc do Wykonawcy precyzyjne oraz zrozumiałe wezwanie do wyjaśnień,
wskazując, jakie konkretnie czynniki wzbudziły jego wątpliwości w zakresie zaoferowanej
ceny. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nawet fakt wystosowania
wezwania o charakterze ogólnego, otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku
szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które o wysokości tej
ceny zadecydowały, ponieważ już sam fakt wezwania Odwołującego oznacza, że powinien
on przedstawić wszelkie informacje dotyczące okoliczności, które uzasadniały obniżenie
ceny. Odwołujący, jako profesjonalny wykonawca, kalkulując cenę oferty powinien opierać
się na znanych mu w momencie przygotowywania oferty realnych kosztach wszystkich
składowych i etapów składających się na przedmiot zamówienia, z tym, że przedmiot musi
być zgodny z wymaganiami Zamawiającego ujętymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Obowiązek po stronie Zamawiającego wezwania do wyjaśnień powstaje, gdy zaistnieją
przesłanki określone w art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli przede
wszystkim
powstaje w tym zakresie wątpliwość po stronie Zamawiającego. Jeżeli
Zamawiający zażąda wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to powstaje domniemanie rażąco niskiej
ceny, które musi obalić Wykonawca, o ile nie chce, aby jego oferta została odrzucona.
Innymi słowy ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał
wyłącznie na Wykonawcy.
Na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że cena jego oferty nie pozostaje rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek
wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób pełny i niebudzący wątpliwości pozwalają
na ocenę oferty pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny, co potwierdza ugruntowane
orzecznictwo. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt IV Ca
1299/09, wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie
aspekty mające wpływ na cenę, aby nie pozostawiły wątpliwości co do prawidłowego jej
wyliczenia. Jednocześnie wyjaśnienia nie powinny opierać się na samych oświadczeniach
wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych mówi o „dowodach” na
ich potwierdzenie. Orzecznictwo wskazuje także, iż niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia,
nieobalające domniemania rażąco niskiej ceny oferty należy traktować jako niezłożenie
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty.
Zdaniem Sądu Okręgowego w Częstochowie, wyrok z 12 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI Ca
464/05, niedostateczne wyjaśnienia stanowią podstawę odrzucenia oferty, gdyż same
wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające tak niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, jakich
wykonawca użył w niniejszym stanie faktycznym, można uznać za niezłożone.
Domniemanie rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego i w innych ofertach,
a w konsekwencji wezwanie z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych powstało nie
tylko na skutek arytmetycznych wyliczeń stosunku procentowego cen najniższych ofert do
średniej arytmetycznej ofert złożonych, ale także z uwagi na specyfikę przedmiotu
za
mówienia, a w szczególności ze względu na: znaczną wartość zamówienia; stopień
skomplikowania przedmiotu zamówienia, a zwłaszcza okoliczność, że inwestycja będzie
przez odcinek 5,5 km przebiegała przez miasto w terenie uprzemysłowionym; inwestycja
będzie realizowana na terenie o specyficznym gruncie trudnym do stabilizacji, gdzie
występują trudne warunki gruntowe. Te okoliczności zadecydowały, że Zamawiający powziął
wątpliwości co do ceny zaproponowanej w najniższych ofertach.
Odnośnie zarzutu dokonania przez Zamawiającego błędnej oceny oferty w zakresie
możliwości nawiązania współpracy z podwykonawcami, Odwołujący w treści odwołania
próbuje kreować nową rzeczywistość. Uszło uwadze Odwołującego, że wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny powinny być jednoznaczne i wyczerpujące. Po raz kolejny Odwołujący próbuje
przerzucić ciężar dowodu na Zamawiającego zapominając, że to on powinien dołożyć
należytej staranności, aby jego wyjaśnienia były zrozumiałe, a Zamawiający nie musiał się
domyślać, co miał na myśli Wykonawca, tym bardziej, że Odwołujący dwukrotnie miał
możliwość wypowiedzenia się w tej sprawie.
Nie można się również zgodzić z Odwołującym, który twierdzi, że jest związany treścią
zadanych pytań, a udzielone odpowiedzi należy poczytywać przez pryzmat wyłącznie
za
danych pytań. Zamawiający w swoim wezwaniu prosił o przedstawienie szczegółowych
i wyczerpujących wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji dotyczących sposobu uwzględnienia
istotnych elementów mających wpływ na cenę ofertową, które Wykonawca uważa za istotne.
Tym
samym, jeśli Wykonawca uważał, że pytania nie umożliwiają mu przedstawienia
jednoznacznych wyjaśnień, miał prawo, a nawet obowiązek, udzielić szerszych wyjaśnień –
takich, które w jego najlepszym wyobrażeniu pozwoliłyby obalić domniemanie rażąco niskiej
ceny
– i to najlepiej w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego. Ewentualnie
zasygnalizować już po lekturze pytań, iż nie one pozwolą na udzielenie satysfakcjonującej
odpowiedzi z punktu widzenia Wykonawcy i wnosi o ich np. sprecyzowanie, poszerzenie,
uzupełnienie itp. – jednak nic takiego nie uczynił, co wskazuje na ten zarzut jako element
reakcji procesowej, a nie rzeczywisty problem w dacie udzielenia wyjaśnień.
Zamawiający nie neguje możliwości zawarcia umów z podwykonawcami, Odwołujący jednak
wyraźnie w odpowiedzi na pytanie C9 oświadczył, że założył wykonanie robót
z wykorzystaniem środków własnych, a część prac ewentualnie powierzy podwykonawcom
w okresach spiętrzenia robót, z czego jednoznacznie wynika, iż podwykonawcy będą
zatrudnieni w celu zw
iększenia mocy przerobowych Odwołującego i nie jest to powiązane
z rodzajem wykonywanych robót. Odwołujący myli pojęcia i wprowadza terminologię znaną
z języka potocznego, nie mającą zastosowania w terminologii kontraktowej lub myli ich
znaczenie. Termin
„roboty podstawowe” oznacza całość robót objętych kontraktem, a na tym
etapie oznacza całość robót określonych specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
„roboty dodatkowe” jest to termin znany w terminologii kontraktowej FIDIC, jak również
w ustawie Pr
awo zamówień publicznych, jednak nie oznacza „robót specjalistycznych”.
Zamawiający domyśla się, że Odwołujący pod pojęciem „robót specjalistycznych” miał na
myśli roboty branżowe takie jak: przekładki istniejących sieci energetycznych,
teletechnicznych, g
azowych, ciepłowniczych itp., roboty związane z posadowieniem
obiektów, czy wzmocnieniem podłoża. Zamawiający nie widzi jednak związku pomiędzy
„okresem spiętrzenia robót” a wykonaniem robót branżowych, zwykle bowiem roboty te są
wykonywane na początku kontraktu i nie powodują spiętrzenia robót, poza tym
doświadczony wykonawca tak konstruuje harmonogram robót, aby uniknąć „spiętrzenia
robót”. Tym samym udział podwykonawców należy postrzegać wyłącznie poprzez pryzmat
obsługi ryzyk spiętrzenia robót.
W ocenie
Zamawiającego Odwołujący również dokonuje manipulacji doszukując się
uzasadnienia dla zmiany wyjaśnień w zakresie udziału podwykonawców, w tym biura
projektowego, w realizacji zamówienia w orzecznictwie KIO oraz cytując wyrwane
z kontekstu fragmenty uzas
adnień KIO. Cytowane w odwołaniu orzeczenia odnoszą się do
zupełnie odmiennych kwestii aniżeli poruszane w przedmiotowej sprawie. W przedmiotowej
sprawie wątpliwości wzbudzi, czy cena oferty Wykonawcy obejmuje wszystkie niezbędne
koszty i jest realna oraz czy Wykonawca jest przygotowany do realizacji tak skomplikowanej
inwestycji. Nie jest dopuszczalne, aby Wykonawca na etapie składania ofert nie miał
konkretnej wiedzy i pomysłu, w jaki sposób będzie realizował zamówienie, pozostawiając te
kwestie do rozważenia na późniejszym etapie. Takie działanie prowadzi niewątpliwie do
opóźnień, a tym samym powstania dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego.
Zamawiający jako odpowiedzialny za prawidłową realizację inwestycji nie może aprobować
ryzyk, które poprzez staranne przygotowanie się wykonawcy mogą w istocie nie wystąpić,
a w przypadku oferty Odwołującego już na etapie badania oferty ryzyka są wyraźnie
dostrzegalne.
Jednocześnie przedkładane dowody (lista podwykonawców oraz oferty złożone przez
podwykonawców) należy uznać za spóźnione, gdyż postępowanie odwoławcze nie jest
etapem badania i oceny w zakresie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny.
Nie można zgodzić się z zarzutem dotyczącym błędnej interpretacji oświadczenia
Odwołującego dotyczącego wykonania robót „siłami własnymi” oraz wykorzystania „głównie
własnego potencjału sprzętowego”. To na Wykonawcy ciążył obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, tym samym jego wyjaśnienia winny być konkretne,
kompletne i merytoryczne oraz od
nosić się do faktycznych okoliczności. Nie do przyjęcia jest
argumentacja, że personel wynajęty od wyspecjalizowanych firm powinien być wliczany do
personelu Odwołującego. Taki personel będzie wykonywał czynności na rzecz
Odwołującego, jednak cały czas będzie to personel innego podmiotu i Wykonawca nie ma
przesłanek prawnych, by uznawać go za własny.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty precyzyjnie odniósł się do wyjaśnień
Odwołującego oraz ich braków. Warto jednak podkreślić, że sam Odwołujący, poprzez
przedstawioną w odwołaniu interpretację swoich wyjaśnień potwierdza, że jego wyjaśnienia
nie były jednoznaczne i wyczerpujące, skoro dla ich zrozumienia potrzeba wielostronicowych
objaśnień.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących oceny wyjaśnień Wykonawcy w zakresie sprzętu
oraz środków transportu, Wykonawca tłumaczy swoje lakoniczne i niewyczerpujące
wyjaśnienia jako efekt zadawanych przez Zamawiającego pytań. Nie sposób się zgodzić
z taką interpretacją. Pytania nr 3 i 4 zawarte w piśmie Zamawiającego z 23 stycznia 2018 r.
były bardzo skonkretyzowane i wskazywały w sposób jednoznaczny na wątpliwości
Zamawiającego. Wykonawca był zobowiązany w odpowiedzi na nie przedstawić konkretne,
merytoryczne, przekonujące i spójne wyjaśnienia, tym bardziej, że zgodnie z zamieszczonym
na końcu pisma pouczeniem Zamawiający wskazał, że nie będą brane pod uwagę
gołosłowne zapewnienia i twierdzenia Wykonawcy nie poparte dowodami, a złożenie
wyjaśnień ogólnikowych, sprzecznych i wymijających potraktowane zostanie jak niezłożenie
wyjaśnień. Tym samym nie znajduje uzasadnienia tłumaczenie Odwołującego, jakoby
Zamawiający nie wymagał przedłożenia stosownych dowodów. Również w świetle tak
sformułowanego wezwania nie można uznać za wyczerpującą odpowiedź lakonicznej
informacji, i
ż koszty sprowadzenia sprzętu są ujęte w kosztach jednostkowych za
motogodzinę pracy sprzętu.
Nie polega na prawdzie stwierdzenie Odwołującego o nieuzasadnionym odmiennym
potraktowaniu wyjaśnień Odwołującego i innych wykonawców. Kwestię zastrzeżeń tajemnicy
przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach Odwołującego rozstrzygnęła KIO w wyroku KIO 287/16,
więc jest ona bezprzedmiotowa. Również odtajnienia lub brak odtajnień wyjaśnień innych
wykonawców nie został zakwestionowany przez nikogo w postępowaniu. Zauważyć należy
też, że sam Odwołujący wskazuje na istotną różnicę w dokonanym zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa przez siebie i Salini Impregilo S.p.A. Skoro, jak sam Odwołujący zauważa,
wykonawca ten przedstawił kodeks etyczny zatwierdzony i wprowadzony w kwietniu 2017
roku, to oczywistym jest, że jego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa różni się od
zastrzeżenia dokonanego przez Odwołującego i jest skuteczne, gdyż wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem odmienne
potraktowa
nie tych zastrzeżeń jest uzasadnione i nie może dowodzić naruszenia zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Niezrozumiałą dla Zamawiającego jest troska Odwołującego o możliwość skonstruowania
potencjalnych odwołań wykonawców Polaqua oraz Metrostav, co ma być utrudnione przez
utajnienie części wyjaśnień wykonawcy Salini Impregilo S.p.A. Ww. wykonawcy nie wnieśli
odwołań od wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu, co potwierdza
prawidłowość czynności Zamawiającego w tymże postępowaniu, przynajmniej z punktu
widzenia tych wykonawców. Przedstawione przez Odwołującego tabelaryczne zestawienie
odpowiedzi Salini Impregilo S.p.A.
i Odwołującego nie potwierdza nierównego traktowania
czy jego dyskryminacji w postępowaniu. W szczególności w załączniku tym Odwołujący
przedstawia porównanie wyjaśnień, które zostały uznane przez Zamawiającego za
wystarczające. Odwołujący pomija fakt, że spośród 122 pytań zawartych w wezwaniu
Zamawiającego z 7 listopada 2017 r., Zamawiający zwrócił się o ponowne wyjaśnienie
w zakresie 25 z nich, uznając wyjaśnienia na 97 pytań za wystarczające, biorąc pod uwagę
ich istotność dla sprawy.
W swoim zestawieniu Odwołujący pomija niewygodne dla siebie pytania, przykładowo od
C31 - C60.
Odnosząc się szczegółowo, w zakresie ponownego wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, w porównaniu z wyjaśnieniami Salini Impregilo S.p.A. należy stwierdzić, że:
A16
– Zamawiający zwrócił się z ponownym zapytaniem do obu wykonawców, przy czym
Salini Impregilo S.p.A. za ten element
przewidziało kwotę zdecydowanie wyższą aniżeli
Odwołujący,
A20
– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem jedynie do Odwołującego z uwagi na bardzo
niską kwotę przewidzianą w wyjaśnieniach,
A23
– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego z uwagi na lakoniczną treść
odpowiedzi, podczas gdy Salini Impregilo S.p.A.
przedstawił konkretne rozwiązanie poparte
dowodami,
B1
– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego, z jakich przyczyn Wykonawca
nie przewidział do realizacji zespołu branży torowej i trakcyjnej, mimo że zakres zamówienia
obejmuje te branże,
B10
– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego w uwagi na treść udzielonych
wyjaśnień, z których wynikało, że Wykonawca zapewni nadzór geotechniczny tylko w okresie
projektowania, a nie w trakcie realizacji całej inwestycji. Wątpliwości wzbudziła też kwota
przewidziana przez Wykonawcę na ten cel,
B19
– Zamawiający zwrócił się z ponownym zapytaniem do wszystkich Wykonawców, którzy
zaproponowali odmienne rozwiązania w zakresie posadowienia obiektów; jedynie
Odwołujący zaproponował zmianę posadowienia wielu obiektów oraz nie uprawdopodobnił
prawidłowości przyjętych założeń,
B27
– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego w uwagi na brak
merytorycznych wyjaśnień oraz niską kwotę,
C3 i C4
– Zamawiający zwrócił się z ponownym zapytaniem do obu wykonawców w celu
uszczegółowienia wyjaśnień, Salini Impregilo S.p.A. uprawdopodobnił, że dysponuje
sprzętem i środkami transportu oraz przedstawił wymagane koszty; odnośnie wyjaśnień
Odwołującego Zamawiający odniósł się szczegółowo w uzasadnieniu do odrzuceniu,
C6
– Zamawiający zwrócił się z ponownym zapytaniem do obu wykonawców; treść zapytań
była zróżnicowana, gdyż odnosiła się do treści merytorycznej pierwszych wyjaśnień,
C8
– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego w uwagi na rozbieżności
w udzielonych wyjaśnieniach (między C4 i C8),
C9
– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego z uwagi na oświadczenie, że
planuje wykonać zadanie samodzielnie, korzystając z wsparcia podwykonawców jedynie
w okresach spiętrzenia robót,
C11
– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego w celu doprecyzowania
udzielonych wyjaśnień, które nie były jednoznaczne, w odróżnieniu od wyjaśnień Salini
Impregilo S.p.A.,
C15
– Zamawiający zwrócił się z ponownym zapytaniem do obu wykonawców w celu
doprecyzowania wyjaśnień, w kontekście wyjaśnień na zapytanie A16; udzielone ponowne
wyjaśnienia Odwołującego w dalszym ciągu nie wyjaśniały wątpliwości zamawiającego;
Odwołujący nie podał nawet długości dróg technologicznych zlokalizowanych w pasie
drogowym,
C16
– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego w celu uszczegółowienia
wyjaśnień, które nie zawierały stawek, w odróżnieniu od wyjaśnień Salini Impregilo S.p.A.;
w
yjaśnienie na to pytanie zostało powiązane z wyjaśnieniami nr C9 i C17,
C17
– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego w celu uszczegółowienia
wyjaśnień, w których wykonawca ogólnie odwołuje się do systemu zorganizowanych grup
roboczych; wyjaśnienie na to pytanie zostało powiązane z wyjaśnieniami nr C9 i C16,
C18
– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego z uwagi na bardzo niską
wartość środków oraz wymijającą odpowiedź.
Zamawiający nie rozumie zarzutu nienależytego wyjaśnienia podstaw faktycznych
i prawnych rozstrzygnięcia połączonego z twierdzeniem niezdefiniowania przez
Zamawiającego oraz niezrozumienia pojęcia „pierwotnych wyjaśnień”, gdzie Odwołujący
twierdzi, że nie wie, o jaki dokument chodzi. Odwołujący złożył wyjaśnienia w pismach
z 28 listopada 2017 r. i z 31 stycznia 2018 r. Drugie pismo było efektem ponownego
wezwania do wyjaśnień w kwestiach, które nadal budziły wątpliwości Zamawiającego. Zatem
oczywistym jest, że w wyrażeniu „pierwotne wyjaśnienia” i „ponowne wyjaśnienia” chodzi
odpowiednio o pierwsze i drugie pismo Odwołującego, gdyż innych wyjaśnień
w postępowaniu nie było. Zamawiający nie jest uprawniony do wyjaśniania rażąco niskiej
ceny do skutku. Treść art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych nie
przesądza, czy zwrócenie się o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny może nastąpić jeden raz.
Jednakże ratio legis przepisu przemawia za możliwością jednokrotnego wezwania do
wyjaśnień z dopuszczeniem ewentualnie doprecyzowania wyjaśnień. Chodzi bowiem o to,
żeby przepis ten nie prowadził do niedopuszczalnego negocjowania i uzupełniania oferty.
Sugerowana przez Odwołującego procedura wielokrotnego wyjaśniania nie znajduje także
oparcia w obowiązujących przepisach ani w orzecznictwie. Zgodnie z opinią UZP „ponowne
żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też
prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę
swojej wyceny ofertowej. Ponowne
żądanie wyjaśnień musi być zatem uzasadnione
w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę <<na pierwsze
wezwanie>>. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej
ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej sytuacji
należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na nim,
stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ciężaru dowodu.” Dlatego też wbrew twierdzeniom
Odwołującego Zamawiający nie tylko nie miał obowiązku, lecz nie miał prawa po raz kolejny
wzywać o wyjaśnienia w sytuacji, gdy były one niewystarczające.
Przedmiotem zamówienia jest jedna z najważniejszych inwestycji infrastrukturalnych
prowadzonych w Polsce, o bardzo dużej wartości. Stąd żądanie od Odwołującego
merytorycznych i szczegółowych wyjaśnień nie jest działaniem nadmiernym
i nieuprawnionym ze strony Zamawiającego, wynika bowiem z dbałości o środki publiczne
i interes państwa. Tymczasem przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie sposób
uznać za treściwe i wyczerpujące. Wyjaśnienia te, mimo że zawierają wiele stron, nie obaliły
domniemania rażąco niskiej ceny, potwierdzając, iż Zamawiający nie ma do czynienia
z ofertą, która daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący nie potrafił
w sposób rzetelny obronić m.in. przyjętych założeń w zakresie wzmocnień podłoża oraz
posadowienia obiektów mostowych i nie obalił wątpliwości Zamawiającego co do ich
realności. Podkreślić należy, że ten zakres robót jest bardzo kosztotwórczy, co oznacza, że
oferta może być w tym zakresie znacząco niedoszacowana.
Nawet fakt wystosowania wezwania o charakterze ogólnego, otwartego pytania nie zwalnia
wykonawcy z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania
czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały, ponieważ już sam fakt wezwania
Odwołującego oznacza, że powinien on przedstawić wszelkie informacje dotyczące
okoliczności, które uzasadniały obniżenie ceny. Odwołujący jako profesjonalny wykonawca,
kalkulując cenę oferty, powinien opierać się na znanych mu w momencie przygotowywania
oferty realnych kosztach wszystkich składowych i etapów składających się na przedmiot
zamówienia, z tym, że przedmiot musi być zgodny z wymaganiami Zamawiającego ujętymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego szczegółowo omawia
czynniki, które wpłynęły na jego decyzję. Rzekome lakoniczne i ogólnikowe wezwanie do
wyjaśnień i uzasadnienie odrzucenia oferty nie przeszkodziły Odwołującemu w poświęceniu
im kilkudziesięciu stron odwołania i szczegółowemu odniesieniu się do stawianych tam
twierdzeń i pytań.
Wyjaśnienia udzielone na podstawie przepisu art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych
mają potwierdzić, że złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo
oszacowana, zatem nie stwarza zagrożeń dla prawidłowego wywiązania się wykonawcy
z przyjętych obowiązków umownych. Celem procedury wyjaśniającej jest umożliwienie
zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny.
Zamawiający miał więc pełne prawo wymagać od Wykonawcy złożenia wyczerpujących
wyjaśnień, a w przypadku ich braku – do odrzucenia oferty.
Aktualnie nie
istnieją w ustawie Prawo zamówień publicznych sztywne kryteria, jakie winny
być spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na wezwanie zamawiającego
uznane zostały za wystarczające. Tym samym to rzeczowa indywidualna ocena
i przekonanie Zamawi
ającego, wynikające z wyjaśnień wykonawcy popartych dowodami, są
rozstrzygającymi w przedmiocie wątpliwości rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia
za zaoferowaną cenę przez danego wykonawcę.
Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu, że ten, mimo dalszych wątpliwości co do
rażącego zaniżenia ceny złożonej przez Wykonawcę oferty, nie wystosował do niego
kolejnego wezwania do wyjaśnień. Zamawiający jednak może wystąpić o wyjaśnienia
konkretyzujące dane dokumenty w przypadku, gdy pierwotne wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny należałoby jedynie doprecyzować. Uprawnienie do wezwania do kolejnych
wyjaśnień nie przysługuje wykonawcy, który wyjaśnień w ogóle nie złożył lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień
musi więc mieć na uwadze, że jeżeli dostarczone wyjaśnienia nie potwierdzą, że cena nie
jest rażąco niska, jego oferta zostanie odrzucona. Będzie to bowiem oznaczać, że
potwierdziły się podejrzenia zamawiającego co do rażąco zaniżonej ceny oferty złożonej
przez danego wykonawcę. Tak też się stało w przedmiotowym postępowaniu. Złożone
wyjaśnienia spełnią swoją funkcję tylko wtedy, gdy będą wyczerpujące i przekonujące.
Powinny one w sposób niebudzący wątpliwości potwierdzać, że zaproponowana przez niego
cena jest w danych okolicznościach faktycznych ceną realną, zapewniającą wykonawcy zysk
oraz odpowiadającą obowiązującym w danej branży warunkom finansowym.
Wykon
awcy nie mogą w skutek udzielonych wyjaśnień modyfikować ofert złożonych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niedopuszczalne jest zachowanie
wykonawcy, który wskazuje w swojej ofercie określone informacje, a następnie, po
ujawnieniu przez
Zamawiającego wątpliwości co do danych elementów złożonej oferty,
podaje całkowicie nowe lub zmienione okoliczności uzupełniające ofertę o treść pozwalającą
na „przystosowanie” tej oferty do wymagań Zamawiającego. Ponowne żądanie wyjaśnień nie
może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury
wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej.
Wyjaśnienia udzielane przez wykonawców mogą być jedynie doprecyzowywane. Nie może
mieć miejsca sytuacja, w której wykonawca w ramach wyjaśnień dowolnie zmienia swoje
oświadczenia lub składa oświadczenia ze sobą całkowicie sprzeczne. Zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia oferty prawidłowo powołał się więc m.in. na wątpliwości
związane z zakresem współpracy Odwołującego z ewentualnymi podwykonawcami. Dopiero
do odwołania Wykonawca dołączył listę podmiotów, z którymi planował współpracować
w czasie realizacji danego zamówienia publicznego oraz złożone przez nich oferty. Zgodnie
z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej „wykonawcy powinni traktować bardzo poważnie
zwrócenie się do nich o wyjaśnienia czy uzupełnienie ofert i w związku z tym powinni starać
się zaspokoić wymagania zamawiającego w pierwszym wystąpieniu. Wykonawcy nie mogą
liczyć na powtórne zwrócenia się zamawiających o wyjaśnienia ofert, gdyż należy traktować
takie sytuacje jako wyjątkowe i jako takie mogące zaistnieć tylko w uzasadnionych
przypadkach” (sygn. KIO 2256/17). Wykonawca miał możliwość przedstawienia wszystkich
okoliczności związanych z kalkulacją zaoferowanej przez niego ceny w pierwszych
wyjaśnieniach. Dopiero jednak w treści odwołania przedstawia swoje stanowisko w sposób
szczegółowy, wręcz drobiazgowy. Przywołana argumentacja nadal jednak może budzić
poważne wątpliwości co do realności wykonania zamówienia publicznego za podaną
w ofercie cenę. Ocenę, czy zaoferowana cena jest rażąco niska, należy odnosić nie do cen
innych ofert, ale do kosztów, które dany wykonawca musi ponieść, aby zamówienie
wykonać. Dlatego też tak ważne jest wykazanie w oparciu o dowody, iż suma wszystkich
wskazanych kosztów zamknie się w cenie ofertowej.
Fakt, że nie tylko Odwołujący został wezwany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
świadczy o równym traktowaniu przez Zamawiającego wszystkich wykonawców biorących
udział w postępowaniu. Poszczególne wyjaśnienia podlegały indywidualnej i szczegółowej
analizie. To wykonawcę obciąża ryzyko niezachowania wystarczającej staranności
w udzieleniu odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, skutkiem czego jest zazwyczaj
odrzucenie jego oferty, gdyż nie obalił domniemania w tym zakresie.
Wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych oparte było na obiektywnych i weryfikowalnych przesłankach, a czynności
podjęte przez Zamawiającego pozostają w zgodzie z zasadami zawartymi w przepisie art. 7
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli Zamawiający wezwał Wykonawcę do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to bezwzględnym obowiązkiem Odwołującego było
przedłożenie, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, przekonujących wyjaśnień.
Ocena wyjaśnień przedłożonych przez Odwołującego potwierdziła jednak, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku
wzywać do wyjaśnień aż do momentu, gdy wykonawca wykaże, że cena nie jest rażąco
niska.
IV Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą – Salini Impregilo S.p.A. wnosząc o oddalenie odwołania. Swoje
stanowisko wykonawca ten przedstawił w piśmie procesowym z 3 kwietnia 2018 r.
V Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte 23 września 2015 r. W chwili
wszczęcia postępowania wskazywane w odwołaniu przepisy ustawy Prawo zamówień
pub
licznych miały następujące brzmienie.
Art. 7 ust. 1:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Art. 8 ust. 1:
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Art. 89 ust. 1 pkt 4: Zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 90 ust. 1:
Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę;
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów.
Art. 90 ust. 2:
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
Art. 90 ust. 3:
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 91 ust. 1:
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art. 92 ust. 1 pkt 2:
Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W trakcie czynności badania ofert Zamawiający wezwał Odwołującego (oraz innych
wykonawców) do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Pierwsze wezwanie nastąpiło 7 listopada 2017 r. – Odwołujący
udzielił na nie odpowiedzi 28 listopada 2017 r., kolejne wezwanie nastąpiło 23 stycznia 2018
r.
– Odwołujący udzielił na nie odpowiedzi 31 stycznia 2018 r.
Na wstępie Izba wskazuje, że wszelkie zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego, co do
których nie został dochowany 10-dniowy lub 15-dniowy termin, o którym mowa w art. 182
ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, są spóźnione i nie mogą być
rozpatrywane przez Izbę. Przepisy te stanowią, że odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od
dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia
– jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni – jeżeli
zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; wobec zaś
czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 odwołanie wnosi się w przypadku zamówień,
których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8
– w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia. Odwołanie takie podlega odrzuceniu, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który nakazuje Izbie odrzucenie odwołania, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie –
analogicznie prze
pis ten stosuje się do poszczególnych zarzutów odwołania, które nie
podlegają rozpoznaniu.
Dotyczy to w szczególności kwestii podnoszonych w pismach procesowych już po złożeniu
odwołania, które nie zostały ujęte w ramach zarzutów odwołania – w tym przypadku
dodatkowo ma zastosowanie zawarty w art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
zakaz orzekania przez Izbę co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie orzeka także
co do zarzutów, które były już przedmiotem jej rozpoznania.
Nie oznacza to jednak, że Izba, oceniając kolejne czynności Zamawiającego, których
odwołanie dotyczy, nie bierze pod uwagę skutków wcześniejszych czynności dla czynności
późniejszej, jak na przykład treści wezwania do uzupełnienia dokumentów przy ocenie
poprawności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podobnie Izba może oceniać
poprawność odrzucenia oferty wykonawcy czy też uzasadnienia odrzucenia tej oferty,
odnosząc się do treści czy okoliczności wcześniejszych wyjaśnień.
Jedynie więc tytułem wstępu można stwierdzić, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w niniejszym postępowaniu, jeżeli cena
oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z brzmienia
tego przepisu wynika więc jednoznacznie, że podstawą wezwania do wyjaśnień nie jest sam
konkretny, wskazany próg procentowy, ale każda sytuacja, w której zamawiający poweźmie
podejrzenia, że cena może być rażąco niska i w związku z tym wątpliwe jest wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami.
Potwierdził to już lata wcześniej Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku
z 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 Fratelli Costanzo SpA przeciwko Comune di
Milano
, w którym wskazał, że art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305 zezwala państwom
członkowskim żądać weryfikacji ofert, kiedy te wydają się być rażąco niskie, a nie tylko jeżeli
są oczywiście rażąco niskie.
Należy zgodzić się z Odwołującym, że pomimo funkcjonującego w praktyce takiego
o
kreślenia, które można zakwalifikować raczej jako pewien skrót myślowy dotyczący ciężaru
dowodu (podobnie jako samo wyrażenie „wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny” jest
skrótem myślowym), wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w zakresie poziomu zaoferowanej
ceny nie powoduje powstania domniemania prawnego lub faktycznego, że cena ta
rzeczywiście jest rażąco niska. Byłoby to nielogiczne ze strony ustawodawcy, który tym
samym zakładałby, że wykonawcy z założenia nie składają „poważnych” ofert. Byłoby też
niez
godne z przepisami dyrektyw oraz orzeczeniami TSUE w zakresie rażąco niskiej ceny,
w których podkreśla się prawo wykonawcy do wykazania, że jego oferta jest prawidłowa. Nie
zmienia to faktu, że ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na wezwanym wykonawcy
, co wynika bezpośrednio z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Na podstawie tych wyjaśnień zamawiający bowiem dokonuje oceny, o której
mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podstawy odrzucenia
oferty w związku z istnieniem lub podejrzeniem istnienia rażąco niskiej
ceny, w ustawie Prawo zamówień publicznych są trzy.
Po pierwsze, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
(art. 89 ust. 1 pkt 4)
– jest to stwierdzenie dość kategorycznie odnoszące się do pewnych
obiektywnych faktów, tj. oferta zawiera/nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Po drugie, jeżeli dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień i dowodów – w jego
mniemaniu
– potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia (art. 90 ust. 3) – podstawa ta może być identyczna jak wskazana w art. 89 ust. 1
pkt 4, ale jest mniej kategoryczna, ponieważ w większym stopniu opiera się na subiektywno-
-
obiektywnym stwierdzeniu zamawiającego (jego ocenie), niż wynika to z treści art. 89 ust. 1
pkt 4. Jest to słuszny zabieg ustawodawcy, ponieważ w większości przypadków na etapie
składania ofert zamawiający nie jest w stanie kategorycznie i ze stuprocentową pewnością
stwierdzić, czy dana, zaoferowana cena rzeczywiście nie pozwoli na wykonanie zamówienia
– dokonuje on jedynie swojej analizy. Analiza ta jest subiektywno-obiektywna, ponieważ jest
analizą zamawiającego (a więc siłą rzeczy subiektywną), ale powinna być oparta o pewne
obiektywne przesłanki.
Po trzecie, jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień. Jest to przesłanka w dużej mierze
formalna, ponieważ w takim nie ma znaczenia, czy zaoferowana cena nosi znamiona rażąco
niskiej i zamawiający nie dokonuje ww. oceny. Przy czym za brak złożenia wyjaśnień uznaje
się nie tylko brak odpowiedzi wykonawcy na wezwanie. Złożenie wyjaśnień, o których mowa
w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie odnosi się jedynie do
przedstawienia zamawiającemu pisma zatytułowanego „Wyjaśnienia”, ale do przedstawienia
merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez
zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej ceny globalnej, w tym poprzez
weryfikację cen jednostkowych i kosztów wykonania zamówienia występujących po stronie
wykonawcy.
Nie każde jednak wyjaśnienia, które nie satysfakcjonują zamawiającego i które uznaje on za
niewystarczające, można uznać za niezłożenie wyjaśnień – stwierdzenie to odnosi się do
braku konkretów w udzielanych informacjach, np. wykonawcy potrafią przedstawić
kilkunastostronicowe pismo nie zawierające żadnych danych liczbowych odnoszących się do
ceny i kosztów. Nie jest też wystarczające powołanie się na opinie wyrażone w danych
orzeczeniach, dotyczące konkretnego, badanego tam stanu faktycznego, lecz każdy stan
faktyczny należy wnikliwie analizować i oceniać indywidualnie dla ustalenia granicy,
pomiędzy którą dane wyjaśnienia można uznać za niezłożone; złożone, ale niewyczerpujące
i wymagające uzupełnienia; złożone, ale zasługujące na ocenę negatywną (kategoryczność
oceny oraz braki w wyjaśnieniach); złożone, ale nie pozwalające na pozytywną ich ocenę
przez zamawiającego (brak kategoryczności oceny lub braki w wyjaśnieniach); czy też
wreszcie pozwalające na ich pozytywną ocenę.
Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszego postępowania – w ocenie
Izby, niezależnie od deklaracji Zamawiającego zawartych w pismach wzywających do
wyjaśnień, wyjaśnień, których udzielił Odwołujący, nie można uznać za niezłożone, nawet
jeśli w niektórych elementach nie spełniły one oczekiwań Zamawiającego. Na takie
stwierdzenie były one jednak zbyt szczegółowe i zawierały zbyt wiele informacji, które mogły
być poddane ocenie. Choć nie jest to przedmiotem rozważań Izby jako zarzut, Izba wzięła
także pod uwagę fakt, że Odwołujący uznał udzielony mu czas na wyjaśnienia pomiędzy
23 a 31 stycznia 2018 r. za zbyt krótki, by mógł udzielić wyjaśnień bardziej szczegółowych
i dopracowanych, czemu dał wyraz wnosząc o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień.
Zam
awiający w piśmie z 23 stycznia 2018 r. zawarł 17 pytań, z których wiele składało się
z kilku pytań (było podzielonych na podpunkty) i które odnosiły się do dość szerokiego
zakresu wyceny/okoliczności. W ocenie Izby szczegółowa odpowiedź na nie, nawet mimo
pracy zespołu nad ich opracowaniem, mogła zająć Odwołującemu więcej niż 7 dni. Tym
samym Izba uznała za racjonalne tłumaczenie Odwołującego, że co prawda zdążył on
udzielić wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lecz nie były one wystarczająco dopracowane
i
zawierały braki, której to opinii dał wyraz Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty.
Jak Izba wskazała powyżej, wyjaśnień Odwołującego nie uznała za niezłożone.
W kontekście sporządzonego przez Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty Izba
uznała, że Zamawiający ocenił te wyjaśnienia raczej jako niepozwalajace mu na dokonanie
pozytywnej oceny zaoferowanej ceny.
Jednak w opinii Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień i samej oferty
Odwołującego – w kontekście jej uzasadnienia zawartego w informacji o odrzuceniu oferty –
nie zawiera wystarczającej analizy zaoferowanej ceny, a dokładniej ujmując – wskazuje na
różne mankamenty wyjaśnień, ale brak jej jakichkolwiek odniesień do kalkulacji ceny,
z których wynikałoby, że zaoferowana cena, tj. 1.022.462.100 złotych brutto, 831.270.000
złotych netto, w tym 741.078.000 złotych za wykonanie robót budowlanych, jest ceną
niewystarczającą, aby zamówienie wykonać i wykonać je prawidłowo. Zamawiający nie
wskazał, w jaki sposób owe wady wyjaśnień przekładają się na cenę, a dokładniej – na
niedoszacowanie ceny oferty. Odwołujący podniósł, że Zamawiający swoją ocenę oparł
jedynie na zbadaniu fragmentu robót stanowiących nie więcej niż 25% ceny ofertowej.
Zamawiający nie wykazał w żaden sposób, że odniósł się do całkowitej ceny oferty, czy też
całkowitej wartości robót budowlanych – bo wokół tego zakresu prac koncentrowały się
zarzuty Zamawiającego.
Jak stwierdzono powyżej, ocena dokonywana przez zamawiającego ze swojej istoty jest
subiektywna w tym znaczen
iu, że z założenia jest powiązana z podmiotem dokonującym tej
oceny, ale musi również obejmować elementy obiektywne, także w postaci pewnych danych
liczbowych.
Reasumując dla jasności: Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie
poziomu ceny i
elementów kosztotwórczych zadając Odwołującemu szereg pytań.
Odwołujący udzielił wyjaśnień. Zamawiający miał prawo dokonać negatywnej oceny tych
wyjaśnień, jak również całej oferty, jeśli uznał, że ocena taka jest uzasadniona. Skoro jednak
dokonywał takiej oceny i uznał, że cena jest ceną rażąco niską, to powinien odnieść się do
tej ceny, co z kolei powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Wobec braku odniesienia się przez Zamawiającego w czynności odrzucenia oferty do ceny
tej ofe
rty, Izba nie jest w stanie zweryfikować prawidłowości jego czynności, a tym samym
również uznać tej czynności za prawidłową. Skoro zaś tak istotna czynność, skutkująca
wpływem na wynik postępowania jest nieweryfikowalna, powinna zostać powtórzona w celu
dokonania jej korekty.
W ocenie Izby z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający de
facto
nie tyle odniósł się do zbyt niskiego poziomu ceny oferty wykonawcy, ale do
mankamentów tej oferty – a dokładniej, mankamentów wyjaśnień, z których wynikałoby, że
oferta jest nieprzemyślana i nierzetelnie opracowana.
W art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma takiego odniesienia, ale – jeśli
odnieść się do orzecznictwa TSUE – posługuje się on pojęciem „oferty poważnej” (w innym
tłumaczeniu „prawdziwej”). W przywołanym już orzeczeniu C-103/88 Trybunał wskazał, że
„procedura weryfikacji powinna być stosowana w każdym przypadku, kiedy zamawiający
badają oferty, przedstawiające rażąco niskie ceny. W konsekwencji, bez względu na próg
zezwala
jący na rozpoczęcie tej procedury, oferenci mogą być pewni, że nie będą wykluczeni
z udziału w przetargu bez możliwości przedstawienia wyjaśnień dotyczących prawdziwości
ich ofert.
” Podobnie w wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko
a.s.
Trybunał stwierdził, że „zaistnienie, w odpowiednim momencie procedury badania ofert,
skutecznej debaty na zasadzie kontradyktoryjności pomiędzy instytucją zamawiającą
a ka
ndydatem, aby mógł on wykazać, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg
dyre
ktywy 2004/18 mający zapobiec arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować
konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach”.
Określenie, że oferta jest „poważna”, oznacza, że jest ofertą przemyślaną, rzetelnie
skalkulowaną, obejmującą swoją ceną pełen zakres prac w sposób zgodny z wymogami.
Tym samym, nie ma przeszkód prawnych, by zamawiający, uznając ofertę za „niepoważną”,
ocenił ją negatywnie w ramach oceny, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Niemniej jednak ocena taka, aby nie była „arbitralna”, wymaga
uzasadnienia, w tym chociaż ogólnej kalkulacji. W innym przypadku zamawiający mógłby
odrzucić każdą ofertę bez możliwości weryfikacji jego czynności.
Należy tu zwrócić też uwagę, że podstawy odrzucenia, które podał Zamawiający (oczywiście
najlepiej w połączeniu ze wspomnianą kalkulacją), najprawdopodobniej byłyby uzasadnione
w przypadku zamówienia dotyczącego samych robót budowlanych. Jednak przy zamówieniu
typu „projektuj i buduj” oraz lakonicznym sformułowaniu oferty (jedynie „Wykaz płatności”
z jedną ogólną pozycją dotyczącą robót budowlanych) ocena zakresu robót budowlanych,
które nie zostały jeszcze nawet zaprojektowane, jest utrudniona. Z tego powodu racjonalne
są też twierdzenia Odwołującego, że utrudnione jest lub niemożliwe przedstawienie na tym
etapie np. harmonogramu pracy sprzętu, skoro nie wiadomo jeszcze, jaki sprzęt i kiedy
będzie potrzebny. Na tym etapie też ma być badany poziom ceny, nawet jeśli wykonawca
zmienia założenia co do sposobu wykonania pewnych elementów.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę pewne kwestie, poruszone już w wyroku sygn. akt KIO
2574/17 i KIO 2576/17
w podobnej sytuacji, a do których odnosił się Zamawiający, tj.
związania treścią oferty i wyjaśnień.
Art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Reguła ta
odnosi się także do wyjaśnień prowadzonych w procedurze art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zasadę wyrażoną w art. 87 ust. 1 uzupełnia – a contrario – art. 84 ust. 1 ustawy
P
rawo zamówień publicznych, w którym wskazano, że wykonawca może zmienić lub
wycofać ofertę, ale przed upływem terminu do składania ofert.
Powyższe przepisy odnoszą się do zasady związania wykonawcy oświadczeniami zawartymi
w ofercie oraz do zasady niezmie
nności oferty. Zasady te odnoszą się do elementów, które
treścią oferty zostały objęte i w niej wyrażone.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający żądał złożenia formularza ofertowego, który
standardowo zawiera ogólne zapewnienia o woli wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami zamawiającego, oraz formularza „Wykaz płatności”. Nie żądał natomiast
przedstawienia, nawet ogólnego, koncepcji wykonawcy, w jaki sposób te wymagania zostaną
zrealizowane. Zamawiający miał prawo sformułować założenia oferty w taki sposób. Jednak
oznacza to, że Zamawiający zawierzył wykonawcom, że spełnią oni jego wymogi, nie widząc
na tym etapie potrzeby kontroli ich oświadczeń poprzez zawarcie w ofercie dokładniejszego
opisu sposobu wykonania zamówienia. Taka forma oferty odznacza się jednak wadą
w postaci braku możliwości jej weryfikacji na podstawie zawartej w niej treści w przypadku,
gdy zamawiający poweźmie wątpliwości w zakresie rzeczywistych założeń wykonawcy przy
sporządzaniu oferty. Zamawiający może, jak w przypadku każdej oferty, skorzystać
z instytucji wyjaśnień treści oferty i może (lub musi) przeprowadzić badanie poziomu ceny
oferty. Wyjaśnienia te mogą stanowić podstawę do odrzucenia oferty, mogą być bowiem
traktowane jako dowód, że oferta w rzeczywistości nie jest zgodna z wymaganiami
zamawiającego, zawiera rażąco niską cenę itd.
Jednak w przeciwieństwie do treści oferty wyjaśnieniom nie nadano rygoru niezmienności,
tak jak zrobiono to w stosunku do samej oferty. Nie oznacza to oczywiście, co należy
szczególnie podkreślić, że wykonawca w ramach wyjaśnień ceny może dowolnie zmieniać
swoje oświadczenia lub składać oświadczenia z sobą całkowicie sprzeczne – świadczyłoby
to bowiem o tym, że jego oferta nie jest „poważna” i byłoby podstawą do negatywnej jej
oceny,
o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Może jednak
wyjaśnienia korygować, doprecyzowywać itd.
W stanie faktycznym będącym podstawą sporu Odwołujący nie miał obowiązku
przedstawienia w ofercie koncepcji wykonania przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że na
etapie składania ofert nie musiał mieć gotowych wszystkich i niezmiennych założeń tej
koncepcji
– mógł ograniczyć się właśnie do wstępnej, niedopracowanej w szczegółach,
wersji służącej do wyceny ofert. Koncepcja ta, co najmniej do chwili zatwierdzenia projektu
budowlanego przez odpowiednie organy budowlane albo innego momentu określonego
w umowie z zamawiającym, może więc być dowolnie zmieniana m.in. w celu spełnienia
wszystkich wymogów Zamawiającego – przynajmniej póki jej realizacja mieści się we
wskazanej cenie. Tym samym pewne zmiany koncepcji realizacji zamówienia na etapie
wyjaśnień nie są niedopuszczalne.
Oczywiście, jak już stwierdzono powyżej, nie oznacza to, że wykonawca w każdej chwili
i dowolnie może zmieniać swoje wyjaśnienia. Niniejsza chwila w postępowaniu jest
momentem, w którym Odwołujący powinien ostatecznie sprecyzować swoje założenia.
Izba zauważa tu, że powyższego rozstrzygnięcia nie należy interpretować jako stwierdzenia,
że Zamawiający powinien przyjąć ofertę, której cena nie pozwoli zamówienia prawidłowo
zrealizować – wręcz przeciwnie, Zamawiający po stwierdzeniu podstaw obligatoryjnego
odrzucenia, ma obowiązek ją odrzucić. Musi jednak dokonać rzetelnej oceny zaoferowanej
ceny.
Izba w niniejszym składzie podziela też pogląd wyrażony w wyroku z 16 października 2017
r., sygn. KIO 1995/17:
„Izba wskazuje, że co do zasady, w ramach procesu wyjaśniania ceny
ofertowej wykonawca odpowiada na wyartykułowane wątpliwości podmiotu zamawiającego,
w tym odpowiada nierzad
ko na bardzo szczegółowe pytania. Oznacza to, że jego
wyjaśnienia są ściśle związane z kierowanymi do niego przez zamawiającego pytaniami
i trudno zakładać, że winien on wyjaśniać wszelkie składniki ceny – nawet te które nie budzą
u zamawiającego żadnych wątpliwości. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie
procedura wyjaśniania wątpliwości związanych z kształtowaniem wynagrodzenia jest bardzo
specyficznym rozwiązaniem mającym na celu wyeliminowanie z procedury ubiegania się
o zamówienie publiczne ofert zawierających cenę na rażąco niskim poziomie, a więc cenę
skalkulowaną w sposób nieprawidłowy, nierealny w sposób oczywisty i nie uwzględniający
wszystkich czynników cenotwórczych. Takiej eliminacji nie powinny podlegać oferty
zawierające ceny niskie, jednakże możliwe do uzyskania w standardowym procesie
ofertowania i gwarantujące należyte spełnienie świadczenia. Kształtowanie cen jest bowiem,
jak wskazywał Zamawiający i który to pogląd Izba podziela, elementem gry rynkowej
pozw
alającym wykonawcom na konkurowanie w ramach procesu ubiegania się
o zamówienie publiczne. W przeciwnym wypadku dochodziłoby do sytuacji, że każdy
mechanizm racjonalizacji wysokości wynagrodzenia, każdy mechanizm uzyskiwania
rabatów, procesy restrukturyzacji przedsiębiorstw, procedury naprawcze, czy wreszcie
stosowanie dopuszczalnej prawem optymalizacji podatkowej skutkowałyby odrzuceniem
oferty.
W ocenie Izby wyjaśnienia kierowane do wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych nie są li tylko formalnym aspektem procedury
udzielania zamówienia publicznego – a zatem powinny one zmierzać do uzyskania realnych
wyników tej procedury. Celem procedury opartej na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych jest uzyskanie potwierdzenia realności ceny, nie zaś „wciągnięcie”
wykonawcy w formalną pułapkę skutkującą odrzuceniem jego oferty ze względu na
wypełnienie się hipotezy normy prawnej uregulowanej w treści przepisu art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Nie sposób bowiem zgodzić się z poglądem, że odrzucenie
oferty z przyczyn formalnych (tj. na skutek nierzetelnego wypełnienia obowiązku z art. 90 ust.
1-3
ustawy Prawo zamówień publicznych) powinno następować w każdym wypadku,
w szczególności gdy oferta nie nosi znamion oferty z ceną rażąco niską. Takie stanowisko,
przy prz
yjęciu i ustaleniu, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że oferta została
skalkulowana w sposób rzetelny i ekonomicznie uzasadniony, jest nie do przyjęcia.
Oznaczałoby to wówczas konieczność odrzucenia oferty z uzasadnioną ekonomicznie ceną
ze względu na pewne braki procedury – a więc eliminowanie z przyczyn formalnych rzetelnie
skalkulowanych ofert
– pomimo faktu, że kontynuowanie tej procedury może przynieść cel,
jakim jest przedstawienie dowodów i wyjaśnień uzasadniających wysokość zaoferowanego
wynagrodzenia (vide wyrok KIO z dnia 25 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1336/17).
”
W zakresie zarzutu dotyczącego nierównego traktowania wykonawców, jak też traktowania
Odwołującego w sposób bardziej restrykcyjny niż pozostałych wykonawców, Izba stwierdziła,
że zarzut ten nie został wystarczająco sprecyzowany, by Izba mogła go rozpoznać.
Niewystarczające jest tu samo poczucie pokrzywdzenia po stronie Odwołującego, lecz
powinien
on wskazać bardziej konkretne uzasadnienie, w których to elementach został
potraktowany w sposób nierówny. Jak już wskazano powyżej, ocena danych wyjaśnień
zawiera tak wiele niuansów zależnych od stanu faktycznego, że porównanie sytuacji dwóch
lub więcej wykonawców musi być bardzo szczegółowe.
Co do zastrzeżenia przez poszczególnych wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa, wobec
braku zarzutów odwołania, Izba nie badała tej kwestii. W odwołaniu została ona ujęta
wyłącznie w kontekście nierównego traktowania Odwołującego, ale jak w przypadku
poprzedniego zarzutu, stwierdzenie tej nierówności zależy od zbadania okoliczności
faktycznych. Ogólnie, pod kątem równego traktowania, Izba może stwierdzić jedynie, że –
poza kwestią formalną dotyczącą skutecznego zastrzeżenia tajemnicy – zakwalifikowanie
danych informacji jako tajemnicy lub nie zależy od okoliczności obiektywnych, tj. dany rodzaj
informacji posiada charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, albo też nie i dotyczy to wszystkich
wykonawców. Przesłanki uznania danych informacji za tajemnicę zawiera art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, który stanowi, że
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, techno
logiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Przy czym w praktyce najczęściej pomija się, że ww.
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne i inne
muszą posiadać (obiektywną)
wartość gospodarczą.
Bardziej przyjazną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 2 pkt 1 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie
ochrony
niejawnego
know-how
i
niejawnych
informacji
handlowych
(tajemnic
przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem,
który tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje jako informacje, które spełniają wszystkie
następujące wymogi: a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie
i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które
zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte
tajemnicą; c) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi
kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.
Istotna jest tu zwłaszcza przesłanka wymieniona w literze b).
Izba zwraca też uwagę, że ujawnienie informacji, które nie mają cech tajemnicy
przedsiębiorstwa, jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym z zasady jawności
postępowania i jej ograniczeń jedynie w ramach wyjątku (art. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych), niezależnym od wniesionych odwołań.
Co do z
arzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
brak wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego,
Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się. Zamawiający podał uzasadnienie prawne
(art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz faktyczne
odrzucenia oferty
– ww. 11 punktów oznaczonych jako Ad. 1- Ad. 11. Uzasadnienie to, jak
można mniemać, zawiera wyjaśnienie, dlaczego Zamawiający podjął taką, a nie inną
decyzję. To, czy jest ono dla Odwołującego lub innych wykonawców przekonujące, czy
Odwołujący/inni wykonawcy się z nim zgadzają oraz to, czy jest ono prawidłowe
merytorycznie, jest inną kwestią. Co zaś do stwierdzenia, że Odwołujący nie rozumie
określeń „pierwotne wyjaśnienia” itd., to Izba stwierdzenie to może uznać jedynie za
wymówkę – Odwołujący składał dwukrotnie wyjaśnienia co do ceny, do których zresztą
Zamawiający odnosił się bezpośrednio w swoim uzasadnieniu. Tym samym łatwo było
wyjaśnienia te zidentyfikować.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie i nakazując
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Impresa Pizzarotti & C. S.p.A.,
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w zakresie wyceny oferty.
Alternatywnie Izba mogłaby nakazać Zamawiającemu jedynie dokonanie ponownej,
pogłębionej analizy i oceny wyjaśnień Odwołującego i sporządzenia jej uzasadnienia
z uwzględnieniem kalkulacji, o której mowa powyżej. Jednak Izba przyjęła, że skoro
Zamawiający takiej kalkulacji nie zawarł w dotychczasowym uzasadnieniu, nie posiada
wystarczających informacji do jej dokonania. Tym samym nakazała dokonanie czynności
dalej idącej, tj. dokonania dodatkowego wezwania Odwołującego do wyjaśnień poziomu
ceny i założeń kalkulacji, które pozwolą Zamawiającemu na ww. pogłębioną analizę
i dokładniejszą ocenę ceny oferty Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.
zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
(oddział w Krakowie) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy
Impresa Pizzarotti & C. S.p.A., na podstawie art. 90 ust
. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyceny oferty,
2.
kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
(oddział w Krakowie) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Impresa
Pizzarotti & C. S.p.A.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (oddział
w Krakowie) na rzecz Impresa Pizzarotti & C. S.p.A.
kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 503/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Krakowie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „projekt i budowę drogi
ekspresowej S7 Warszawa
– Kraków, odcinek granica województwa świętokrzyskiego –
Kraków: Część nr 1: odc. realizacyjny granica województwa świętokrzyskiego – węzeł
Szczepanowice (bez węzła), długości ok. 23,3 km. Część nr 2: odc. realizacyjny węzeł
Szczepanowice (z węzłem) – węzeł Widoma (z węzłem), długości ok. 14 km. Część nr 3:
odc
. węzeł Widoma (bez węzła) – Kraków (z włączeniem do węzła Igołomska), długości ok.
18,3 km
” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu ograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 września 2015 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/ S 184-333396. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Spór dotyczy części nr 3.
I Uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy Impresa Pizzarotti & C. S.p.A.
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Impresa Pizzarotti & C. S.p.A. w zakresie części nr
3 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, podając następujące uzasadnienie.
Zamawiający, pismem z 7 listopada 2017 r., wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień
dotyczących wysokości zaproponowanej ceny. Zamawiający pouczył Wykonawcę, że treść
złożonych informacji i dowodów musi potwierdzać, że zaoferowana w ofercie cena jest
skalkulowana pra
widłowo i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów. Wykonawca, pismem z 28 listopada 2017 r., odpowiedział na
wezwanie, jednak treść udzielonych wyjaśnień wzbudziła poważne wątpliwości
Zamawiającego. Złożone wyjaśnienia w części są bardzo ogólne, a proponowane
rozwiązania nie zostały poparte żadnymi merytorycznymi dowodami, co podważa ich
wiarygodność. Z uwagi na powyższe Zamawiający, pismem z 23 stycznia 2018 r., ponownie
zwrócił się o złożenie merytorycznych, popartych dowodami wyjaśnień. Zamawiający pouczył
Wyko
nawcę, że dla uznania oferty za zgodną ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia i niezawierającą rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia muszą być konkretne,
merytoryczne, przekonujące i spójne. Nie będą brane pod uwagę gołosłowne zapewnienia
i twierdzenia nie poparte dowodami. Wykonawca w odpowiedzi, pismem z 31 stycznia 2018
r.
przedłożył dwa segregatory wyjaśnień. Po szczegółowym zapoznaniu się z ich treścią
Zamawiający stwierdził, że złożone ponownie wyjaśnienia w części merytorycznej nie
odpow
iadają w sposób rzeczowy i przekonujący na zadane przez Zamawiającego pytania,
w części stoją w sprzeczności z pierwotnymi wyjaśnieniami, a większość przedstawionych
dowodów nie wnosi wartości merytorycznej, która pozwalałaby na uznanie, że zaoferowana
cena ma charakter realny i zo
stała prawidłowo skalkulowana. Analiza treści złożonych przez
Wykonawcę pism prowadzi do wniosku, że Wykonawca wraz z udzielnymi wyjaśnieniami
tworzy na nowo ofertę. Tym samym Wykonawca nie wywiązał się ze spoczywającego na nim
obowiązku wykazania, że cena nie jest rażąco niska. Na wykonawcy spoczywa ciężar
dowodu, że cena jego oferty nie pozostaje rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia, i nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień,
które w sposób pełny i niebudzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod kątem
zaoferowania
rażąco niskiej ceny, co potwierdza ugruntowane orzecznictwo.
Odnosząc się do wyjaśnień z 31 stycznia 2018 r. Zamawiający stwierdził, że:
Ad. 1: W odpowiedzi na pytanie 1.
Wykonawca oświadcza, że „mówiąc o wykonaniu robót
siłami własnymi miał na myśli wykonanie robót podstawowych”. Takie twierdzenie budzi
wątpliwości wobec faktu, że w pierwotnych wyjaśnieniach wykonawca kilkukrotnie podkreśla,
że zamierza wykonać zadanie siłami własnymi, natomiast ze wsparcia podwykonawców
zamierza skorzystać jedynie w okresach spiętrzenia robót. Treść zadanego pytania C9
z 7 listopada 2017 r. była jednoznaczna – Zamawiający oczekiwał informacji odnośnie
e
wentualnych porozumień/umów wstępnych na podwykonawstwo dla robót, które
Wykon
awca zamierza podzlecić. Wykonawca po raz kolejny udziela wymijającej odpowiedzi.
Pisze o robotach podstawowych, nie podaje jednak, co rozumie pod tym pojęciem, a jako
roboty spe
cjalistyczne wykonawca podaje przykładowo roboty torowe, wykonywanie pali.
Tymczasem przedmiotowa inwestycja obejmuje szerokie spektrum robót branżowych,
których zakres podany został już w treści ogłoszenia o zamówieniu. Dalej wykonawca
oświadcza, że nawiąże współpracę z uznawanymi przez Wykonawcę oraz znanymi
podwykonawcami cieszącymi się dobrą opinią na rynku. Twierdzenie to jest jednak
gołosłowne, tym bardziej, że, jak stwierdza sam wykonawca, nie zawarł on jeszcze żadnych
wstępnych umów czy porozumień w tym zakresie. Nie podaje żadnych dowodów, które
uprawdopodobniłyby te oświadczenia. Wykonawca oświadcza, że dla potrzeb realizacji
kontrakt
u, tylko w zakresie robót drogowo-mostowych zamierza zatrudnić zasoby ludzkie
w ilości ok. 900 osób (wyjaśnienie C16 z 28 listopada 2017 r.). Jednocześnie
w uzupełniających wyjaśnieniach informuje, że zatrudnia w Polsce 94 pracowników oraz
zamierza zatrudnić ok. 10% personelu z zasobów europejskich. Podaje też nową informację,
iż część personelu „może być wynajęta od wyspecjalizowanych firm” lub będzie pochodzić
z umów wynajmu maszyn z operatorem. Takie wyjaśnienie budzi wątpliwości
Zamawiającego w zderzeniu z pozostałą treścią wyjaśnień, iż Wykonawca zamierza
wykonać roboty siłami własnymi oraz zamierza wykorzystać głównie własny potencjał
sprzętowy. Jednocześnie, biorąc pod uwagę treść wyjaśnień z 28 listopada 2017 r. oraz
z 31 stycznia 2018 r.
, Zamawiający dostrzega, że wyjaśnienia te są tworzone na potrzeby
wezwania wykonawcy,
a nie odzwierciedlają procesu ustalania ceny na etapie
przygoto
wania oferty przez Wykonawcę. Tym samym wątpliwe jest, że koszt pozyskania
personelu w sposób opisany w późniejszych wyjaśnieniach faktycznie jest ujęty w cenie
oferty. Podkreślenia również wymaga fakt, iż wedle wiedzy i doświadczenia Zamawiającego
brak rozeznania problemu zapewnienia kadry na etapie przygotowania ofert ma negatywny
wpływ na terminowość realizacji zamówienia bądź jego należyte wykonanie. Takie wnioski
można wyciągnąć biorąc pod uwagę ilość inwestycji na terenie Małopolski oraz sytuację na
rynku pracy i trudności z pozyskaniem wykwalifikowanej kadry. W tym miejscu należy
podkreślić, że wykonawca w cenie oferty nie ujął takiego ryzyka – co wynika z odpowiedzi na
pytanie nr C2 (pismo z 28 listopada 2017 r.), g
dzie wykonawca szczegółowo wymienia
wszystkie ryzyka,
jakie skalkulował w cenie oferty. Tym samym nie przekonuje
Z
amawiającego stwierdzenie, że w IV kwartale 2019 roku stali pracownicy Wykonawcy
zatrudnienia na umowę o pracę będą stanowić 60% personelu.
Ponadto Wykonawca w odpowiedzi na pytanie 1b prze
dstawia organizację robót drogowych
i mostowych,
a pomija zupełnie pozostałe asortymenty robót, mimo że w wezwaniu
Zamawiający jednoznacznie wyartykułował swoje oczekiwania.
Odpowiedź na pytanie 1c również nie jest wyczerpująca. Wykonawca oświadcza, że
za
mierza zatrudnić ok. 10% personelu z zasobów europejskich, przedstawia obszerne listy
pracowników Wykonawcy zatrudnionych w niektórych krajach europejskich oraz przedstawia
koszty zatrudnienia 6 osób kadry kierowniczej. Tymczasem Zamawiający nie podważał, iż
Wykonawca na terenie Europy posiada duże zasoby kadrowe, jedynie oczekiwał
jednoznacznej odpowiedzi, w jaki sposób koszty skierowania do realizacji zadania osób
zatrudnionych w firmie,
a zamieszkujących poza granicami kraju, zostały uwzględnione
w ofercie.
Podobnie w odpowiedzi na pytanie 1e Wykonawca, pomimo jednoznacznego zapytania, nie
przedstawia,
jakie stawki wynagrodzenia przyjął do wyliczenia ceny oferty.
Odpowiedź na pytanie 1e jest połowiczna. Wykonawca wyjaśnia dokładnie pojęcie grupy
roboczej oraz system ich działania, jednak nie odpowiada, ile jest tych grup, jak są liczebne
oraz na jakich kontraktach są aktualnie zatrudnione.
Ad. 2: W odpowiedzi na pytanie 2.
Wykonawca informuje, że zespół projektowy Wykonawcy
zostanie wzmocniony przez k
rakowskie biuro firmy Arcadis. Biorąc pod uwagę pierwotne
wyjaśnienia uznać należy, że fakt współpracy z biurem Arcadis nie był uwzględniony w cenie
oferty, o czym świadczy treść odpowiedzi na pytanie nr A23 (pismo z 28 listopada 2017 r.),
gdzie W
ykonawca informuje, że „w przypadku wystąpienia okoliczności nieprzewidzianych
na etapie ofertowania, skutkujących koniecznością zatrudnienia podwykonawców w celu
wsparcia prac projektowych, Wykon
awca gwarantuje...” Tymczasem, celem ponownego
wezwania do złożenia wyjaśnień było doprecyzowanie informacji podanych w pierwotnych
wyjaśnieniach, a nie ich zmiana. Etap składania wyjaśnień nie jest momentem, kiedy kreuje
się ofertę.
Ad. 3: W odpowiedzi na pytanie 3. Wykonawca okre
śla, że do realizacji zamówienia
zamierza wykorzystać głównie własny potencjał sprzętowy, oraz potwierdza, że wymienione
w pierwszych wyjaśnieniach urządzenia (360 sztuk) są dedykowane do realizacji
przedmiotowej inwestycji, tymczasem tylko nieliczne jedno
stki sprzętu znajdują się na terenie
Polski i mogą być w łatwy sposób przerzucone na przedmiotową inwestycję. W załączniku
3a, gdzie przedstawiono sprzęt oraz środki transportu Wykonawcy będące na terenie RP,
wykazano jedynie 45 jednostek sprzętowych w tym 12, na które Wykonawca posiada
aktualne umowy leasingowe.
Pozostałe jednostki Wykonawca zamierza sprowadzić
z zagranicy
– jednak wykonawca nie przedstawia wstępnego harmonogramu sprowadzania
sprzętu, mimo że Zamawiający o to prosił. Oznacza to, że Wykonawca nawet nie podjął
próby uprawdopodobnienia tej informacji. W ponownych wyjaśnieniach Wykonawca określa,
że „harmonogram sprowadzania sprzętu na teren budowy zostanie przygotowany zgodnie
z harmonogramem ro
bót”, tymczasem w pierwotnych wyjaśnieniach wykonawca założył, że
„sprzęt będzie dostępny na miejscu od początku robót zgodnie z harmonogramem robót, jak
po
kazano w tabeli w załączniku C3”. Jednocześnie Wykonawca nie przedstawił kosztów
sprowadzenia sprzętu oraz nie wyjaśnił, w jaki sposób te koszty zostały uwzględnione
w ofercie. W tym zakresie ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, że koszty te są
uwzględnione w ofercie i ujęte w kosztach jednostkowych za motogodzinę pracy sprzętu.
Na marginesie Zamawiający podkreśla, że wyjaśnienia i dowody na to, iż Wykonawca
nawiązał współpracę z firmami produkującymi i leasingujacymi sprzęt i maszyny takie jak
Astra i Caterpillar, powinny się znaleźć już w pierwszych wyjaśnieniach.
Ad. 4:
Analogiczne do wyjaśnień dotyczących potencjału sprzętowego Wykonawca
oświadcza, że zamierza wykorzystać głównie własne środki transportu, jednak tylko
niewielka część tych środków znajduje się w Polsce. Jednocześnie Wykonawca nie
przedstawił kosztów ani sposobu i harmonogramu sprowadzenia sprzętu oraz nie wyjaśnił,
w
jaki sposób te koszty zostały uwzględnione w ofercie. W tym zakresie ograniczył się do
lakonicznego stwierdzenia, że koszty te są uwzględnione w ofercie i ujęte w kosztach
jednostkowych za motogodzinę pracy środka transportu.
Ad 5:
Wyjaśnienia na pytanie nr 5, dotyczące wytwórni mieszanki mineralno-asfaltowej
udzie
lone zarówno w pierwotnych wyjaśnieniach, jak i powtórnych, nie przekonują
Zamawiającego. Wykonawca z jednej strony twierdzi, że będzie wytwarzał mieszankę
mineralno-
asfaltową w lokalnej wytwórni położonej w średniej odległości 7 km od placu
budowy,
co wskazywałoby, że wykonawca z taką wytwórnią już nawiązał kontakt.
Jednocześnie Wykonawca w dodatkowych wyjaśnieniach oświadcza, że „z uwagi na stan
rozmów zdecydował o instalacji własnej wytwórni”. Powstaje pytanie, czy decyzja taka
zapadła przed czy po złożeniu oferty. Z drugiej strony, w powtórnych wyjaśnieniach
Wykonawca oświadcza, że w ofercie przyjął instalację własnej wytwórni o wydajności 320
ton/godz. Jednak
wykonawca nie poinformował o tym fakcie w pierwszych wyjaśnieniach,
pomimo że Zamawiający zadał konkretne pytanie. Dodatkowo wytwórnia ta ma być
zlokalizowana w miejscowości Świecie, co oznacza, że jest ona dedykowana na potrzeby
realizacji drogi ekspresowej S5. Dodatkowo Wykonawca oświadcza, że obecnie rozważa
najlepsze jego zdaniem lokalizacje dla posta
wienia wytwórni, jednak nie przedstawia
żadnych dowodów na tę okoliczność. Natomiast w odpowiedzi na pytanie C2 Wykonawca
informuje, że dzięki licznym wizjom w terenie uzyskał wiedzę dotyczącą placów w otoczeniu
przyszłej inwestycji wraz z ich otoczeniem, dzięki czemu zminimalizował swoje ryzyka.
W świetle tych wyjaśnień również wątpliwa jest odpowiedź na pytanie C7 (pismo z 28
listopada 2017 r.), gdzie W
ykonawca określa, że kruszywa do mieszanek będą zapewnione
przez gromadzenie na hałdach na terenie wytwórni mieszanek mineralnych – skoro
wykonawca nie zna jeszcze lokalizacji wytwórni.
W wyjaśnieniach Wykonawca oświadcza, że przyjął ceny mieszanek mineralno-asfaltowych
na podstawie własnych wyliczeń, bazując na założeniu, że mieszanki będą wytwarzane
w jego własnej wytwórni oraz przedstawił kalkulację cen mieszanek mineralno-asfaltowych
dla poszczególnych warstw konstrukcji nawierzchni tj. warstwy podbudowy bitumicznej,
warst
wy wiążącej oraz warstwy ścieralnej, jak również kalkulację ceny ww. rodzajów mas
mineralno-
bitumicznych wraz z transportem i ułożeniem. Zamawiający w PFU ściśle określił
konstrukcję nawierzchni i nie przewiduje możliwości jej optymalizacji. Biorąc pod uwagę
kalkulacje Wykonawcy or
az konstrukcję nawierzchni określoną w PFU, ceny jednostkowe
ww. warstw nawierzchni
kształtują się na wyjątkowo niskim poziomie, nie występującym na
rynku
i wg doświadczeń Zamawiającego mogą nie pokryć kosztów samego materiału
potrzebnego do wyp
rodukowania tych mieszanek. Wiarygodność tych cen podważa również
okoliczność, że Wykonawca dla napraw dróg zakłada wykonanie nakładek bitumicznych
w dwóch warstwach grubości łącznej 10 cm w cenie 60 zł/m
2
(odpowiedź 7c z 31 stycznia
2018 r.)
Ad 6: W odpo
wiedzi na pytanie nr 6 Wykonawca zakłada wykorzystanie 77% gruntu
z wykopu po ulepszeniu, resztę z dokopu z miejsc, których eksploatację zakłada Wykonawca
na podstawie oświadczeń właścicieli gruntów. W wyjaśnieniach Wykonawca stwierdza, iż
„dokumentacja geologiczna wskazuje, że w bezpośrednim sąsiedztwie inwestycji występują
grunty o wymaganych parametrach na tej pods
tawie Wykonawca zakłada pozyskanie
materiałów na potrzeby robót ziemnych oraz dolnych warstw podbudowy z terenów
pozysk
anych od prywatnych właścicieli”. Wykonawca nie przedstawił jednak żadnych
dowodów na przydatność tych gruntów do robót ziemnych, a w szczególności do dolnych
warstw podbudowy.
Z
ałączona do postępowania przetargowego dokumentacja geologiczno-inżynierska
w punkcie 9.
„Złoża surowców mineralnych w rejonie projektowanej inwestycji i przydatność
gruntów do robót ziemnych” wskazuje lokalizacje występujących w sąsiedztwie złóż, które
w
przypadku niedoboru materiału do budowy nasypów mogą być w tym celu wykorzystane.
Opracowanie to jednak nie podaje parametr
ów eksploatowanych tam surowców oraz nie
klasyfikuje eksploatowanego tam surowca jako materiału, gruntu, który posiada wymagane
dla przedmiotowej in
westycji parametry na potrzeby robót ziemnych oraz dolnych warstw
podbudowy. Wob
ec czego przyjęcie przez Wykonawcę założenia pozyskania materiałów
z terenów sąsiednich oraz złóż wskazanych w dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, bez
założenia alternatywnych źródeł pozyskania materiałów do robót ziemnych i dolnych warstw
podbudowy,
jest obarczone bardzo dużym ryzykiem. Podkreślić należy, że w swoich
ryzykach Wykonawca nie przewiduje rezerwy na ten cel (pismo z 28 listopada 2017 r.,
odpo
wiedź na pytanie nr C2).
Ad 7:
Zamawiający w zapytaniu nr 7 prosił Wykonawcę o przedstawienie założonego do
wyceny układu (planu) dróg (technologicznych i publicznych), z jakich Wykonawca zamierza
ko
rzystać w celu prowadzenia robót budowlanych wraz z podaniem ich orientacyjnej długości
(w podziale na drogi technologiczne i publiczne) oraz o przedstawien
ie szczegółowej
kalkulacji dla tych elementów. W odpowiedzi Wykonawca w sposób ogólny wyjaśnił, jakie
założenia przyjął w zakresie układu (planu) dróg (technologicznych i publicznych), z jakich
Wykonawca zamierza korzystać w celu prowadzenia robót budowlanych oraz załączył
schemat dróg technologicznych. Schemat jest nieczytelny i nie można na jego podstawie
określić długości dróg technologicznych w pasie drogowym, a tym samym, czy założenia
opisane w wyjaśnieniach są właściwe. Dodatkowo Wykonawca nie przedstawił szczegółowej
kalkulacji dla tych elementów – ograniczył się w tym zakresie jedynie do podania
jednostkowego kosztu odbudowy nawierzchni bitumicznej o grubości 10 cm w 2 warstwach.
Ad 8: W odpowiedzi na pytanie nr 8 Wykonawca, mimo
że został w tym zakresie wezwany,
nie przedstawił szczegółowej kalkulacji dla wprowadzenia komunikacji zastępczej. Ogólnie
określił, jaki jest koszt komunikacji zastępczej, jednak nie wyjaśnił w jasny i wyczerpujący
sposób, jak doszedł do założonej na ten cel kwoty. Wykonawca nie przedstawił również
harmonogramu robót torowych, trakcyjnych i innych, na podstawie którego oszacował koszty
komunikacji zastępczej. Określił jedynie, że przyjął 1-miesięczny okres zamknięcia w ramach
kwoty oferty,
a ewentualny wzrost kosztów ujął w ryzykach. Jednak z analizy odpowiedzi C2
(pismo z 28 listopada 2017 r.), gdzie Wyko
nawca szczegółowo rozpisuje zakres
zidentyfikowanych i ujętych w cenie ryzyk, nie wynika, aby ten koszt był ujęty. Z wyjaśnień
wynika, że Wykonawca założył jedynie przebudowę torowiska linii 1, 4, 5, natomiast zupełnie
pominął przebudowę torowiska linii 4, 21, 22, 44 w Al. Solidarności związane z budową
wiaduktu WD1. Zdaniem Zamawiającego przebudowa torowiska w Al. Solidarności będzie
miała znaczący wpływ na koszty komunikacji zastępczej.
Ad 9:
W zapytaniu nr 9 Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o przedstawienie
dokonanych analiz oraz wszelkich innych dowodów, które pozwoliły na założoną
optymalizację, w szczególności na przyjęcie wymiany gruntu jako jedynego sposobu
wzmocni
enia podłoża. Zapytanie to było wynikiem oceny pierwszych wyjaśnień, gdzie
Wykonawca oświadczył, że dokonał krytycznej analizy materiałów przetargowych i na tej
podstawie wytypo
wał odcinki (sekcje) wymagające wzmocnienia. W odpowiedzi Wykonawca
nie załączył takowych analiz, a jedynie oświadczył, że „przyjął bezwzględne dane przede
wszystkim z PFU oraz Koncepcji P
rogramowej jako podstawę wyceny”, jednak „widzi
możliwości pewnej optymalizacji rozwiązań zawartych w Koncepcji Programowej”.
Zamawiający podkreśla, że zamówienie jest realizowane w formule „projektuj i buduj”, co
umożliwia optymalizację rozwiązań, jednak nawet w takim przypadku wykonawca, składając
ofertę, jest zobowiązany przyjmować realne założenia, odnośnie proponowanych rozwiązań
realizacji zadania, które umożliwią mu wykonanie zamówienia w sposób należyty, zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego oraz w zaoferowanej cenie ryczałtowej.
Analizując wyjaśnienia na pytanie nr 9 wraz z załączonymi tabelami, Zamawiający stwierdził,
że Wykonawca dokonał niewłaściwej interpretacji warunków gruntowych, polegającej na zbyt
daleko idącej generalizacji parametrów podłoża. W pierwszej kolejności nie można się
zgodzić z twierdzeniem Wykonawcy, że „w odniesieniu do dostępnej dokumentacji
geologicznej, na trasie drogi ekspresowej S7 zalegają głównie gliny o konsystencji zwartej
i twardoplastycznej
”. Według Zamawiającego kąt tarcia wewnętrznego nie charakteryzuje
gruntów spoistych, a podłoże gruntowe pod terenem trasy budują w większości grunty
spoiste twardoplastyczne, plastyczne i miękkoplastyczne, a tylko lokalnie spoiste półzwarte
i niespoiste średnio zagęszczone i zagęszczone. Odnosi się to warstwy sięgającej 10 m ppt,
a na znacznej długości projektowanej trasy zbadano podłoże do 3 m ppt i tam, jeśli grunty są
słabonośne lub nienośne, na etapie opracowania projektu budowlanego musi być wykonane
badanie podłoża do warstwy nośnej.
Przez błędne założenie Wykonawca pominął konieczność wykonania wzmocnienia podłoża
na głębokości poniżej 0,5 m, chociaż występujące warunki wskazują na konieczność
wy
konania takiego wzmocnienia. W obszarze objętym planowaną inwestycją występuje wiele
miejsc (lokalizacja przedstawiona jest w materi
ałach przetargowych), gdzie rozpoznano
głęboko występujące grunty organiczne i występowanie gruntów miękkoplastycznych.
Generalizacja warunków podłoża, jaką przyjął w ofercie Wykonawca, powoduje pominięcie
w kalkulacji kosztów wykonania głębokiego wzmocnienia, jednym z przykładów jest rejon km
644+500 do ok. 644+730,
gdzie w podłożu rozpoznano słabe grunty organiczne oraz słabe
grunty plastyczne występujące do głębokości od 0,0 do 7,5 m. Zamawiający wskazał ten
teren
jako obszar wymagający wykonania wzmocnienia (wymiany gruntu) średnio do
głębokości 5,0 m, gdy tymczasem Wykonawca skalkulował na tym obszarze jedynie
wzmocnienie do głębokości 0,5 m. Wykonawca nie zastosował się również do wymagań
Z
amawiającego określonych w wyjaśnieniach na zapytania Wykonawców, które stanowią
integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z wyjaśnieniem nr
496 z 21 lipca 2017 r.
„na odcinkach oraz obiektach, dla których Zamawiający nie dysponuje
rozpoznaniem warunków podłoża (geologia/geotechnika) kalkulację oferty należy wykonać
w oparciu o przedstawio
ny w koncepcji sposób posadowienia.” W PFU, rozdział I, pkt 1.2.
ppkt 2
Zamawiający wskazał, iż nie posiada rozpoznania warunków gruntowych dla
nieruchomości, dla których nie uzyskał zgody na wykonanie badań, określając lokalizację
nieruchomości i odwiertów. Obszar ten obejmuje odcinki od km 642+050 do 642+550 oraz
od km 653+560 do 655+650 i od km 656+260 do 657+150. Tymczasem Wykonawca w km
642+400 do 642+530 oraz 653+700 do 653+900 oraz 654+815 do 645+966 oraz 655+650
do 656+710 założył jedynie wymianę gruntu na głębokości 0,5 m, podczas gdy na tych
od
cinkach Wykonawca w części dotyczącej wzmocnienia podłoża winien w swojej ofercie
skalkulować koszt stabilizacji chemicznej, wymiany gruntów słabonośnych, wykonania pali
przemieszczeniowych, kolumn betonowych,
tj. wzmocnień wykazanych w załączonej do
postępowania koncepcji programowej. Założona przez Wykonawcę optymalizacja
obejmująca jedynie wymianę gruntów słabonośnych, jak przedstawiono powyżej, jest bez
wskazania rodzaju technologii wykonania. W opinii Zamawiającego, załączone
w postępowaniu przetargowym wiążące materiały, bez wykonania terenowych badań
sprawdzających/uzupełniających,
nie
uzasadniają
dokonanej
przez
Wykonawcę
optymalizacji, tj. zmiany sp
osobu i głębokości wykonania wzmocnień.
Ad 10: Wykonawca w odpo
wiedzi na pytanie nr 10 wyjaśnił, że na etapie wykonania
Koncepcji Programowej zachowawczo zakłada się zawyżoną ilość wzmocnienia, gdy
tymczasem z doświadczenia Wykonawcy wynika, że rzeczywisty obszar powierzchni
wymagającej wzmocnienia to mniej niż 80% wstępnych szacunków. Tak lakoniczne
twierdzenie Wykonawcy nie jest argumentem wiarygodnym. Za
mawiający w celu opisania
przedmiotu zamówienia zlecił i wykonał badania geologiczne, tak, aby umożliwić
Wykonawcom przygotowanie realnych ofert. Wykonawca nie przedstawia żadnych dowodów
na uwiarygodnienie swojej tezy (
np. analizy stateczności skarp wykopu), przez co nie
przekonuje Zamawiającego, którego doświadczenia na obszarach o tak skomplikowanych
wa
runkach gruntowych są odmienne. Jednak nawet gdyby przyjąć, że założenie Wykonawcy
jest słuszne, to nie uzasadnia ono tak dalekiej optymalizacji, jakiej dokonał Wykonawca.
W ofercie założono zabezpieczenie w ilości 36.505 m
2
powierzchni skarp, co stanowi
zaledwi
e 41% powierzchni ujętej w KP (87.867,9 m
2
) oraz wykonanie 63.883,75 mb g
woździ
gruntowych co stanowi 37
% długości gwoździ ujętej w KP (171.278,00 mb). Wykonanie
pełnego zakresu zabezpieczenia skarp (gwoździowanie bez siatek zabezpieczających)
wykop
ów wg KP przy zastosowaniu ceny jednostkowej z oferty Wykonawcy wynosi
35.266
.140,20 zł, wykonanie gwoździowania dla zabezpieczenia skarp wg oferty Wykonawcy
wynosi 13.153.
664,13 zł. Zdaniem Zamawiającego tak odważna optymalizacja wymaga
merytorycznego uzasadnienia, takiego jednak Wykonawca nie przedstawia, mimo
wystosowanego wezwania (pkt 10a pisma z 31 stycznia 2018 r.).
Ad 11: Wykonawca w odpowiedzi na pytanie nr 11 nie przedst
awił analiz ani dowodów
pozwala
jących na przeprowadzenie zmian posadowienia obiektów inżynierskich. Załączona
tabela zawiera niektóre, tylko wybiórczo wybrane parametry gruntu. Tymczasem dopiero
analiza wszystkich zawartych w dokumentacji geologicznej parametrów daje pełen obraz co
do występujących warunków gruntowych oraz umożliwia wstępne określenie możliwego
po
sadowienia. Przykładowo, analizując warunki gruntowe dla obiektu PZDs w km
641+383,97 należy uwzględnić, że podłoże gruntowe budują grunty spoiste – gliny pylaste,
pyły piaszczyste, piaski pylaste, pyły – o stopniu plastyczności od 0,28 do 0,60, bardzo
zróżnicowane na głębokości otworów badawczych i na długości obiektu – co oznacza, że
posadowienie bezpośrednie dla tego obiektu jest niemożliwe, Wykonawca w swoich
wyjaśnieniach pominął zupełnie fakt, że o konstrukcji wzmocnienia słabonośnego podłoża
gruntowego stanowi również obciążenie nasypem drogowym. Dla Zamawiającego
niezrozumiałe jest twierdzenie, że „w Koncepcji projektowej nie zaprezentowano
szczegółowych i kompleksowych rozwiązań posadowienia pośredniego na palach popartych
dokładnymi obliczeniami” i dlatego „nie było możliwości obiektywnej weryfikacji zasadności
pr
zyjęcia proponowanych rozwiązań”. Zamawiający w wyjaśnieniach nie oczekiwał od
wykonawcy weryfikacji rozwiązań przyjętych w koncepcji, a jedynie podania merytorycznych
informacji, które pozwoliłyby na przyjęcie innego niż zaproponowane w koncepcji sposobu
posadowienia niektórych obiektów. Zamówienie jest realizowane w formule projektuj i buduj,
co umożliwia optymalizację rozwiązań, jednak przyjęte do oferty rozwiązania muszą być
przynajmniej
prawdo
podobne. Zdaniem Zamawiającego wykonawca jednak nie
uprawdopodobnił przyjętych przez siebie założeń.
P
rzedłożonych przez Impresa Pizzarotti & C. S.p.A. wyjaśnień nie sposób uznać za treściwe
i w
yczerpujące. Wyjaśnienia te, mimo że zawierają wiele stron, nie rozwiewają wątpliwości
Zamawiającego, czy ma do czynienia z ofertą, która daje rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Wykonawca nie potrafił w sposób rzetelny obronić przyjętych założeń
w zakresie wzmoc
nień podłoża oraz posadowienia obiektów mostowych i nie obalił
wątpliwości Zamawiającego co do ich realności. Ten zakres robót jest bardzo kosztotwórczy,
co oznacza, że oferta może być w tym zakresie znacząco niedoszacowana.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt IV Ca 1299/09, wyjaśnienia
powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające
wpływ na cenę, aby nie pozostawiły wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia.
Jednocześnie wyjaśnienia nie powinny opierać się na samych oświadczeniach Wykonawcy,
gdyż art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych mówi o dowodach na ich
potwierdzenie.
Co
do przedstawionych dowodów, to biorąc pod uwagę całość wyjaśnień, ich moc
dowodowa, pomimo obszern
ości załączników, jest niewystarczająca dla przyjęcia, że
Wykonawca obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Wykonawca przedstawia wiele
dokumentów, jednak, jak to wskazano powyżej, ich treść albo nie odnosi się w sposób
bezpośredni do zawartych wyjaśnień, albo potwierdza okoliczności poboczne, nieistotne dla
sprawy.
Wykonawca nie wyjaśnił zatem w sposób wyczerpujący i wiarygodny, że
zaproponowana przez niego cena jest możliwa i rynkowa.
Zgodnie z orzecznictwem, tak niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia, nieobalające
domniemani
a o rażąco niskiej cenie ofert, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty.
Zamawiający nie znalazł podstaw do kolejnego wezwania Wykonawcy, biorąc pod uwagę, że
w piśmie z z 28 listopada 2017 r.Wykonawca udzielił odpowiedzi na wszystkie pytania,
wezwał ponownie Wykonawcę do uszczegółowienia wyjaśnień oraz uprawdopodobnienia
pr
zejętych założeń. W wezwaniu z 21 stycznia 2018 r. Zamawiający pouczył Wykonawcę, że
złożenie wyjaśnień ogólnikowych, sprzecznych i wymijających potraktowane zostanie jak
niezłożenie wyjaśnień.
II Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Impresa Pizzarotti & C. S.p.A. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie
polegające na błędnym przyjęciu, że oferta Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę, co w konsekwencji doprowadziło do całkowicie bezzasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego, pomimo iż oferta ta nie zawiera ceny rażąco niskiej,
2. art. 90 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, iż
Odwołujący nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, podczas gdy
Odwołujący wykazał te okoliczności,
3. art. 90 ust. 3 us
tawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie
polegające na błędnym przyjęciu, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień na
pytanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, a także, że dokonana ocena
wyjaśnień potwierdza, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, co
w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo
iż Wykonawca złożył wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, z których
jednoznaczne wynika, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
4. art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
w związku z nierównym traktowaniem wykonawców w postępowaniu oraz brakiem wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo iż przedstawia ona najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert złożonych w postępowaniu,
5. art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pra
wo zamówień
publicznych
poprzez brak należytego uzasadnienia podstaw faktycznych i prawnych
odrzucenia oferty, co uniemożliwiło Odwołującemu poznanie i zweryfikowanie podstaw
odrzucenia jego oferty, w tym poprzez wskazanie podstaw faktyczny
ch niepodlegających
weryfikacji,
6. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
wobec powzięcia dalszych wątpliwości co do tych elementów oraz poprzez ocenienie tych
wątpliwości na niekorzyść Odwołującego i przyjęcie ich za podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego,
7. art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Salini Impregilo S.p.A., pomimo iż oferta tego wykonawcy
nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów oceny ofert złożonych
w p
ostępowaniu;
8. art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo iż przedstawia ona najkorzystniejszy bilans
ceny i innych kryteriów oceny ofert złożonych w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Salini Impregilo S.p.A.,
3. nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego,
4. nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na badaniu i ocenie ofert
złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w odwołaniu oraz
z
uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego,
5.
nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty i nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oferty
złożonej przez Odwołującego,
6. dopuszczen
ie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści odwołania na
okoliczności tam wskazane,
7.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zamówienie stanowiące przedmiot
postępowania wykonywane będzie w oparciu o „Warunki Kontraktu na urządzenia i budowę
z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót budowlanych
i inżynieryjnych projektowanych przez wykonawcę” (tzw. „Żółty FIDIC”). W związku z tym
wykonawca z
realizuje etap projektowania zgodnie z postanowieniami Warunków Kontraktu,
w tym Żółtego FIDIC, Programu Funkcjonalno- Użytkowego oraz przepisami obowiązującego
prawa, w szczególności dokumenty projektowe Wykonawcy mogą zawierać rozwiązania
t
echniczne, które łagodzą wpływ kosztów operacyjnych i zarządzania na inwestycję.
Wykonawcy przysługuje pewna swoboda w zakresie rozwiązań projektowych, przyznanej
w granicach przepisów obowiązującego prawa, dokumentacji przetargowej oraz standardów
zawodo
wych, jak również na fakt, że finalna odpowiedzialność za owe rozwiązania należy do
Wykonawcy, który ma zapewnić właściwą realizację inwestycji. Odwołujący działa na rynku
budowlanym od roku 1910,
realizował i realizuje inwestycje w 23 krajach świata, zatrudniając
profesjonalną kadrę liczącą około 1500 osób.
P
ytania, które Zamawiający zadawał Odwołującemu w wezwaniach do wyjaśnień
charakteryzowały się z jednej strony znacznym stopniem wnikliwości w kwestie natury
technicznej, z drugiej jednak były sformułowane w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny,
pozwalający na interpretowanie ich na różne sposoby. Takie sformułowanie pytań sprawiło,
że udzielenie na nie odpowiedzi było możliwe wyłącznie dzięki bogatemu doświadczeniu
Odwołującego, choć nie udało uniknąć niepewności co do zamiarów Zamawiającego.
Odwołujący nie wyklucza, że było to ze strony Zamawiającego działanie zamierzone, mające
na celu pozostawienie mu
dużej swobody i uznaniowości w ocenie odpowiedzi tak pod
względem szczegółowości, jak i zupełności. Wykonawca nie potrafi bowiem znaleźć
racjonalnego uzasadnienia dla różnego potraktowania ofert wykonawców, którzy wskazali
w nich cenę niższą niż średnia arytmetyczna.
W
raz z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący otrzymał także
i
nformację dotyczącą ofert odrzuconych – jedynie swojej, choć, jak wynika z informacji
zamieszczonych w aktach postępowania, odrzuceniu podlegały także inne oferty.
P
o skierowaniu do Wykonawcy kilkudziesięciu pytań, zawierających żądania udzielenia
bardzo s
zczegółowych informacji, Zamawiający nie zgodził się na przedłużenie bardzo
krótkiego, zaledwie siedmiodniowego terminu na udzielenie odpowiedzi. Przy tym
Zamawiający miał podstawy przypuszczać, że odpowiedzi zawierać mogą informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, to zaś wiązałoby się z koniecznością
zaangażowania do udzielenia odpowiedzi osób, które mają prawo dostępu do takich
informacji, jak również podjęcia stosownych kroków celem ochrony tych informacji przed
ujawnieniem w toku postępowania. Brak zgody Zamawiającego na przedłużenie terminu
doprowadził między innymi do ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego, to zaś może skutkować uzyskaniem przez jego
konkurentów na tym trudnym rynku nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej oraz
utrudnianiem Wykonawcy realizowania dotychczasowych przedsięwzięć.
Niektóre z pytań zadawanych przez Zamawiającego, w przypadku zamówienia, które będzie
realizowane w oparciu o Żółty FIDIC, nie powinny tak dalece ingerować w etap
projek
towania, albowiem na etapie ofertowym Odwołujący, jak i inni wykonawcy, muszą się
posługiwać nieco innymi mechanizmami do wyliczenia ceny oferty niż w przypadku
p
ostępowania w oparciu o Czerwony FIDIC, tj. oprócz wyliczenia ceny w oparciu
o poszczególne pozycje kosztowe oraz oszacowane ilości uwzględniające zidentyfikowane
zakresy optymalizacji i ceny jednostkowe,
muszą uwzględnić i oszacować możliwe zakresy
ryzyka. Czynniki ryzyka, ich waga oraz prawdopodobieństwo wpływają na wysokość ceny
ofertowej i są obecne w obliczeniach, stąd też wycena taka wygląda inaczej niż wycena
oparta o p
rzedmiar robót. Nie ulega wątpliwości, że pytania sformułowane niewspółmierne
do typu przetargu, jak i ofertowego etapu p
ostępowania, mogą wprowadzić wykonawcę
w błąd. Treść wspomnianych pytań adekwatna jest do etapu projektu budowlanego
i wykonawczego, kiedy to powinny zostać wzięte także inne okoliczności wpływające na
projekt, a
których nie można przewidzieć na etapie ofertowym, tj. żądania społeczne,
porozumienia z organa
mi władzy publicznej oraz właścicielami różnych obiektów; możliwe
optymalizacje, zmiany i korekty oraz optymalizacje uzgodnione z Zamawiającym; dostępność
materiałów i technologii na rynku lokalnym.
Z
łożona oferta jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jak również z obowiązującymi przepisami prawa,
a zaprezentowany przez Odwołującego bilans ceny (która jest ekonomicznie uzasadniona)
oraz
innych kryteriów oceny oferty jest najkorzystniejszy. Odwołujący, udzielając
Zamawiającemu odpowiedzi na przedmiotowe pytania, wielokrotnie podkreślał, iż zrealizuje
projekt zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i wymaganiami Zamawiającego, będąc
jednocześnie gotów do przedkładania wszelkich dokumentów koniecznych do
przeanalizowania wyceny Odwołującego. Zatem, nawet jeżeli Zamawiający dostrzegł pewne
ekonomiczne nieścisłości w ofercie, to Odwołujący gwarantuje, że posiadane przez niego
rezerwy finansowe i zdolność techniczna pozwolą na ich wyeliminowanie.
W zawi
adomieniu Zamawiający wskazał, że w zakresie części nr 3 zamówienia odrzucił
ofertę Wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. treść oferty zawiera rażąco niską cenę, bowiem
wykona
wca nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdzały, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Powyższe stanowisko
Zamawiającego jest z sprzeczne ze wskazanymi przepisami.
P
odejście Zamawiającego do kwestii rażąco niskiej ceny w przypadku tego konkretnego
zamówienia „zaprojektuj i zbuduj”, gdzie brak jest dokładnych przedmiarów robót, budzi
poważne zastrzeżenia. Zamawiający oprał swoją ocenę ceny oferty jako rażąco niskiej na
przesłankach art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu
obowiązującym do 28 lipca 2016 r., który mówi, iż zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Swoje badanie odnośnie ewentualnego wystąpienia rażąco niskiej ceny Zamawiający oparł
wyłącznie na wyrywkowym zbadaniu fragmentu robót stanowiących razem nie więcej niż
25% całej ceny ofertowej i na tej podstawie podjął decyzję o wystąpieniu przesłanki rażąco
niskiej ceny. Tymczasem, jak trafnie wskazano w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej
z 23 lutego 2017 r.,
sygn. akt KIO/KD 8/17 „przepis art. 90 Pzp odnosi się do ceny oferty jako
całości niezależnie od jej elementów składowych. (...) To wykonawca kalkulując cenę za
wykonanie zamówienia ustala źródła i sposób pokrycia kosztów związanych z jego
realizacją. W tym zakresie istnieje ugruntowane orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej
oraz Sądów Okręgowych, w których wskazano (Postanowienie Sądu Okręgowego
w Poznani
u sygn. akt II Ca 2194/05), iż oceniając tylko ten element oferty, zamawiający nie
mógł odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej
cenie oferty w stosunku do przedm
iotu zamówienia, a nie zaś rażąco niskiej cenie pewnej
części oferty. Choćby nawet sama część oferty mogła by być oceniona jako rażąco niska, to
żadną miarą nie czyniła ceny całej oferty za rażąco niską”. Podobnie w wyroku z 24 marca
2005 r., sygn. akt II
Ca 425/04 Sąd Okręgowy w Lublinie uznał również, że ocena, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana
w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę.” Z powyższych względów
Zamawiający, wobec faktu udzielenia przez Odwołującego co najmniej wystarczających
wyjaśnień na każde z zadanych mu pytań, nie był uprawniony do stwierdzenia, że oferta
Wykonawcy zawiera rażąca cenę i w konsekwencji nie był uprawniony do odrzucenia ofert
Wykonawcy na tej podstawie. S
tawiając tak poważny zarzut pod adresem oferty
Wykonawcy, aby dochować należytej staranności, Zamawiający powinien był dokonać
całościowej oceny ceny oferty na tle innych oferentów, aby zweryfikować i upewnić się, czy
zachodzi przesłanka wystąpienia przypadku rażąco niskiej ceny. Jest to o tyle istotne, że
cena żadnej ze złożonych ofert nie była niższa niż 30% od wartości średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, która wynosiła 1.258.056.212,12 zł. W przypadku oferty
Odwołującego różnica wynosiła zatem 18,73%, zaś dwie kolejne oferty, które były
podejrzewane o rażąco niską cenę, ale finalnie nie zostały odrzucone, odbiegały od średniej
odpowiednio o 14,75% i 14,36% (Polaqua sp. z o.o.). N
astępna z kolei oferta (Metrostav
Polska S.A.) opiewała na 1.238.352.930,00 zł, czyli również była niższa niż średnia
arytmetyczna ofert złożonych, jednakże w jej przypadku Zamawiający nie powziął
wątpliwości co do rażąco niskiej ceny.
W zakresie poszczególnych podstaw odrzucenia oferty Odwołujący wskazał:
Ad. 1: Zakwestion
ował w całości twierdzenia Zamawiającego zawarte w tym punkcie.
Zam
awiający stwierdził, że wyjaśnienia Odwołującego budzą jego wątpliwości w zakresie
współpracy Odwołującego z podwykonawcami. Odwołującemu ciężko się w tym zakresie
odnieść się do wskazanej przyczyny odrzucenia jego oferty, bowiem Zamawiający nie
precyzuje, co rozumie poprzez
pojęcie „pierwotnych wyjaśnień”, a w szczególności o jaki
dokument chodzi i
jakie konkretnie części tego dokumentu. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek podania wykonawcom
podstaw faktycznych odrzucenia oferty, a po stronie wykonawcy kształtuje się prawo do
uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie
faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak, aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł – wnosząc odwołanie – ustosunkować się do wskazanych
przez zamawiającego uchybień. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji
zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości.
Obowiązku przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty nie zmienia fakt,
że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Odrzucając ofertę ze
względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny zamawiający nadal jest związany dyspozycją
art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych i musi w sposób pełny przedstawić
podstawy swojej oceny, w tym wyczerpujące uzasadnienie faktyczne. Musi uzasadnić,
dlaczego jego zdaniem wykonawca nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że cena nie jest
rażąco niska. Zamawiający nie może, powołując się na tak określony ciężar dowodu,
poprzestać na ogólnym zanegowaniu ceny czy fragmentarycznym przytoczeniu podstaw
faktycznych odrzucenia oferty.
Sposób sformułowania uzasadnienia we wskazanym zakresie zmusza Odwołującego do
domniemywania stwierdzonych przez Zamawiającego rzekomych nieprawidłowości oraz jest
daleki od spełnienia wymogu podania pełnych podstaw oceny Zamawiającego oraz
sporządzenia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego. Zamawiający nie sprecyzował
nawet o jakiego rodzaju wyjaśnienia chodzi, w związku z powyższym Odwołujący nie wie,
w jakim trybie miałyby zostać złożone te wyjaśnienia i czy chodzi o wyjaśnienia w rozumieniu
art. 87 ust. 1, czy wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
czy też o jakikolwiek inny dokument, w którym Odwołujący złożył oświadczenie woli, czy też
oświadczenie wiedzy. Wobec powyższego Odwołujący pozbawiony został możliwości analizy
przyczyn oceny dokonanej przez Zama
wiającego, a tym samym możliwości odniesienia się
do tych przyczyn i ewentualnego ich zaskarżenia, dlatego nie powinien ponosić z tego
powodu negatywnych konsekwencji. We wskazanym zakresie podane przez Zamawiającego
przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego nie powinny zostać uznane za uzasadnione
i po
winny stanowić podstawę do nakazania unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.
Jednak „z ostrożności” Odwołujący odniósł się do twierdzeń Zamawiającego, wyłącznie
w oparciu o wskazane przez Zamawiającego pytanie C9 z pisma Zamawiającego
z 7 listopada 2017 r. i odpowiedzi na to pytanie, zakładając, że chodzi właśnie o tę
odpowiedź. Wyjaśnienia z 28 listopada 2017 r. (stanowiące odpowiedź na pismo
Zamawiającego z 7 listopada 2017 r.) zajmują 73 strony i zawierają odpowiedzi na 122
pytania, przy czym według twierdzeń Zamawiającego Odwołujący miał kilkukrotnie
podkreślać, że zamierza wykonać zadanie siłami własnymi, jednakże odpowiedź
Odwołującego na pytanie C9, zawarta w wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r. brzmiała
następująco: „Odpowiadając na pytanie dziewiąte, Wykonawca wskazuje, że podczas
przygotowywania
Oferty,
nie
zawarł
żadnych
wstępnych
umów/porozumień
z podwykonawcami w odniesieniu do Robót. Wykonawca wskazuje, że założył wykonanie
robót z wykorzystaniem środków własnych. Wykonawca rozważa możliwość powierzenia
części prac Podwykonawcom w okresach szczególnego spiętrzenia robót, niemniej decyzje
takie
będą podejmowane indywidualnie w zależności od uwarunkowań, jakie mogą się
pojawić w trakcie realizacji Robót. Wykonawca niniejszym gwarantuje, że wszystkie
ostatecznie zawarte umowy o pod
wykonawstwo zostaną sporządzone zgodnie z prawem
i postanowieniami Kontraktu, w szczególności z subklauzulą 4.4. [Podwykonawcy]
Warunków Szczególnych Kontraktu”. W powyższej odpowiedzi w sposób oczywisty
Odwołujący wyłącznie raz wskazał na założenie wykonania robót z wykorzystaniem środków
własnych, wobec czego Odwołujący nie wie, do jakich rzekomych, kilkukrotnych podkreśleń
Od
wołującego w tym zakresie, odnosi się Zamawiający. Wobec powyższego, poniższe
odniesienie się do tych twierdzeń oparte jest na odpowiedzi nr 1 wyjaśnień z 31 stycznia
2018 r. oraz
odpowiedzi C9 wyjaśnień z 28 listopada 2017 r. W pozostałym zakresie
odniesi
enie się nie jest możliwe. Ponadto odniesienie się do odpowiedzi C9 także oparte jest
na domniemaniu, iż jest ono podstawą oceny Zamawiającego, bowiem okoliczność taka nie
wynika z pisma Zamawiającego, a Odwołujący poczynił to domniemanie w wyniku
wymienie
nia przez Zamawiającego w uzasadnieniu pytania C9.
W
yjaśnienia udzielone przez niego 31 stycznia 2018 r. oraz 28 listopada 2017 r. są zgodne
z treścią oferty, która została przygotowana na podstawie rzetelnych analiz i przedstawia
warunki,
na jakich Odwołujący jest w stanie zrealizować zamówienie zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia oraz najlepszymi standardami. Udzielone wyjaśnienia są
zgodne zarówno z treścią oferty, jak i same ze sobą, w tym w zakresie odpowiedzi nr 1
zawartej w wyjaśnieniach z 31 stycznia 2018 r. oraz odpowiedzi C9 zawartej
w wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r. Wnioski zawarte w Ad. 1 dowodzą tego, że
Zamawiający niewystarczająco skrupulatnie zapoznał się z treścią złożonych wyjaśnień oraz
że dokonana przez niego analiza jest pobieżna, a wyciągnięte wnioski pochopne.
Stwierdzenie
Zamawiającego, że „w odpowiedzi na pytanie 1 Wykonawca oświadcza, że
mówiąc o wykonaniu robót siłami własnymi miał na myśli wykonanie robót podstawowych”
budzi wątpliwości wobec faktu, że w pierwotnych wyjaśnieniach wykonawca kilkukrotnie
podkreśla, że zamierza wykonać zadanie siłami własnymi, natomiast ze wsparcia
podwykonawców zamierza skorzystać jedynie w okresach spiętrzenia robót.
Zamawiający posługuje się też nieuprawnionymi uproszczeniami, które w ocenie
Odwołującego legły u podstaw dokonania przez Zamawiającego błędnej oceny oferty
Odwołującego. Odpowiedzi te są zbieżne w zakresie możliwości nawiązania współpracy
z podwykonawcami. Odwołujący zarówno w wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r., jak
i z 31 stycznia 2018 r. konsekwentnie dopuszcza możliwość podjęcia współpracy
z podwykonawcami. W
wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r. Odwołujący nie wskazywał, że
jedynie w okresach spiętrzenia robót dopuszcza możliwość nawiązania współpracy
z
podwykonawcami, wobec czego takie stwierdzenie Zamawiającego jest niedopuszczalne.
Odwołujący wprawdzie wyjaśnił, iż rozważa możliwość podwykonawstwa w okresach
spiętrzenia robót, jednakże nie ograniczył możliwości nawiązania takiej współpracy
wyłącznie we wskazanych okresach. Okres wykonywania robót specjalistycznych, o których
mowa w wyjaśnieniach z 31 stycznia 2018 r., należy utożsamiać z okresem spiętrzenia
robót, bowiem w tym okresie poza robotami podstawowymi, wykonywane będą roboty
dodatkowe, tj. roboty specjalistyczne. W konsekwencji
wyjaśnienia udzielone 31 stycznia
2018 r. są tożsame z wyjaśnieniami udzielonymi 28 listopada 2017 r., a treść wyjaśnień
z 31 stycznia 2018 r. wprost wskazuje na to, że Odwołujący doprecyzowuje wyjaśnienia
z 28 listopada 2017 r. Nie powinno to
zatem budzić wątpliwości Zamawiającego, a jeśli
wzbudziło, to Zamawiający winien wezwać Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień.
Zamawiający, w wezwaniu do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny oraz wyjaśnienia
treści oferty z 23 stycznia 2018 r. stwierdził, że „zgodnie z wyjaśnieniami C9 i C16 i C17
planują Państwo wykonać zadanie samodzielnie korzystając ze wsparcia podwykonawców
jedynie w
okresach spiętrzenia robót. Wedle posiadanego przez Zamawiającego
doświadczenia, na wszystkich kontraktach dotyczących budowy dróg ekspresowych czy
autostrad, ze względu na złożony zakres przedmiotu zamówienia, wykonawcy w bardzo
dużym stopniu korzystają z podwykonawstwa.” W związku z tym stwierdzeniem Odwołujący
wyjaśnił pismem z 31 stycznia 2018 r., że „mówiąc o wykonaniu robót siłami własnymi miał
na myśli wykonanie robót podstawowych”. Podkreślenia, że Zamawiający nie sprecyzował
w wezwaniu z 23 styczn
ia 2018 r. żadnego pytania dotyczącego tego, czy Odwołujący
zamierza korzystać z podwykonawstwa. W konsekwencji, skoro Zamawiający powziął w tym
zakresie wątpliwości, uzasadnione byłoby wystosowanie do Odwołującego kolejnego
wezwania do złożenia wyjaśnień. W tym zakresie Zamawiający nie ponowił bowiem
wezwania.
Pytania wyartykułowane w punkcie 1. sprowadziły się do wyjaśnienia kwestii
związanych ze zdolnościami kadrowymi Odwołującego.
Jak zauważa Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 12 maja 2014 r., sygn.
KIO 785/14 „Art. 55 dyrektywy 2004/18/WE w ustępie 2. wskazuje też na inną bardzo istotną
kwestię: <<przez konsultacje z oferentem instytucja zamawiająca weryfikuje składowe
elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody.>> Oznacza to, że zamawiający
powinien
tę ofertę z wykonawcą niejako <<omówić>>, żeby wyjaśnić niejasności
i wątpliwości. Tymczasem zamawiający, jako powód odrzucenia oferty podał, iż koszty
części zamiennych budzą jego wątpliwości, co do sposobu oszacowania, a kalkulacja nie
wskazuje, których części dotyczy cena zakupu wskazana w kalkulacji, a wskazane ceny są
zbyt niskie, by mogły dotyczyć całych urządzeń. Zamawiający wskazał też, iż brak
odniesienia w treści wyjaśnień do marży może uprawdopodabniać pominięcie zysku. Jeśli
z
amawiający miał takie wątpliwości, powinien przede wszystkim poprosić wykonawcę o ich
wyjaśnienie, a nie przyjmować ich istnienie (wątpliwości) na niekorzyść wykonawcy.”
Wprawdzie przytoczona w powyższym wyroku dyrektywa została uchylona, jednakże
obowiązująca w jej miejsce dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE,
w art. 69 ust. 3 stanowi, że instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze
konsultacji z o
ferentem. W związku z powyższym teza wyrażona w zacytowanym wyroku
pozostaje aktualna. Zamawiający wobec powzięcia wątpliwości w wyniku udzielonych przez
Odwołującego wyjaśnień, winien bowiem wezwać Odwołującego do udzielenia dalszych
wyjaśnień, a nie poczytywać powzięte wątpliwości na niekorzyść Odwołującego i na tej
podstawie odrzucić jego ofertę, uznając, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę. Nic
nie stało bowiem na przeszkodzie, aby Zamawiający skierował do Odwołującego kolejne
wezwa
nie do złożenia wyjaśnień, tym bardziej, że (jak sam wskazuje w uzasadnieniu
odrzucenia oferty) nadal nasuwały mu się pewne wątpliwości. Możliwość kilkukrotnego
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
została potwierdzona w orzecznictwie Izby, w którym zwraca się uwagę, na
dyspozycję art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który to przepis nie limituje
ilości wezwań zamawiającego do udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień elementów oferty
maj
ących wpływ na wysokość ceny. Tym samym zamawiający, skoro ma dalsze wątpliwości,
co do złożonych wyjaśnień może żądać od wykonawcy kolejnych wyjaśnień, co do
okoliczności uzasadniających zaoferowaną przez wykonawcę cenę, w szczególności
w przypadku, gdy
treść pierwszego wezwania do złożenia wyjaśnień nie określała zakresu
oczekiwanych informacji lub też, gdy wątpliwości pojawiły się na tle złożonych wyjaśnień.
Nawet w przypadku,
gdyby Odwołujący faktycznie zmienił swoje wyjaśnienia w zakresie
współpracy z podwykonawcami, w ten sposób, że zamierzałby nawiązać tę współpracę
w szerszym zakresie niż to ujął w ofercie i wyjaśnił pismem z 28 listopada 2017 r., to nie
powinno rodzić to negatywnych konsekwencji dla Odwołującego. Jak wynika z uzasadnienia
wyroku K
rajowej Izby Odwoławczej sygn. KIO 2755/15; KIO 2756/15; KIO 2819/15; KIO
2826/15; KIO 2833/15; KIO 2837/15 „Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko
Przystępującego, że oświadczenie o udziale podwykonawców jest oświadczeniem wiedzy,
ma jedynie walor informacyjny,
a brak podania tej informacji nie wywołuje żadnych
negatywnych skutków prawnych. Nawet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania
o udzielenie zamówienia nie jest istotną zmianą treści oferty.” W związku z powyższym,
nawet jeśli Zamawiający przyjął, że doszło do zmiany oferty w zakresie współpracy
z podwykonawcami lub nawet gdyby Odwołujący faktycznie zmienił zamiar w tym zakresie,
to nie powinno skutkować to przyjęciem, że oferta zawiera rażąco niską cenę,
a w konsekwencji odrzuceniem ofer
ty Odwołującego. Wobec powyższego także zarzut,
jakoby Odwołujący miał po raz kolejny udzielić wymijającej odpowiedzi i braku zdefiniowania
pojęcia robót podstawowych, należy uznać za chybiony. Odwołujący w tym zakresie nie
odpowiadał na pytanie Zamawiającego wyartykułowane w wezwaniu z 23 stycznia 2018 r.
Zamawiający nie pytał o to, czy Odwołujący będzie współpracował z podwykonawcami, ani
o to, w jakim zakresie. Zamawiający zadał pytanie jedynie o zdolności kadrowe
Odwołującego. Odwołujący jest związany treścią zadanych przez Zamawiającego pytań,
a odpowiedzi udziel
one przez Odwołującego należy odczytywać przez pryzmat zadanych
pytań. Nie można wobec powyższego wyciągać w stosunku do Odwołującego negatywnych
skutków z treści, która nie była przedmiotem wezwania do udzielenia wyjaśnień. Odwołujący
nie był zobowiązany do udzielenia odpowiedzi o zakres podwykonawstwa, nie musiał zatem
także wyjaśniać, co rozumie przez pojęcie robót podstawowych czy robót specjalistycznych
ani podawać ich katalogu. Odwołujący nie był też zobowiązany podać żadnych dowodów
w zakresie podwykonawstwa, w tym na poparcie twierdzeń, że nawiąże współpracę
z podwykonawcami cieszącymi się dobrą opinią na rynku. Wezwaniem z 23 stycznia 2018 r.
Zamawiający nie zadał ani jednego pytania dotyczącego zakresu współpracy
z podwykonawcami
ani nie wezwał Wykonawcy do przedłożenia dowodów w tym zakresie.
Zamawiający bezpodstawnie zarzuca Odwołującemu, że tworzy wyjaśnienia na potrzeby
wezwania wykonawcy (co, na ma
rginesie, jest istotą instytucji wyjaśnień), a nie
odzwierciedlają procesu ustalania ceny na etapie przygotowania oferty przez Odwołującego.
Twierdzenia te są bezpodstawne i nieuprawnione i w ocenie Odwołującego stanowią
wyłącznie konsekwencję popełnionych przez Zamawiającego uchybień w procesie badania
i oceny oferty Odwołującego. Wyjaśnienia zostały udzielone w zgodzie z ofertą, sporządzoną
na podstawie rzetelnie przeprowadzonej analizy.
W załączeniu do odwołania Odwołujący przedłożył listę podwykonawców wraz z określeniem
zakresu powierzonych im prac specjalistycznych oraz
oferty złożone przez tych
podwykonawców. W pytaniu C9 Zamawiający pytał o wstępne porozumienia lub umowy,
więc Odwołujący zgodnie z prawdą odpowiedział, że takowych nie zawarł. Zamawiający nie
pytał o złożone Odwołującemu oferty podwykonawców, a Odwołujący nie może ponosić tego
negatywnych skutków.
Podobnie Zamawiający wyciąga wnioski z wyjaśnień, iż część personelu może być wynajęta
od wyspecjalizowanych firm lub będzie pochodzić z umów wynajmu maszyn z operatorem,
jakie z tych wyjaśnień nie wynikają. Wyjaśnienia te nie powinny budzić wątpliwości
Zamawiającego w odniesieniu do wyjaśnień, iż Odwołujący zamierza wykonać roboty siłami
własnymi oraz zamierza wykorzystać „głównie własny potencjał sprzętowy”. Głównie własny
potencjał sprzętowy nie oznacza tyle, co wyłącznie własny potencjał sprzętowy i dopuszcza
skorzystanie ze sprzętu, który nie jest własnością Odwołującego. Personel wynajęty od
wyspecjalizowanych firm powinien być wliczany do personelu Odwołującego, bowiem będzie
bezpośrednio zarządzany przez Odwołującego, a zatem będzie działał tak samo jak personel
własny. Organizacja robót i stosowane technologie oraz zarządzanie personelem i sprzętem
jest zależne wyłącznie od Odwołującego. Jest to sytuacja odmienna od powierzenia części
robót podwykonawcy, gdzie podwykonawca zarządza własnym personelem i sprzętem
w ramach realizacji podzleconych części robót. W związku z powyższym bezpodstawny jest
wniosek Zamawiającego, że „wątpliwe jest, że koszty pozyskania personelu w sposób
opisany w późniejszych wyjaśnieniach faktycznie są ujęte w cenie oferty”. Zamawiający
kolejny raz nie wskazuje,
o jakie dokładnie wyjaśnienia chodzi, a także o jaką część tych
wyjaśnień. Uniemożliwia to Odwołującemu pełne odniesienie się do tych twierdzeń i zmusza
do opierania się wyłącznie na domysłach Odwołującego. Koszty pozyskania personelu
zostały ujęte w ofercie, a rzeczony wniosek Zamawiającego pozbawiony jest podstaw,
a ponadto nie wynika ze wskazanych pr
zez Zamawiającego wyjaśnień Odwołującego.
Odwołujący uwzględnił koszty pozyskania personelu w stawkach robocizny.
Zamawiający wyciąga również bezpodstawne wnioski, iż Odwołujący miał nie rozeznać
problemu zapewnienia kadry na etapie przygotowania ofert. Za
mawiający nie może
uzasadniać przyczyn odrzucenia oferty swoimi doświadczeniami, do których Odwołujący nie
ma możliwości odniesienia się. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku sygn. KIO
2
373/15; KIO 2389/15 wskazała: „podobnie rzecz się ma z uzasadnieniem odrzucenia ofert
Odwołującego I oraz Odwołującego II przekazanym przez Zamawiającego powyższym
wykonawcom. Uzasadnienie to winno odnosić się do konkretnych dokumentów i okoliczności
faktycznych,
jakie Zamawiający wziął pod uwagę uznając niezgodność ofert z wymaganiami
SIWZ. Trudno bowiem podjąć wykonawcom jakąkolwiek rzetelną polemikę z Zamawiającym
skoro <<najlepsza wiedza Zamawiającego>> nie jest w żaden sposób obiektywnie
weryfikowalna,
gdyż nie jest znane jej źródło.” Powyższe odnajduje zastosowanie na gruncie
niniejszej sprawy i doświadczenie Zamawiającego, jako czynnik nieweryfikowalny, nie może
stanowić podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący w odpowiedzi C2
zawartej w wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r. wskazał następujące ryzyka, jakie wziął pod
uwagę sporządzając ofertę: polityczne; wynikające ze zdarzeń niezależnych; finansowe;
k
sięgowe; środowiskowe/ekologiczne; produktowe; związane z płynnością finansową;
operacyjne; prawne; z
wiązane z czynnikiem ludzkim; osobiste. Odwołujący krótko
scharakteryzował każde z tych ryzyk, przy czym charakterystyka ta nie zawiera katalogu
zamkniętego, przewidzenie wszystkich sytuacji, jakie mogą powstać przy przedsięwzięciu tej
skali j
est bowiem niemożliwe. Trudności z pozyskaniem personelu można przypisać do
ryzyka związanego z czynnikiem ludzkim. W opisie tego ryzyka Odwołujący wskazał m.in. na
odejście kluczowego personelu, co jednoznacznie wskazuje, że Odwołujący brał pod uwagę
trudności z pozyskaniem personelu. Skoro Zamawiający posiada skonkretyzowane
oczekiwania co do uwzględnienia przez wykonawców ryzyka związanego z pozyskaniem
personelu, a także posiada informacje o możliwych trudnościach w tym zakresie,
charakterystycznych dla danego obszaru geograficznego (Zamawiający w uzasadnieniu
wskazuje na
liczbę inwestycji z Małopolsce) oraz danego rynku pracy, to winien zawrzeć
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosowne informacje lub dokumenty
umożliwiające wykonawcom spełnienie oczekiwań Zamawiającego. Zamawiający nie może
w
yciągać wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji wynikających z udzielenia
odpowiedzi na ogólne i nieprecyzyjne pytanie. Skoro według Zamawiającego ryzyka
wskazane przez Odwołującego nie były wystarczające, powinien zawrzeć w tym zakresie
odpowiednie py
tanie w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 23 stycznia 2018 r. Ponadto
Zamawiający poczynił błędne założenie, że Odwołujący będzie mieć problemy
z pozyskaniem wykwalifikowanej kadry. W odpowiedzi C16 zawartej w wyjaśnieniach
z 28 lutego 2017 r. Odwołujący wskazał, że zamierza skierować do realizacji zamówienia
wyłącznie
62
doświadczonych
pracowników
fizycznych.
Pracowników
średnio
doświadczonych miałoby stanowić 219 pracowników, a aż 414 pracowników fizycznych
skierowanych do realizacji zamówienia miałoby być niedoświadczonych. Dodatkowo 209
osób miałoby być operatorami i kierowcami ciężkiego sprzętu (Odwołujący wskazywał, że
część personelu pochodzić będzie z wynajmu maszyn z operatorem). Do pozostałych,
wyspecjalizowanych prac, Odwołujący zamierza skierować jedynie po kilka osób. Wobec
powyższego dziwi wniosek Zamawiającego dotyczący trudności z pozyskaniem
wykwalifikowanego personelu, bo większość personelu stanowić będą pracownicy fizyczni
średnio doświadczeni i niedoświadczeni. Odwołujący wskazał, że obecnie w Polsce
zatrudnia 94 pracowników oraz przedstawił listę pracowników zagranicznych. Zamawiający
nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, jakie kwalifikację posiadają ci pracownicy, zatem
nie zweryfikował, pracowników o jakich kwalifikacjach Odwołujący zmuszony byłby pozyskać
do realizacji zamówienia, jednakże wyciągnął pochopny wniosek, że Odwołujący napotka na
trudności z pozyskaniem wykwalifikowanej kadry, nie posiadając bliższych informacji
o aktualnej kadrze Odwołującego.
Wnios
ek, iż Odwołujący w odpowiedzi 1b z 31 stycznia 2018 r. miałby przedstawić
organizację robót drogowych i mostowych, a pominąć pozostałe asortymenty robót, mimo że
w wezwaniu Zamawiający jednoznacznie wyartykułował swoje oczekiwania, jest
bezpodstawny i nierzetelny. Pytanie 1b brzmi:
„Zamawiający prosi o przedstawienie Państwa
założeń związanych z realizacją zadania siłami własnymi, poczynionymi na etapie wyceny
oferty wraz z wskazaniem ilości i liczebności brygad dla każdego występującego w projekcie
asortymentu r
obót”. Zamawiający wprost wskazał, że prosi o przedstawienie założeń
związanych z realizacją zadania siłami własnymi, a zatem chodziło o asortyment robót, który
Odwołujący wykona siłami własnymi, bez udziału podwykonawców. Odpowiedź 1b
Odwołującego odnosiła się zatem wyłącznie do asortymentu robót, które wykona
samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Odwołujący wyjaśnił w piśmie z 31 stycznia
2018 r., że roboty specjalistyczne powierzy podwykonawcom. Ponadto także i w tym
z
akresie Zamawiający nie wyjaśnił, jakiego asortymentu robót miałoby zabraknąć
w wyjaśnieniach Odwołującego. Odpowiedź 1b nie zawiera informacji o personelu
projektowym, bowiem pytanie Zamaw
iającego dotyczyło robót, a PFU odróżnia roboty od
przygotowania projektu. Jeśli Zamawiający chciał zapytać o sposób organizacji wszystkich
asortymentów prac, to winien był inaczej sformułować pytanie. Odwołujący nie może ponosić
negatywnych konsekwencji wynikających z nieprecyzyjnego sformułowania pytania lub
niezgodnego z
zamiarem. Odwołujący odpowiedział na pytanie Zamawiającego tak, jak
pytanie to zostało sformułowane, w związku z powyższym Zamawiający nie może
uzasadniać odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie, że swoim zamiarem
obejmował uzyskanie innych informacji niż zawarł to w wezwaniu do złożenia wyjaśnień.
W zakresie
niewyczerpującej odpowiedzi 1c Odwołujący wskazał, że nie jest prawdą, że
w odpowiedzi tej nie wskazał, w jaki sposób koszty skierowania do realizacji zadania osób
zatrudnionych w firmie,
a zamieszkujących poza granicami kraju, zostały uwzględnione
w ofercie. Odwołujący wyjaśnił, że „wszystkie koszty związane z personelem zatrudnionym
w firmie i zamieszkałym poza granicami kraju zostały uwzględnione w ofercie i są ujęte
w
kosztach jednostkowych za osobogodzinę pracy.” Jest to jasna i precyzyjna odpowiedź na
pytanie o sposób uwzględnienia w ofercie kosztów skierowania do realizacji zadania osób
zamieszkujących poza granicami kraju i nie może stanowić powodu odrzucenia oferty.
Co do zarzutu braku wskazania stawek wynagrodzenia przyjętych do wyliczenia ceny oferty,
pomimo rzekomo jednoznacznego pytania, Odwołujący wskazał na treść tego pytania:
„W wyjaśnieniu C17 informują Państwo, że posiadają system zorganizowanych grup
roboczych, które mogą być przerzucane pomiędzy projektami. Co dla Państwa oznacza
„grupa robocza”. Ile jest tych grup, jak są liczebne oraz na jakich kontraktach są aktualnie
zatrudnione?”. Pytanie więc nawet pośrednio nie dotyczyło stawek wynagrodzenia, zatem
przyjęcie braku wskazania stawek wynagrodzenia w odpowiedzi na to pytanie jest
niezasadne.
Co do zarzutu braku
pełnego udzielenia odpowiedzi na pytanie 1e – nie jest prawdą, że
Odwołujący nie wskazał, jak liczebne są zorganizowane grupy robocze, bowiem wyjaśnił, że
„liczba osób tworzących taką grupę może zmieniać się od 4-6 do 12-18 osób w zależności
od ro
dzaju robót i wielkości zadania”. Ponadto Zamawiający błędnie zrozumiał treść
odpowiedzi 1e oraz odpowiedzi C17.
Odwołujący w wyjaśnieniach tych powoływał się na
system zorganizowanych grup roboczych, a nie na gru
py. Ponadto ilość osób wchodzących
w skład tych grup jest zmienna, a zatem te same osoby mogą tworzyć jedną grupę, aby
potem tworzyć 4 grupy. Wartość ta jest zmienna i uzależniona od aktualnych potrzeb.
Odwołujący przygotowując ofertę uwzględnił system, a nie grupy i w odpowiedzi C17
wyjaśnił, że „na obecny moment nie znając konkretnej daty rozpoczęcia nie ma możliwości
przewidzenia, jaka część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy”.
Stwierdzenie to pozostaje aktualne w stosunku do wyjaśnień złożonych 31 stycznia 2018 r.,
w których Odwołujący przybliżył działanie systemu zorganizowanych grup roboczych. W
związku z powyższym bardziej precyzyjne udzielenie odpowiedzi na pytanie 1e nie było
możliwe, a Odwołujący nie powinien z tego powodu ponosić negatywnych konsekwencji.
Ponadto
Zamawiający błędnie zrozumiał wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie, to winno
to być przedmiotem kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień.
Ad. 2:
Dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień Odwołującego jest zbyt daleko
idąca, a Zamawiający wyciąga bezpodstawne wnioski wynikające z niewystarczająco
skrupulatnej oceny złożonych wyjaśnień. Nie jest prawdą, jakoby Odwołujący kreował ofertę
na etapie składania wyjaśnień. Odwołujący zauważa, że w wyjaśnieniach z 28 listopada
2017 r. dopuszczał możliwość podjęcia współpracy z podwykonawcami podczas etapu
projektowania. Stanowisko to jest zgodne z całością wyjaśnień Odwołującego, który także
w odpowiedzi C9 wskazywał na możliwość podjęcia współpracy z podwykonawcami.
W konsekwencji
stanowisko Odwołującego nie uległo zmianie i pozostaje konsekwentne od
dnia złożenia oferty. Zamawiający wyciąga zbyt pochopne wnioski z wyrwanego z kontekstu
zwrotu, że Odwołujący skorzysta z podwykonawstwa w zakresie projektowania „w przypadku
w
ystąpienia okoliczności nieprzewidzianych na etapie projektowania”. Stwierdzenie to
zawarte w wyjaśnieniach z 28 listopada 2017 r. nie oznacza, że wskazanie w wyjaśnieniach
z 31 stycznia 2018 r. zamiaru podjęcia współpracy z biurem Arcadis Sp. z o.o. jest
równoznaczne z wystąpieniem okoliczności nieprzewidzianych na etapie przygotowywania
oferty, względnie, że stanowi zmianę oferty. W ocenie Odwołującego takie stanowisko
Zamawiającego wynika z niewystarczająco skrupulatnego zapoznania się przez
Zamawiającego z treścią złożonych wyjaśnień i załącznikami do nich. Odwołujący załączył
do wyjaśnień z 31 stycznia 2018 r. list dotyczący współpracy z biurem projektowym Arcadis
Sp. z o.o. datowany na 27 sierpnia 2017 r. Przeczy to stwierdzeniu, że na etapie
sporządzania oferty Odwołujący nie brał pod uwagę podjęcia współpracy z biurem Arcadis.
Możliwość podjęcia takiej współpracy została uwzględniona w ofercie. Gdyby jednak było
inaczej, to oświadczenie dotyczące podwykonawców zawarte w ofercie jest oświadczeniem
wied
zy i może ulegać zmianie na każdym etapie postępowania, w tym także po złożeniu
ofert i w okresie związania nią, co jest dopuszczalne na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych. O
świadczenie o udziale podwykonawców jest oświadczeniem wiedzy, ma
jedynie walor informacyjny,
a brak podania tej informacji nie wywołuje żadnych negatywnych
skutków prawnych. Nawet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania o udzielenie
zamówienia nie jest istotną zmianą treści oferty. Wobec powyższego złożenie
wcześniejszych wyjaśnień w zakresie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia
nal
eży oceniać przez pryzmat waloru informacyjnego i nie powinno stanowić podstawy
uznania, że Odwołujący zmienił treść oferty. Złożone wyjaśnienia są wyjaśnieniami treści
złożonej oferty, a na etapie składania wyjaśnień Odwołujący nie kreował oferty, a jedynie
wyjaśniał jej treść.
Ad. 3:
Uzasadniając odrzucenie oferty Zamawiający zarzucił Odwołującemu, iż w załączniku
przedstawiającym sprzęt oraz środku transportu Odwołującego będące na terenie RP,
wykazano jedynie 45 jednostek sprzętowych w tym 12, na które Odwołujący posiada
aktualne umowy leasingowe. Zamawiający dokonał błędnej interpretacji odpowiedzi
Odwołującego, który określił, że do realizacji zamówienia zamierza wykorzystać głównie
własny potencjał sprzętowy, a spośród nich 45 jest już w dyspozycji Odwołującego w Polsce.
P
ozostałe jednostki sprzętowe, na które nie przedstawiono aktualnych umów leasingowych,
stanowią przedmiot własności Odwołującego – Zamawiający nie zażądał wyjaśnień w tym
zakresie, a mimo to wyciągnął z tej okoliczności negatywne konsekwencje dla
Odwołującego. Łączna ilość maszyn, które Odwołujący uzna za potrzebne, składa się ze
sprzętu już będącego w dyspozycji Odwołującego i znajdującego się na terenie Polski,
i
nnych krajów Unii Europejskiej oraz z maszyn zaangażowanych na kończących się
budowach trzech
odcinków drogi S5, które są aktualnie realizowane przez Odwołującego.
Dodatkowo,
w zależności od konkretnej sytuacji, sprzęt będzie wynajmowany lub
obejmowany w leasing w zależności od tego, jakie będą rzeczywiste okoliczności
i uwarunkowania, a zatem stwierdzenie Zamawiającego, że reszta sprzętu zostanie
sprowadzona zza granicy, jes
t zbyt daleko idącym uproszczeniem. Odwołujący rzetelnie
odpowiedział na pytanie, które dotyczyło wyjaśnienia, czy wymienione jednostki sprzętowe
są dedykowane dla przedmiotowej inwestycji oraz czy stacjonują na terenie Rzeczpospolitej
Polskiej. Wykonawca
w wyjaśnieniach z 31 stycznia 2018 r. potwierdził, iż wszystkie
wymienione urządzenia są dedykowane do realizacji niniejszej inwestycji i przedstawił
załącznik wykazujący sprzęt i środki transportu Odwołującego, jakie są na terenie RP oraz
wskazał, że w pozostałym zakresie nie będzie problematycznym sprowadzenie części
sprzętu z zagranicy, a pozostałej części z innych realizowanych przez Odwołującego robót.
Zgodnie z wyrokiem KIO 413/14 „nie jest sporne w doktrynie i orzecznictwie, że
uzasadnienie podane w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy czy wykluczeniu go
z postępowania warunkuje zakres składanych środków ochrony prawnej, zatem treść
zawiadomienia winna wskazywać przyczyny decyzji zamawiającego. Tak więc to na
zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego podejmowanych
w toku postępowania decyzji w taki sposób, aby wykonawcy mieli pełną wiedzę na temat ich
przyczyn. Wykonawca nie powinien domniemywać, na czym polegają stwierdzone przez
zamawiającego nieprawidłowości w złożonych przez niego dokumentach.” Odwołujący nie
był w stanie ustalić na podstawie uzasadnienia podanego w informacji o odrzuceniu oferty,
jakie dokładnie nieprawidłowości Zamawiający zarzucił Odwołującemu. Odwołujący
odpowiedział w pełni na pytanie Zamawiającego, w zakresie, w jakim żądał wyjaśnienia, czy
wymienione jednostki sprzętowe będą dedykowane dla przedmiotowej inwestycji oraz czy
stacjonują na terenie RP. Zamawiający w pytaniu 3. nie wezwał do wyjaśnienia, względnie
przedłożenia dowodów, na okoliczność posiadania tytułu prawnego do wskazanego przez
Odwołującego do realizacji zamówienia sprzętu. Skoro Zamawiający powziął wątpliwości co
do przeds
tawionych umów leasingowych, powinien w tym zakresie wezwać Odwołującego
do udzielenia dal
szych wyjaśnień, a nie ocenić tę okoliczność na niekorzyść Odwołującego
i przyjąć za jedną z przyczyn odrzucenia oferty. Tytuł prawny do wskazanego sprzętu nie był
przedmiotem pytań Zamawiającego, zatem skoro powziął on w tym zakresie wątpliwości, to
należyty sposób prowadzenia postępowania wymagał wystosowania stosownego wezwania
do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający chciał, aby Odwołujący przedstawił koszty, sposób oraz harmonogram
sprowadzenia sprzętu stacjonującego w innych krajach, a także wyjaśnienie, w jaki sposób
te koszt
y zostały uwzględnione w ofercie. Odwołujący zaznaczył wyraźnie, że koszty zostały
ujęte w ofercie, sposób ich wyliczenia opiera się na kosztach jednostkowych za motogodzinę
pracy sprzętu, a koszty dostawy sprzętu są uwzględnione w ofertach dostawców (np.
w ofercie firmy Caterpillar czy Astra). W zwi
ązku z przedmiotową odpowiedzią należy uznać
za niesłuszny skierowany wobec Odwołującego zarzut w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że
ten
nie wyjaśnił; w jaki sposób te koszty zostały uwzględnione w ofercie. Uwzględnienie
owych kosztów Odwołujący wskazał poprzez informację, że są ujęte w kosztach
jednostkowych za motogodzinę pracy sprzętu. Odpowiednie koszty transportu sprzętu, który
aktualnie jest wykorzystywany na innych placach budów, są uwzględnione w kosztach
demobilizacji poprzedniej lokalizacji i częściowo włączone do kosztów ogólnych przetargu.
Odwołujący wskazał sposób ujęcia kosztów sprowadzenia sprzętu – w kosztach
motogodziny pracy tego sprzętu, co należy uznać za wyczerpującą odpowiedź na
nieprecyzyjn
e pytanie Zamawiającego o to, w jaki sposób te koszty zostały uwzględnione
w ofercie. S
twierdzenie Zamawiającego, jakoby Wykonawca „w tym zakresie ograniczył się
do lakoniczne
go stwierdzenia, że koszty te są uwzględnione w ofercie i ujęte w kosztach
jednostkowy
ch za motogodzinę pracy sprzętu” nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistości.
Odwołujący we wskazanym zakresie udzielił rzetelnej odpowiedzi, poruszającej wszystkie
kwestie podniesione w pytaniu.
Co do zarzutu Zamawiającego, iż wyjaśnienia i dowody na to, iż Wykonawca nawiązał
współpracę z firmami produkującymi i leasingującymi sprzęt i maszyny, powinny się znaleźć
już w pierwszych wyjaśnieniach podkreślił, iż pytanie o sprzęt nie było wyartykułowane
wystarczająco jasno w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z 7 listopada 2017 r. Odwołujący
realizuje roboty na innych projektach w Polsce i taką współpracę z firmami produkującymi
i leasingującymi sprzęt i maszyny posiada od dawna, jak każdy inny wykonawca obecny na
polskim rynku budownictwa infrastrukturalnego.
Co do harmonogramu
sprowadzenia sprzętu, którego Zamawiający oczekiwał od
Odwołującego, należy uznać zarzut Zamawiającego dotyczący różnic w odpowiedziach
Odwołującego z poszczególnych wyjaśnień, tj. że harmonogram sprowadzania sprzętu na
teren budowy zostanie przygotowan
y zgodnie z harmonogramem robót oraz że sprzęt
będzie dostępny na miejscu od początku robót zgodnie z harmonogramem robót, za
nierzetelny i nieprawdziwy, albowiem obydwa te stwierdzenia niczym się nie różnią i dotyczą
tego samego. Zgodni
e z zapotrzebowaniem na sprzęt, wynikającym z harmonogramu robót,
zostanie przygotowany harmonogram logistyczny sprowadzania sprzętu. Sprzęt ten będzie
dostarczany na teren budowy tak, aby być na miejscu od początku realizacji robót, do
których jest niezbędny, co Odwołujący wyraźnie podkreślił. Ponadto Odwołujący
w wyjaśnieniach z 31 stycznia 2018 r. zaznaczył, że harmonogram sprowadzania sprzętu na
teren
budowy
na
potrzeby
realizacji
zadania
zostanie
przygotowany
zgodnie
z h
armonogramem robót, który należy złożyć w terminie 21 dni od daty otrzymania decyzji
ZRID wydanej przez organ pierwszej instancji
. Zgodnie z subklauzulą 8.3 Warunków
Szczególnych Kontraktu „w terminie 21 dni od daty uzyskania decyzji ZRID wydanej przez
org
an I instancji, Wykonawca przedłoży Inżynierowi szczegółowy Program dla etapu Robót
objętych zakresem wyżej wymienionej decyzji. Program składał się będzie z następujących
części: (a) prace w ramach Robót oraz pozostałe czynności niezbędne do uzyskania
poz
wolenia na użytkowanie; (b) zasoby ludzkie i sprzętowe; (c) przeroby i płatności;
Program dla etapu Robót w zakresie podpunktu (b) będzie zawierał: (i) szczegółowe
informacje przedstawiające szacunek liczebności każdej grupy personelu Wykonawcy oraz
każdego typu Sprzętu Wykonawcy wymaganych na Placu Budowy dla każdego głównego
etapu w każdym miesiącu realizacji Kontraktu, niezbędnych do realizacji Robót w Czasie na
Ukończenie, oraz (ii) datę sporządzenia Programu, podpis osoby sporządzającej, datę
zatwierdzenia przez Przedstawic
iela Wykonawcy oraz jego podpis.” Skoro zatem szacunek
liczebności każdego typu sprzętu Odwołującego ma zostać określony dopiero po podpisaniu
umowy i uzyskaniu decyzji ZRID, to Zamawiający nie może wymagać od Odwołującego
sporządzenia na etapie udzielania zamówienia harmonogramu sprowadzania sprzętu. Nie
można opracować takiego harmonogramu nie mając opracowanego programu robót, co nie
oznacza, że Odwołujący nie uwzględnił tego w kosztach realizacji zamówienia.
W zakresie zarzutu braku wskazan
ia kosztów sprowadzenia sprzętu Odwołujący wyjaśnił, że
Zamawiający wyznaczył Odwołującemu 8 dni na udzielenie wyjaśnień. Pismem z 25 stycznia
2018 r. Odwołujący wniósł o wydłużenie tego terminu do 14 lutego 2018 r. uzasadniając to
tym, że ze względu na znaczną ilość pytań, które są bardzo rozbudowane i szczegółowe,
udzielenie odpowiedzi wymaga od Odwołującego ustalenia, zebrania i opracowania szeregu
danych i informacji
, aby mógł złożyć wyjaśnienia w sposób pełny, wyczerpujący i niebudzący
wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający odmówił wydłużenia tego terminu. „Jakkolwiek
przepis art. 90 Pzp daje zamawiającemu swobodę w określeniu terminu na złożenie
wyjaśnień, tym niemniej jego długość powinna uwzględniać zarówno rodzaj zamówienia,
stopień jego skomplikowania oraz złożoność zagadnień mających podlegać weryfikacji”
(sygn. KIO 2313/16). Stanowisko to pozostaje aktualne na gruncie niniejszej sprawy
i Zamawiający wyznaczając zbyt krótki termin na udzielenie odpowiedzi, a także odmawiając
wydłużenia tego terminu, pozbawił Odwołującego możliwości złożenia pełnych,
niebudzących wątpliwości wyjaśnień. Biorąc pod uwagę szczegółowość, złożoność
i obszerność pytań zawartych w wezwaniu z 23 stycznia 2018 r., stopień skomplikowania
zamówienia, a także jego skalę, termin wyznaczony Odwołującemu winien być dłuższy.
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia oraz poparcia dowodami m.in. kosztów
wynagrodzenia i
zakwaterowania pracowników zamieszkujących poza granicami kraju,
harmonogramu projektowania, kosztu,
sposobu i harmonogramu sprowadzania sprzętu,
kosztów, sposobu i harmonogramu sprowadzania jednostek transportowych, harmonogramu
uzyskiwania wszelkich zgód i decyzji, założeń cen mieszanek mineralno-asfaltowych,
wyliczenia kosztów wykonania nasypów, harmonogramu uzyskiwania zgód i decyzji
niezbędnych dla rozpoczęcia eksploatacji złóż, szczegółowej kalkulacji elementów dróg
technologicznych z uwzględnieniem ograniczeń na drogach publicznych oraz możliwości ich
wykorzystania dla ciężkiego ruchu, szczegółowej kalkulacji wprowadzenia komunikacji
zastępczej, harmonogramu robót torowych i trakcyjnych, harmonogramu wyłączenia
komunikacji tramwajowej ze wskazaniem wyłączonych z ruchu lub przekierowanych linii
tramwajowych, analiz optymalizacji rozwiązań wzmocnienia podłoża, szczegółowej kalkulacji
ceny wzmocnień podłoża gruntowego pod nasypy, analiz optymalizacji stabilizacji metodą
gwoździ gruntowych, szczegółowej kalkulacji ceny zabezpieczeń skarp wykopów, analiz
sposobu posadowienia dla każdego z obiektów inżynierskich, kosztu netto zabezpieczenia
korpusu linii kolejowej. N
ie byłoby udzieleniem odpowiedzi z zachowaniem należytej
staranności, gdyby Odwołujący jedynie dokonał przeklejenia rubryki z arkusza
kalkulacyjnego. Udzielenie należytej odpowiedzi na tak precyzyjne i obszerne pytania
wymaga zweryfikowania przekazywanych danych i potwierdzenia, że dane zawarte
w wyjaśnieniach są danymi rzetelnymi. Przy takiej skali przedsięwzięcia, jakim jest
przedmiotowe zamówienie publiczne, wykonawcy zmuszeni byli dokładnie przeanalizować
adekwatnie duże ilości danych. Wobec powyższego same przedłożenie Zamawiającemu
oczekiwanych informacji jest czasochłonne, a gdyby Odwołujący jedynie przedstawił
Zamawiającemu swoje kalkulacje, to Zamawiający prawdopodobnie nie byłby w stanie ich
zweryfikować i rozwiać swoich ewentualnych wątpliwości. Przedstawienie założeń i wyliczeń
Odwołującego wymagało ich stosownego opracowania, przedstawienia i wyjaśnienia, aby
były one zrozumiałe dla Zamawiającego. Wobec powyższego Odwołujący nie był w stanie
udzielić wystarczająco szczegółowych odpowiedzi na wszystkie pytania w wyznaczonym
terminie, a w
yznaczając tak krótki termin oraz odmawiając wydłużenia go, Zamawiający
odmówił Odwołującemu możliwości złożenia zupełnych i jasnych wyjaśnień.
Ad. 4: Tw
ierdzenia Zamawiającego w tym zakresie częściowo same sobie przeczą.
Zamawiający wskazuje, że Odwołujący miał nie wyjaśnić, w jaki sposób uwzględnił koszty
sprowadzenia sprzętu w ofercie, po czym potwierdza, że Odwołujący wyjaśnił, że koszty te
zostały uwzględnione w ofercie i ujęte w kosztach jednostkowych za motogodzinę pracy
środka transportu. Jest to odpowiedź precyzyjna i jednoznacznie odpowiadająca na pytanie,
w jaki sposób Odwołujący ujął te koszty przygotowując ofertę.
W
wyjaśnieniach z 31 stycznia 2018 r. Odwołujący wskazał, że „harmonogram sprowadzania
sprzętu na teren budowy na potrzeby realizacji zadania zostanie przygotowany zgodnie
z harmonogramem robót, który należy złożyć w terminie 21 dni od daty otrzymania decyzji
ZRID wydanej przez organ
pierwszej instancji”, zgodnie z subklauzulą 8.3 Warunków
Szczególnych Kontraktu.
Podobnie zatem jak w przypadku zarzutu Ad. 3, skoro szacunek liczebności każdego typu
s
przętu Odwołującego ma zostać określony dopiero po podpisaniu umowy i uzyskaniu
decyzji
ZRID, to Zamawiający nie może wymagać od Odwołującego sporządzenia na etapie
udzielania zamówienia harmonogramu sprowadzania sprzętu. Nie można opracować takiego
harmonogramu, nie mając opracowanego programu robót, co nie oznacza, że Odwołujący
nie uwzględnił tego w kosztach realizacji zamówienia.
Zamawiający wyznaczył Odwołującemu zbyt krótki termin na przygotowanie zupełnych
wyjaśnień, a odmową wydłużenia tego terminu pozbawił Odwołującego możliwości
udzielenia pełnej odpowiedzi na wszystkie pytania. Twierdzenia i zarzuty podniesione
w punkcie Ad. 3
pozostają aktualne również w zakresie punktu Ad. 4.
Ad. 5:
W pytaniu C6 Zamawiający zapytał z jakich źródeł Wykonawca zamierza pozyskiwać
mieszankę mineralno-asfaltową, czy będzie to wytwórnia własna, czy zewnętrzna, z jakiej
odległości i w jakim czasie dowożona będzie mieszanka mineralno-asfaltowa na teren
budowy.
Odwołujący w odpowiedzi z 28 listopada 2017 r. wyjaśnił, że zamierza produkować
mieszankę w lokalnej wytworni nie precyzując, czy będzie to wytwórnia własna, czy
dostawcy oraz
że będzie zlokalizowana możliwe blisko budowy – ok. 7 km. W wyjaśnieniach
z 31 stycznia 2018 r.
uzupełniająco wskazał, że posiada otaczarnię, którą sprowadził do
Polski na potrzeby innego kontraktu, i jest w stanie wytwarzać mieszankę sam. Na
potwierdzenie przedstawił uzyskane decyzje na tymczasową instalację i uruchomienie
otaczarni w
innym projekcie w Polsce. Z niewiadomych przyczyn wyjaśnienie to
Zamawiający uznał za niewystarczające, podczas gdy w stosunku do innych wykonawców
nawet bardziej ogólne odpowiedzi nie wzbudziły żadnych zastrzeżeń.
Ceny rynkowe, które kształtują się w zależności od koniunktury i zawierają składniki kosztu
związanego z ryzykiem, a także zysk, mogą być miarodajnymi wskaźnikami rynkowymi, ale
nie stan
owią dowodu wprost, a zatem Zamawiający powinien skorzystać z wewnętrznej bazy
danych,
jaką powinien posiadać, celem zweryfikowania zasadności cen. Odwołujący
zaprezentował obliczenia dla 3 typów mieszanek. Wykonawca na podstawie swojego
doświadczenia jest pewien, że w przypadku przystąpienia do negocjacji z dostawcami może
uzyskać dalsze upusty w zamian za bardziej dogodne warunki płatności.
Wykonawca zakłada wykonanie nakładek bitumicznych w dwóch warstwach grubości łącznej
10 cm w cenie 60 zł/m
2
, zgodnie
z odpowiedzią 7c z 31 stycznia 2018 r. Jest to koszt nieco
wyższy niż za wykonanie 2 warstw o grubości 10 cm na trasie głównej, co wynika
z konieczności dodatkowych zabiegów celem przygotowania naprawianych odcinków
remontowanych nawierzchni do ułożenia nowych warstw asfaltowych w postaci frezowań,
naprawy ubytków, ewentualnych warstw wyrównawczych itd.
D
oświadczenie Zamawiającego nie może uzasadniać odrzucenia oferty Odwołującego, nie
jest to bowiem wartość w jakikolwiek sposób weryfikowalna. Skoro Zamawiający
zakwestionował ceny jednostkowe warstw nawierzchni podnosząc, że mogą one nie pokryć
kosztów samego materiału potrzebnego do wyprodukowania tych mieszanek, to
Zamawiający powinien tezę tę poprzeć przedstawieniem jakiegokolwiek dokumentu
zawiera
jącego stosowne dane, w szczególności dotyczące cen rynkowych. Powinny to być
dane umożliwiające Odwołującemu ich zweryfikowanie, ponieważ doświadczenie
Odwołującego jest inne i pokazuje, że przyjęte przez niego ceny są uzasadnione.
Ponadto wyznaczenie zby
t krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień oraz odmowa
wydłużenia tego terminu negatywnie wpłynęły na szczegółowość złożonych wyjaśnień
i przedstawionych dowodów w zakresie twierdzeń podnoszonych w Ad. 5 uzasadnienia
odrzucenia oferty.
Odwołujący w załączeniu przedstawił kalkulacje cen wyprodukowania
i ułożenia mieszanek podbudowy, warstwy wiążącej i SMA.
Ad. 6: Przedmiotowy odcinek drogi ekspresowej S7
liczy ok. 18,3 km. W ciągu projektowanej
inwestycji występować będą nasypy dochodzące maksymalnie do 18 m wysokości oraz
wykopy do głębokości maksymalnej ok. 18 m. W miejscach, w których droga przebiegać
będzie w wykopie, stwierdzono następujące grunty: 1) pyły i pyły piaszczyste, lokalnie piaski
pylaste
– przydatne na górne warstwy nasypów w strefie przemarzania pod warunkiem
ulepszenia ich spoiwami lub na dolne warstwy nasypów poniżej strefy przemarzania, pod
warunkiem wbudowania ich w miejscach suchych lub zabezpieczonych od kontaktu
z wodami gruntowymi i powierzchniowymi; 2) gliny pylaste, lokalnie gliny
– przydatne na
górne warstwy nasypów w strefie przemarzania pod warunkiem ulepszenia ich spoiwami lub
na dolne warstwy nasypów poniżej strefy przemarzania, pod warunkiem ich wbudowania
w miejscach suchyc
h lub przejściowo zawilgoconych; 3) lokalnie gliny pylaste zwięzłe – na
dolne warstwy nasypów poniżej strefy przemarzania do nasypów nie wyższych niż 3 m,
zabezpieczonych przed zawilgoceniem lub po ulepszeniu spoiwami; 4) lokalnie piaski drobne
– na dolne warstwy nasypów bez ograniczeń, na górne warstwy nasypów w strefie
przemarzania muszą charakteryzować się wskaźnikiem nośności > 10; 5) lokalnie gliny
piaszczyste z okruchami skał – na dolne warstwy nasypów poniżej strefy przemarzania
w miejscach suchych lub przejściowo zawilgoconych oraz na górne warstwy nasypów pod
warunkiem ulepszenia ich spoiwami; 6) lokalnie zwietrzeliny margla
– przydatne na dolne
warstwy nasypów poniżej strefy przemarzania w przypadku wbudowania w miejsca suche
lub zabezpieczone od wód gruntowych i powierzchniowych, zalecane ulepszenie spoiwami;
7) lokalne nasypy niekontrolowane i grunty organiczne
– nieprzydatne do budowy nasypów.
Przydatność gruntu do budowy nasypów określono na podstawie normy PN-S-02205:1998
Drogi samochodowe. Roboty ziemne. Wymagania i badania, zgodnie z zapisami WWiORB
D.02.01.01 „Wykonanie wykopów” oraz WWiORB D.02.03.01 „Wykonanie nasypów”.
Odwołujący dokonał analizy porównawczej dokumentów udostępnionych przez
Zamawiającego, tj. przekrojów geologiczno-inżynierskich oraz niwelety. Na tej podstawie
określono rodzaje gruntów występujących powyżej niwelety i możliwość ich zastosowania do
budowy korpusów budowli ziemnych. W tabeli zawartej w załączniku do odwołania
zestawiono odcinki przedmiotowej drogi przebiegające w wykopie.
Na podstawie wykonanej analizy stwier
dzono, że zdecydowana większość gruntów
z wykopów będzie przydatna do budowy nasypów przedmiotowej drogi. Spośród całego
omawianego odcinka około 5.600 m trasy przebiegać będzie w wykopach. Ponad 95%
występujących tam gruntów będzie przydatnych do budowy nasypów, zarówno na dolne
części nasypów jak i górne po stabilizacji. Część z ww. odcinków obejmuje także obiekty
inżynierskie, nie wyszczególnione we wskazanym powyżej zestawieniu. Z tego tez względu,
jak również z uwagi na zapas bezpieczeństwa związany z ewentualną zmiennością budowy
geologicznej, przyj
ęto bezpieczne założenie, że 80% gruntów z wykopów zostanie
wykorzystanych
do budowy nasypów dla przedmiotowej Inwestycji.
Z analizy profili geologicznych wynika, że w podłożu do głębokości niwelety występują grunty
eoliczne: pyły, niekiedy z przewarstwieniami glin pylastych, pyły piaszczyste, gliny pylaste.
W km ~ 642+650 powyżej niwelety występują także zwietrzeliny starszego podłoża: margli
kredowych. Na podstawie zapisów normy PN-S-02205:1998, zgodnie z zapisami WWiORB
D.02.01.01 „Wykonanie wykopów” oraz WWiORB D.02.03.01 „Wykonanie nasypów”
stwierdzono, że wszystkie te grunty (nie licząc gleby) nadają się do budowy nasypów
-
pyły i pyły piaszczyste przydatne są na górne warstwy nasypów w strefie przemarzania pod
warunkiem ulepszenia ich spoiwami lub na dolne warstwy nasypów poniżej strefy
przemarzania, pod warunkiem ich wbudowania w miejscach suchych lub zabezpieczonych
od kontaktu z wodami gruntowymi i powierzchniowymi,
- gliny pylaste przydatne na g
órne warstwy nasypów w strefie przemarzania pod warunkiem
ulepszenia ich spoiwami lub na dolne warstwy nasypów poniżej strefy przemarzania, pod
warunkiem ich wbudowania w miejscach suchych lub przejściowo zawilgoconych,
-
zwietrzeliny przydatne będą na dolne warstwy nasypów poniżej strefy przemarzania
w przypadku wbudowania w miejsca suche lub zabezpieczone od wód gruntowych
i powierzchniowych, zaleca się ulepszenie ich spoiwami.
Nie jest prawdą, że Odwołujący nie uwzględnił ryzyk związanych z ewentualną
koniecznością skorzystania z alternatywnych źródeł pozyskania materiału. W odpowiedzi C2
wskazał katalog ryzyk, jakie przyjął na etapie przygotowywania oferty i ujął w nich m.in.
ryzyka wynikające ze zdarzeń niezależnych, operacyjne czy związane z czynnikiem ludzkim.
Konieczność ewentualnego pozyskania alternatywnych źródeł pozyskania materiału
uwzględniona jest w takich ryzykach. Możliwość udzielenia bardziej szczegółowych
wyjaśnień i przedstawienia bardziej szczegółowych dowodów została Odwołującemu
odmówiona poprzez wyznaczenie bardzo krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień
i odmówienie wydłużenia tego terminu.
Ad. 7:
Zamawiający zarzucił Odwołującemu brak przedstawienia założonego do wyceny
układu (planu) dróg technologicznych i publicznych, z jakich Wykonawca zamierza korzystać
w celu prowadzenia robót budowlanych wraz z podaniem ich orientacyjnej długości
(w podziale na drogi technologiczne i publiczne) oraz brak przedstawienia szczegółowej
kalkulacji dla tych elementów. Odwołujący w odpowiedzi na pytanie 7. z 31 stycznia 2018 r.
wskazał, że zamierza połączyć projektowaną drogę S7 z istniejącym już odcinkiem drogi S7
w miejscowości Widoma, przez drogę lokalną 2148K o długości około 380 m. Ponadto
Odwołujący przewidział połączenie nowobudowanej S7 z drogą DK 79 poprzez istniejącą już
drogę przewidzianą do przebudowy jako drogę obsługującą tereny przyległe do inwestycji.
Daje to łączną długość ok. 0,5 km. Zgodnie z założeniami Odwołującego ruch technologiczny
zostanie zapewniony poprzez połączenie placu budowy z istniejącymi już drogami S7 (na
obydwu końcach) oraz DK79 za pomocą krótkich dróg łącznikowych.
Zgodnie z pytaniem Zamawiającego Odwołujący przedstawił dwa schematy wykonane na
podkładach przekazanych przez Zamawiającego w formacie pliku pdf, na które naniesiono
podpisy, które umożliwiały rozpoznanie elementów układu oraz zaznaczone odpowiednimi
kolo
rami strzałki obrazujące tzw. drogi łącznikowe, których przebieg został szczegółowo
opisany w treści odpowiedzi. Odnosząc się do zarzutu nieczytelności schematu z uwagi na
niemożność określenia na jego podstawie długości dróg technologicznych – długość dróg
technologicznych została podana w treści wyjaśnień, natomiast schemat miał jedynie
przedstawiać ich rozkład na mapie. W sytuacji, kiedy Zamawiający ma wątpliwości co do
przedstawieniowego dowodu, po
winien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym
z
akresie lub przedstawienia innego dowodu. Zamawiający zwrócił się o przedstawienie planu
założonego do wyceny układu dróg wraz z podaniem ich orientacyjnej długości, nie określił
jednak sposobu podania długości (tj. bezpośrednio na schemacie), nie można więc założyć,
że odpowiedz na pytanie w tym zakresie nie została udzielona lub została udzielona błędnie.
Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że Odwołujący nie
przedstawił kalkulacji dla tych elementów, bowiem wskazał przyjęty przez siebie model
kalkulacji,
tj. przyjęcie szacunkowego kosztu za m
2
konkretnej nawierzchni występującej na
omawianych drogach oraz ich długość, a więc dane wystarczające do dokonania obliczeń
w tym zakresie.
Ad. 8:
Zamawiający zarzucił Odwołującemu brak przedstawienia szczegółowej kalkulacji dla
wprowadzenia komunikacji zastępczej oraz to, że Odwołujący nie wyjaśnił w jasny
i wyczerpujący sposób, jak doszedł do założonej na ten cel kwoty. Odwołujący w odpowiedzi
z 3
1 stycznia 2018 r. poinformował, że efektem nakreślenia trybu oraz ram czasowych
przedmiotowych robót jest ujawniony uprzednio koszt komunikacji zastępczej wynoszący
250.
000 zł. Nie wskazano w tej odpowiedzi, że są wymienione wszystkie ryzyka, jakie
Odwołujący założył, a jedynie wymienienie kilku poszczególnych. Ze względu na krótki
termin wyznaczony przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, nie można było sporządzić
w tym zakresie bardziej szczegółowej odpowiedzi, co nie może prowadzić do uzasadnionego
od
rzucenia oferty Odwołującego.
Co do zarzutu nieprzedstawienia
harmonogramu robót torowych, trakcyjnych i innych,
mających wpływ, na podstawie którego oszacował koszty komunikacji zastępczej, to
Zamawiający w swoich pytaniach z 23 stycznia 2018 r. żądał przedstawienia jedynie
harmonogramu zamknięcia robót torowych i trakcyjnych. Odwołujący wyjaśnił, że w trakcie
przygotowywania oferty została podjęta bezskuteczna próba ustalenia zamknięć torowych
z zarządcą infrastruktury. Z tego powodu Odwołujący nie mógł przedstawić tak
szczegółowego harmonogramu. W odpowiedziach na pytanie 8a i 8b przedstawił swoje
założenia, czyli utrzymania jak najdłuższego okresu funkcjonowania komunikacji
tramwajowej oraz jednomiesięczny okres zamknięć torowych. Dotyczy to przede wszystkim
obiektów mostowych WD34 i WD36, a nie, jak błędnie wskazuje Zamawiający, WD1.
Zamknięcia przewidziano na potrzeby budowy ustrojów nośnych nad torowiskiem oraz
przyłączeń gotowego układu docelowego. Udzielona odpowiedź była zatem wyczerpująca
i doty
czyła wszystkich linii tramwajowych kursujących na torowiskach przewidzianych do
przebudowy w
związku z budową odcinka drogi S7.
Ad. 9: W
odniesieniu do kwestii wzmocnienia podłoża pod nasypem, Odwołujący, opierając
się na swoich doświadczeniach z poprzednich prac, potwierdza konieczność wymiany bądź
innego sposobu wzmocnienia gruntu w przypadku występowania gruntów organicznych.
Jednak największa część trasy S7 nie potrzebuje tego typu prac konsolidacyjnych, ponieważ
płytsze warstwy, w pikietażach istotnych dla nasypów, składają się głównie z utworów
plejstoceńskich, a więc materiałów, które doświadczyły wcześniejszej konsolidacji.
Prekonsolidowane grunty
zachowują się jak „sztywniejsze” w porównaniu do normalnie
skonsolidowanych formacji, a zatem charakter
yzują się odpowiednio mniejszym
oczekiwanym osiadaniem.
W obecności spójnych formacji w obszarach, w których
projektowane są wysokie nasypy i przy płytko zalegających wodach gruntowych, Odwołujący
może rozważyć możliwość zastosowania obciążenia wstępnego, aby spowodować dalszą
konsolidację w gruntach naturalnych, zmniejszając w jak największym stopniu spodziewane
osiadania. W
lokalnych, specyficznych, małych obszarach, spotyka się formacje organiczne,
co widać w dokumentacji geologicznej. Jednakże poza kilkoma ograniczonymi przypadkami,
formacje organiczne są klasyfikowane jako nadające się z uwagi na minimalną zawartość
części organicznych. Ponadto typowa grubość warstw organicznych jest mniejsza niż 2 m,
co w połączeniu z płytko zalegającym zwierciadłem wód gruntowych powoduje, że wymiana
gruntu jest naj
bardziej odpowiednią technologią do poprawy rzeczywistych warunków
gruntowych.
W kilku ograniczonych przypadkach, w których grunty organiczne występują głębiej niż 5 m,
Odwołujący rozważa zastosowanie dedykowanych rozwiązań wzmocnienia gruntu, które
może składać się ze sztywnych kolumn betonowych lub innych podobnych rozwiązań
w zależności od przypadku. Na etapie wykonania projektu budowlanego Odwołujący
poprzedzi projektowanie znaczną ilością badań gruntowych w tym obszarze, w celu
określenia dokładnego zalegania gruntów organicznych zarówno pod względem obszaru, jak
i głębokości, co zostało już przeprowadzone w ostatnich projektach autostradowych
w Polsce. Kampania badawcza obejmie odwierty z pobieraniem n
ienaruszonych próbek
w połączeniu z badanymi stożkiem (tj. CPT), które okazały się odpowiednim narzędziem do
skutecznego rozpoznawania warunków gruntowych pod względem odkształcenia
i wytrzymałości, na które nie wpływa skuteczność pobierania nienaruszonych próbek, które
zwykle stanowią problem podczas wiercenia otworów w obecności bardzo miękkich gruntów,
takich jak grunty organiczne, gdzie mała skuteczność pobierania próbek może dostarczyć
błędnego obrazu rzeczywistych warunków gruntowych, co można stwierdzić za pomocą
badań CPT lub innych metod geofizycznych. Dla niektórych obszarów dla których brak
bezpośrednich badań, Odwołujący ekstrapolował wyniki badań z przyległych punktów, które
wskazywały obecność formacji plejstoceńskich.
M
ożliwość udzielenia bardziej szczegółowych wyjaśnień i przedstawienia bardziej
szczegółowych dowodów została Odwołującemu odmówiona poprzez wyznaczenie krótkiego
terminu na złożenie wyjaśnień i odmówienie wydłużenia tego terminu.
Ad. 10: W załączniku Odwołujący przedstawił wyciąg z przeprowadzonej analizy jako
materiał dowodowy wspierający jego podejście do wzmocnień skarp za pomocą gwoździ
gruntowych przewidzianych w postępowaniu. Przeprowadzone analizy stabilności
wskazywały na możliwość zastosowania pewnych optymalizacji. Jako przykład wykonanych
obliczeń przedstawiono wyniki analiz stabilności, w których możliwe są znaczące
optymalizacje.
Odwołujący wykonał analizy statecznościowe z uwzględnieniem tej samej
geometrii, obciążeń i ukształtowania terenu na podstawie danych z dokumentu
„S7_Krak_GT_Opis_.pdf” (TOM V/4 Wstępny projekt geotechniczny). Średnie wartości
parametrów geotechnicznych zaczerpnięte z tego dokumentu zostały przypisane do każdej
warstwy. Analizy stabilności przeprowadzono zgodnie z normami PN-EN 1997-1:2008
i PN-EN 1997-1:2008/
NA, w związku z tym do wartości parametrów geotechnicznych
zastosowano współczynniki cząstkowe. Zmieniając pionowy i poziomy odstęp, długość
i kierunek gwoździ gruntowych znaleziono pewną optymalizację. Zawarte w załączniku
rysunki
pokazują, że współczynniki bezpieczeństwa zgodne z normami są możliwe dzięki
odpowiedniemu doborowi rozmieszczenia gwoździ (minimalny współczynnik bezpieczeństwa
wg PN- EN:R3=1).
Rozmieszczenie gwoździ uwzględnione w obliczeniach wynosi 3,5 m
(odcinek na km 642+680) i 3 m (odcinek na km 649+
860), natomiast odstępy pionowe
wynoszą 4 m na obu odcinkach, przy czym w dokumencie przetargowym oczekiwano siatki
o wymiarach 2 m x 2 m.
Na tej podstawie i w razie potrzeby poprzez połączenie redukcji
gwoździ z innymi rozwiązaniami, takimi jak zmniejszenie wysokości wykopu (korekta
niwelety)
lub zmiana kąta nachylenia i/lub wykonania półek, gdzie będzie to możliwe,
Odwołujący jest przekonany, że jego podejście jest uzasadnione.
M
ożliwość udzielenia bardziej szczegółowych wyjaśnień i przedstawienia bardziej
szczegółowych dowodów została Odwołującemu odmówiona poprzez wyznaczenie krótkiego
terminu na złożenie wyjaśnień i odmówienie wydłużenia tego terminu.
Ad. 11:
Odwołujący przedstawił dowód potwierdzający możliwość zastosowania
posadowienia bezpośredniego osiemnastu konstrukcji inżynierskich. Dokumentacja
geologiczna została przeanalizowana w celu prawidłowej oceny najbardziej odpowiedniego
rodzaju fundamentu dla każdej konstrukcji. Informacje przedstawione w tabeli stanowiącej
załącznik do odpowiedzi na pytanie stanowią wyciąg ze wszystkich dostępnych informacji
i uznaje się je za wystarczające do wstępnych analiz geotechnicznych. Dla konstrukcji PZDs-
2 (km 641+
383,97) Odwołujący uwzględnił obecność gruntów organicznych i/lub warstw
gruntu o wysokiej plastyczności. Odwołujący jest świadom, że takie materiały mają zmienną
głębokość wzdłuż długości konstrukcji. Z tego powodu, w celu całkowitego usunięcia tych
materiałów, przewidziano odpowiednią wymianę do najniższego poziomu zalegania.
P
otencjalny wpływ (pod względem indukowanych osiadań) obciążenia nasypem w pobliżu
konstrukcji został uwzględniony podczas doboru typu fundamentu. Cały wysoce plastyczny
materiał spoisty, nieodpowiedni pod fundamentami, powinien zostać wymieniony lub
odpowiednio przetworzony na miejscu. Pozostałe spoiste materiały są generalnie
prekonsolidowane. Faktyczny wpływ obciążenia nasypu na fundamenty konstrukcji zostanie
szczegółowo oceniony w kolejnych fazach projektowania, kiedy projekt geotechniczny drogi
zostanie wykonany równolegle z projektem geotechnicznym konstrukcji fundamentowych.
Projekt geotechniczny dla posadowienia fundamentów obiektów inżynierskich został
utworzony razem z projektem geotechnicznym fundamentów obiektów inżynierskich. Można
zastosować dedykowaną sekwencję konstrukcyjną w celu złagodzenia potencjalnych
problemów wynikających z obciążenia nasypem. W przypadku niektórych obiektów
zaproponowano bezpośrednie fundamenty z wymianą gruntów o niskiej nośności lub
przegłębieniem fundamentów. Rodzime materiały poniżej poziomu wykopu (lub poniżej
wymiany gruntu) pod fundamentami obiektów są ogólnie spójne, o wytrzymałości gruntu na
ścinanie w warunkach bez odpływu większej niż 100 kPa i rosnącej wraz z głębokością.
Odwołujący przeprowadził obliczenia nośności obliczeniowej dla różnych kombinacji
wymiarów fundamentów, założenia i wyniki podsumowano w załączniku. Wyliczony q
lim
został podzielony przez częściowy współczynnik bezpieczeństwa 1,4, zgodnie z normą
PN-EN 1997-1:2008/NA. N
ośność obliczeniową można było uzyskać poprzez pomnożenie
Q
lim
przez współczynnik cząstkowy bezpieczeństwa 0,9, zgodnie z PN- 81/B-03020. Nośność
w warunkach z odpływem (oszacowana przy odpowiadających parametrach
geotechnicznych
ϕ’ i c’ dla różnych materiałów) jest ogólnie wyższa niż w warunkach bez
odpływu; dlatego nie została przedstawiona.
M
ożliwość udzielenia bardziej szczegółowych wyjaśnień, analiz i przedstawienia bardziej
szczegółowych dowodów została Odwołującemu odmówiona poprzez wyznaczenie bardzo
krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień i odmówienie wydłużenia tego terminu.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający, prowadząc postępowanie dopuścił się także
naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
N
a te same pytania zadane przez Zamawiającego w piśmie z 7 listopada 2017 r.
i 23 stycznia 2018 r. niektórzy wykonawcy udzielali odpowiedzi na podobnym poziomie
ogólności co Odwołujący. Zamawiający jednak z bliżej nieuzasadnionych przyczyn
odpowiedzi te uz
nawał za wystarczające, zaś przymiotu tego odmówił wyłącznie
wyjaśnieniom Odwołującego. Dotyczy to w szczególności wyjaśnień Salini Impregilo S.p.A.
C
zęść treści swoich odpowiedzi wykonawca ten, podobnie jak i Odwołujący, zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże zastrzeżenie Salini Impregilo S.p.A. Zamawiający
uznał za dokonane skutecznie. Porównanie argumentacji przywołanej przez obu oferentów
prowadzi do wniosku o porównywalności dokonanych przez nich zastrzeżeń. Jedyna istotna
różnica sprowadza się do przedstawienia przez Salini Impregilo S.p.A. kodeksu etycznego.
Zdaniem Odwołującego jest to dokument stworzony na potrzeby postępowań o udzielnie
zamówienia, a stopień jego ogólności nie pozwala uznać go za dowód zastosowania
adekwatnych
środków
ochrony
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Skutkiem
decyzji
Zamawiającego o odtajnieniu w całości wyjaśnień Odwołującego i utrzymaniu poufności
części wyjaśnień Salini Impregilo S.p.A. jest brak możliwości bezpośredniego porównania
oferty wybranej jako najkorzyst
niejsza z którąkolwiek inną ofertą. Niektóre z informacji
zastrzeżonych przez Salini Impregilo S.p.A. w sposób oczywisty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, jak odpowiedź na pytanie dotyczące uwzględnionych w ofercie wymagań
środowiskowych. Postępowanie takie jest niespójne ze stanowiskiem prezentowanym przez
Zamawiającego w przypadku innych oferentów (Polaqua i Metrostav), których wyjaśnienia
odtajnił w całości wskazując między innymi na tendencję wykonawców do nadużywania
tajemnicy przedsiębiorstwa. Utajnienie części wyjaśnień Salini Impregilo S.p.A. w sposób
znaczący utrudnia skonstruowanie i uzasadnienie zarzutów odwołania.
Odwołujący podjął próbę zestawienia wyjaśnień złożonych przez różnych wykonawców.
Porównanie odpowiedzi udzielonych przez Salini Impregilo S.p.A. i Odwołującego prowadzi
do wniosku, że w praktycznie wszystkich przypadkach odpowiedzi te cechował taki sam
stopień szczegółowości lub ogólności, co nie przeszkodziło Zamawiającemu odmiennie ich
ocenić.
Oferta
Odwołującego została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę z uwagi na
niewystarczające, w mniemaniu Zamawiającego, wyjaśnienia kwestii wskazanych przez
niego w pytaniach.
Odwołujący miał możliwość porównania swojej oferty z ofertami
z kolejnymi najniższymi cenami. Udzielone przez Polaqua sp. z o.o. odpowiedzi nie
odbiegały stopniem ogólności od odpowiedzi Odwołującego, Zamawiający jednak nie poczuł
się w obowiązku odrzucić oferty tego wykonawcy. W ocenie Odwołującego świadczy to
o dyskryminowaniu go jako oferenta w postępowaniu.
Kolejnym przykładem nierównego traktowania może być zaniechanie skierowania do
Metrostav Polska S.A. żądań wyjaśnień rażąco niskiej ceny, choć oferta i tego wykonawcy
była niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Także odpowiedzi tego
wykonawcy nie odbiegały stopniem ogólności od tych przekazanych przez Odwołującego.
Odwołujący został odmiennie potraktowany, jako że jego oferta została odrzucona pod
pretekstem niewyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny. Jednocześnie wyjaśnienia innego
wykonawcy, który udzielił odpowiedzi o takim samym stopniu ogólności, uznawane są za
wystarczająco szczegółowe. Odwołujący poczytuje to za przejaw dyskryminowania go jako
oferenta w postępowaniu.
Wobec powyższych argumentów zarzut nierównego traktowania należy uznać za należycie
wykazany.
U
zasadnienie zarzutu nienależytego wyjaśnienia podstaw faktycznych i prawnych
rozstrzygnięcia znalazło się in extenso w uzasadnieniu odnoszącym się do Ad. 1-Ad. 11.
S
posób sformułowania uzasadnienia odrzucenia oferty przez Zamawiającego sprawia, że
Odwołującemu trudno odnieść się do wskazanych przyczyn odrzucenia jego oferty, bowiem
Zamawiający nie precyzuje, co rozumie poprzez pojęcie „pierwotnych wyjaśnień”, a także
o jakie konkretnie części tego dokumentu. Sposób sformułowania uzasadnienia we
wskazanym zakresie zmusza Odwołującego do domniemywania stwierdzonych przez
Zamawiającego rzekomych nieprawidłowości oraz jest daleki od spełnienia wymogu podania
pełnych podstaw oceny Zamawiającego oraz sporządzenia wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego. Zamawiający nie sprecyzował nawet o jakiego rodzaju wyjaśnienia chodzi,
w związku z powyższym Odwołujący nie wie, w jakim trybie miałyby zostać złożone te
wyjaśnienia i czy chodzi o wyjaśnienia w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, czy wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy
też o jakikolwiek inny dokument, w którym Odwołujący złożył oświadczenie woli, czy też
oświadczenie wiedzy. Wobec powyższego Odwołujący pozbawiony został możliwości analizy
przyczyn oceny dokonanej przez Zamawiającego, a tym samym możliwości odniesienia się
do tych przyczyn i ewentualnego ich zaskarżenia, dlatego Odwołujący nie powinien ponosić
z tego powodu negatywnych konsekwencji. We wskazanym zakresie podane przez
Zamawiającego przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego nie powinny zostać uznane za
uzasadnione i po
winny stanowić podstawę do nakazania unieważnienia czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.
Zarzut doty
czący zaniechania ponownego wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wobec powzięcia
dalszych wątpliwości co do tych elementów został omówiony i uzasadniony w punktach
Ad. 1-Ad.
Odwołujący przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia do każdej kwestii poruszonej przez
Zamawiającego, nie zachodziły zatem obiektywne podstawy do uznania, że oferta zawiera
rażąco niską cenę, zaś przekonanie Zamawiającego w tym zakresie można ocenić wyłącznie
jako subiek
tywne i nieuzasadnione. Sam Zamawiający nie przedstawił żadnych
wiarygodnych i weryfikowalnych podstaw przyjętego stanowiska. Oznacza to, że jego oferta
jest
najkorzystniejsza (zawiera najniższą cenę przy identycznych u wszystkich innych
w
ykonawców pozostałych kryteriach oceny ofert) i powinna zostać wybrana przez
Zamawiającego. Zamawiający, wybierając ofertę wykonawcy Salini Impregilo S.p.A. oraz nie
wybierając oferty Odwołującego naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący swoje stanowisko przedstawił również w pismach procesowych z 3 i 11 kwietnia
2018 r.
III Odpowiedź na odwołanie
Zamawiający wskazał, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie i wniósł o jego
oddalenie.
W zakresie części nr 3 zamówienia wpłynęło 11 ofert, w tym oferta Odwołującego.
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wykonawca złożył wyjaśnienia, które, w ocenie Zamawiającego, nie potwierdzały, że
złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
W każdym przypadku, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny
pod względem jej rażącego zaniżenia albo nierealności w danych uwarunkowaniach, jest
zobowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień. Sformułowanie „budzą
wątpliwości” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem
subiektywności. Ustawa w tym zakresie nie wskazuje żadnych przesłanek uzasadniających
konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć
wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego
rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych
w postępowaniu itp.”. To na wykonawcy ciąży natomiast obowiązek udowodnienia – poprzez
złożenie rzetelnych, rzeczowych i wyczerpujących wyjaśnień, na skutek wezwania
Zamawiającego, że cena złożonej przez niego oferty nie została przez niego rażąco
zaniżona i jest ceną w danych realiach dla danego Wykonawcy. Powyższa zasada, którą
doktryna i orzecznictwo uznawały od dawna, została wprost wyrażona w znowelizowanej
ustawie Prawo zamówień publicznych. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
stanowi część profesjonalnego obrotu gospodarczego i od jego uczestników należy
oczekiwać należytej staranności obejmującej znajomość obowiązującego prawa oraz
skutków wynikających z przepisów.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu niewyjaśnienia ceny oferty
Odwołującego, co do której Odwołujący nie obalił zaistniałego wskutek wezwania z art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych domniemania rażąco niskiej ceny co do ceny oferty
Odwołującego, czego konsekwencją był obowiązek Zamawiającego zastosowania przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący w odwołaniu próbuje
uzupełniać informacje, które powinny zostać przedstawione w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego, gdyż powinny być znane Odwołującemu już w dniu złożenia oferty. Te
uzupełnienia są w sposób oczywisty spóźnione i nie powinny być uwzględnione przez Izbę
w toku oceny prawidłowości czynności Zamawiającego. Lektura odwołania, w szczególności
załącznika nr 5.1 wskazuje, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i w konsekwencji oferta Odwołującego powinna zostać
dodatkowo odrzucona także na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, o czym Zamawiający dowiedział się dopiero z treści odwołania.
Powyższe wynika z przedłożonych kalkulacji, które zawierają ilości asfaltu niezgodne
z wymaganiami Zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z postanowieniami programu funkcjonalno-
użytkowego (PFU) wykonawca
zobowiązany jest do realizacji zamówienia zgodnie wymaganiami określonymi
w opracowaniu „Nawierzchnie asfaltowe na drogach krajowych” WT-2 2014 część I i WT-2
2016 część II. Wykończenie warstwy ścieralnej należy wykonać zgodnie z WT- 2 2016 część
II., stanowiącymi integralną część PFU. Tymczasem, z treści załącznika 5.1 wynika, że
Wykonawca nie uwzględnił powyższych wymagań.
Podnoszony przez Odwołującego zarzut dotyczący, jego zdaniem, bezpodstawnego
odtajnienia przez Zamawiającego zawartych w wyjaśnieniach Odwołującego informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa jest bezprzedmiotowy i nie powinien być
przez Izbę badany, gdyż był on przedmiotem odwołania złożonego przez Odwołującego
w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 287/18, w którym odwołanie zostało
oddalone, a Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację Zamawiającemu stwierdzając, że
informacje zawarte w wyjaśnieniach Odwołującego nie zostały skutecznie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Twierdzenia o rzekomej nieprecyzyjności pytań zadawanych Odwołującemu czy
nieświadomości Odwołującego co do tego, jak należy odpowiedzieć na pytania, są
kuriozalne. Pytania były szczegółowe i precyzyjne, a w końcowych fragmentach obu wezwań
Zamawiający umieścił informację, że wyjaśnienia Odwołującego powinny być szczegółowe
i poparte dowodami. Jedno
cześnie to na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że
cena oferty nie ma charakteru rażąco niskiej, stąd powinien dołożyć należytej staranności,
aby jego wyjaśnienia były wyczerpujące i nie budziły wątpliwości. Tym bardziej, że tego
oczekiwał Zamawiający, informując w końcowej części wezwania z 7 listopada 2017 r., iż
prosi „o przedstawienie szczegółowych i wyczerpujących wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji
dotyczących sposobu uwzględnienia istotnych elementów mających wpływ na cenę
ofertową, które uważają Państwo za istotne, mając na uwadze między innymi:
zaangażowanie osobowe, czasowe, rzeczowe, materiałowe, finansowe i związane z tymi
niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany poziom zysku. Treść złożonych przez
Państwa informacji i przedstawionych dowodów musi potwierdzać, że zaoferowana w ofercie
cena jest skalkulowana prawidłowo i nie budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów.”
N
ie można więc zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, który odpowiedzialność za brak
swoich wyjaśnień próbuje przerzucić na Zamawiającego. Podobnie kuriozalne są wywody
Odwołującego, w których zarzuca Zamawiającemu, że termin 7-dniowy do udzielenia
drugi
ch, uszczegółowiających wyjaśnień, był zbyt krótki i uniemożliwił Odwołującemu ich
wyczerpujące udzielenie. Odwołujący pomija fakt, że termin na złożenie wyjaśnień
w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego został wyznaczony na 14 dni.
Następnie, uwzględniając wnioski wykonawców, został wydłużony do 21 dni. Zamawiający
wydłużył ten termin, licząc na merytoryczne i wyczerpujące wyjaśnienia. Drugie wezwanie do
wyjaśnień miało na celu jedynie doprecyzowanie wcześniej udzielonych odpowiedzi
i dotyczyło kwestii, które były przedmiotem pierwszych wyjaśnień i w całości powinny być
znane Odwołującemu w toku przygotowywania oferty, a najpóźniej w dacie składania tej
oferty, a jako takie powinny być przedłożone już w pierwszych wyjaśnieniach. Zamawiający
dał Odwołującemu możliwość ich ponownego wyjaśnienia w zakresie wątpliwych kwestii,
której Odwołujący nie wykorzystał. Dopiero w przedmiotowym odwołaniu Odwołujący
przedkłada pewne informacje, którymi powinien dysponować już znacznie wcześniej. Stąd
twierdzenia
Odwołującego w tym zakresie są bezpodstawne. Nie znajduje poparcia w stanie
faktycznym również zarzut, iż wyznaczenie 7-dniowego terminu na złożenie wyjaśnień
doprowadziło do ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W pierwszych wyja
śnianych, gdzie termin na ich złożenie wynosił 21 dni, Odwołujący złożył
identyczne uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa przedkładanych dokumentów,
tym samem ich skopiowanie nie jest czynnością czasochłonną.
Zarzuty w zakresie rzekomej nieprecyz
yjności wezwań, a także zarzuty dotyczące zbyt
krótkiego terminu na złożenie wyjaśnień są nie tylko merytorycznie niezasadne, lecz przede
wszystkim spóźnione. Odwołujący, jeśli rzeczywiście dostrzegał ryzyko naruszenia interesu
w uzyskaniu zamówienia czynnością wezwania w zakresie wyznaczenia konkretnego
terminu, mógł skorzystać ze środków ochrony prawnej, zaskarżając ww. czynności
Zamawiającego w odpowiednim terminie określonym przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, czego nie uczynił.
Zamawiający rozumie stwierdzenie Odwołującego, że przy inwestycjach realizowanych
w trybie projektuj i buduj, wykonawcom przysługuje pewna swoboda w zakresie rozwiązań
projektowych. Jednak, jak sam Odwołujący wskazuje, ta swoboda ograniczona jest
w szczególności postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający, biorąc te okoliczności pod uwagę, zdecydował o skierowaniu do Wykonawcy
ponownego wezwania, licząc, że Wykonawca wykaże, jakie przyjął założenia projektowe, ale
mieszczące się w granicach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby
zminimalizować koszty, czyniąc ofertę konkurencyjną. Nie można zgodzić się
z Odwołującym, że w postępowaniach prowadzonych z wykorzystaniem żółtego FIDIC-a,
Zamawiający nie ma prawa oczekiwać od Wykonawcy konkretnych wyjaśnień, a jedynie
zadowolić się ogólnym oświadczeniem, że „wykonawca zrealizuje projekt zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa i wymaganiami Zamawiającego”.
Odwołujący twierdzi, że wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz
późniejsze uzasadnienie odrzucenia jego oferty były nieprecyzyjne i ogólnikowe, co
uniemożliwiło mu prawidłowe odniesienie się do stawianych zarzutów. Powyższe nie
zasługuje na uwzględnienie. W celu prawidłowego zbadania ceny oferty oraz posiadania
wszelki
ch koniecznych informacji w tym zakresie, zamawiający zawsze powinien starannie
opracować treść wezwania do wyjaśnień. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
skierował więc do Wykonawcy precyzyjne oraz zrozumiałe wezwanie do wyjaśnień,
wskazując, jakie konkretnie czynniki wzbudziły jego wątpliwości w zakresie zaoferowanej
ceny. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nawet fakt wystosowania
wezwania o charakterze ogólnego, otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku
szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które o wysokości tej
ceny zadecydowały, ponieważ już sam fakt wezwania Odwołującego oznacza, że powinien
on przedstawić wszelkie informacje dotyczące okoliczności, które uzasadniały obniżenie
ceny. Odwołujący, jako profesjonalny wykonawca, kalkulując cenę oferty powinien opierać
się na znanych mu w momencie przygotowywania oferty realnych kosztach wszystkich
składowych i etapów składających się na przedmiot zamówienia, z tym, że przedmiot musi
być zgodny z wymaganiami Zamawiającego ujętymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Obowiązek po stronie Zamawiającego wezwania do wyjaśnień powstaje, gdy zaistnieją
przesłanki określone w art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli przede
wszystkim
powstaje w tym zakresie wątpliwość po stronie Zamawiającego. Jeżeli
Zamawiający zażąda wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to powstaje domniemanie rażąco niskiej
ceny, które musi obalić Wykonawca, o ile nie chce, aby jego oferta została odrzucona.
Innymi słowy ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał
wyłącznie na Wykonawcy.
Na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że cena jego oferty nie pozostaje rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek
wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób pełny i niebudzący wątpliwości pozwalają
na ocenę oferty pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny, co potwierdza ugruntowane
orzecznictwo. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt IV Ca
1299/09, wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie
aspekty mające wpływ na cenę, aby nie pozostawiły wątpliwości co do prawidłowego jej
wyliczenia. Jednocześnie wyjaśnienia nie powinny opierać się na samych oświadczeniach
wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych mówi o „dowodach” na
ich potwierdzenie. Orzecznictwo wskazuje także, iż niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia,
nieobalające domniemania rażąco niskiej ceny oferty należy traktować jako niezłożenie
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty.
Zdaniem Sądu Okręgowego w Częstochowie, wyrok z 12 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI Ca
464/05, niedostateczne wyjaśnienia stanowią podstawę odrzucenia oferty, gdyż same
wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające tak niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, jakich
wykonawca użył w niniejszym stanie faktycznym, można uznać za niezłożone.
Domniemanie rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego i w innych ofertach,
a w konsekwencji wezwanie z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych powstało nie
tylko na skutek arytmetycznych wyliczeń stosunku procentowego cen najniższych ofert do
średniej arytmetycznej ofert złożonych, ale także z uwagi na specyfikę przedmiotu
za
mówienia, a w szczególności ze względu na: znaczną wartość zamówienia; stopień
skomplikowania przedmiotu zamówienia, a zwłaszcza okoliczność, że inwestycja będzie
przez odcinek 5,5 km przebiegała przez miasto w terenie uprzemysłowionym; inwestycja
będzie realizowana na terenie o specyficznym gruncie trudnym do stabilizacji, gdzie
występują trudne warunki gruntowe. Te okoliczności zadecydowały, że Zamawiający powziął
wątpliwości co do ceny zaproponowanej w najniższych ofertach.
Odnośnie zarzutu dokonania przez Zamawiającego błędnej oceny oferty w zakresie
możliwości nawiązania współpracy z podwykonawcami, Odwołujący w treści odwołania
próbuje kreować nową rzeczywistość. Uszło uwadze Odwołującego, że wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny powinny być jednoznaczne i wyczerpujące. Po raz kolejny Odwołujący próbuje
przerzucić ciężar dowodu na Zamawiającego zapominając, że to on powinien dołożyć
należytej staranności, aby jego wyjaśnienia były zrozumiałe, a Zamawiający nie musiał się
domyślać, co miał na myśli Wykonawca, tym bardziej, że Odwołujący dwukrotnie miał
możliwość wypowiedzenia się w tej sprawie.
Nie można się również zgodzić z Odwołującym, który twierdzi, że jest związany treścią
zadanych pytań, a udzielone odpowiedzi należy poczytywać przez pryzmat wyłącznie
za
danych pytań. Zamawiający w swoim wezwaniu prosił o przedstawienie szczegółowych
i wyczerpujących wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji dotyczących sposobu uwzględnienia
istotnych elementów mających wpływ na cenę ofertową, które Wykonawca uważa za istotne.
Tym
samym, jeśli Wykonawca uważał, że pytania nie umożliwiają mu przedstawienia
jednoznacznych wyjaśnień, miał prawo, a nawet obowiązek, udzielić szerszych wyjaśnień –
takich, które w jego najlepszym wyobrażeniu pozwoliłyby obalić domniemanie rażąco niskiej
ceny
– i to najlepiej w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego. Ewentualnie
zasygnalizować już po lekturze pytań, iż nie one pozwolą na udzielenie satysfakcjonującej
odpowiedzi z punktu widzenia Wykonawcy i wnosi o ich np. sprecyzowanie, poszerzenie,
uzupełnienie itp. – jednak nic takiego nie uczynił, co wskazuje na ten zarzut jako element
reakcji procesowej, a nie rzeczywisty problem w dacie udzielenia wyjaśnień.
Zamawiający nie neguje możliwości zawarcia umów z podwykonawcami, Odwołujący jednak
wyraźnie w odpowiedzi na pytanie C9 oświadczył, że założył wykonanie robót
z wykorzystaniem środków własnych, a część prac ewentualnie powierzy podwykonawcom
w okresach spiętrzenia robót, z czego jednoznacznie wynika, iż podwykonawcy będą
zatrudnieni w celu zw
iększenia mocy przerobowych Odwołującego i nie jest to powiązane
z rodzajem wykonywanych robót. Odwołujący myli pojęcia i wprowadza terminologię znaną
z języka potocznego, nie mającą zastosowania w terminologii kontraktowej lub myli ich
znaczenie. Termin
„roboty podstawowe” oznacza całość robót objętych kontraktem, a na tym
etapie oznacza całość robót określonych specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
„roboty dodatkowe” jest to termin znany w terminologii kontraktowej FIDIC, jak również
w ustawie Pr
awo zamówień publicznych, jednak nie oznacza „robót specjalistycznych”.
Zamawiający domyśla się, że Odwołujący pod pojęciem „robót specjalistycznych” miał na
myśli roboty branżowe takie jak: przekładki istniejących sieci energetycznych,
teletechnicznych, g
azowych, ciepłowniczych itp., roboty związane z posadowieniem
obiektów, czy wzmocnieniem podłoża. Zamawiający nie widzi jednak związku pomiędzy
„okresem spiętrzenia robót” a wykonaniem robót branżowych, zwykle bowiem roboty te są
wykonywane na początku kontraktu i nie powodują spiętrzenia robót, poza tym
doświadczony wykonawca tak konstruuje harmonogram robót, aby uniknąć „spiętrzenia
robót”. Tym samym udział podwykonawców należy postrzegać wyłącznie poprzez pryzmat
obsługi ryzyk spiętrzenia robót.
W ocenie
Zamawiającego Odwołujący również dokonuje manipulacji doszukując się
uzasadnienia dla zmiany wyjaśnień w zakresie udziału podwykonawców, w tym biura
projektowego, w realizacji zamówienia w orzecznictwie KIO oraz cytując wyrwane
z kontekstu fragmenty uzas
adnień KIO. Cytowane w odwołaniu orzeczenia odnoszą się do
zupełnie odmiennych kwestii aniżeli poruszane w przedmiotowej sprawie. W przedmiotowej
sprawie wątpliwości wzbudzi, czy cena oferty Wykonawcy obejmuje wszystkie niezbędne
koszty i jest realna oraz czy Wykonawca jest przygotowany do realizacji tak skomplikowanej
inwestycji. Nie jest dopuszczalne, aby Wykonawca na etapie składania ofert nie miał
konkretnej wiedzy i pomysłu, w jaki sposób będzie realizował zamówienie, pozostawiając te
kwestie do rozważenia na późniejszym etapie. Takie działanie prowadzi niewątpliwie do
opóźnień, a tym samym powstania dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego.
Zamawiający jako odpowiedzialny za prawidłową realizację inwestycji nie może aprobować
ryzyk, które poprzez staranne przygotowanie się wykonawcy mogą w istocie nie wystąpić,
a w przypadku oferty Odwołującego już na etapie badania oferty ryzyka są wyraźnie
dostrzegalne.
Jednocześnie przedkładane dowody (lista podwykonawców oraz oferty złożone przez
podwykonawców) należy uznać za spóźnione, gdyż postępowanie odwoławcze nie jest
etapem badania i oceny w zakresie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny.
Nie można zgodzić się z zarzutem dotyczącym błędnej interpretacji oświadczenia
Odwołującego dotyczącego wykonania robót „siłami własnymi” oraz wykorzystania „głównie
własnego potencjału sprzętowego”. To na Wykonawcy ciążył obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, tym samym jego wyjaśnienia winny być konkretne,
kompletne i merytoryczne oraz od
nosić się do faktycznych okoliczności. Nie do przyjęcia jest
argumentacja, że personel wynajęty od wyspecjalizowanych firm powinien być wliczany do
personelu Odwołującego. Taki personel będzie wykonywał czynności na rzecz
Odwołującego, jednak cały czas będzie to personel innego podmiotu i Wykonawca nie ma
przesłanek prawnych, by uznawać go za własny.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty precyzyjnie odniósł się do wyjaśnień
Odwołującego oraz ich braków. Warto jednak podkreślić, że sam Odwołujący, poprzez
przedstawioną w odwołaniu interpretację swoich wyjaśnień potwierdza, że jego wyjaśnienia
nie były jednoznaczne i wyczerpujące, skoro dla ich zrozumienia potrzeba wielostronicowych
objaśnień.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących oceny wyjaśnień Wykonawcy w zakresie sprzętu
oraz środków transportu, Wykonawca tłumaczy swoje lakoniczne i niewyczerpujące
wyjaśnienia jako efekt zadawanych przez Zamawiającego pytań. Nie sposób się zgodzić
z taką interpretacją. Pytania nr 3 i 4 zawarte w piśmie Zamawiającego z 23 stycznia 2018 r.
były bardzo skonkretyzowane i wskazywały w sposób jednoznaczny na wątpliwości
Zamawiającego. Wykonawca był zobowiązany w odpowiedzi na nie przedstawić konkretne,
merytoryczne, przekonujące i spójne wyjaśnienia, tym bardziej, że zgodnie z zamieszczonym
na końcu pisma pouczeniem Zamawiający wskazał, że nie będą brane pod uwagę
gołosłowne zapewnienia i twierdzenia Wykonawcy nie poparte dowodami, a złożenie
wyjaśnień ogólnikowych, sprzecznych i wymijających potraktowane zostanie jak niezłożenie
wyjaśnień. Tym samym nie znajduje uzasadnienia tłumaczenie Odwołującego, jakoby
Zamawiający nie wymagał przedłożenia stosownych dowodów. Również w świetle tak
sformułowanego wezwania nie można uznać za wyczerpującą odpowiedź lakonicznej
informacji, i
ż koszty sprowadzenia sprzętu są ujęte w kosztach jednostkowych za
motogodzinę pracy sprzętu.
Nie polega na prawdzie stwierdzenie Odwołującego o nieuzasadnionym odmiennym
potraktowaniu wyjaśnień Odwołującego i innych wykonawców. Kwestię zastrzeżeń tajemnicy
przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach Odwołującego rozstrzygnęła KIO w wyroku KIO 287/16,
więc jest ona bezprzedmiotowa. Również odtajnienia lub brak odtajnień wyjaśnień innych
wykonawców nie został zakwestionowany przez nikogo w postępowaniu. Zauważyć należy
też, że sam Odwołujący wskazuje na istotną różnicę w dokonanym zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa przez siebie i Salini Impregilo S.p.A. Skoro, jak sam Odwołujący zauważa,
wykonawca ten przedstawił kodeks etyczny zatwierdzony i wprowadzony w kwietniu 2017
roku, to oczywistym jest, że jego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa różni się od
zastrzeżenia dokonanego przez Odwołującego i jest skuteczne, gdyż wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem odmienne
potraktowa
nie tych zastrzeżeń jest uzasadnione i nie może dowodzić naruszenia zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Niezrozumiałą dla Zamawiającego jest troska Odwołującego o możliwość skonstruowania
potencjalnych odwołań wykonawców Polaqua oraz Metrostav, co ma być utrudnione przez
utajnienie części wyjaśnień wykonawcy Salini Impregilo S.p.A. Ww. wykonawcy nie wnieśli
odwołań od wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu, co potwierdza
prawidłowość czynności Zamawiającego w tymże postępowaniu, przynajmniej z punktu
widzenia tych wykonawców. Przedstawione przez Odwołującego tabelaryczne zestawienie
odpowiedzi Salini Impregilo S.p.A.
i Odwołującego nie potwierdza nierównego traktowania
czy jego dyskryminacji w postępowaniu. W szczególności w załączniku tym Odwołujący
przedstawia porównanie wyjaśnień, które zostały uznane przez Zamawiającego za
wystarczające. Odwołujący pomija fakt, że spośród 122 pytań zawartych w wezwaniu
Zamawiającego z 7 listopada 2017 r., Zamawiający zwrócił się o ponowne wyjaśnienie
w zakresie 25 z nich, uznając wyjaśnienia na 97 pytań za wystarczające, biorąc pod uwagę
ich istotność dla sprawy.
W swoim zestawieniu Odwołujący pomija niewygodne dla siebie pytania, przykładowo od
C31 - C60.
Odnosząc się szczegółowo, w zakresie ponownego wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, w porównaniu z wyjaśnieniami Salini Impregilo S.p.A. należy stwierdzić, że:
A16
– Zamawiający zwrócił się z ponownym zapytaniem do obu wykonawców, przy czym
Salini Impregilo S.p.A. za ten element
przewidziało kwotę zdecydowanie wyższą aniżeli
Odwołujący,
A20
– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem jedynie do Odwołującego z uwagi na bardzo
niską kwotę przewidzianą w wyjaśnieniach,
A23
– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego z uwagi na lakoniczną treść
odpowiedzi, podczas gdy Salini Impregilo S.p.A.
przedstawił konkretne rozwiązanie poparte
dowodami,
B1
– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego, z jakich przyczyn Wykonawca
nie przewidział do realizacji zespołu branży torowej i trakcyjnej, mimo że zakres zamówienia
obejmuje te branże,
B10
– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego w uwagi na treść udzielonych
wyjaśnień, z których wynikało, że Wykonawca zapewni nadzór geotechniczny tylko w okresie
projektowania, a nie w trakcie realizacji całej inwestycji. Wątpliwości wzbudziła też kwota
przewidziana przez Wykonawcę na ten cel,
B19
– Zamawiający zwrócił się z ponownym zapytaniem do wszystkich Wykonawców, którzy
zaproponowali odmienne rozwiązania w zakresie posadowienia obiektów; jedynie
Odwołujący zaproponował zmianę posadowienia wielu obiektów oraz nie uprawdopodobnił
prawidłowości przyjętych założeń,
B27
– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego w uwagi na brak
merytorycznych wyjaśnień oraz niską kwotę,
C3 i C4
– Zamawiający zwrócił się z ponownym zapytaniem do obu wykonawców w celu
uszczegółowienia wyjaśnień, Salini Impregilo S.p.A. uprawdopodobnił, że dysponuje
sprzętem i środkami transportu oraz przedstawił wymagane koszty; odnośnie wyjaśnień
Odwołującego Zamawiający odniósł się szczegółowo w uzasadnieniu do odrzuceniu,
C6
– Zamawiający zwrócił się z ponownym zapytaniem do obu wykonawców; treść zapytań
była zróżnicowana, gdyż odnosiła się do treści merytorycznej pierwszych wyjaśnień,
C8
– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego w uwagi na rozbieżności
w udzielonych wyjaśnieniach (między C4 i C8),
C9
– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego z uwagi na oświadczenie, że
planuje wykonać zadanie samodzielnie, korzystając z wsparcia podwykonawców jedynie
w okresach spiętrzenia robót,
C11
– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego w celu doprecyzowania
udzielonych wyjaśnień, które nie były jednoznaczne, w odróżnieniu od wyjaśnień Salini
Impregilo S.p.A.,
C15
– Zamawiający zwrócił się z ponownym zapytaniem do obu wykonawców w celu
doprecyzowania wyjaśnień, w kontekście wyjaśnień na zapytanie A16; udzielone ponowne
wyjaśnienia Odwołującego w dalszym ciągu nie wyjaśniały wątpliwości zamawiającego;
Odwołujący nie podał nawet długości dróg technologicznych zlokalizowanych w pasie
drogowym,
C16
– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego w celu uszczegółowienia
wyjaśnień, które nie zawierały stawek, w odróżnieniu od wyjaśnień Salini Impregilo S.p.A.;
w
yjaśnienie na to pytanie zostało powiązane z wyjaśnieniami nr C9 i C17,
C17
– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego w celu uszczegółowienia
wyjaśnień, w których wykonawca ogólnie odwołuje się do systemu zorganizowanych grup
roboczych; wyjaśnienie na to pytanie zostało powiązane z wyjaśnieniami nr C9 i C16,
C18
– Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Odwołującego z uwagi na bardzo niską
wartość środków oraz wymijającą odpowiedź.
Zamawiający nie rozumie zarzutu nienależytego wyjaśnienia podstaw faktycznych
i prawnych rozstrzygnięcia połączonego z twierdzeniem niezdefiniowania przez
Zamawiającego oraz niezrozumienia pojęcia „pierwotnych wyjaśnień”, gdzie Odwołujący
twierdzi, że nie wie, o jaki dokument chodzi. Odwołujący złożył wyjaśnienia w pismach
z 28 listopada 2017 r. i z 31 stycznia 2018 r. Drugie pismo było efektem ponownego
wezwania do wyjaśnień w kwestiach, które nadal budziły wątpliwości Zamawiającego. Zatem
oczywistym jest, że w wyrażeniu „pierwotne wyjaśnienia” i „ponowne wyjaśnienia” chodzi
odpowiednio o pierwsze i drugie pismo Odwołującego, gdyż innych wyjaśnień
w postępowaniu nie było. Zamawiający nie jest uprawniony do wyjaśniania rażąco niskiej
ceny do skutku. Treść art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych nie
przesądza, czy zwrócenie się o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny może nastąpić jeden raz.
Jednakże ratio legis przepisu przemawia za możliwością jednokrotnego wezwania do
wyjaśnień z dopuszczeniem ewentualnie doprecyzowania wyjaśnień. Chodzi bowiem o to,
żeby przepis ten nie prowadził do niedopuszczalnego negocjowania i uzupełniania oferty.
Sugerowana przez Odwołującego procedura wielokrotnego wyjaśniania nie znajduje także
oparcia w obowiązujących przepisach ani w orzecznictwie. Zgodnie z opinią UZP „ponowne
żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też
prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę
swojej wyceny ofertowej. Ponowne
żądanie wyjaśnień musi być zatem uzasadnione
w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę <<na pierwsze
wezwanie>>. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej
ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej sytuacji
należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na nim,
stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ciężaru dowodu.” Dlatego też wbrew twierdzeniom
Odwołującego Zamawiający nie tylko nie miał obowiązku, lecz nie miał prawa po raz kolejny
wzywać o wyjaśnienia w sytuacji, gdy były one niewystarczające.
Przedmiotem zamówienia jest jedna z najważniejszych inwestycji infrastrukturalnych
prowadzonych w Polsce, o bardzo dużej wartości. Stąd żądanie od Odwołującego
merytorycznych i szczegółowych wyjaśnień nie jest działaniem nadmiernym
i nieuprawnionym ze strony Zamawiającego, wynika bowiem z dbałości o środki publiczne
i interes państwa. Tymczasem przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie sposób
uznać za treściwe i wyczerpujące. Wyjaśnienia te, mimo że zawierają wiele stron, nie obaliły
domniemania rażąco niskiej ceny, potwierdzając, iż Zamawiający nie ma do czynienia
z ofertą, która daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący nie potrafił
w sposób rzetelny obronić m.in. przyjętych założeń w zakresie wzmocnień podłoża oraz
posadowienia obiektów mostowych i nie obalił wątpliwości Zamawiającego co do ich
realności. Podkreślić należy, że ten zakres robót jest bardzo kosztotwórczy, co oznacza, że
oferta może być w tym zakresie znacząco niedoszacowana.
Nawet fakt wystosowania wezwania o charakterze ogólnego, otwartego pytania nie zwalnia
wykonawcy z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania
czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały, ponieważ już sam fakt wezwania
Odwołującego oznacza, że powinien on przedstawić wszelkie informacje dotyczące
okoliczności, które uzasadniały obniżenie ceny. Odwołujący jako profesjonalny wykonawca,
kalkulując cenę oferty, powinien opierać się na znanych mu w momencie przygotowywania
oferty realnych kosztach wszystkich składowych i etapów składających się na przedmiot
zamówienia, z tym, że przedmiot musi być zgodny z wymaganiami Zamawiającego ujętymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego szczegółowo omawia
czynniki, które wpłynęły na jego decyzję. Rzekome lakoniczne i ogólnikowe wezwanie do
wyjaśnień i uzasadnienie odrzucenia oferty nie przeszkodziły Odwołującemu w poświęceniu
im kilkudziesięciu stron odwołania i szczegółowemu odniesieniu się do stawianych tam
twierdzeń i pytań.
Wyjaśnienia udzielone na podstawie przepisu art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych
mają potwierdzić, że złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo
oszacowana, zatem nie stwarza zagrożeń dla prawidłowego wywiązania się wykonawcy
z przyjętych obowiązków umownych. Celem procedury wyjaśniającej jest umożliwienie
zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny.
Zamawiający miał więc pełne prawo wymagać od Wykonawcy złożenia wyczerpujących
wyjaśnień, a w przypadku ich braku – do odrzucenia oferty.
Aktualnie nie
istnieją w ustawie Prawo zamówień publicznych sztywne kryteria, jakie winny
być spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na wezwanie zamawiającego
uznane zostały za wystarczające. Tym samym to rzeczowa indywidualna ocena
i przekonanie Zamawi
ającego, wynikające z wyjaśnień wykonawcy popartych dowodami, są
rozstrzygającymi w przedmiocie wątpliwości rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia
za zaoferowaną cenę przez danego wykonawcę.
Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu, że ten, mimo dalszych wątpliwości co do
rażącego zaniżenia ceny złożonej przez Wykonawcę oferty, nie wystosował do niego
kolejnego wezwania do wyjaśnień. Zamawiający jednak może wystąpić o wyjaśnienia
konkretyzujące dane dokumenty w przypadku, gdy pierwotne wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny należałoby jedynie doprecyzować. Uprawnienie do wezwania do kolejnych
wyjaśnień nie przysługuje wykonawcy, który wyjaśnień w ogóle nie złożył lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień
musi więc mieć na uwadze, że jeżeli dostarczone wyjaśnienia nie potwierdzą, że cena nie
jest rażąco niska, jego oferta zostanie odrzucona. Będzie to bowiem oznaczać, że
potwierdziły się podejrzenia zamawiającego co do rażąco zaniżonej ceny oferty złożonej
przez danego wykonawcę. Tak też się stało w przedmiotowym postępowaniu. Złożone
wyjaśnienia spełnią swoją funkcję tylko wtedy, gdy będą wyczerpujące i przekonujące.
Powinny one w sposób niebudzący wątpliwości potwierdzać, że zaproponowana przez niego
cena jest w danych okolicznościach faktycznych ceną realną, zapewniającą wykonawcy zysk
oraz odpowiadającą obowiązującym w danej branży warunkom finansowym.
Wykon
awcy nie mogą w skutek udzielonych wyjaśnień modyfikować ofert złożonych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niedopuszczalne jest zachowanie
wykonawcy, który wskazuje w swojej ofercie określone informacje, a następnie, po
ujawnieniu przez
Zamawiającego wątpliwości co do danych elementów złożonej oferty,
podaje całkowicie nowe lub zmienione okoliczności uzupełniające ofertę o treść pozwalającą
na „przystosowanie” tej oferty do wymagań Zamawiającego. Ponowne żądanie wyjaśnień nie
może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury
wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej.
Wyjaśnienia udzielane przez wykonawców mogą być jedynie doprecyzowywane. Nie może
mieć miejsca sytuacja, w której wykonawca w ramach wyjaśnień dowolnie zmienia swoje
oświadczenia lub składa oświadczenia ze sobą całkowicie sprzeczne. Zamawiający
w uzasadnieniu odrzucenia oferty prawidłowo powołał się więc m.in. na wątpliwości
związane z zakresem współpracy Odwołującego z ewentualnymi podwykonawcami. Dopiero
do odwołania Wykonawca dołączył listę podmiotów, z którymi planował współpracować
w czasie realizacji danego zamówienia publicznego oraz złożone przez nich oferty. Zgodnie
z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej „wykonawcy powinni traktować bardzo poważnie
zwrócenie się do nich o wyjaśnienia czy uzupełnienie ofert i w związku z tym powinni starać
się zaspokoić wymagania zamawiającego w pierwszym wystąpieniu. Wykonawcy nie mogą
liczyć na powtórne zwrócenia się zamawiających o wyjaśnienia ofert, gdyż należy traktować
takie sytuacje jako wyjątkowe i jako takie mogące zaistnieć tylko w uzasadnionych
przypadkach” (sygn. KIO 2256/17). Wykonawca miał możliwość przedstawienia wszystkich
okoliczności związanych z kalkulacją zaoferowanej przez niego ceny w pierwszych
wyjaśnieniach. Dopiero jednak w treści odwołania przedstawia swoje stanowisko w sposób
szczegółowy, wręcz drobiazgowy. Przywołana argumentacja nadal jednak może budzić
poważne wątpliwości co do realności wykonania zamówienia publicznego za podaną
w ofercie cenę. Ocenę, czy zaoferowana cena jest rażąco niska, należy odnosić nie do cen
innych ofert, ale do kosztów, które dany wykonawca musi ponieść, aby zamówienie
wykonać. Dlatego też tak ważne jest wykazanie w oparciu o dowody, iż suma wszystkich
wskazanych kosztów zamknie się w cenie ofertowej.
Fakt, że nie tylko Odwołujący został wezwany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
świadczy o równym traktowaniu przez Zamawiającego wszystkich wykonawców biorących
udział w postępowaniu. Poszczególne wyjaśnienia podlegały indywidualnej i szczegółowej
analizie. To wykonawcę obciąża ryzyko niezachowania wystarczającej staranności
w udzieleniu odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, skutkiem czego jest zazwyczaj
odrzucenie jego oferty, gdyż nie obalił domniemania w tym zakresie.
Wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych oparte było na obiektywnych i weryfikowalnych przesłankach, a czynności
podjęte przez Zamawiającego pozostają w zgodzie z zasadami zawartymi w przepisie art. 7
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli Zamawiający wezwał Wykonawcę do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to bezwzględnym obowiązkiem Odwołującego było
przedłożenie, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, przekonujących wyjaśnień.
Ocena wyjaśnień przedłożonych przez Odwołującego potwierdziła jednak, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku
wzywać do wyjaśnień aż do momentu, gdy wykonawca wykaże, że cena nie jest rażąco
niska.
IV Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą – Salini Impregilo S.p.A. wnosząc o oddalenie odwołania. Swoje
stanowisko wykonawca ten przedstawił w piśmie procesowym z 3 kwietnia 2018 r.
V Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte 23 września 2015 r. W chwili
wszczęcia postępowania wskazywane w odwołaniu przepisy ustawy Prawo zamówień
pub
licznych miały następujące brzmienie.
Art. 7 ust. 1:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Art. 8 ust. 1:
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Art. 89 ust. 1 pkt 4: Zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 90 ust. 1:
Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę;
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów.
Art. 90 ust. 2:
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
Art. 90 ust. 3:
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 91 ust. 1:
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art. 92 ust. 1 pkt 2:
Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W trakcie czynności badania ofert Zamawiający wezwał Odwołującego (oraz innych
wykonawców) do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Pierwsze wezwanie nastąpiło 7 listopada 2017 r. – Odwołujący
udzielił na nie odpowiedzi 28 listopada 2017 r., kolejne wezwanie nastąpiło 23 stycznia 2018
r.
– Odwołujący udzielił na nie odpowiedzi 31 stycznia 2018 r.
Na wstępie Izba wskazuje, że wszelkie zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego, co do
których nie został dochowany 10-dniowy lub 15-dniowy termin, o którym mowa w art. 182
ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, są spóźnione i nie mogą być
rozpatrywane przez Izbę. Przepisy te stanowią, że odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od
dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia
– jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni – jeżeli
zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; wobec zaś
czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 odwołanie wnosi się w przypadku zamówień,
których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8
– w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia. Odwołanie takie podlega odrzuceniu, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który nakazuje Izbie odrzucenie odwołania, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie –
analogicznie prze
pis ten stosuje się do poszczególnych zarzutów odwołania, które nie
podlegają rozpoznaniu.
Dotyczy to w szczególności kwestii podnoszonych w pismach procesowych już po złożeniu
odwołania, które nie zostały ujęte w ramach zarzutów odwołania – w tym przypadku
dodatkowo ma zastosowanie zawarty w art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
zakaz orzekania przez Izbę co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie orzeka także
co do zarzutów, które były już przedmiotem jej rozpoznania.
Nie oznacza to jednak, że Izba, oceniając kolejne czynności Zamawiającego, których
odwołanie dotyczy, nie bierze pod uwagę skutków wcześniejszych czynności dla czynności
późniejszej, jak na przykład treści wezwania do uzupełnienia dokumentów przy ocenie
poprawności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podobnie Izba może oceniać
poprawność odrzucenia oferty wykonawcy czy też uzasadnienia odrzucenia tej oferty,
odnosząc się do treści czy okoliczności wcześniejszych wyjaśnień.
Jedynie więc tytułem wstępu można stwierdzić, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w niniejszym postępowaniu, jeżeli cena
oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z brzmienia
tego przepisu wynika więc jednoznacznie, że podstawą wezwania do wyjaśnień nie jest sam
konkretny, wskazany próg procentowy, ale każda sytuacja, w której zamawiający poweźmie
podejrzenia, że cena może być rażąco niska i w związku z tym wątpliwe jest wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami.
Potwierdził to już lata wcześniej Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku
z 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 Fratelli Costanzo SpA przeciwko Comune di
Milano
, w którym wskazał, że art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305 zezwala państwom
członkowskim żądać weryfikacji ofert, kiedy te wydają się być rażąco niskie, a nie tylko jeżeli
są oczywiście rażąco niskie.
Należy zgodzić się z Odwołującym, że pomimo funkcjonującego w praktyce takiego
o
kreślenia, które można zakwalifikować raczej jako pewien skrót myślowy dotyczący ciężaru
dowodu (podobnie jako samo wyrażenie „wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny” jest
skrótem myślowym), wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w zakresie poziomu zaoferowanej
ceny nie powoduje powstania domniemania prawnego lub faktycznego, że cena ta
rzeczywiście jest rażąco niska. Byłoby to nielogiczne ze strony ustawodawcy, który tym
samym zakładałby, że wykonawcy z założenia nie składają „poważnych” ofert. Byłoby też
niez
godne z przepisami dyrektyw oraz orzeczeniami TSUE w zakresie rażąco niskiej ceny,
w których podkreśla się prawo wykonawcy do wykazania, że jego oferta jest prawidłowa. Nie
zmienia to faktu, że ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na wezwanym wykonawcy
, co wynika bezpośrednio z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Na podstawie tych wyjaśnień zamawiający bowiem dokonuje oceny, o której
mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podstawy odrzucenia
oferty w związku z istnieniem lub podejrzeniem istnienia rażąco niskiej
ceny, w ustawie Prawo zamówień publicznych są trzy.
Po pierwsze, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
(art. 89 ust. 1 pkt 4)
– jest to stwierdzenie dość kategorycznie odnoszące się do pewnych
obiektywnych faktów, tj. oferta zawiera/nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Po drugie, jeżeli dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień i dowodów – w jego
mniemaniu
– potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia (art. 90 ust. 3) – podstawa ta może być identyczna jak wskazana w art. 89 ust. 1
pkt 4, ale jest mniej kategoryczna, ponieważ w większym stopniu opiera się na subiektywno-
-
obiektywnym stwierdzeniu zamawiającego (jego ocenie), niż wynika to z treści art. 89 ust. 1
pkt 4. Jest to słuszny zabieg ustawodawcy, ponieważ w większości przypadków na etapie
składania ofert zamawiający nie jest w stanie kategorycznie i ze stuprocentową pewnością
stwierdzić, czy dana, zaoferowana cena rzeczywiście nie pozwoli na wykonanie zamówienia
– dokonuje on jedynie swojej analizy. Analiza ta jest subiektywno-obiektywna, ponieważ jest
analizą zamawiającego (a więc siłą rzeczy subiektywną), ale powinna być oparta o pewne
obiektywne przesłanki.
Po trzecie, jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień. Jest to przesłanka w dużej mierze
formalna, ponieważ w takim nie ma znaczenia, czy zaoferowana cena nosi znamiona rażąco
niskiej i zamawiający nie dokonuje ww. oceny. Przy czym za brak złożenia wyjaśnień uznaje
się nie tylko brak odpowiedzi wykonawcy na wezwanie. Złożenie wyjaśnień, o których mowa
w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie odnosi się jedynie do
przedstawienia zamawiającemu pisma zatytułowanego „Wyjaśnienia”, ale do przedstawienia
merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez
zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej ceny globalnej, w tym poprzez
weryfikację cen jednostkowych i kosztów wykonania zamówienia występujących po stronie
wykonawcy.
Nie każde jednak wyjaśnienia, które nie satysfakcjonują zamawiającego i które uznaje on za
niewystarczające, można uznać za niezłożenie wyjaśnień – stwierdzenie to odnosi się do
braku konkretów w udzielanych informacjach, np. wykonawcy potrafią przedstawić
kilkunastostronicowe pismo nie zawierające żadnych danych liczbowych odnoszących się do
ceny i kosztów. Nie jest też wystarczające powołanie się na opinie wyrażone w danych
orzeczeniach, dotyczące konkretnego, badanego tam stanu faktycznego, lecz każdy stan
faktyczny należy wnikliwie analizować i oceniać indywidualnie dla ustalenia granicy,
pomiędzy którą dane wyjaśnienia można uznać za niezłożone; złożone, ale niewyczerpujące
i wymagające uzupełnienia; złożone, ale zasługujące na ocenę negatywną (kategoryczność
oceny oraz braki w wyjaśnieniach); złożone, ale nie pozwalające na pozytywną ich ocenę
przez zamawiającego (brak kategoryczności oceny lub braki w wyjaśnieniach); czy też
wreszcie pozwalające na ich pozytywną ocenę.
Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszego postępowania – w ocenie
Izby, niezależnie od deklaracji Zamawiającego zawartych w pismach wzywających do
wyjaśnień, wyjaśnień, których udzielił Odwołujący, nie można uznać za niezłożone, nawet
jeśli w niektórych elementach nie spełniły one oczekiwań Zamawiającego. Na takie
stwierdzenie były one jednak zbyt szczegółowe i zawierały zbyt wiele informacji, które mogły
być poddane ocenie. Choć nie jest to przedmiotem rozważań Izby jako zarzut, Izba wzięła
także pod uwagę fakt, że Odwołujący uznał udzielony mu czas na wyjaśnienia pomiędzy
23 a 31 stycznia 2018 r. za zbyt krótki, by mógł udzielić wyjaśnień bardziej szczegółowych
i dopracowanych, czemu dał wyraz wnosząc o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień.
Zam
awiający w piśmie z 23 stycznia 2018 r. zawarł 17 pytań, z których wiele składało się
z kilku pytań (było podzielonych na podpunkty) i które odnosiły się do dość szerokiego
zakresu wyceny/okoliczności. W ocenie Izby szczegółowa odpowiedź na nie, nawet mimo
pracy zespołu nad ich opracowaniem, mogła zająć Odwołującemu więcej niż 7 dni. Tym
samym Izba uznała za racjonalne tłumaczenie Odwołującego, że co prawda zdążył on
udzielić wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lecz nie były one wystarczająco dopracowane
i
zawierały braki, której to opinii dał wyraz Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty.
Jak Izba wskazała powyżej, wyjaśnień Odwołującego nie uznała za niezłożone.
W kontekście sporządzonego przez Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty Izba
uznała, że Zamawiający ocenił te wyjaśnienia raczej jako niepozwalajace mu na dokonanie
pozytywnej oceny zaoferowanej ceny.
Jednak w opinii Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień i samej oferty
Odwołującego – w kontekście jej uzasadnienia zawartego w informacji o odrzuceniu oferty –
nie zawiera wystarczającej analizy zaoferowanej ceny, a dokładniej ujmując – wskazuje na
różne mankamenty wyjaśnień, ale brak jej jakichkolwiek odniesień do kalkulacji ceny,
z których wynikałoby, że zaoferowana cena, tj. 1.022.462.100 złotych brutto, 831.270.000
złotych netto, w tym 741.078.000 złotych za wykonanie robót budowlanych, jest ceną
niewystarczającą, aby zamówienie wykonać i wykonać je prawidłowo. Zamawiający nie
wskazał, w jaki sposób owe wady wyjaśnień przekładają się na cenę, a dokładniej – na
niedoszacowanie ceny oferty. Odwołujący podniósł, że Zamawiający swoją ocenę oparł
jedynie na zbadaniu fragmentu robót stanowiących nie więcej niż 25% ceny ofertowej.
Zamawiający nie wykazał w żaden sposób, że odniósł się do całkowitej ceny oferty, czy też
całkowitej wartości robót budowlanych – bo wokół tego zakresu prac koncentrowały się
zarzuty Zamawiającego.
Jak stwierdzono powyżej, ocena dokonywana przez zamawiającego ze swojej istoty jest
subiektywna w tym znaczen
iu, że z założenia jest powiązana z podmiotem dokonującym tej
oceny, ale musi również obejmować elementy obiektywne, także w postaci pewnych danych
liczbowych.
Reasumując dla jasności: Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie
poziomu ceny i
elementów kosztotwórczych zadając Odwołującemu szereg pytań.
Odwołujący udzielił wyjaśnień. Zamawiający miał prawo dokonać negatywnej oceny tych
wyjaśnień, jak również całej oferty, jeśli uznał, że ocena taka jest uzasadniona. Skoro jednak
dokonywał takiej oceny i uznał, że cena jest ceną rażąco niską, to powinien odnieść się do
tej ceny, co z kolei powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Wobec braku odniesienia się przez Zamawiającego w czynności odrzucenia oferty do ceny
tej ofe
rty, Izba nie jest w stanie zweryfikować prawidłowości jego czynności, a tym samym
również uznać tej czynności za prawidłową. Skoro zaś tak istotna czynność, skutkująca
wpływem na wynik postępowania jest nieweryfikowalna, powinna zostać powtórzona w celu
dokonania jej korekty.
W ocenie Izby z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający de
facto
nie tyle odniósł się do zbyt niskiego poziomu ceny oferty wykonawcy, ale do
mankamentów tej oferty – a dokładniej, mankamentów wyjaśnień, z których wynikałoby, że
oferta jest nieprzemyślana i nierzetelnie opracowana.
W art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma takiego odniesienia, ale – jeśli
odnieść się do orzecznictwa TSUE – posługuje się on pojęciem „oferty poważnej” (w innym
tłumaczeniu „prawdziwej”). W przywołanym już orzeczeniu C-103/88 Trybunał wskazał, że
„procedura weryfikacji powinna być stosowana w każdym przypadku, kiedy zamawiający
badają oferty, przedstawiające rażąco niskie ceny. W konsekwencji, bez względu na próg
zezwala
jący na rozpoczęcie tej procedury, oferenci mogą być pewni, że nie będą wykluczeni
z udziału w przetargu bez możliwości przedstawienia wyjaśnień dotyczących prawdziwości
ich ofert.
” Podobnie w wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko
a.s.
Trybunał stwierdził, że „zaistnienie, w odpowiednim momencie procedury badania ofert,
skutecznej debaty na zasadzie kontradyktoryjności pomiędzy instytucją zamawiającą
a ka
ndydatem, aby mógł on wykazać, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg
dyre
ktywy 2004/18 mający zapobiec arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować
konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach”.
Określenie, że oferta jest „poważna”, oznacza, że jest ofertą przemyślaną, rzetelnie
skalkulowaną, obejmującą swoją ceną pełen zakres prac w sposób zgodny z wymogami.
Tym samym, nie ma przeszkód prawnych, by zamawiający, uznając ofertę za „niepoważną”,
ocenił ją negatywnie w ramach oceny, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Niemniej jednak ocena taka, aby nie była „arbitralna”, wymaga
uzasadnienia, w tym chociaż ogólnej kalkulacji. W innym przypadku zamawiający mógłby
odrzucić każdą ofertę bez możliwości weryfikacji jego czynności.
Należy tu zwrócić też uwagę, że podstawy odrzucenia, które podał Zamawiający (oczywiście
najlepiej w połączeniu ze wspomnianą kalkulacją), najprawdopodobniej byłyby uzasadnione
w przypadku zamówienia dotyczącego samych robót budowlanych. Jednak przy zamówieniu
typu „projektuj i buduj” oraz lakonicznym sformułowaniu oferty (jedynie „Wykaz płatności”
z jedną ogólną pozycją dotyczącą robót budowlanych) ocena zakresu robót budowlanych,
które nie zostały jeszcze nawet zaprojektowane, jest utrudniona. Z tego powodu racjonalne
są też twierdzenia Odwołującego, że utrudnione jest lub niemożliwe przedstawienie na tym
etapie np. harmonogramu pracy sprzętu, skoro nie wiadomo jeszcze, jaki sprzęt i kiedy
będzie potrzebny. Na tym etapie też ma być badany poziom ceny, nawet jeśli wykonawca
zmienia założenia co do sposobu wykonania pewnych elementów.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę pewne kwestie, poruszone już w wyroku sygn. akt KIO
2574/17 i KIO 2576/17
w podobnej sytuacji, a do których odnosił się Zamawiający, tj.
związania treścią oferty i wyjaśnień.
Art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Reguła ta
odnosi się także do wyjaśnień prowadzonych w procedurze art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zasadę wyrażoną w art. 87 ust. 1 uzupełnia – a contrario – art. 84 ust. 1 ustawy
P
rawo zamówień publicznych, w którym wskazano, że wykonawca może zmienić lub
wycofać ofertę, ale przed upływem terminu do składania ofert.
Powyższe przepisy odnoszą się do zasady związania wykonawcy oświadczeniami zawartymi
w ofercie oraz do zasady niezmie
nności oferty. Zasady te odnoszą się do elementów, które
treścią oferty zostały objęte i w niej wyrażone.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający żądał złożenia formularza ofertowego, który
standardowo zawiera ogólne zapewnienia o woli wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami zamawiającego, oraz formularza „Wykaz płatności”. Nie żądał natomiast
przedstawienia, nawet ogólnego, koncepcji wykonawcy, w jaki sposób te wymagania zostaną
zrealizowane. Zamawiający miał prawo sformułować założenia oferty w taki sposób. Jednak
oznacza to, że Zamawiający zawierzył wykonawcom, że spełnią oni jego wymogi, nie widząc
na tym etapie potrzeby kontroli ich oświadczeń poprzez zawarcie w ofercie dokładniejszego
opisu sposobu wykonania zamówienia. Taka forma oferty odznacza się jednak wadą
w postaci braku możliwości jej weryfikacji na podstawie zawartej w niej treści w przypadku,
gdy zamawiający poweźmie wątpliwości w zakresie rzeczywistych założeń wykonawcy przy
sporządzaniu oferty. Zamawiający może, jak w przypadku każdej oferty, skorzystać
z instytucji wyjaśnień treści oferty i może (lub musi) przeprowadzić badanie poziomu ceny
oferty. Wyjaśnienia te mogą stanowić podstawę do odrzucenia oferty, mogą być bowiem
traktowane jako dowód, że oferta w rzeczywistości nie jest zgodna z wymaganiami
zamawiającego, zawiera rażąco niską cenę itd.
Jednak w przeciwieństwie do treści oferty wyjaśnieniom nie nadano rygoru niezmienności,
tak jak zrobiono to w stosunku do samej oferty. Nie oznacza to oczywiście, co należy
szczególnie podkreślić, że wykonawca w ramach wyjaśnień ceny może dowolnie zmieniać
swoje oświadczenia lub składać oświadczenia z sobą całkowicie sprzeczne – świadczyłoby
to bowiem o tym, że jego oferta nie jest „poważna” i byłoby podstawą do negatywnej jej
oceny,
o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Może jednak
wyjaśnienia korygować, doprecyzowywać itd.
W stanie faktycznym będącym podstawą sporu Odwołujący nie miał obowiązku
przedstawienia w ofercie koncepcji wykonania przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że na
etapie składania ofert nie musiał mieć gotowych wszystkich i niezmiennych założeń tej
koncepcji
– mógł ograniczyć się właśnie do wstępnej, niedopracowanej w szczegółach,
wersji służącej do wyceny ofert. Koncepcja ta, co najmniej do chwili zatwierdzenia projektu
budowlanego przez odpowiednie organy budowlane albo innego momentu określonego
w umowie z zamawiającym, może więc być dowolnie zmieniana m.in. w celu spełnienia
wszystkich wymogów Zamawiającego – przynajmniej póki jej realizacja mieści się we
wskazanej cenie. Tym samym pewne zmiany koncepcji realizacji zamówienia na etapie
wyjaśnień nie są niedopuszczalne.
Oczywiście, jak już stwierdzono powyżej, nie oznacza to, że wykonawca w każdej chwili
i dowolnie może zmieniać swoje wyjaśnienia. Niniejsza chwila w postępowaniu jest
momentem, w którym Odwołujący powinien ostatecznie sprecyzować swoje założenia.
Izba zauważa tu, że powyższego rozstrzygnięcia nie należy interpretować jako stwierdzenia,
że Zamawiający powinien przyjąć ofertę, której cena nie pozwoli zamówienia prawidłowo
zrealizować – wręcz przeciwnie, Zamawiający po stwierdzeniu podstaw obligatoryjnego
odrzucenia, ma obowiązek ją odrzucić. Musi jednak dokonać rzetelnej oceny zaoferowanej
ceny.
Izba w niniejszym składzie podziela też pogląd wyrażony w wyroku z 16 października 2017
r., sygn. KIO 1995/17:
„Izba wskazuje, że co do zasady, w ramach procesu wyjaśniania ceny
ofertowej wykonawca odpowiada na wyartykułowane wątpliwości podmiotu zamawiającego,
w tym odpowiada nierzad
ko na bardzo szczegółowe pytania. Oznacza to, że jego
wyjaśnienia są ściśle związane z kierowanymi do niego przez zamawiającego pytaniami
i trudno zakładać, że winien on wyjaśniać wszelkie składniki ceny – nawet te które nie budzą
u zamawiającego żadnych wątpliwości. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie
procedura wyjaśniania wątpliwości związanych z kształtowaniem wynagrodzenia jest bardzo
specyficznym rozwiązaniem mającym na celu wyeliminowanie z procedury ubiegania się
o zamówienie publiczne ofert zawierających cenę na rażąco niskim poziomie, a więc cenę
skalkulowaną w sposób nieprawidłowy, nierealny w sposób oczywisty i nie uwzględniający
wszystkich czynników cenotwórczych. Takiej eliminacji nie powinny podlegać oferty
zawierające ceny niskie, jednakże możliwe do uzyskania w standardowym procesie
ofertowania i gwarantujące należyte spełnienie świadczenia. Kształtowanie cen jest bowiem,
jak wskazywał Zamawiający i który to pogląd Izba podziela, elementem gry rynkowej
pozw
alającym wykonawcom na konkurowanie w ramach procesu ubiegania się
o zamówienie publiczne. W przeciwnym wypadku dochodziłoby do sytuacji, że każdy
mechanizm racjonalizacji wysokości wynagrodzenia, każdy mechanizm uzyskiwania
rabatów, procesy restrukturyzacji przedsiębiorstw, procedury naprawcze, czy wreszcie
stosowanie dopuszczalnej prawem optymalizacji podatkowej skutkowałyby odrzuceniem
oferty.
W ocenie Izby wyjaśnienia kierowane do wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych nie są li tylko formalnym aspektem procedury
udzielania zamówienia publicznego – a zatem powinny one zmierzać do uzyskania realnych
wyników tej procedury. Celem procedury opartej na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych jest uzyskanie potwierdzenia realności ceny, nie zaś „wciągnięcie”
wykonawcy w formalną pułapkę skutkującą odrzuceniem jego oferty ze względu na
wypełnienie się hipotezy normy prawnej uregulowanej w treści przepisu art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Nie sposób bowiem zgodzić się z poglądem, że odrzucenie
oferty z przyczyn formalnych (tj. na skutek nierzetelnego wypełnienia obowiązku z art. 90 ust.
1-3
ustawy Prawo zamówień publicznych) powinno następować w każdym wypadku,
w szczególności gdy oferta nie nosi znamion oferty z ceną rażąco niską. Takie stanowisko,
przy prz
yjęciu i ustaleniu, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że oferta została
skalkulowana w sposób rzetelny i ekonomicznie uzasadniony, jest nie do przyjęcia.
Oznaczałoby to wówczas konieczność odrzucenia oferty z uzasadnioną ekonomicznie ceną
ze względu na pewne braki procedury – a więc eliminowanie z przyczyn formalnych rzetelnie
skalkulowanych ofert
– pomimo faktu, że kontynuowanie tej procedury może przynieść cel,
jakim jest przedstawienie dowodów i wyjaśnień uzasadniających wysokość zaoferowanego
wynagrodzenia (vide wyrok KIO z dnia 25 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1336/17).
”
W zakresie zarzutu dotyczącego nierównego traktowania wykonawców, jak też traktowania
Odwołującego w sposób bardziej restrykcyjny niż pozostałych wykonawców, Izba stwierdziła,
że zarzut ten nie został wystarczająco sprecyzowany, by Izba mogła go rozpoznać.
Niewystarczające jest tu samo poczucie pokrzywdzenia po stronie Odwołującego, lecz
powinien
on wskazać bardziej konkretne uzasadnienie, w których to elementach został
potraktowany w sposób nierówny. Jak już wskazano powyżej, ocena danych wyjaśnień
zawiera tak wiele niuansów zależnych od stanu faktycznego, że porównanie sytuacji dwóch
lub więcej wykonawców musi być bardzo szczegółowe.
Co do zastrzeżenia przez poszczególnych wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa, wobec
braku zarzutów odwołania, Izba nie badała tej kwestii. W odwołaniu została ona ujęta
wyłącznie w kontekście nierównego traktowania Odwołującego, ale jak w przypadku
poprzedniego zarzutu, stwierdzenie tej nierówności zależy od zbadania okoliczności
faktycznych. Ogólnie, pod kątem równego traktowania, Izba może stwierdzić jedynie, że –
poza kwestią formalną dotyczącą skutecznego zastrzeżenia tajemnicy – zakwalifikowanie
danych informacji jako tajemnicy lub nie zależy od okoliczności obiektywnych, tj. dany rodzaj
informacji posiada charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, albo też nie i dotyczy to wszystkich
wykonawców. Przesłanki uznania danych informacji za tajemnicę zawiera art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, który stanowi, że
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, techno
logiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Przy czym w praktyce najczęściej pomija się, że ww.
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne i inne
muszą posiadać (obiektywną)
wartość gospodarczą.
Bardziej przyjazną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 2 pkt 1 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie
ochrony
niejawnego
know-how
i
niejawnych
informacji
handlowych
(tajemnic
przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem,
który tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje jako informacje, które spełniają wszystkie
następujące wymogi: a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie
i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które
zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte
tajemnicą; c) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi
kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.
Istotna jest tu zwłaszcza przesłanka wymieniona w literze b).
Izba zwraca też uwagę, że ujawnienie informacji, które nie mają cech tajemnicy
przedsiębiorstwa, jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym z zasady jawności
postępowania i jej ograniczeń jedynie w ramach wyjątku (art. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych), niezależnym od wniesionych odwołań.
Co do z
arzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
brak wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego,
Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się. Zamawiający podał uzasadnienie prawne
(art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz faktyczne
odrzucenia oferty
– ww. 11 punktów oznaczonych jako Ad. 1- Ad. 11. Uzasadnienie to, jak
można mniemać, zawiera wyjaśnienie, dlaczego Zamawiający podjął taką, a nie inną
decyzję. To, czy jest ono dla Odwołującego lub innych wykonawców przekonujące, czy
Odwołujący/inni wykonawcy się z nim zgadzają oraz to, czy jest ono prawidłowe
merytorycznie, jest inną kwestią. Co zaś do stwierdzenia, że Odwołujący nie rozumie
określeń „pierwotne wyjaśnienia” itd., to Izba stwierdzenie to może uznać jedynie za
wymówkę – Odwołujący składał dwukrotnie wyjaśnienia co do ceny, do których zresztą
Zamawiający odnosił się bezpośrednio w swoim uzasadnieniu. Tym samym łatwo było
wyjaśnienia te zidentyfikować.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie i nakazując
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Impresa Pizzarotti & C. S.p.A.,
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w zakresie wyceny oferty.
Alternatywnie Izba mogłaby nakazać Zamawiającemu jedynie dokonanie ponownej,
pogłębionej analizy i oceny wyjaśnień Odwołującego i sporządzenia jej uzasadnienia
z uwzględnieniem kalkulacji, o której mowa powyżej. Jednak Izba przyjęła, że skoro
Zamawiający takiej kalkulacji nie zawarł w dotychczasowym uzasadnieniu, nie posiada
wystarczających informacji do jej dokonania. Tym samym nakazała dokonanie czynności
dalej idącej, tj. dokonania dodatkowego wezwania Odwołującego do wyjaśnień poziomu
ceny i założeń kalkulacji, które pozwolą Zamawiającemu na ww. pogłębioną analizę
i dokładniejszą ocenę ceny oferty Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.
zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
- Sygn. akt KIO 433/18, KIO 436/18 z dnia 2018-04-16
- Sygn. akt KIO 484/18 z dnia 2018-04-06
- Sygn. akt KIO 494/18, KIO 501/18 z dnia 2018-04-04
- Sygn. akt KIO 497/18 z dnia 2018-03-30
